Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. Ch. Büchi Beschluss und Urteil vom 27. September 2017
in Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1. C._____, 2. D._____, Verfahrensbeteiligte
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 (FE140640-L)
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Rechtsbegehren: des Klägers und Berufungsbeklagten vor Vorinstanz zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/435 S. 1 f.): "1. In Abänderung der vorsorglichen Massnahmen sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend C._____ und D._____ dem Kläger zu übertragen; C._____ und D._____ seien unter die elterliche Obhut des Klägers zu stellen. 2. Die Beklagte sei in Abänderung der vorsorglichen Massnahmen zu berechtigen, D._____ begleitet und auf eigene Kosten in einer geeigneten Einrichtung in der Nähe des Wohnorts des Klägers zu besuchen. Die Dauer dieser Besuche sei auf ein dem Kindeswohl von D._____ angemessenes Mass festzulegen. Die genauen Modalitäten seien durch die Beiständin zu regeln und deren Aufträge entsprechend anzupassen. 3. Die Beiständin sei zu beauftragen, die Rückplatzierung von D._____ zum Kläger umgehend zu vollziehen. 4. Die vorsorglich angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung sei betreffend den Kläger aufzuheben. 5. Die vorsorglich angeordnete Psychotherapie sei betreffend den Kläger aufzuheben. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsklägerin vor Vorinstanz zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/438 S. 3 f.): "1. Es sei D._____, geb. tt.mm.2009, nicht zum Kläger zu platzieren und es sei D._____ nicht unter die Obhut des Klägers zu stellen und dem Kläger sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht zu übertragen; 2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend C._____ und D._____ sei der Beklagten zu übertragen. C._____ und D._____ seien unter die elterliche Obhut der Beklagten zu stellen; Eventualiter sei nur betreffend D._____ das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Beklagten zu übertragen und D._____ unter die elterliche Obhut der Beklagten zu stellen; 3. Es sei die Beiständin zu beauftragen, die Rückplatzierung von C._____ und D._____ (eventualiter nur von D._____) zur Beklagten zu vollziehen und die notwendigen Vorkehrungen zu treffen; 4. Der Kläger sei berechtigt zu erklären, D._____ alternierend jedes zweite Wochenende nach Absprache mit der Beiständin für einen Tag begleitet und auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen;
- 3 - Aufgrund des Alters von C._____ sei auf eine Besuchsrechtsregelung betreffend C._____ zu verzichten; Die genauen Modalitäten seien durch die Beiständin zu regeln und deren Aufträge und Aufgaben entsprechend anzupassen; 5. Sämtliche diesen vorgenannten Anträgen entgegenstehenden Anträge des Klägers und der Kinderanwältin seien vollumfänglich abzuweisen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers;
Prozessuale Anträge (act. 5/438 S. 4): 7. Es sei betreffend die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des Klägers ein Erziehungsfähigkeitsgutachten einzuholen, wobei den Parteien sowohl die Gutachterstelle als auch der Fragekatalog vorab zur Stellungnahme und allfälligen Ergänzung zuzustellen sei; 8. Es sei eine Stellungnahme über die Gesamtsituation der Familie durch Dr. E._____ einzuholen; 9. Es sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ (substituiert durch Rechtsanwältin MLaw X1._____) einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen."
- 4 der Prozessbeiständin der Verfahrensbeteiligten vor Vorinstanz zu den vorsorglichen Massnahmen (act. 5/434 S. 1): "1. Die Fremdplatzierung von D._____, geboren tt.mm.2009, sei umgehend aufzuheben. 2. D._____ sei unter die Obhut des Vaters zu stellen. 3. Es sei die Mutter für berechtigt zu erklären, D._____ in einer geeigneten Institution zu besuchen. 4. Dem gerichtlichen Entscheid sei die Suspensivwirkung zu entziehen."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017: (Urk. 2 S. 34 f.) 1. In Abänderung von Ziffer 2 der Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 5/183) wird dem Kläger ab dem Ende der Frühlingsferien 2017 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D._____ übertragen und D._____ demgemäss ab diesem Zeitpunkt unter seine Obhut gestellt. 2. Der Antrag der Beklagten auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bzw. der Obhut über C._____ wird abgewiesen. 3. In Abänderung von Ziffer 1.c. der Verfügung vom 16. November 2016 (Urk. 5/375) wird die Beklagte für berechtigt erklärt, D._____ alle 14 Tage für zwei Stunden im Rahmen eines Besuchstreffs zu besuchen. Ziffer 1.e. (telefonische Kontakte) wird aufgehoben. 4. In Abänderung von Ziffer 4 der Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 5/183) wird für den Kläger eine Familienbegleitung bis Ende 2017 angeordnet. 5. Die Beiständin wird in Ergänzung zum bereits bestehenden Auftrag ersucht, für die Umsetzung vorstehender Ziffern 1, 3 und 4 besorgt zu sein. 6. Ziffer 11 der Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 5/183; Anordnung einer Psychotherapie für den Kläger) wird aufgehoben. 7. Ziffer 12 der Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 5/183; Anordnung einer Psychotherapie für die Beklagte) wird aufgehoben. 8. Der Antrag auf Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens wird abgewiesen. 9. Der Antrag auf Einholung eines Berichtes von Herrn Dr. E._____ wird abgewiesen. 10. Die Substitution von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ durch Rechtsanwältin MLaw X1._____ für die Verhandlung vom 13. März 2017 wird bewilligt und im Übrigen wird der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos abgeschrieben.
- 5 - 11. Der Antrag um Entzug der Suspensivwirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 12. Der Antrag um umgehende Rückplatzierung von D._____ zum Kläger wird als gegenstandslos abgeschrieben. 13. … [Mitteilungssatz] 14. … [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es seien die Ziffern 1, 3 bis 6 sowie Ziffer 8 und Ziffer 9 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 23. März 2017, Geschäfts-Nr. FE140640-L / Z41, aufzuheben; 2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend D._____ sei der Berufungsklägerin zu übertragen und D._____ sei unter die elterliche Obhut der Berufungsklägerin zu stellen; 3. Es sei die Beiständin zu beauftragen, die Rückplatzierung von D._____ zur Berufungsklägerin zu vollziehen und die notwendigen Vorkehrungen zu treffen; 4. Der Berufungsbeklagte sei berechtigt zu erklären, D._____ alternierend jedes zweite Wochenende nach Absprache mit der Beiständin für einen Tag begleitet und auf eigene Kosten auf Besuch zu nehmen; Die genauen Modalitäten seien durch die Beiständin zu regeln und deren Aufträge und Aufgaben entsprechend anzupassen; 5. Eventualliter zu den Anträgen gemäss Ziffer 2-4 sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."
prozessuale Anträge (Urk. 1 S. 3): "1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen; 2. Es seien die erstinstanzlichen Akten des vorsorglichen Massnahmeund Scheidungsverfahrens mit der Geschäfts-Nr. FE140640-L beim Bezirksgericht Zürich beizuziehen; 3. Es seien die Strafakten mit der Geschäfts-Nr. SB160450- OV01250_20170316140432 (anhängig vor dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer) beizuziehen;
- 6 - 4. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das vorliegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF 6'000.00 zu bezahlen; Eventualtiter sei der Berufungsklägerin für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 12 S. 2): "1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin und Beklagten vom 6. April 2017 vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zu Lasten der Berufungsklägerin und Beklagten."
prozessualer Antrag (Urk. 8B S. 2; Urk. 12 S. 2): "Dem Berufungsbeklagten und Kläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Prozessbeiständin der Verfahrensbeteiligten (Urk. 9/B S. 1): "(…) 2. Es seien die Berufungsanträge vollumfänglich abzuweisen."
Erwägungen: I. 1. Wie im Entscheid der Kammer vom 21. Januar 2016 (Urk. 5/209) darauf hingewiesen, führen die Parteien eine äusserst turbulente Ehe. Sie lernten sich im Jahre 1999 kennen. Am tt.mm.2000 kam ihr Sohn C._____ (Verfahrensbeteiligter 1) zur Welt. Am tt. Februar 2003 heirateten sie. Am 1. Juni 2005 rief die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) das erste Mal den Eheschutzrichter an. Es folgten über die Jahre drei weitere Eheschutzverfahren. Am tt.mm.2009 kam D._____ (Verfahrensbeteiligte 2), die Tochter der Parteien, zur Welt. Rund zwei Monate nach der Geburt ihrer Tochter reichten die Parteien ein erstes gemeinsa-
- 7 mes Scheidungsbegehren ein. Es sollten vier weitere folgen. Bis auf das aktuelle wurden diese entweder wegen Nichteinreichen des Bestätigungsschreibens abgewiesen, wegen Nichtleisten des Kostenvorschusses durch Nichteintreten erledigt oder aber als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Seit dem 13. August 2014 stehen die Parteien vor Vorinstanz in ihrem fünften Scheidungsverfahren (Urk. 5/209 S. 2 f. E. I.1.1). Die mehrjährige Angelegenheit gestaltet sich bisweilen selbstredend als äusserst umfangreich und aufwändig. 2. Im vorinstanzlichen Scheidungsverfahren wurde den Kindern (Verfahrensbeteiligten) eine Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 ZPO bestellt (Urk. 5/17). Im Übrigen kann für den erstinstanzlichen Prozessverlauf und die weitere Ehegeschichte der Parteien auf die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 5 ff., E. I.) und in ihren bisher erlassenen Verfügungen verwiesen werden (vgl. namentlich Urk. 5/69, 5/141, 5/183, 5/218, 5/252, 5/303 und 5/375). Am 23. März 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid. 3. Dagegen erhob die Beklagte am 6. April 2017 innert Frist (vgl. Urk. 5/445/3) Berufung, wobei sie obgenannte Anträge stellte (Urk. 1 S. 2 f.). 4. Mit Verfügung vom 11. April 2017 wurde dem Kläger und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) und der Prozessbeiständin von D._____ Frist zur Stellungnahme zum Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung einerseits und zur Erstattung der Berufungsantwort anderseits angesetzt (Urk. 7). Gleichzeitig wurden bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung Vollstreckungshandlungen untersagt (Urk. 7 Disp.-Ziff. 3). Sowohl die Stellungnahme des Klägers (Urk. 8A+B) zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als auch jene der Prozessbeiständin von D._____ (Urk. 9A+B) datieren vom 24. April 2017 und wurden fristgerecht und vorab per Fax erstattet (Urk. 7, angeheftete Empfangsscheine). Beide beantragten die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; der Kläger beantragte überdies die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 8 S. 2 und Urk. 9 S. 1).
