Zürich Obergericht Zivilkammern 08.10.2021 LF210035

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF210035-O/U, damit vereinigt: LF210036-O und LF210037-O

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Urteil vom 8. Oktober 2021 in Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

1. B._____ AG, 2.1 C._____, 2.2 D._____, 3. E._____, 4.1 F._____, 4.2 G._____, 5.1 H._____, 5.2 I._____, 6.1 J._____, 6.2 K._____, 7.1 L._____, 7.2 M._____, 8. N._____,

- 2 - 9.1 O._____, 9.2 P._____, 10.1 Q._____, 10.2 R._____, 11. S._____, 12.1 T._____, 12.2 U._____, 13.1 V._____, 13.2 W._____, 14.1 AA._____, 14.2 AB._____, 15. AC._____, 16. AD._____, 17. AE._____, 18. AF._____, 19.1 AG._____, 19.2 AH._____, 20. AI._____, 21. AJ._____ AG, 22. AK._____, 23.1 AL._____, 23.2 AM._____, 24. AN._____, 25. AO._____, 26.1 AP._____, 26.2 AQ._____, 27. AR._____, 28. AS._____, 29. AT._____, 30.1 AU._____, 30.2 AV._____, 31. AW._____,

- 3 - 32.1 AX._____, 32.2 AY._____, 33.1 AZ._____, 33.2 BA._____, 34. BB._____, 35. BC._____, 36. BD._____, 37. BE._____ AG, 38.1 BF._____, 38.2 BG._____, 39. BH._____, 40.1 BI._____, 40.2 BJ._____, 41.1 BK._____, 41.2 BL._____, 42. BM._____, 43. BN._____, 44. BO._____, 45.1 BP._____, 45.2 BQ._____, 46.1 BR._____, 46.2 BS._____, 47. BT._____, 48.1 BU._____, 48.2 BV._____, 49. BW._____, 50. BX._____, 51. BY._____, 52.1 BZ._____, 52.2 CA._____, 53.1 CB._____, 53.2 CC._____,

- 4 - 54. CD._____, 55.1 CE._____, 55.2 CF._____, 56. CG._____, 57. CH._____, 58. CI._____, 59.1 CJ._____, 59.2 CK._____, 60.1 CL._____, 60.2 CM._____, 61.1 CN._____, 61.2 CO._____, 62. CP._____, 63. CQ._____, 64.1 CR._____, 64.2 CS._____, 65.1 CT._____, 65.2 CU._____, 66.1 CV._____, 66.2 CW._____, 67. CX._____, 68. CY._____, 69.1 CZ._____, 69.2 DA._____, 70.1 DB._____, 70.2 DC._____, 71. DD._____, 72. DE._____, 73. DF._____, 74.1 DG._____, 74.2 DH._____, 75.1 DI._____,

- 5 - 75.2 DJ._____, 76. DK._____, 77.1 DL._____, 77.2 DM._____, 78. DN._____, 79. DO._____ AG, 80. Stockwerkeigentümergemeinschaft DP._____, 81. DQ._____ AG, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,

13, 29 und 33 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 80 vertreten durch DR._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____

sowie

DS._____ AG, Nebenintervenientin, prozessführende Streitberufene, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z1._____ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z2._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 26. April 2021 (ES200013)

- 6 -

Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: vgl. act. 133 S. 9-40

Urteil des Bezirksgerichtes: vgl. act. 133 S. 76-113

Berufungsanträge: der Gesuchstellerin im Verfahren LF210035-O: vgl. act. 134 S. 11-51

der Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 im Verfahren LF210036-O: vgl. act. 152/134 S. 2-4

der prozessführenden Streitberufenen im Verfahren LF210037-O: vgl. act. 153/134 S. 2-4

Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Gesuchsgegner 1-81 sind die Eigentümer von insgesamt 107 Stockwerkeigentumseinheiten der Überbauung DT._____, die auf dem Stammgrundstück Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt 2, DU._____-platz …-…, DV._____, erstellt wurden (Grundbuch Blätter 3-4; an der Stockwerkeigentumseinheit Grundbuch Blatt 4 – eine Unterniveau-Garage – besteht Miteigentum [Grundbuch Blätter 5-6]; vgl. dazu act. 133, S. 40, 65).