- 8 - 5. Mit Verfügung vom 26. April 2017 wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 11 S. 12). 6. Der Kläger erstattete die Berufungsantwort fristgerecht (Urk. 7) am 29. April 2017 (Urk. 12). 7. Weitere verfahrenswesentliche Eingaben der Parteien erfolgten nicht. Die vorinstanzlichen Akten sowie das – noch nicht rechtskräftige – Urteilsdispositiv der II. Strafkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 11. Juli 2017 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. SB160450-O, in welchem der Kläger als Beschuldigter involviert war bzw. ist, wurden beigezogen (vgl. Urk. 19 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs.1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 2, 7 und 10 bis 12 des vorinstanzlichen Entscheids. In diesem Umfang ist dieser in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. 2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet hauptsächlich die Obhutszuteilung über die gemeinsame Tochter D._____ und die sich daraus ergebenden Anordnungen (Besuchsrecht, Familienbegleitung, Ergänzung des bereits bestehenden Auftrags der Beiständin von D._____). Die Beklagte wehrt sich vorliegend darüber hinaus gegen die Aufhebung der vorinstanzlich angeordneten Psychotherapie für den Kläger und die vorinstanzliche Abweisung der Anträge auf Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens und eines Berichtes von Dr. E._____ (Psychotherapeut). 3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Rechtsmittelinstanz hat sich grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
- 9 schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden. Hiervon ausgenommen sind offensichtliche Mängel (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3). 4. Die Beklagte beantragt vorliegend, es seien die (gesamten) Strafakten mit der Geschäfts-Nr. SB160450-O (im Zeitpunkt der Berufungserhebung anhängig vor dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer) beizuziehen (Urk. 1 S. 3). Sie begründet dies damit, dass der Kläger erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Damit stelle sich die Frage, was im Falle eines Vollzuges der Freiheitsstrafe mit den Kindern C._____ und D._____ passieren solle (Urk. 1 S. 15). Wie bereits erwähnt, wurde das Urteilsdispositiv vom 11. Juli 2017 des genannten Strafverfahrens beigezogen (vgl. Ziff. I.7. vorstehend). Diesem kann entnommen werden, dass der Kläger zu einer vollziehbaren Geldstrafe verurteilt wurde (Urk. 20 S. 2, Disp.-Ziff. 2. f.). Vom Widerruf der mit Urteil der II. Strafkammer am Obergericht Zürich vom 31. März 2011 ausgefällten Freiheitsstrafe von neun Monaten (abzüglich 242 Tage erstandener Haft) wurde abgesehen und stattdessen die Probezeit um ein Jahr verlängert (Urk. 20 S. 2, Disp.-Ziff. 4.). Selbst wenn das Urteil nicht rechtskräftig würde und die letztgenannte Strafe widerrufen würde, drohte dem Kläger allerhöchstens eine (Rest-) Freiheitsstrafe von knapp einem Monat. Dies ist für die Obhutszuteilung nicht entscheidrelevant. Für den Beizug der übrigen Strafakten besteht kein Anlass, weshalb der entsprechende Antrag der Beklagten abzuweisen ist. 5. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass auf die Ausführungen der Parteien nachfolgend nur soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen wird. III. 1.1 Auf eine vom Kläger am 22. August 2014 erfolgte Intervention hin wurde betreffend die beiden gemeinsamen Kinder der Parteien, C._____, geboren am tt.mm.2000, und D._____, geboren am tt.mm.2009, von der KESB der Stadt Zü-
- 10 rich gleichentags die Fremdplatzierung und Unterbringung in einer Pflegefamilie verfügt bzw. angeordnet (Urk. 5/27 und 5/28; Urk. 5/69 S. 4, E. I.3.). Die mit diesem Entscheid im Sinne einer superprovisorischen Massnahme angeordnete Unterbringung von C._____ wurde mit vorinstanzlicher Verfügung vom 18. September 2014 bezüglich der Obhut aufgehoben und C._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme – und im Übrigen auf (ausdrücklichen) eigenen Wunsch (vgl. Urk. 5/54) – unter die Obhut des Klägers gestellt. Die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts betreffend den Sohn C._____ im Rahmen des superprovisorischen Entscheids der KESB wurde bestätigt und das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der KESB der Stadt Zürich zugewiesen (Urk. 5/69 S. 42, Disp.-Ziff. 2). Die mit vorgenanntem Entscheid der KESB der Stadt Zürich vom 22. August 2014 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme angeordnete Unterbringung von D._____ unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern wurde mit nämlicher Verfügung bestätigt und das Aufenthaltsbestimmungsrecht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme betreffend D._____ der KESB der Stadt Zürich zugewiesen (Urk. 5/69 S. 42, Disp.-Ziff. 1). Mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juni 2015 wurde das Aufenthaltsbestimmungsrecht über C._____ neu den Kindseltern übertragen, unter Verbleib von C._____ unter der Obhut des Klägers (Urk. 5/183 S. 22, Disp.-Ziff. 1). Mit nämlicher Verfügung wurde die Unterbringung von D._____ unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern weiterhin bestätigt und dahingehend modifiziert, dass die Beiständin beauftragt wurde, D._____ in einem Schulheim oder Heim unterzubringen (Urk. 5/183 S. 22 f., Disp.-Ziff. 2). Mit Beschluss der KESB der Stadt Zürich vom 30. November 2015 wurde für D._____ deren Aufenthaltswechsel in die F._____, … [Adresse], angeordnet (Urk. 5/199). Mit dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 23. März 2017 wurde nun in Abänderung der Verfügung vom 30. Juni 2015 dem Kläger ab dem Ende der Frühlingsferien 2017 (Ende April 2017) das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D._____ übertragen und D._____ demgemäss ab diesem Zeitpunkt unter seine Obhut gestellt (Urk. 2 S. 34, Disp.-Ziff. 1).
- 11 - Wie bereits erwähnt, wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung der Kammer vom 26. April 2017 abgewiesen (vgl. Ziff. I.5. vorstehend; Urk. 11). Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass der bald 17-jährige C._____ nach seiner knapp einmonatigen Fremdplatzierung (im August/September 2014) seit knapp drei Jahren (offiziell) beim Vater (Beklagter) lebt. Die nunmehr achtjährige D._____ war vom 22. August 2014 bis Ende April 2017 und mithin über zweieinhalb Jahre fremdplatziert worden. Unbestritten ist, dass vor der Fremdplatzierung von D._____ vom 6. bis 9. Altersjahr die Beklagte ihre Hauptbetreuungsperson war. 1.2 Was die rechtlichen Prämissen für den Massnahmeentscheid betreffend Kinderbelange anbelangt, kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen und Zitate aus Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 2 S. 21 ff., E. 13 ff.). Hervorzuheben und anzufügen ist, dass für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall gelten. Massgebend bei der vorzunehmenden Beurteilung ist damit primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände. Die Interessen der Eltern sind dabei von sekundärer Bedeutung. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was das Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Elternteilen intensiv und konstant die Beziehung aufrecht erhalten zu können. Das Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder
- 12 die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 133 ZGB N 10; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2 und 3; BGE 117 II 353 E. 3; BGer 5A_157/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3.1). 2.1 Die Beklagte beanstandet berufungsweise, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt bzw. diesen in Verletzung des geltenden (uneingeschränkten) Untersuchungsgrundsatzes ungenügend abgeklärt. So sei gerade auch jene Gutachterin, Dr. phil. G._____, auf deren Gutachten die Vorinstanz zur Verneinung eines zusätzlichen Gutachtens betreffend den Kläger verweise, zum Schluss gekommen, dass die Pathologie des Klägers nicht zu unterschätzen und insbesondere sein Kontrollzwang enorm stark ausgeprägt sei. Es sei daher wichtig, eine gutachterliche, psychiatrische Untersuchung des Klägers in die Wege zu leiten. Auch die mit dem psychiatrischen Gutachten der Beklagten beauftragten Gutachter, lic. phil. H._____ und Prof. Dr. phil. Dr. med. I._____, hätten entsprechend eine gutachterliche, psychiatrische Untersuchung des Klägers empfohlen (vgl. Urk. 5/162, S. 10 und 13). Die Vorinstanz habe sich über diese Empfehlungen von drei Gutachtern hinweggesetzt, was mit Blick auf das Kindeswohl in keiner Weise nachvollzogen werden könne. Wenn die Vorinstanz diese Empfehlungen als vage und unbegründet werte (vgl. Urk. 2 S. 29 f., E. II.38.), hätte sie in Nachachtung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes dazu weitere Abklärungen tätigen, insbesondere bei den Gutachtern diesbezüglich eine weitere Begründung verlangen müssen. Immerhin sei auch zu beachten, dass im Zeitpunkt der Erstellung der Gutachten betreffend D._____ eine Obhutszuteilung an den Kläger noch nicht einmal ein Thema gewesen sei (vgl. Urk. 1, insbesondere S. 4 ff., 17 und 20 ff.). 2.2 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Bei der Anordnung von (nötigen) Massnahmen während des Getrenntlebens geht es darum, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklärungen,
- 13 etwa durch Gutachten, sollten dabei auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände (z.B. sexueller Missbrauch von Kindern, Gewalttätigkeiten gegenüber Kindern u.Ä.) vorliegen, aufgrund welcher das Gericht an die Grenzen seiner Beurteilungsfähigkeit stösst, wobei dem Gericht diesbezüglich ein gewisses Ermessen zukommt (BGer 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015, E. 2.3; ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 176 ZGB N 90). In casu sind keine besonderen Umstände im obgenannten Sinne ersichtlich. Die Beklagte bringt diesbezüglich zwar vor, dass die Vorinstanz die vom Kläger verübten Straftaten und sein sonstiges Verhalten in der Vergangenheit bagatellisiere. Die seitens der Beklagten im Plädoyer vom 13. März 2017 aufgeführten Beispiele zur Gewaltbereitschaft des Klägers und zum für sich sprechenden Chat-Verkehr zwischen den Parteien (vgl. Urk. 5/438 S. 6 ff. und 13 f.) zeigten den Charakter, die kriminelle Energie und insgesamt, wozu der Kläger fähig sei. Auch ergebe sich aus den Akten, dass die Kinder bei den Vorfällen – wie dies bei Fällen von häuslicher Gewalt die Regel sei – zugegen gewesen seien. Die vom Kläger ausgehende Gewalt habe sich nicht nur gegen die Beklagte gerichtet, sondern auch gegen Beamte und insbesondere auch gegen die Kinder. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätten die Delikte nicht ausschliesslich im Zusammenhang mit der Paarbeziehung gestanden, was sich namentlich im Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 31. Mai 2011 widerspiegle. Mit diesem Entscheid sei der Kläger der Körperverletzung, der versuchten Drohung und der Gewalt und Drohung gegen Beamte für schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von neun Monaten bestraft worden. Bei jenem Vorfall sei die damals sieben Monate alte D._____ auf dem Arm der Beklagten gewesen, was den Kläger nicht davon abgehalten habe, der Beklagten gegenüber stark gewalttätig zu werden. Er habe ihr D._____ entrissen und sogar gedroht, das Kind auf den Boden fallen zu lassen. Der damals neunjährige C._____ sei dann zwischen die Eltern gegangen, woraufhin die Beklagte aus dem Küchenfenster habe fliehen können. Dieser Vorfall sei denn auch kein Einzelfall gewesen. Auch in den folgenden Jahren habe sich der Kläger weiterhin straffällig verhalten und sei erst am 14. Juli 2016 unter anderem wegen Stalking zulasten der Beklagten verurteilt worden. Auch gegen-
- 14 wärtig sei ein (weiteres) Strafverfahren am Obergericht des Kantons Zürich pendent. Dass aus all diesen Vorfällen nicht kindeswohlgefährdende Umstände erkannt würden, sei unerklärlich (Urk. 1 S. 14 ff.). Gegenwärtige kindeswohlgefährdende Umstände bzw. eine ernsthafte Einschränkung der Erziehungsfähigkeit des Klägers lassen sich aus diesen Ausführungen der Beklagten jedoch nicht ableiten. Die Beklagte will solches insbesondere aus einer Vorstrafe folgern, deren Sachverhalt sich unbestrittenermassen am 19. Oktober 2009 und mithin vor knapp acht Jahren zutrug. Da beim Entscheid über die Obhutszuteilung auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen ist, erweist sich dies als unbehelflich. Die weiteren von der Beklagten im Plädoyer vom 13. März 2017 aufgeführten Beispiele jüngerer strafbarer Handlungen des Klägers standen augenscheinlich, wie dies auch die Vorinstanz festgestellt hat, (fast) ausschliesslich im Zusammenhang mit der Paarbeziehung und die Aggressionen richteten sich nicht gegen die Kinder (vgl. Urk. 438 S. 6 ff. und 13 f.). Es ist vorliegend unbestritten, dass die Paarbeziehung zwischenzeitlich aufgelöst ist, so dass keine Anhaltspunkte für eine weitere Delinquenz des Klägers bestehen (vgl. Urk. 2 S. 29, E. II.36.). Auch aus dem Urteilsdispositiv der II. Strafkammer am Obergericht des Kantons Zürich vom 11. Juli 2017 resultiert nichts anderes. Dem vom Obergericht zu überprüfenden Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Juli 2016 lag ein Sachverhalt zugrunde, der sich offenbar im Oktober 2014 zugetragen hat (vgl. Urk. 20; Urk. 5/438 S. 9 mit Verweis auf Urk. 5/427/2; Urk. 1 S. 15). Im Entscheid der Kammer vom 26. April 2017 betreffend aufschiebende Wirkung wurde darauf hingewiesen, dass der Antrag der Beklagten auf eine Begutachtung des Klägers von der Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 30. Juni 2015 abgewiesen worden war (Urk. 5/183 S. 24, Disp.-Ziff. 13). Dieser Entscheid war mit Beschluss der Kammer vom 21. Januar 2016 geschützt worden (Urk. 5/209 S. 21, Disp.-Ziff. 3; Urk. 11 S. 11 E. 5. lit. d). Klarzustellen ist diesbezüglich ferner, dass dem Erziehungsfähigkeitsgutachten von Dr. phil. G._____ vom 13. Februar 2015 eine Empfehlung für eine psychiatrische Untersuchung des Klägers nicht zu ent-
- 15 nehmen ist (vgl. Urk. 5/111). Eine entsprechende Empfehlung ergibt sich lediglich aus einer von den mit dem psychiatrischen Gutachten der Beklagten beauftragten Gutachtern, lic. phil. H._____ und Prof. Dr. phil. Dr. med. I._____, erstellten Telefonnotiz (vgl. Urk. 162, S. 10). Letztere Gutachter scheinen denn auch lediglich gestützt auf diese Telefonnotiz am Schluss ihres Gutachtens vom 10. Juni 2015 eine nähere Untersuchung der psychischen Gesundheit des Klägers zu empfehlen (vgl. Urk. 162 S. 13). Weiteres kann diesbezüglich dem Gutachten nicht entnommen werden. Die Empfehlung auf eine Untersuchung der psychischen Gesundheit des Klägers ist selbstredend nicht dahingehend zu verstehen, dass sich eine psychiatrische Begutachtung geradezu aufdrängt, weshalb die Vorinstanz diese zu Recht als vage und unbegründet erachtete (Urk. 2 S. 29 f. E. II.38). Dass in Nachachtung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes durch die Vorinstanz weitere Abklärungen notwendig gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen kann, was eine psychiatrische Begutachtung des Klägers anbelangt, auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 29 f. E. II.38). 2.3 Die Beklagte anbegehrt vorliegend die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids (Abweisung des Antrags auf Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens). Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits mit Urk. 5/111 ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über beide Parteien eingeholt wurde (Urk. 2 S. 29, E. II. 37). Dieses äussert sich über die (bestehende) Erziehungsfähigkeit des Klägers, auch wenn betreffend D._____ eine Obhutszuteilung an den Kläger damals noch kein Thema war (vgl. Urk. 5/111 S. 14 f.). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz und mit Verweis auf deren zutreffenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass vorliegend – wie sogleich aufzuzeigen sein wird – kein Grund für ein erneutes Erziehungsfähigkeitsgutachten besteht (Urk. 2. S. 30, E. II. 39). 2.4 Auch bezüglich der von der Beklagten anbegehrten Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 9 des angefochtenen Entscheids (Abweisung des Antrags auf Einholung eines Berichtes von Dr. E._____) kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 S. 30, E. II.41.). Die Beklagte setzt sich in ihrer