- 7 - Die DS._____ AG (Bestellerin, Nebenintervenientin und prozessführende Streitberufene; nachfolgend Streitberufene) schloss mit der A._____ AG (Totalunternehmerin und Gesuchstellerin; nachfolgend Gesuchstellerin) am 29. Juli 2016 einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab (nachfolgend TU-Vertrag; act. 2/2), mit dem sich Letztere zur Planung, schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten Übergabe der Überbauung DT._____ verpflichtete. Die Gesuchstellerin macht geltend, aus diesem Rechtsverhältnis offene Vergütungsforderungen gegenüber der Streitberufenen zu haben. 1.2. Mit Eingabe vom 24. April 2020 machte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch gegen die Gesuchsgegner 1-81 um – zunächst superprovisorische – vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten an den jeweiligen Grundstücken für behauptete offene Werklohnforderungen gegenüber der Streitberufenen im Umfang von insgesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 24. April 2020 hängig (act. 1). 1.3. Mit Verfügungen vom 4. Mai 2020 (im Verfahren ES200013-C: act. 5; in den Verfahren ES200014-C bis ES200082-C, ES200084-C bis ES200092-C und ES200094-C mehrheitlich act. 3) trennte die Vorinstanz die gemeinsam eingereichten Begehren auf und wies diese separaten Verfahren zu (Art. 125 lit. b ZPO). Mit selbigen Verfügungen entsprach sie dem Gesuch um superprovisorische Eintragung weitgehend und wies das Grundbuchamt DV._____ an, die entsprechenden Pfandrechte – verteilt auf alle betroffenen Grundstücke – für eine Pfandsumme von insgesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020 (statt wie beantragt seit 24. April 2020) vorläufig einzutragen. Auf Antrag der Parteien wurden die Verfahren in der Folge wieder vereinigt, und zwar im Verfahren ES200013-C, wobei die übrigen Verfahren (ES200014-C bis ES200082-C, ES200084-C bis ES200092-C und ES200094-C) abgeschrieben wurden (vgl. insbesondere die Verfügungen vom 29. Mai 2020 und vom 7. Juli 2020 im Verfahren ES200013-C [act. 24 und act. 39]). 1.4. Mit Eingabe vom 15. Mai 2020 stellte die DS._____ AG in sämtlichen Verfahren ein Interventionsgesuch i.S.v. Art. 74 ff. ZPO zur Unterstützung der jeweiligen Gesuchsgegner (im Verfahren ES200013-C: act. 10). Dieses Gesuch bewil-

- 8 ligte die Vorinstanz mit Verfügung vom 15. Juni 2020 (im Verfahren ES200013-C: act. 30). 1.5. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Gesuchsgegner 1- 12, 14-28, 30-32, 34-79 und 81 der DS._____ AG i.S.v. Art. 78 ff. ZPO den Streit verkündet und sich mit der Prozessführung durch diese einverstanden erklärt; die DS._____ AG hat ihrerseits erklärt, den Prozess i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO anstelle der Gesuchsgegner 1-12, 14-28, 30-32, 34-79 und 81 zu führen (vgl. dazu im Einzelnen act. 133, S. 41 ff., mit den jeweiligen Verweisen). 1.6. Mit Eingaben vom 15. bzw. 16. Juli 2020 nahmen die Streitberufene sowie eine Grosszahl der Gesuchsgegner zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung (act. 44 und act. 45). Nachdem die Parteien in der Folge weitere Stellungnahmen eingereicht hatten (act. 54, 63, 64, 80, 101, 107), hiess die Vorinstanz das Gesuch um vorläufige Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte mit Urteil vom 26. April 2021 teilweise gut, reduzierte die superprovisorisch eingetragene Pfandsumme jedoch auf insgesamt Fr. 11'643'471.76 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020 (act. 133; Geschäfts-Nr. ES200013-C). 1.7. Gegen dieses Urteil wurden drei selbständige Berufungen erhoben: 1.7.1. Mit Eingabe vom 14. Mai 2021 (act. 134) verlangte die Gesuchstellerin im Verfahren LF210035-O im Wesentlichen, es sei das vorinstanzliche Urteil – soweit darin ihr Gesuch um vorläufige Eintragung der jeweiligen Bauhandwerkerpfandrechte teilweise abgewiesen wurde – aufzuheben und die superprovisorische Eintragung in vollem Umfang, d.h. mit einer Pfandsumme von insgesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020, zu bestätigen. Ferner beantragte sie, es sei ihrer Berufung sofort und ohne Anhörung der Gegenparteien aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 (act. 138) wurde der Berufung der Gesuchstellerin superprovisorisch aufschiebende Wirkung erteilt und das Grundbuchamt DV._____ angewiesen, die vorläufig (superprovisorisch) eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte einstweilen nicht zu löschen. Den Gesuchsgeg-