- 16 - Berufung mit diesen Erwägungen nicht auseinander und vermag daher ihrer Begründungspflicht nicht nachzukommen. Auf den entsprechenden Aufhebungsantrag ist daher nicht einzutreten. 2.5 Nach dem Gesagten bestand für die Vorinstanz bzw. besteht für die Kammer eine genügende Entscheidgrundlage. Weiterungen sind – auch aufgrund des vorliegend summarischen Verfahrens – nicht angezeigt. 3.1 Die Beklagte beanstandet weiter, dass sich der vorinstanzliche Entscheid insbesondere auf zwei Berichte der Beiständin stütze, welchen wiederum im Wesentlichen die Protokolle der Besuchsrechtsbegleitperson und "Aussagen des Kinderheims" zugrunde lägen und damit einseitige, subjektive Momentaufnahmen wiedergäben. Die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Beklagten sei im Erziehungsfähigkeitsgutachten von Dr. phil. G._____ vom 13. Februar 2015 (Urk. 5/111) sowie im psychiatrischen Gutachten von lic. phil. H._____ und Prof. Dr. phil. Dr. med. I._____ vom 10. Juni 2015 (Urk. 5/162) bestätigt worden. Die Gutachten vermöchten insbesondere nicht durch zwei Berichte einer Beiständin, welche offensichtlich aus einem Groll gegenüber der Beklagten heraus entstanden seien, in Frage gestellt zu werden (Urk. 1 S. 8 und 12). 3.2 Das Gutachten von Dr. phil. G._____ datiert vom 13. Februar 2015 (Urk. 5/111), mit Exploration ab 2014 und mithin vor dem Hintergrund des damals offen ausgetragenen Paarkonflikts. Auch das Gutachten von lic. phil. H._____ und Prof. Dr. phil. Dr. med. I._____ wurde 2015 erstellt (10. Juni 2015; Urk. 5/162). Gegenstand dieses Gutachtens bildete einzig die Gesundheit der Beklagten. Da nur die Beklagte untersucht wurde, können aus diesem keine Rückschlüsse auf den Kläger gezogen werden. Richtig ist, dass im ersten Gutachten eine Rückplatzierung von D._____ zum Kläger noch nicht in Betracht gezogen wurde. Dennoch wurde ihm die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit attestiert. Zwar attestierte das Gutachten dieselbe Fähigkeit auch auf Seiten der Beklagten (vgl. Urk. 111 S. 14 ff.). Beide Gutachten repräsentieren aber den damaligen Stand und mithin eine veraltete Momentaufnahme. Zweifelsohne bestehen heute andere Verhältnisse, hat der angefochtene Entscheid doch (hauptsächlich) die Aufhebung der Fremdplatzierung und mithin die Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungs-
- 17 rechts und der Obhut über D._____ an eine der Parteien zum Gegenstand. Wie die Vorinstanz zutreffend und unbestrittenermassen erwog, hatte sie nunmehr zum achten Mal im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im laufenden Scheidungsverfahren die Anpassung der Kinderbelange zu prüfen. Zweimal wurden die entsprechenden Entscheide vom Obergericht überprüft und bestätigt. Damit einhergehend hat sich die Vorinstanz bereits mehrfach und vertieft mit den Kinderbelangen auseinandergesetzt, weshalb sie in grundsätzlicher Hinsicht zu Recht zunächst auf die vorher ergangenen Entscheide und dortigen Erkenntnisse verwiesen hat (vgl. Urk. 2 S. 5 ff., E. I.). Richtigerweise hat die Vorderrichterin auch darauf hingewiesen, dass im angefochtenen Entscheid folglich eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Entwicklung der Kinderbelange seit den vorher ergangenen Entscheiden vorzunehmen war. Zurecht richtete sie sodann das Augenmerk hierbei schwergewichtig auf die Entwicklung ab Anfang 2016 bis heute (Urk. 2 S. 23, E. II.18). Auch hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zutreffend darauf hingewiesen, dass im Scheidungsverfahren der Parteien neben umfangreichen Akten auch diverse Erkenntnisquellen und eine mehrjährige Beobachtungsdauer vorliegen (vgl. dazu Urk. 2 S. 30, E. 39). Damit hat sie dem angefochtenen Entscheid augenscheinlich auch ihre eigene Wahrnehmung zugrunde gelegt, auch wenn sich dies letztlich im Entscheid nicht in Form von Zitaten widerspiegelt. In tatsächlicher Hinsicht liegen als jüngste (objektive) Erkenntnisquellen die beiden Berichte der Beiständin und die Ausführungen der Parteien und Verfahrensbeteiligten im Recht. Das daraus Entscheidende findet sich im angefochtenen Entscheid (vgl. Urk. 2 S. 5 ff., E. I.). Die zentrale Rolle nehmen dabei die beiden Berichte der Beiständin vom 11. Oktober 2016 und vom 13. Januar 2017 ein, welche gemäss Vorinstanz detailliert, nachvollziehbar und umfassend seien und sich auch mit den übrigen Akten deckten, weshalb auf diese abzustützen sei (Urk. 2 S. 25 f., E. II. 23). Dem ist beizupflichten (vgl. Urk. 5/362 und 5/388; Urk. 2 S. 6 ff. und 14 ff., E. I.5. und I.7.). Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Berichte nicht unparteiisch und fast ausschliesslich zu Gunsten des Klägers verfasst worden seien. Die Berichte der Beiständin bringen ein teils nicht kooperatives Verhalten der Beklagten gegenüber den involvierten Personen und Behörden zum Ausdruck. Die Beklagte räumt selbst ein, dass dem durchaus teils
- 18 so gewesen sei, wofür aber Verständnis aufzubringen sei (Urk. 1 S. 8 ff.). Wenn der Beklagten unkooperatives Verhalten attestiert wird, entspricht dies also der Realität, weshalb daraus keine Parteilichkeit der Beiständin abgeleitet werden kann. Wie die Beklagte überdies selbst eingesteht, berichtet die Beiständin durchaus auch Positives über sie, (Urk. 1 S. 7, 11; Urk. 5/361 S. 2 und 4). Eine Parteilichkeit der Beiständin ist auch nicht darin auszumachen, dass sie in ihren Berichten die positive Entwicklung des Klägers aufzeigt, insbesondere wenn sie sich mit den Wahrnehmungen anderer Beteiligter zu decken vermögen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die beklagtische Auffassung fehlschlägt, wonach ihr eingestandenes, teils nicht kooperatives Verhalten das Kindeswohl von D._____ nicht tangiere und ihre erwiesene Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit nicht beschneide, habe dies doch nichts mit der Eltern-Kind- Beziehung, sondern nur mit der Eltern-Behörden-Beziehung zu tun (Urk. 1 S. 10). Vorliegend steht einzig eine Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an einen Elternteil verbunden mit einem Setting (Familienbegleitung etc.) zur Debatte. Das Kindeswohl von D._____ kann daher zumindest gegenwärtig nur mit einem kooperativen Verhalten aller Beteiligten bestmöglich gewährleistet werden. Dass mit einer Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an die Beklagte künftig ein kooperativeres Verhalten der Beklagten einherginge (Urk. 1 S. 27 ff.), bleibt im gegenwärtigen Zeitpunkt ungewiss. Solches steht nicht im Einklang mit den Akten, auch wenn diesen ein zeitweilig durchaus positives Verhalten der Beklagten entnommen werden kann (vgl. exemplarisch Urk. 5/269/6). 4.1 Weiter moniert die Beklagte, dass D._____ vor Erlass des angefochtenen Entscheides nicht angehört worden sei. Dies lasse sich nicht rechtfertigen, da D._____ mit dem angefochtenen Entscheid nun zum ersten Mal in ihrem Leben beim Kläger wohnen und leben solle. Auch hierin sei eine Verletzung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zu erblicken. Hauptbezugsperson von D._____ sei seit der Geburt die Beklagte gewesen (Urk. 1 S. 5 f. und 9). 4.2 Dem ist zu entgegnen, dass D._____ am 30. März 2016 sehr wohl von der Vorinstanz angehört wurde (Urk. 255 f.). D._____ war damals sieben Jahre alt. Ih-
- 19 re Urteilsfähigkeit war damals damit noch nicht vollständig entwickelt. Diese dürfte nunmehr mit einem Alter von achteinhalb Jahren wohl besser gewährleistet, aber auch noch nicht ausgereift sein. Zudem gilt es vorliegend besondere Umstände zu berücksichtigen. Für D._____ wurde bereits mit Zirkulationsbeschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich vom 30. April 2009 eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 angeordnet und J._____ zur Beiständin ernannt. Die Beistandschaft wurde aufgrund einer Intervention der Beklagten errichtet, weil sie sich gemäss eigenen Angaben mit der neugeborenen D._____ überfordert gefühlt habe und diese am liebsten weggegeben hätte (vgl. Urk. 5/51/11). Im April 2010 fand auf Wunsch der eingesetzten Beiständin erstmals ein Mandatswechsel statt. Gemäss der damaligen Beiständin sei eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Kindsmutter nicht mehr möglich gewesen (vgl. Urk. 5/51/36). Das Mandat wurde – auch da die Aufrechterhaltung der Beistandschaft von der Vorinstanz mit Verfügung vom 8. März 2010 bestätigt wurde (vgl. Urk. 5/51/41) – in der Folge vorübergehend von K._____ übernommen (vgl. Urk. 5/51/42 f.). Die Beklagte erhob Einsprache gegen die vorgesehene Beiständin und die Erweiterung von deren Aufgaben gemäss der vorgenannten Verfügung (vgl. Urk 5/51 46 ff.). Mit Verfügung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich wurde dann L._____ als Beiständin ernannt (vgl. Urk. 5/51/54). Die heutige Beiständin M._____ wurde wegen eines Stellenwechsels von L._____ mit Beschluss der KESB der Stadt Zürich vom 19. August 2014 mandatiert (vgl. Urk. 5/51/114). Die Prozessbeistandschaft besteht seit dem 21. August 2014 (vgl. Urk. 5/17). Nach dem Gesagten war die Beklagte praktisch seit der Geburt von D._____ auf Unterstützung durch eine Beiständin angewiesen. Die gegenwärtige Beiständin von D._____ ist nunmehr seit rund drei Jahren im Amt. Aus ihren beiden Berichten vom 11. Oktober 2016 und vom 13. Januar 2017 erhellt, dass sie über beste und zuverlässige Kenntnisse der sich um D._____ präsentierenden Verhältnisse verfügt (vgl. Urk. 5/362 und 5/388; Urk. 2 S. 6 ff. und 14 ff., E. I.5. und I.7.). Auch die Prozessbeiständin kennt die Kinder aufgrund ihrer – unbestritten vorgenommenen – Besuche persönlich. Dass Letztere kaum Einblick in das Leben der Verfahrensbeteiligten (D._____ und C._____) haben soll, stellt daher eine pauschale und mithin blosse Behauptung dar (vgl.