- 9 nern 13, 29, 33 und 80 sowie der Streitberufenen wurde sodann Frist angesetzt, um zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Da diesbezüglich keine Stellungnahmen eingegangen sind, blieb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 17. Mai 2021 im Verfahren LF210035-O (act. 138) androhungsgemäss für die Dauer des Berufungsverfahrens in Kraft. Es erübrigt sich folglich, darüber einen definitiven Entscheid zu treffen. 1.7.2. Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 (act. 152/134) erhob Herr DW._____ von der DS._____ AG im Namen der Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 Berufung und beantragte im Verfahren LF210036-O im Wesentlichen, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen und das Grundbuchamt DV._____ anzuweisen, die superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen. Nachdem die Kammer die Frage aufgeworfen hatte, ob Herr DW._____ postulationsfähig i.S.v. Art. 68 ZPO sei (vgl. die Verfügung vom 31. Mai 2021; act. 152/138), genehmigten die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 – nunmehr vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Y1._____ (vgl. act. 152/141/1-4; vgl. zur Vertretung der Gesuchsgegnerin 80 zudem act. 152/143 sowie Art. 712t Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 67 Abs. 2 ZPO) – sämtliche bisherigen Handlungen von Herrn DW._____ (vgl. Art. 132 Abs. 1 ZPO analog; Eingabe vom 14. Juni 2021; act. 152/140). Damit erübrigt es sich, über die Postulationsfähigkeit von Herrn DW._____ zu entscheiden (vgl. bereits die Verfügung vom 17. Juni 2021; act. 152/145). 1.7.3. Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 (act. 153/134) erhob die Streitberufene in eigenem Namen (als Prozessstandschafterin für die Gesuchsgegner 1-12, 14-28, 30-32, 34-79 und 81) Berufung und beantragte im Verfahren LF210037-O im Wesentlichen ebenfalls – gleich wie die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 –, es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen und das Grundbuchamt DV._____ anzuweisen, die superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen. 1.8. Mit Bezug auf die Berufungsverfahren LF210035-O und LF210036-O verkündeten schliesslich auch die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 der DS._____

- 10 - AG den Streit und erklärten sich mit der Prozessführung durch diese einverstanden; die DS._____ AG erklärte ihrerseits, den Prozess i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO auch anstelle dieser Gesuchsgegner fortzuführen (vgl. act. 142, 143/1-4, 144, 146, 147/1-4 und 149 sowie act. 152/140 und 152/141/1-4). Damit haben nunmehr sämtliche 81 Gesuchsgegner der DS._____ AG den Streit verkündet und einer Prozessführung durch diese zugestimmt. Gestützt auf die entsprechenden Erklärungen ist die DS._____ AG – teilweise bereits im vorinstanzlichen Verfahren, teilweise erst im Berufungsverfahren – "anstelle" (vgl. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) der Gesuchsgegner 1-81 in den Prozess eingetreten und führt diesen seither in eigenem Namen als Prozessstandschafterin (Hauptpartei) fort. Infolge dieses Parteiwechsels gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO haben die Gesuchsgegner 1-81 ihre Parteistellung eingebüsst, wenngleich sie von den Entscheidwirkungen nach wie vor erfasst werden und für die bisherigen Prozesskosten haftbar bleiben (vgl. Art. 83 Abs. 2 ZPO analog). Der Klarheit halber sind sie deshalb auch nach dem Parteiwechsel im Rubrum aufzuführen (vgl. in diesem Sinne BGer, 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 1.1.2, mit Verweis auf die Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221, 7284; BK-ZUBER/GROSS, Art. 79 ZPO N 8 ff.; BSK ZPO-FREI, Art. 79 N 12; grundlegend LÖTSCHER, Die Prozessstandschaft im Schweizerischen Zivilprozess, 2016, N 743 ff.; vgl. auch KUKO ZPO- DOMEJ, 3. Aufl. 2021, Art. 79 N [offen gelassen] m.w.H.; anders aber OGer ZH, PP140001 vom 6. Juni 2014, E. III.3; HGer ZH, HG120163 vom 6. Dezember 2012). 1.9. In allen drei Berufungsverfahren sind die eingeforderten Kostenvorschüsse rechtzeitig eingegangen (vgl. die Verfügung vom 17. Mai 2021 im Verfahren LF210035-O [act. 138], die Verfügung vom 31. Mai 2021 im Verfahren LF210036- O [act. 152/138], die Verfügung vom 31. Mai 2021 im Verfahren LF210037-O [act. 153/136] sowie act. 141, act. 152/142 und act. 153/139). 1.10. In den Verfahren LF210036-O und LF210037-O stellte die Gesuchstellerin mit Eingaben vom 3. August 2021 (act. 152/150 und act. 153/144) den Antrag, es sei den beiden von der Streitberufenen geführten Berufungen mit Bezug auf die Klagefristansetzung (Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils der Vorinstanz)