- 20 - Urk 1 S. 13). Sowohl die Beiständin als auch die Prozessbeiständin von D._____ kennen die Bedürfnisse und Wünsche von D._____ und wissen, was für ihr Kindeswohl am Förderlichsten ist, beinhaltet ihr jeweiliges Mandat doch die Wahrung der Interessen von D._____. Wie oben dargelegt, ist unbestritten, dass Hauptbezugsperson von D._____ vor ihrer Fremdplatzierung vom 6. bis 9. Altersjahr die Beklagte war (vgl. Ziff. III.1.1 vorstehend). Allerdings bestanden nach dem soeben Gesagten praktisch seit der Geburt von D._____ Kindesschutzmassnahmen. Damit geht einher, dass die Beklagte ein dem Kindeswohl entsprechendes Aufwachsen von D._____ von deren Geburt an offensichtlich nicht allein gewährleisten konnte. Aufgrund ihres Alters ist ausserdem davon auszugehen, dass die Zeit ab dem Entzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut von D._____ massgeblicher geprägt hat als diejenige zuvor. Wie bereits ausgeführt, ist vorliegend ohnehin auf die jüngere Vergangenheit abzustellen (vgl. Ziff. III.3.2 vorstehend). Mit all den im Recht liegenden Erkenntnisquellen aus der Vergangenheit von D._____ kann dem Kindeswohl und dem Wunsch von D._____ persönlich rechtsgenügend Rechnung getragen werden. Es besteht kein Anlass, den Kindeswillen zu hinterfragen. Eine weitere gerichtliche Anhörung und damit eine wiederholte Involvierung von D._____ in das Scheidungsverfahren der Parteien erweist sich nach dem Gesagten nicht als notwendig und als unnötige Belastung für sie. Dies gilt vor dem Hintergrund, dass D._____ nicht der Eindruck vermittelt werden soll, der Entscheid über das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Obhut sei von ihr persönlich abhängig. 5.1.1 Die Beklagte kritisiert, die Vorinstanz habe Umstände, welche nicht im Zusammenhang mit dem Kindeswohl von D._____ stünden, gegen sie (die Beklagte) ausgelegt und alle gegen die Zuteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bzw. der Obhut an den Kläger sprechenden Umstände in unerklärlicher Weise bagatellisiert (Urk. 1 S. 5 f.). Vorwürfe nämlicher Art finden sich in der ganzen Berufungsschrift immer wieder, indem sich die Beklagte namentlich dahingehend äussert, dass das Verfahren schon lange nicht mehr neutral geführt werde (vgl. Urk. 1 S. 17 f.), dass beim Kläger offenbar gar nichts näher abgeklärt werden
- 21 müsse, sondern per se davon ausgegangen werde, es sei bei ihm alles perfekt, wohingegen auf ihrer Seite geradezu nach Gründen gesucht worden sei, um ihr die Zuteilung der Obhut über D._____ zu verweigern (Urk. 1 S. 21), oder dass sich hieraus vielmehr erneut bestätige, dass bei ihr nur das Negative gesucht und beim Kläger alles zu seinen Gunsten ausgelegt worden sei (Urk. 1 S. 18). Damit wirft die Beklagte der Vorinstanz Befangenheit und mithin ein unfaires Verfahren vor. 5.1.2 Bereits mit Eingabe vom 13. Februar 2017 wurde gegen die Richterin im vorinstanzlichen Scheidungsverfahren ein Ausstandsbegehren gestellt. Darin erhob die Beklagte denselben Vorwurf (vgl. Urk. 5/415). Mit Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 10. März 2017 wurde dieses Ausstandsbegehren abgewiesen (Urk. 5/430). Im unangefochten gebliebenen Entscheid wurde zusammenfassend festgehalten, dass kein Ausstandsgrund gegeben sei. Sämtliche beanstandeten Verfahrenshandlungen und Äusserungen der in der Hauptsache zuständigen Vorderrichterin erschienen weder für sich allein noch in der Gesamtheit geeignet, einen Anschein der Befangenheit zu erwecken bzw. den Verdacht auf Vorbefassung zu begründen (Urk. 5/430 S. 4 ff., E. II.). Bereits oben wurde dargelegt, dass bei der vorzunehmenden Beurteilung für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil primär das Kindeswohl und alle dafür wichtigen Umstände massgebend sind (vgl. Ziff. III.1.2 vorstehend). Für einen solchen Entscheid sind alle nach Lage der Dinge wesentlichen Aspekte in die Abwägung miteinzubeziehen. Naturgemäss resultiert dabei eine Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile. Das negative Ergebnis für eine Partei bedeutet nicht per se Parteilichkeit des Richters, ansonsten ein solcher Schluss bei jedem Zuteilungsentscheid zu ziehen wäre. 5.2.1 Die Beklagte moniert zunächst, die Vorinstanz habe ihr abgestützt auf zwei Berichte der Beiständin die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit abgesprochen, obschon diese aus zwei Gutachten (vgl. Ziff. III.3.1 vorstehend) erwiesen sei und im Erziehungsfähigkeitsgutachten ausdrücklich die Obhutszuteilung von D._____ an die Beklagte empfohlen worden sei (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Zwar habe die Vorinstanz ausgeführt, es seien im Gutachten von lic. phil. H._____ und Prof. Dr.
- 22 phil. Dr. med. I._____ vom 10. Juni 2015 bei der Erziehungsfähigkeit der Beklagten Vorbehalte angebracht worden. Diese Bedenken habe die Beklagte insbesondere mit Verweis auf die Entwicklungen im Jahr 2016 und die beiden Berichte der Beiständin nicht aus dem Weg räumen können. Was für Vorbehalte dies jedoch konkret seien, habe die Vorinstanz nicht ausgeführt (Urk. 1 S. 12). 5.2.2 Wie bereits dargelegt hat die Vorinstanz für ihren Entscheid zu Recht insbesondere auf jüngere Erkenntnisquellen wie namentlich die beiden Berichte der Beiständin und nicht mehr primär auf die Gutachten abgestellt, zumal sich die jüngeren Erkenntnisquellen auch mit den übrigen Akten decken (vgl. Ziff. III.3.2 vorstehend). Dass die Vorinstanz der Beklagten im angefochtenen Entscheid die Erziehungsfähigkeit gänzlich abgesprochen haben soll, ist nicht richtig. Sie hat lediglich zusammenfassend festgehalten, dass aufgrund der jüngsten Erkenntnisquellen bei der Beklagten ernsthafte Defizite bei der Erziehungsfähigkeit auszumachen seien (vgl. Urk. 2 S. 27, E. II. 33). Was die im Gutachten von lic. phil. H._____ und Prof. Dr. phil. Dr. med. I._____ vom 10. Juni 2015 angebrachten Vorbehalte bei der Erziehungsfähigkeit der Beklagten anbelangt, so hat die Vorinstanz rechtsgenügend auf die Stelle im Gutachten hingewiesen, wo die Gutachter entsprechende Bedenken äussern (vgl. Urk. 2 S. 26, E. II.30). So ist der zitierten Stelle zu entnehmen, dass die aus Sicht der Gutachter (mit Verweis auf das Erziehungsfähigkeitsgutachten) gegebene Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit massiv sabotiert werde durch die hohe destruktive Paardynamik, an welcher die Beklagte massgeblichen Anteil habe. Die von der Pflegemutter und der Besuchsbegleiterin kritisch geäusserten Punkte betreffend die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Beklagten würden nach Ansicht der Gutachter vor allem die für die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit zentralen Bereiche der Förder- und Alltagsmanagementfähigkeiten (Hausaufgaben machen, Tagesstruktur, Essen etc.) betreffen. Die Beklagte könnte diese bspw. mittels einer intensiven Erziehungsberatung verbessern (vgl. Urk. 162 S. 11 f.). Zweifelsohne sind hierin Vorbehalte hinsichtlich der – damals grundsätzlich bejahten – Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Beklagten zu erblicken.