- 11 aufschiebende Wirkung zu erteilen. Diesem Antrag wurde mit Verfügungen vom 4. August 2021 (act. 152/151 und act. 153/145) superprovisorisch entsprochen, und es wurde beiden von der Streitberufenen geführten Berufungen in dem Sinne rückwirkend aufschiebende Wirkung erteilt, als die formelle Rechtskraft des angefochtenen Entscheids vorsorglich aufgeschoben wurde, so dass die der Gesuchstellerin angesetzte Prosequierungsfrist einstweilen nicht lief. Mit Eingaben vom 16. August 2021 (act. 152/153 und act. 153/147) widersetzte sich die Streitberufene dieser Anordnung und beantragte, es sei auf den Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten. Mit dem vorliegenden Entscheid wird die Frage der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne eines Aufschubs der formellen Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids bzw. der "Vollstreckbarkeit" von dessen Dispositiv-Ziffer 3 gegenstandslos (s. dazu unten, E. 7). 1.11. Im Verfahren LF210035-O wurde der Streitberufenen mit Verfügung vom 16. August 2021 (act. 156) Frist angesetzt, um die Berufung der Gesuchstellerin zu beantworten. Die Berufungsantwort der Streitberufenen ging rechtzeitig ein (Eingabe vom 30. August 2021; act. 158) und wurde der Gesuchstellerin zugestellt (vgl. act. 159). In der Folge reichten die Parteien weitere Stellungnahmen ein (Eingabe der Gesuchstellerin vom 13. September 2021 [act. 160]; Eingabe der Streitberufenen vom 22. September 2021 [act. 163]; Eingabe der Gesuchstellerin vom 27. September 2021 [act. 166]). Letzteres Schreiben der Gesuchstellerin (act. 166) enthält – abgesehen von einer allgemeinen Bestreitung – keine Ausführungen zur Sache, weshalb es der Streitberufenen bloss mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen ist. 1.12. In den Verfahren LF210036-O und LF210037-O sind keine Berufungsantworten einzuholen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO), es sind die beiden Berufungsschriften (act. 152/134 und act. 153/134) der Gesuchstellerin aber mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. 1.13. Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2021 in den Verfahren LF210036-O und LF210037-O wurden diese beiden Verfahren mit dem vorliegenden Berufungsverfahren (LF210035-O) vereinigt und abgeschrieben. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1-131) sowie die Akten der Verfahren LF210036-O (act. 152/1-153) und

- 12 - LF210037-O (act. 153/1-147) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Die drei Berufungen in den Verfahren LF210035-O, LF210036-O und LF210037-O wurden rechtzeitig (vgl. act. 115; Art. 314 Abs. 1 ZPO), schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen berufungsfähigen Endentscheid (vgl. Art. 308 ZPO). Die Berufung erhebenden Parteien sind durch den angefochtenen Entscheid jeweils beschwert und zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf alle Berufungen einzutreten. 2.2. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr aufwerfen; vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Berufungsantwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; 147 III 176, E. 4.2.1; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz freilich weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen als der in der Berufung vertretenen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGE 147 III 176, E. 4.2.1; BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1).

- 13 - 2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 3. Erwägungen der Vorinstanz und Begründung der Berufungen 3.1. 3.1.1. Mit Bezug auf die Frage, ob die Gesuchstellerin im Grundsatz pfandberechtigt sei, hält die Vorinstanz zunächst fest, die Gesuchstellerin habe als Totalunternehmerin sämtliche physischen Bauleistungen durch Subunternehmer erbringen lassen und selbst ausschliesslich "intellektuelle Dienstleistungen" erbracht, nämlich die Koordination der Subunternehmer. Die Rechtsfrage, ob eine Totalunternehmerin, die selbst keinerlei physischen Arbeiten verrichtet, sondern sämtliche Bauarbeiten an Subunternehmer delegiert habe, gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigt sei, sei höchstrichterlich nicht geklärt. In Anlehnung an einen Teil der Lehre sowie die Praxis des Handelsgerichts Zürich bejahte die Vorinstanz diese Frage. Zur Begründung führt sie unter anderem an, eine Totalunternehmerin hafte einheitlich nach Werkvertragsrecht für allfällige Werkmängel, und es wäre deshalb unbillig, ihr den Pfandrechtsschutz zu verweigern. Ferner sei nicht ersichtlich, weshalb eine Totalunternehmerin anders behandelt werden sollte, je nachdem, ob sie sämtliche, den Grossteil, einige wenige oder überhaupt keine Arbeiten an Subunternehmer delegiert habe. In Sinne einer Eventualerwägung hält die Vorinstanz sodann dafür, die Rechtslage sei diesbezüglich wenigstens unklar, so dass im Rahmen des summarischen vorläufigen Eintragungsverfahrens im Zweifel von der Pfandberechtigung auszugehen und die vorläufige Eintragung aufrechtzuerhalten sei (act. 133, S. 49 f.). 3.1.2. Mit Bezug auf die Vergütungsforderung bzw. die einzutragende Pfandsumme führt die Vorinstanz aus, es sei unbestritten und belegt, dass der Pauschal- Werkpreis gemäss TU-Vertrag (act. 2/2) Fr. 60'180'000.– betrage und dass dieser mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 2018 (act. 2/6) um Fr. 4'589'948.03 erhöht worden sei. Unbestritten und belegt seien sodann von der