- 23 - 5.3.1 Weiter macht die Beklagte geltend, dass im angefochtenen Entscheid der Hauptvorwurf die mangelnde Kooperation der Beklagten mit den involvierten Personen und Behörden bilde. Die Vorinstanz habe nicht einmal ansatzweise versucht, Verständnis für die Situation der Beklagten aufzubringen und sich in ihre Lage zu versetzen. Tatsache sei, dass die Beklagte bei der Trennung von ihrem gewalttätigen Ehemann geflüchtet sei. Aufgrund der Streitereien seien ihr dann ihre Kinder weggenommen worden. Trotz aktenkundiger Gewaltbereitschaft des Klägers und der damit verbundenen berechtigten Ängste und Bedenken ihrerseits sei der Kläger in der Folge dann auch noch darin unterstützt worden, eine Beziehung zu den Kindern aufzubauen. Die Nichtberücksichtigung ihrer Situation und die bedenkenlose Unterstützung des Klägers, der im Übrigen bis dahin nicht viel mit den Kindern zu tun gehabt habe, sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie sich gegen die Handhabung den involvierten Personen und Behörden gewehrt habe und wehre. Ihre Bemühungen um das Wohl ihrer Kinder seien nicht nur auf kein Gehör gestossen, sondern würden ihr nun angelastet und es werde ihr vorgeworfen, dass sie nicht kooperiere. Dabei sei es doch verständlich, dass sie enttäuscht sei und auch gegenüber den involvierten Personen und Behörden Vorwürfe äussere. Das ihr angelastete nicht kooperative Verhalten zeige lediglich ihre Verzweiflung und ihr Unverständnis über deren Verhalten. Über ihre Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit sage dies nichts aus. Zwar erwähne die Vorinstanz in einem Satz, dass es zwischendurch durchaus positive Ansätze und erfreuliche Besuche seitens der Beklagten gegeben habe, "ohne aber diese natürlich konkret zu nennen". Obschon die Situation für sie äusserst schwierig gewesen und noch sei, habe sie sich lange wohlverhalten und sei auch kooperativ gewesen. Dies, und dass sie sich gegenüber der Familienbegleiterin offen gezeigt habe und Ratschläge umgehend in die Praxis umgesetzt habe, widerspiegle sich bspw. in Besuchsprotokollen (vgl. Urk. 5/269/6). Auch der dem Bericht der Beiständin vom 11. Oktober 2016 (Urk. 5/361) beiliegende Verlaufsbericht vom 26. September 2016 bestätige, dass zu Beginn eine kooperative und absprachefähige Zusammenarbeit mit der Familienbegleiterin habe erreicht werden können (vgl. Urk. 5/363/2). Auch die Zusammenarbeit mit den Gutachtern sei sehr positiv verlaufen. Dass eine längerfristige konstruktive Zusammenarbeit mit einer Familienbegleitung nicht möglich sei,
- 24 sei folglich eine Unterstellung. Mit einer Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an die Beklagte ginge selbstredend künftig ein kooperativeres Verhalten ihrerseits einher, weil das zuvor geschaffene Unrecht beiseite geschafft würde (vgl. Urk. 1 S. 6 ff.). 5.3.2 Wohl ist zutreffend, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid lediglich erwog, es habe zwischendurch auch auf Seiten der Beklagten durchaus positive Besuche und erfreuliche Ansätze gegeben, ohne solche konkret zu nennen oder auf solche hinzuweisen (vgl. Urk. 2 S. 27, E. II.32 f.). Dass damit namentlich die (eben wenigen) positiv verlaufenen Besuche der Beklagten, wie jener vom 7. März 2016 (Ersttermin zur Fallvorstellung und zum Kennenlernen; vgl. Urk. 5/269/6), oder die erfreuliche Rückmeldung, dass zu Beginn (offenbar bezugnehmend zum eben genannten Besuch) eine kooperative und absprachefähige Zusammenarbeit mit der Familienbegleiterin erreicht werden konnte (vgl. Urk. 5/363/2 S. 2), gemeint sind, ergibt sich jedoch selbstredend. Aus den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz erhellt aber auch, dass diesen positiven Aspekten Defizite bei der Erziehungsfähigkeit gegenüberstehen (vgl. Urk. 2 S. 25 ff. und 27, E.II.24. ff. und II.33). Die durchaus positiven Besuche und erfreulichen Ansätze vermögen im Gesamtkontext Letztere nicht aufzuwiegen (vgl. Urk. 2 S. 27, E. II.32.). Auch kann aus ihnen nicht auf die Möglichkeit einer längerfristig konstruktiven Zusammenarbeit mit einer Familienbegleitung geschlossen werden. Für einen solchen Schluss hätte sich die Beklagte in der Vergangenheit beständiger und kooperativer zeigen müssen. In diesem Zusammenhang ist der Vorinstanz auch beizupflichten, dass die beklagtischen Ausführungen, wonach sie aufgrund der Einseitigkeit konsterniert sei und deshalb nicht mehr kooperiert habe, nicht zu überzeugen vermögen (vgl. Urk. 2 S. 25 E.II.24). Die Beklagte ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass Erziehung und elterliche Fürsorge zeitweilig durchaus einen langen Atem und auch eine gewisse Frustrationstoleranz bedingen. Wie oben dargelegt, bleibt im gegenwärtigen Zeitpunkt aufgrund der bisherigen Entwicklung äusserst ungewiss, ob mit einer Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an die Beklagte künftig ein kooperativeres Verhalten der Beklagten einherginge (vgl. Ziff. III.3.2 vorstehend).
- 25 - 5.4.1 Die Beklagte moniert weiter, dass die Vorinstanz wiederum abgestützt auf die beiden Berichte der Beiständin den Standpunkt einnehme, gegen eine Rückplatzierung von D._____ zum Kläger seien keine grundsätzlichen Vorbehalte anzubringen. Diesem Schluss könne nicht gefolgt werden. Sein straffälliges und sonstiges, dem Kindeswohl entgegenstehende Verhalten, seine fehlende Einsichtsfähigkeit und Impulskontrolle, sein Sabotieren der Kind-Mutter-Beziehung und die Instrumentalisierung (insbesondere von D._____ durch Versprechungen) sowie die auch von der Beiständin erwähnte kritische Wohn- und Arbeitssituation stünden einer Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an den Kläger sehr wohl entgegen (vgl. Urk. 1 S. 13 ff.). Dieser Auffassung der Beklagten kann, wie im folgenden zu zeigen sein wird, nicht gefolgt werden (vgl. Urk. 1 S. 14 ff.). 5.4.2 Hinsichtlich des straffälligen Verhaltens des Klägers kann auf das bereits oben Ausgeführte im Zusammenhang mit der seitens der Beklagten anbegehrten Begutachtung des Klägers verwiesen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass von einer neuerlichen Delinquenz des Klägers auszugehen ist (vgl. Ziff. III.2.2 vorstehend). Was die inkriminierenden Äusserungen des Klägers im zwischen den Parteien geführten Chat-Verkehr anbelangt, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (vgl. Urk. 2 S. 24, E. II.21.). Diese Äusserungen sind nicht der jüngeren Vergangenheit zuzuordnen. Auch diese standen augenscheinlich im Zusammenhang mit der Paarbeziehung. Nach den übereinstimmenden Parteidarstellungen bestehen in der jüngeren Vergangenheit keine persönlichen Kontakte mehr. Weder aus der (früheren) Delinquenz des Klägers noch aus dem im Recht liegenden (ebenfalls bereits älteren) Chat-Verkehr können daher kindeswohlgefährdende Umstände abgeleitet werden. Gleiches gilt für die von der Beklagten aus der Delinquenz und dem Chat-Verkehr und mithin aus der Vergangenheit gezogenen Schlüsse, dass die Vorbildfunktion nachhaltig anzuzweifeln sei oder die Kinder beim Kläger einem grossen Risiko ausgesetzt wären. Nicht aktenkundig und damit eine blosse Behauptung ist ferner, dass die Kinder nach dem 19. Oktober 2009 gewalttätige Eskapaden des Klägers miterlebt hätten (vgl. Ziff. III.2.2 vorstehend).
- 26 - In diesem Zusammenhang ist dem Kläger zu Gute zu halten, dass er über einen längeren Zeitraum eine Psychotherapie – die in seinem Einverständnis von der Vorinstanz angeordnet wurde (Urk. 5/183 S. 24, Disp.-Ziff. 11) – tatsächlich in Anspruch genommen hat. Obwohl sich auch die Beklagte bereits vor über zwei Jahren freiwillig für eine entsprechende Therapie verpflichtet hat, ist eine solche – trotz ebenfalls entsprechender Anordnung der Vorinstanz (Urk. 5/183 S. 24, Disp.- Ziff. 12) – bis heute nicht nachhaltig in Gang gekommen (vgl. Urk. 2 S. 26 und 33, E. II.28 und II.50). Die umgesetzte Therapie zeigt, dass beim Kläger von fehlender Einsichtsfähigkeit (vgl. Titel in Urk. 1 S. 16) keine Rede sein kann. Klarzustellen ist an dieser Stelle auch, dass im anfangs 2015 erstellten Erziehungsfähigkeitsgutachten ein "gewisser" Mangel an Einsicht festgestellt wurde, weil der Kläger damals offenbar eine anhaltend ablehnende Haltung in Bezug auf die Fremdplatzierung zeigte und die Gründe für diese nicht einzusehen vermochte (vgl. Urk. 5/111 S. 15). Eine grundsätzlich mangelnde Einsichtsfähigkeit wurde ihm nicht attestiert. Die beiden Berichte der Beiständin vom 11. Oktober 2016 und vom 13. Januar 2017 bringen denn auch zum Ausdruck, dass die über eine längere Zeit in Anspruch genommene Therapie deutlich Früchte getragen und zu einer nachhaltigen Veränderung seines Verhaltens geführt hat (vgl. Urk. 5/362 und 5/388; Urk. 2 S. 6 ff. und 14 ff., E. I.5. und I.7.). Die Hinweise der Beklagten auf einzelne Rückfälle des Klägers in sein früheres Verhaltensmuster vermögen seinen grundsätzlich feststellbaren positiven Veränderungen nicht entgegenzuwirken. So ergibt sich aus dem von der Beklagten zitierten Besuchsprotokoll vom März 2016, dass das damals als ungeduldig und aufbrausend vermerkte Verhalten des Klägers lediglich auf einem Missverständnis beruhte und in zeitlicher Hinsicht nur einen Augenblick betraf (vgl. Urk. 5/269/6 S. 3). Dass der Kläger anlässlich der Verhandlung vom 13. März 2017 die Kontrolle über sich verloren hat und ausfällig geworden ist, wird von der Vorinstanz nicht nur im Verhandlungsprotokoll (Prot. I S. 254) erwähnt, sondern entgegen der Beklagten auch im angefochtenen Entscheid. Die Vorinstanz bemerkte diesbezüglich zutreffend, dass ein solches Verhalten dem Kläger wohl negativ anzulasten und im Rahmen der Einsichtsfähigkeit und Impulskontrolle zu würdigen sei, aber keine grundsätzlichen Bedenken zu