- 14 - Streitberufenen schriftlich genehmigte Nachträge im Umfang von Fr. 130'976.33 (act. 2/7-51). Unbestritten sei ferner, dass auf dem Vergütungsanspruch die Mehrwertsteuer von 7.7 % geschuldet sei (act. 133, S. 51). Strittig sei zunächst eine darüber hinausgehende Vergütungsforderung der Gesuchstellerin für "pendente Nachträge" in der Höhe von Fr. 9'857'575.99. Diesbezüglich hält die Vorinstanz zusammengefasst dafür, die Streitberufene habe die entsprechenden Nachträge entgegen den einschlägigen vertraglichen Bestimmungen nicht schriftlich genehmigt (Nachträge Nr. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205) bzw. sogar explizit abgelehnt (Nachträge Nr. 182 rev. und Nr. 187), und eine formlose Genehmigung habe die Gesuchstellerin in tatsächlicher Hinsicht nicht behauptet. Hinsichtlich des Nachtrags Nr. 203 (Rauchdruckanlage) hätten die Parteien eine Mehrvergütungsforderung der Gesuchstellerin mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 2018 ausgeschlossen. In diesem Umfang sei die geltend gemachte Vergütungsforderung folglich nicht glaubhaft gemacht (act. 133, S. 55 ff.). Mit Bezug auf eine von der Gesuchstellerin geltend gemachte Forderung aus einer behauptetermassen zu Unrecht gezogenen Erfüllungsgarantie in Höhe von Fr. 9'135'200.– kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei ein solcher Anspruch, selbst wenn er bestünde, nicht pfandgeschützt, und es bestehe diesbezüglich auch keine unsichere Rechtslage, so dass das superprovisorisch eingetragene Pfandrecht in diesem Umfang zu löschen sei (act. 133, S. 60 f.). Strittig sei ferner der Betrag, den die Streitberufene der Gesuchstellerin auf die Vergütungsforderung bezahlt habe. Während die Streitberufene eine Zahlung in der Höhe von Fr. 54'358'056.95 behaupte, anerkenne die Gesuchstellerin bloss eine solche in der Höhe von Fr. 54'089'901.37. Weil sich die Streitberufene diesbezüglich bloss auf einen Kontoauszug aus ihrer internen Buchhaltung stütze, sei die entsprechende Zahlung nicht zweifelsfrei belegt. Entsprechend sei im Rahmen des vorläufigen Eintragungsverfahrens vom von der Gesuchstellerin anerkannten tieferen Betrag auszugehen (act. 133, S. 61).

- 15 - Schliesslich stelle die Streitberufene drei Gegenforderungen zur Verrechnung, welche die Gesuchstellerin allesamt bestreite, nämlich eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 2'700'000.–, Verspätungsschaden von insgesamt Fr. 7'439'600.– sowie eine Forderung aus merkantilen Minderwerten von Fr. 5'566'200.–. Hinsichtlich der Forderungen betreffend Verspätungsschaden und merkantile Minderwerte habe die Streitberufene keinerlei Beweismittel offeriert, weshalb diese nicht glaubhaft gemacht seien. Mit Bezug auf die Konventionalstrafe hält die Vorinstanz dafür, es sei im Rahmen des summarischen vorläufigen Eintragungsverfahrens grundsätzlich nicht möglich, einen nicht sofort liquiden Verrechnungseinwand des Grundeigentümers bzw. hier der Streitberufenen zu prüfen. Die Konventionalstrafe sei deshalb erst im definitiven Eintragungsverfahren zu beurteilen und die vorläufige Eintragung in diesem Umfang zu bestätigen (act. 133, S. 61 ff.). Es ergebe sich folglich eine pfandgesicherte Vergütungsforderung der Gesuchstellerin von insgesamt Fr. 10'811'022.99 (pauschaler Werkpreis von Fr. 60'180'000.–, zzgl. einer Mehrforderung gemäss der Ergänzungsvereinbarung von Fr. 4'589'948.03, zzgl. einer Mehrforderung gemäss genehmigten Nachträgen von Fr. 130'976.33, abzgl. einer geleisteten Zahlung von Fr. 54'089'901.37). Hinzu komme die Mehrwertsteuer von 7.7 %, was eine Pfandsumme von insgesamt Fr. 11'643'471.76 ergebe (act. 133, S. 63 f.). Verzugszins stehe der Gesuchstellerin nicht wie geltend gemacht bereits ab dem 24. April 2020 zu. Einerseits sei das Gesuch um vorläufige Eintragung vom 24. April 2020 gegen die Grundeigentümer und nicht gegen die Schuldnerin der Vergütungsforderung, die Streitberufene, gerichtet gewesen und könne deshalb nicht als verzugsauslösende Mahnung gelten. Mit Bezug auf das gegen die Streitberufene gerichtete Betreibungsbegehren vom 24. April 2020 fehle es andererseits an einer Behauptung über den Zeitpunkt der Zustellung des entsprechenden Zahlungsbefehls an die Schuldnerin bzw. sei diese verspätet erfolgt. Weil mit einem Bauhandwerkerpfandrecht indessen auch zukünftige Verzugszinsen, die im Zeitpunkt der Vormerkung im Grundbuch noch nicht zu laufen begonnen hätten, gesichert werden könnten, sei die superprovisorische vorläufige Eintragung des