- 27 begründen vermöge. Dennoch indiziere dieses Verhalten neben anderem, dass der Kläger (weiteren) Unterstützungsbedarf habe, weshalb sich die Aufrechterhaltung der Familienbegleitung rechtfertige (vgl. Urk. 2 S. 28 und 32, E. II.35 und II.42.). Auch die von der Beklagten kritisierte Aufhebung der mit Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juni 2015 angeordneten Psychotherapie ist nicht zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wurde diese ursprünglich im Einverständnis mit dem Kläger angeordnet. Nachdem der Kläger über einen längeren Zeitraum eine Therapie in Anspruch genommen hat, heute aber keinen Bedarf mehr sieht, fehlt aktuell die Grundlage für deren Aufrechterhaltung (vgl. Urk. 2 S. 33, E. II.50.; vgl. zum Ganzen Urk. 1 S. 14 ff.). 5.4.3 Wie erwähnt, beanstandet die Beklagte das Sabotieren der Kind-Mutter- Beziehung durch den Kläger und seine Instrumentalisierung (insbesondere von D._____ durch Versprechen des Klägers) als von der Vorinstanz zu wenig gewichtet. Auch in diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass die Beklagte in ihrer Argumentation (wiederum) hauptsächlich auf das anfangs 2015 erstellte Erziehungsfähigkeitsgutachten abstellt (vgl. Urk. 5/111 S. 15 f.) und sie die vorliegend massgeblichen, aktuellen und jüngeren Verhältnisse und Entwicklungen unberücksichtigt lässt. Nicht richtig ist auch der Standpunkt der Beklagten, dass die Vorinstanz eine (allenfalls mögliche) Einflussnahme des Klägers auf die Mutter-Kind-Beziehung nicht beachtet hätte. Sie hat unter Hinweis auf die beiden Berichte der Beiständin erwogen, dass keine "grundsätzlichen" Vorbehalte gegenüber einer Rückplatzierung von D._____ zum Kläger anzubringen seien (vgl. Urk. 2 S. 27, E. II.34). Der – von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen – Berichterstattung der Beiständin zufolge sei der Kläger sich in Bezug auf die Beklagte bewusst, dass er seine Kinder nicht negativ beeinflussen dürfe. Vielmehr brauche es Verständnis für die Mutter, damit die Kinder den Zugang nicht verlieren würden. Diesbezüglich sei durchaus noch Lernbedarf auszumachen (Urk. 2 S. 12 f. E. I.5.19; Urk. 5/361 S. 5). Im Übrigen ist die Beklagte selbst in der jüngeren Vergangenheit den Nachweis schuldig geblieben, dass sie in der Lage wäre, die Vater-Kind-Beziehung zu respektieren. Zumindest gegenüber der Vorinstanz hat sie sich nicht zurückhalten können, schlecht über den Kläger zu sprechen (vgl. Prot. I S. 247 f.). Auch dass der in diesem Zusammen-
- 28 hang von der Beklagten als Beispiel genannte Kontaktabbruch von C._____ zur Beklagten auf ein instrumentalisierendes Verhalten des Klägers zurückzuführen wäre, bleibt mit Blick auf das von der Beklagten erwähnte Schreiben von C._____ vom 12. Januar 2016 blosse Behauptung. Ein Einfluss des Klägers auf C._____ ergibt sich aus diesem Schreiben in keinerlei Hinsicht. Vielmehr ist in ihm der Einsatz des grossen Bruders für seine kleine Schwester zu erblicken, setzt er sich doch primär für eine umgehende Lösungsfindung für D._____ ein (vgl. Urk. 5/440/1). C._____ ist 17 Jahre alt und steht damit kurz vor der Volljährigkeit und kann weitgehend seine eigenen Entscheide treffen. Offensichtlich verwehrt er gegenwärtig den Kontakt zur Beklagten vehement (vgl. Urk. 2 S. 7 E. I. 5.5; Urk. 5/361 S. 2), weshalb die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, dass eine Obhutszuteilung von C._____ an die Beklagte augenfällig ausscheidet und mit der realen Erlebniswelt von C._____ nicht in Einklang zu bringen ist (vgl. Urk 2 S. 27 E. II.31 und II.33). Ferner geht aus C._____s vorgenanntem Schreiben hervor, dass er offenbar – obschon er seit knapp drei Jahren unter der Obhut des Klägers steht (vgl. Ziff. III.1.1 vorstehend) – vorübergehend (um den Jahreswechsel 2016) bei der Beklagten gelebt hat. Der Kläger hat sich dem offenbar nicht verwehrt. Weiter lässt sich auch nicht aus dem von der Beklagten zitierten Besuchsprotokoll vom 12. November 2016 auf ein solches dem Kläger vorgeworfenes Verhalten schliessen. Daraus ergibt sich lediglich ein Hinweis der Besuchsbegleiterin an den Kläger, keine nicht kindesadäquaten Gespräche vor den Kindern zu führen. Auch sei es insbesondere wichtig, keine abschätzigen oder negativen Bemerkungen über die Beklagte zu äussern (vgl. Urk. 5/390/12). Eine durch den Kläger beabsichtigte, quasi institutionalisierte Herabsetzung der Mutter-Kind-Beziehung lässt sich daraus nicht ableiten (vgl. Urk. 5/390/12). Was die Versprechungen des Klägers an D._____ anbelangt, sie könne an Weihnachten 2016 bzw. nach den Sportferien 2017 nach Hause kommen, kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 2 S. 28 E. II.35.). Das Verhalten des Klägers ist unter keinen Umständen zu rechtfertigen. Insofern sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz beim Kläger auch diesbezüglich gewisse Abstriche zu machen. Obwohl die Versprechungen des Klägers zu beanstanden sind, ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten aus dem Bericht der Beiständin vom 13. Januar 2017 nicht,
- 29 dass diese eindeutige Regelverstösse darstellten (vgl. Urk. 5/388 S. 2). Im Übrigen stünden diesen auch solche der Beklagten gegenüber. Offenbar ist die Beklagte mit D._____ mehrmals "inoffiziell" und unerlaubt in Kontakt getreten (vgl. Urk. 2 S. 25 f., E. 25 ff.; vgl. zum Ganzen Urk. 1 S. 18 ff.). 5.4.4 Schliesslich kritisiert die Beklagte, dass gegen eine Obhutszuteilung an den Kläger auch seine erneut aufgetretene problematische Arbeits- und Wohnsituation spreche, wie dem Bericht der Beiständin vom 13. Januar 2017 entnommen werden könne, (vgl. Urk. 5/388 S. 1). Was die Wohnsituation des Klägers anbelangt, ist davon auszugehen, dass sie sich inzwischen entspannt bzw. stabilisiert hat. Bereits im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids hat der Kläger an seiner gegenwärtigen Adresse an der O._____-Strasse … in P._____ gewohnt, was bis heute der Fall ist und auch in näherer Zukunft (zumindest noch bis Januar 2018) noch so sein wird (vgl. Urk. 5/437/3). Mittlerweile sind auch die Kinder C._____ und D._____ an nämlicher Adresse gemeldet (vgl. Urk. 15), was bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids noch nicht so gewesen war. Beklagtischerseits unbestritten geblieben ist, dass die Wohnung des Gesuchsgegners grundsätzlich als Familienwohnung für den Kläger und die beiden Kinder geeignet ist (vgl. Urk. 2 S. 28, E. II.34). Hinsichtlich der Arbeitssituation des Klägers wird von Seiten der Beklagten nicht in Abrede gestellt, dass dieser versucht, sich wieder in den Arbeitsmarkt zu integrieren (vgl. Urk. 2 S. 28, E. II34; Urk. 12 S. 14; Prot. I S. 245). Offenbar ist ihm dies bis anhin noch nicht gelungen. Hinzu kommt, dass der Kläger anscheinend gut mit dem Sozialamt P._____ zusammenarbeitet und dort ebenfalls Unterstützung bekommt (Urk. 5/388 S. 1). Eine dementsprechende (positive) Rückmeldung liegt auf Seiten der Beklagten nicht vor. Auch sie ist arbeitslos und von der Sozialhilfe abhängig (vgl. Prot. I S. 252). Dass D._____ bei einer Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut an den Kläger werktags (grösstenteils) den Hort und den Mittagstisch besucht, entspricht entgegen der Beklagten einer (tragfähigen) Betreuungssituation, die bei alleinerziehenden, berufstätigten Elternteilen nicht aussergewöhnlich bzw. sogar üblich ist. Auch wenn der Kläger derzeit noch keiner Arbeit nachgeht, erweist sich das bereits eingeleitete Betreuungssetting bei einem Stellenantritt nur als vorteilhaft. Die Wohn- und Arbeitssituation, aber auch das
- 30 eingeleitete Betreuungssetting sind dem Kindeswohl von D._____ dementsprechend nicht abträglich (vgl. zum Ganzen Urk. 1 S. 20 f.). 5.5 Schliesslich beanstandet die Beklagte, dass die Vorinstanz der Entwicklung von C._____ zu wenig Beachtung geschenkt habe. Die Beklagte habe aufgezeigt und belegt, dass C._____ offensichtlich seit dem Zusammenleben mit dem Vater auf die schiefe Bahn geraten und auch bereits straffällig in Erscheinung getreten sei. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der 17-Jährige C._____ mittlerweile sein 10. Schuljahr absolviert hat und auch in der Lage war, eine Lehrstelle als Automobil-Mechatroniker EFZ bei der (renommierten) Q._____ Schweiz AG zu finden, welche er zwischenzeitlich angetreten haben dürfte (vgl. Urk. 5/437/2). Wohl ist richtig, dass C._____ in der Vergangenheit straffällig geworden ist. So wurde er mit Strafbefehl vom 7. Dezember 2016 der mehrfachen Benützung eines Fahrzeugs nach Personenbeförderungsgesetz im Sinne von Art. 57 Abs. 2 lit. b PBG schuldig gesprochen und ihm wurde ein Verweis erteilt (vgl. Urk. 5/427/2). Aktenkundig ist weiter, dass C._____ bei der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt wegen Diebstahls etc. angezeigt worden ist und gegen ihn eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Am 9. Oktober 2015 wurde er von der entsprechenden Jugendanwaltschaft zu einer am 21. Oktober 2015 stattfindenden Anhörung vorgeladen (vgl. Urk. 5/427/3). Der Ausgang dieser Strafuntersuchung ist nicht aktenkundig, was angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit vorliegend aber auch nicht weiter von Belang ist. Fraglich erscheint, inwiefern das mit vorgenanntem Strafbefehl geahndete zweimalige Fahren ohne gültigen Fahrausweis von C._____ im März 2016 vorliegend überhaupt relevant ist. Einerseits ist C._____ seither kein straffälliges Verhalten mehr anzulasten. Andererseits vermag das doch als geringfügig zu erachtende Delikt seiner jüngsten sehr positiven Entwicklung nicht entgegenzustehen. Auf kindeswohlgefährdende Umstände beim Kläger kann auch aufgrund der jüngeren Vergangenheit von C._____ nicht geschlossen werden (vgl. zum Ganzen Urk. 1 S. 21.). 5.6 Nach dem Gesagten vermag die Beklagte mit ihren Beanstandungen an den vorinstanzlichen Erwägungen zur Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____ an den Kläger nicht durchzudringen. Mit Blick