- 16 - Pfandrechts für Zinsen zu 5 % auf der Vergütungsforderung seit dem Datum der vorläufigen Eintragung, i.e. dem 4. Mai 2020, zu bestätigen (act. 133, S. 64 f.). 3.1.3. Weiter hält die Vorinstanz fest, die Pfandsumme sei unbestrittenermassen gemäss den abstrakten Wertquoten proportional auf sämtliche Stockwerkeigentumseinheiten bzw. – mit Bezug auf die Unterniveau-Garage (Stockwerkeigentumseinheit Grundbuch Blatt 4) – auf die entsprechenden Miteigentumsanteile zu legen. Entsprechend ergebe sich pro 1/10'000 Stockwerkeigentumsanteil am Stammgrundstück eine Pfandsumme von gerundet Fr. 1'164.35 und pro 1/100 Miteigentumsanteil an der Unterniveau-Garage eine solche von gerundet Fr. 5'821.75, je zzgl. Zins zu 5 % seit 4. Mai 2020 (act. 133, S. 65 ff.). 3.1.4. Schliesslich hält die Vorinstanz mit Bezug auf die Frage der Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist fest, es sei unbestritten, dass die Gesuchstellerin dazu verpflichtet gewesen sei, diverse Bauminseln aus Betonelementen mit Holzrosten als Sitzflächen zu versehen, und dass diese Arbeiten an insgesamt 24 Tagen, letztmals am 18. Februar 2020, von der Subunternehmerin DX._____ GmbH … (nachfolgend DX._____ GmbH) ausgeführt worden seien, und es sei zudem glaubhaft, dass der Wert dieser Arbeiten rund Fr. 108'000.– betragen habe (act. 133, S. 69). Die von der Gesuchstellerin erbrachten Leistungen stellten, so die Vorinstanz weiter, eine funktionale Einheit dar, so dass die Eintragungsfrist einheitlich mit der letzten erbrachten Bauleistung zu laufen beginne. Quantitativ hätten die Arbeiten zur Ausstattung der Bauminseln mit Holzrosten als Sitzflächen länger als drei Wochen gedauert und einen sechsstelligen Betrag gekostet. Angesichts der Grössenordnung dieser absoluten Zahlen seien diese Arbeiten nicht mehr als geringfügig zu bezeichnen, auch wenn sie im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Bauprojekts als relativ klein erschienen. Unerheblich sei sodann, dass die Ausstattung der Betonelemente mit Sitzflächen für die Benutzung der Überbauung nicht erforderlich gewesen sei. In qualitativer Hinsicht sei nämlich nicht bloss der Innenausbau relevant, sondern auch die Umgebungsgestaltung. Entsprechend habe es sich bei den genannten Arbeiten nicht bloss um entbehrliche Ausbesserungs- oder Aufräumarbeiten, sondern um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839

- 17 - Abs. 2 ZGB gehandelt, weshalb die Eintragungsfrist erst mit deren Abschluss am 18. Februar 2020 zu laufen begonnen habe. Ob auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Erstellung der Signaletikpylonen als Vollendungsarbeit einzustufen sei, könne folglich offen bleiben (act. 133, S. 69 f.). Unmassgeblich sei der Einwand der Streitberufenen, die Gesuchstellerin habe die genannten Vollendungsarbeiten absichtlich aufgeschoben. Ein solches Verhalten sei hinsichtlich der Frage des Fristbeginns nur dann relevant, wenn der Unternehmerin Rechtsmissbrauch i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB vorgeworfen werden könne; dies sei vorliegend nicht der Fall (act. 133, S. 70 f.). Schliesslich wende die Streitberufene ein, die Gesuchstellerin habe ihr Ende 2019 mitgeteilt, das Werk sei abnahmefähig, und sei folglich selbst davon ausgegangen, dass die wesentlichen Vollendungsarbeiten zu jenem Zeitpunkt ausgeführt gewesen seien. Dem hält die Vorinstanz entgegen, aus der entsprechenden Korrespondenz der Parteien gehe hervor, dass die Streitberufene mit Schreiben vom 28. November 2019 ausstehende Fertigstellungsarbeiten bemängelt habe, welche für die von der Gesuchstellerin vorgeschlagene Werkabnahme bzw. übergabe notwendig gewesen seien. Somit habe die Streitberufene die von der Gesuchstellerin früher geäusserte Auffassung, das Werk sei bereits dann vollendet gewesen, ausdrücklich abgelehnt und sie könne sich nun nicht auf das Gegenteil berufen. Zudem drehe sich die entsprechende Korrespondenz der Parteien ohnehin nur um den Zeitpunkt der Werkabnahme, was mit der Arbeitsvollendung gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht gleichzusetzen sei. Die viermonatige Eintragungsfrist sei somit gewahrt (act. 133, S. 71 f.). 3.2. Die Gesuchstellerin ficht den vorinstanzlichen Entscheid ausschliesslich mit Bezug auf die zugesprochene Pfandsumme an und beanstandet in ihrer Berufung (Geschäfts-Nr. LF210035-O), die Vorinstanz habe die von ihr geltend gemachten "pendenten Nachträge" in der Höhe von Fr. 9'857'575.99 sowie den behaupteten Anspruch auf Rückerstattung einer zu Unrecht gezogenen Erfüllungsgarantie von Fr. 9'135'200.– (je zzgl. MwSt. und Verzugszins) zu Unrecht nicht berücksichtigt (act. 134, S. 55 ff und S. 67 ff.).

- 18 - 3.3. Die Streitberufene macht in ihrer gegen das vorinstanzliche Urteil erhobenen Berufung (Geschäfts-Nr. LF210037-O) erstens geltend, die Gesuchstellerin sei bereits im Grundsatz nicht pfandberechtigt, weil sie als Totalunternehmerin keinerlei eigene bauliche Leistungen erbracht, sondern sämtliche Bauarbeiten an Subunternehmer delegiert habe, und eine solche rein intellektuelle Koordinationsleistung nicht pfandgeschützt sei (act. 153/134, Rz. 19, 47 ff.). Zweitens beanstandet die Streitberufene, die Vorinstanz habe die Arbeiten der Subunternehmerin DX._____ GmbH (Ausstattung diverser Bauminseln aus Betonelementen mit Holzrosten als Sitzflächen) zu Unrecht als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB qualifiziert, und es stelle auch die Erstellung der Signaletikpylonen keine Vollendungsarbeit dar. Ferner sei die Gesuchstellerin auf ihre im November 2019 geäusserte Auffassung zu behaften, das Werk sei abnahmebereit, und deshalb vollendet, weshalb die viermonatige Eintragungsfrist nicht eingehalten sei (act. 153/134, Rz. 20, 85 ff.). Diese beiden Beanstandungen erhebt die Streitberufene auch – mit, soweit ersichtlich, wortgleicher Begründung – in ihrer Berufungsantwort im Verfahren LF210035-O, und macht geltend, die auf Erhöhung der Pfandsumme gerichtete Berufung der Gesuchstellerin sei bereits deshalb abzuweisen, weil es im Grundsatz an einer Pfandberechtigung der Gesuchstellerin fehle und weil die Eintragungsfrist nicht gewahrt sei (act. 158, Rz. 4-89). Drittens rügt die Streitberufene in ihrer Berufung (Verfahren LF210037-O), es stehe ihr gegenüber der Gesuchstellerin eine Gegenforderung auf Bezahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 2'700'000.– zu, die durch Urkunden ausgewiesen sei und die sie zur Verrechnung mit der Vergütungsforderung der Gesuchstellerin gebracht habe; diesen Einwand habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht geprüft (act. 153/134, Rz. 21, 128 ff.). 3.4. Die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 erhoben in ihrer Berufung (Geschäfts-Nr. LF210036-O) dieselben drei Beanstandungen wie die Streitberufene im Verfahren LF210037-O, im Wesentlichen mit derselben – weitgehend wortgleichen – Begründung (vgl. act. 152/134, S. 18 ff., 46 ff., 84 ff., 127 ff.). Wie bereits