- 31 auch auf die nicht beanstandeten und im Übrigen zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid ist der Vorinstanz beizupflichten, dass eine Rückplatzierung von D._____ ohne stützende Massnahmen zumindest gegenwärtig zu beiden Eltern ausgeschlossen ist. Eine Einlassung auf solche unterstützenden Massnahmen ist für das Kindeswohl von D._____ unabdingbar. Im Gegensatz zur Beklagten, die sich in der jüngeren Vergangenheit auf keine der stützenden Massnahmen längerfristig konstruktiv einlassen konnte, ist dies dem Kläger nachweislich gelungen, auch wenn dies nicht darüber hinweg täuscht, dass auch beim Kläger weiterhin Unterstützungsbedarf besteht. Dass dem Ermessensentscheid eine einseitige Abwägung zugrunde gelegen haben soll, ist zu verneinen. Die Vorinstanz hat diesen unter Einhaltung der bislang entwickelten Kriterien für die Obhutszuteilung und im Einklang mit dem Kindeswohl von D._____ getroffen. Die Berufung ist diesebzüglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 6.1 Die Beklagte beanstandet für den Fall der Bestätigung einer Rückplatzierung von D._____ an den Kläger, dass sich ein so eingeschränktes Besuchsrecht, wie es die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids für die Beklagte angeordnet habe, in keiner Weise rechtfertigen lasse. Ein solch einschränkendes Besuchsrecht sei alles andere als adäquat, vielmehr solle sie damit einmal mehr dafür bestraft werden, dass sie nicht zu allem Ja und Amen gesagt habe. Der Grund für die Fremdplatzierung sei offensichtlich weggefallen, womit nichts gegen ein gerichtsübliches, unbegleitetes Besuchsrecht spreche (vgl. Urk. 1 S. 25). 6.2 Bereits in der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. November 2016 wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass sich eine Prüfung der Besuchsrechtsausweitung erübrige, da sich bei ihr aus den (damals) neuen Unterlagen – mit exemplarischem Verweis auf den Bericht der Beiständin vom 11. Oktober 2016 (Urk. 361 S.1) – keineswegs ein stabilisiertes Bild präsentiere (vgl. Urk. 375, S. 6, E. 12). Die Vorinstanz verfügte in nämlichem rechtskräftig gewordenem Entscheid in der Folge, dass die Beklagte unverändert entsprechend Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 15. Februar 2016 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme berechtigt und verpflichtet sei, D._____ an jedem zweiten Wochen-
- 32 ende, alternierend zu den Kontakten des Klägers, nach Absprache mit der Besuchsbegleiterin bzw. der Beiständin sowie dem Kinderheim in den dessen Räumlichkeiten im Sinne von begleiteten Kontakten zu besuchen (Urk. 375 S. 8, Disp.-Ziff. 1 lit. c). Auch aus dem jüngsten Bericht der Beiständin vom 13. Januar 2017 ergibt sich ein unverändertes Bild. Das Verhalten der Beklagten und die Kontakte zwischen D._____ und ihr erweisen sich alles andere als beständig (vgl. Urk. 388 S. 2 f.; Urk. 2 S. 15 f., E. 7.3 ff.). Wie zuvor dargelegt (vgl. Ziff. III.5.2.2), fällt aufgrund der primär auf Seiten der Beklagten auszumachenden ernsthaften Defizite bei der Erziehungsfähigkeit eine Rückplatzierung von D._____ zur Beklagten ausser Betracht. Eine beständige Einlassung der Beklagten auf stützende Massnahmen ist auch hinsichtlich unbegleiteter Besuche unabdingbar (vgl. Ziff. III.5.5 vorstehend), ansonsten gegenwärtig nicht nur von einer abstrakten, sondern konkreten Gefährdung des Kindeswohls von D._____ auszugehen ist. Bis zum Erreichen einer gewissen Beständigkeit rechtfertigt es sich daher, der Beklagten einstweilen lediglich ein begleitetes Besuchsrecht in einem Besuchstreff einzuräumen, alle 14 Tage für die Dauer von zwei Stunden (vgl. Urk. 2 S. 31 f., E. II.44 und II.47). Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch in diesem Zusammenhang von einer Abstrafung keine Rede sein. Vielmehr ist darin eine Hilfestellung für eine Verbesserung der Eltern-Kind-Beziehung zu erblicken. 7. Die seitens der Beklagten beantragte Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 (Familienbegleitung, Ergänzung zum bereits bestehenden Auftrag der Beiständin) steht in ausschliesslichem Zusammenhang mit der anbegehrten Rückplatzierung von D._____ an die Beklagte. Nachdem das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Obhut über D._____ beim Kläger zu belassen ist, erübrigen sich mit Verweis auf die diesbezüglich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 2 S. 31 f., E. II.43 und II.48 ff.) weitere Ausführungen. 8. Im Ergebnis ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – zu bestätigen.
- 33 - IV. 1.1 Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren aufgrund der umfangreichen Akten als verhältnismässig aufwändig. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 5'500.–. 1.2 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Umstritten war im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen die Rückübertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Obhut über D._____. Beide Parteien hatten gute Gründe für ihre jeweiligen Anträge. Damit sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Zufolge der – wie sogleich aufzuzeigen sein wird – beiden Parteien zu gewährenden unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Die Beklagte beantragt, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 6'000.– zu bezahlen. Eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben (Urk. 1 S. 3). Auch der Kläger hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege und Rechtsverbeiständung in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ gestellt (Urk. 8B S. 2; Urk. 12 S. 2).
- 34 - Beiden Parteien wurde im vorinstanzlichen Scheidungsverfahren (vgl. für die Beklagte: Urk. 5/6, 5/131 und 5/409; vgl. für den Kläger: Urk. 5/81 und 5/107) sowie in den bisherigen Berufungsverfahren vor Obergericht (LY140042-O, damit vereinigt LY140043-O, und LY150039, damit vereinigt LY150041) stets die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. In finanzieller Hinsicht ist davon auszugehen, dass sich die Verhältnisse der Parteien seither nicht wesentlich verbessert haben. Beide Parteien sind derzeit arbeitslos und werden vom Sozialamt unterstützt (vgl. Urk. 1 S. 26; Urk. 8B S. 8). Daraus erhellt, dass der Kläger nicht in der Lage ist, der Beklagten einen Prozesskostenbeitrag zu leisten. Der entsprechende Antrag der Beklagten ist folglich abzuweisen. Sodann kann nicht von vornherein gesagt werden, dass die Gewinnaussichten der Parteien im Berufungsverfahren mit Blick auf die zur Diskussion stehenden Kinderbelange beträchtlich geringer wären als die Verlustgefahren. Damit ist den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO auch für das aktuelle Berufungsverfahren zu gewähren. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 hinsichtlich der Dispositiv- Ziffern 2, 7 und 10 bis 12 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Antrag der Beklagten, es seien die (gesamten) Strafakten des bei der II. Strafkammer am Obergericht des Kantons Zürich hängigen Verfahrens mit der Geschäfts-Nr. SB160450-O beizuziehen, wird abgewiesen. 3. Der Antrag der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.– zu bezahlen, wird abgewiesen. 4. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
- 35 - 5. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. Die Kosten für die Vertretung des Kindes D._____ durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ bleiben vorbehalten. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligten, an die Beiständin von D._____ (Frau M._____, Sozialzentrum …, … [Adresse]) sowie an die KESB der Stadt Zürich und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
- 36 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 27. September 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Ch. Büchi
versandt am: sf
Beschluss und Urteil vom 27. September 2017 Rechtsbegehren: Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. IV. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2, 7 und 10 bis 12 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Der Antrag der Beklagten, es seien die (gesamten) Strafakten des bei der II. Strafkammer am Obergericht des Kantons Zürich hängigen Verfahrens mit der Geschäfts-Nr. SB160450-O beizuziehen, wird abgewiesen. 3. Der Antrag der Beklagten, es sei der Kläger zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.– zu bezahlen, wird abgewiesen. 4. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 5. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 23. März 2017 – soweit noch nicht in Rechtskraft erwachsen – bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. Die Kosten für die Vertretung des Kindes D._____ durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ bleiben vorbehalten. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Verfahrensbeteiligten, an die Beiständin von D._____ (Frau M._____, Sozialzentrum …, … [Adresse]) sowie an die KESB der Stadt Zürich und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...