- 19 erwähnt, ist die Streitberufene mittlerweile auch an deren Stelle in das (Berufungs-)Verfahren eingetreten (s. oben, E. 1.8). 3.5. Auf diese Beanstandungen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. Nicht angefochten wurden die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Höhe der durch die Streitberufene bereits geleisteten Zahlung an die Gesuchstellerin (vgl. act. 133, S. 61, und oben, E. 3.1.2, Abs. 4), die behaupteten Gegenforderungen der Streitberufenen im Zusammenhang mit einem allfälligen Verspätungsschaden bzw. merkantilen Minderwerten (vgl. act. 133, S. 61 f., und oben, E. 3.1.2, Abs. 5), den Bestand und Beginn des Verzugszinsanspruchs (vgl. act. 133, S. 64 f., und oben, E. 3.1.2, Abs. 7) sowie die Aufteilung der Pfandsumme auf die betroffenen Pfandobjekte (vgl. act. 133, S. 65 ff., und oben, E. 3.1.3). Mangels offensichtlicher Unrichtigkeit dieser Erwägungen ist darauf nicht weiter einzugehen (vgl. dazu oben, E. 2.2). 4. Pfandberechtigung der Gesuchstellerin im Grundsatz 4.1. Die Streitberufene macht in den von ihr geführten Berufungen (Geschäfts- Nrn. LF210036-O und LF210037-O) sowie in ihrer Berufungsantwort im Verfahren LF210035-O geltend, die Gesuchstellerin sei bereits im Grundsatz nicht pfandberechtigt, weil sie als Totalunternehmerin keinerlei eigene Bauleistungen erbracht, sondern alle physischen Bauarbeiten an Subunternehmer delegiert habe, und eine solche rein intellektuelle Koordinationsleistung nicht pfandgeschützt sei. Zusammengefasst begründet sie ihre Rechtsauffassung wie folgt: Pfandgeschützt seien ausschliesslich physische Bauarbeiten, nicht aber rein intellektuelle Leistungen; daran habe die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Immobiliarsachenrechtsrevision nichts geändert (wenngleich der Kreis der pfandberechtigten physischen Bauleistungen erweitert worden sei). Ausgehend vom Grundgedanken des sog. Mehrwertprinzips, der Richtschnur für die Auslegung sei, treffe es nicht zu, dass im Rahmen sog. "gemischter Leistungen" – wenn also ein und derselbe Unternehmer sowohl pfandgeschützte als auch nicht pfandberechtigte Leistungen erbringe – jeweils sämtliche Leistungen pfandgeschützt seien, auch wenn diese eine funktionale Einheit bildeten. Das Mehrwertprinzip verlange vielmehr, dass ausschliesslich physische und objektspezifische Bauleistungen einen Pfand-

- 20 rechtsschutz erhielten, die vom das Pfandrecht beantragenden Unternehmer selbst verrichtet worden seien. Für eine einzelne (physische) Bauleistung könne jeweils nur ein einziges Bauhandwerkerpfandrecht verlangt werden, nämlich von jenem Unternehmer, der diese selbst erbracht habe. Soweit ein (Haupt- )Unternehmer die von ihm werkvertraglich geschuldeten Leistungen durch Subunternehmer verrichten lasse, seien für diese Leistungen nur die Subunternehmer pfandberechtigt, nicht aber der delegierende (Haupt-)Unternehmer. Ein Totalunternehmer könne deshalb weder für physische Leistungen, die seine Subunternehmer ausgeführt hätten, noch für seine eigene "intellektuelle Koordinationsleistung" (bzw. für sein "Honorar") ein Pfandrecht eintragen lassen. Hinzu komme vorliegend, dass die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch nicht zwischen von den Subunternehmern erbrachten, allenfalls pfandberechtigten physischen Bauleistungen und nicht pfandgeschützten intellektuellen (Eigen-)Leistungen der Totalunternehmerin unterschieden habe (act. 153/134, Rz. 19, 47 ff.; act. 152/134, Rz. 18, 46 ff.; act. 158, Rz. 8 ff.). 4.2. Es ist unbestritten, dass sich die Gesuchstellerin gegenüber der Streitberufenen werkvertraglich zur Planung, schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten Übergabe der Überbauung DT._____ in DV._____ verpflichtete (TU-Vertrag vom 29. Juli 2016; act. 2/2), dass sie – als klassische Totalunternehmerin – sämtliche physischen Bauarbeiten an Subunternehmer delegierte und dass sie selbst bloss intellektuelle Dienstleistungen erbrachte, insbesondere die Koordination der Bauarbeiten der Subunternehmer (vgl. act. 133, S. 48 ff., mit entsprechenden Verweisen). Strittig ist in diesem Zusammenhang einzig die Rechtsfrage, ob die Werklohnforderung der Totalunternehmerin in einem solchen Fall gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigt ist. 4.3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-

- 21 ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. 4.3.1. Der Begriff der "Arbeit" im Sinne dieser Bestimmung erfasst nicht sämtliche, sondern nur gewisse qualifizierte Arbeitsleistungen, die im Zusammenhang mit einem Bauwerk auf einem Grundstück erbracht werden. Seit der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Immobiliarsachenrechtsrevision sind im Grundsatz sämtliche physischen (manuellen oder maschinellen) und objektspezifischen Arbeiten pfandgeschützt. Darunter fallen zum einen sog. primäre Bauarbeiten (mit oder ohne Materiallieferung), die sich unmittelbar in Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück materialisieren (i.e. Leistungen mit Akzessionsfolgen bzw. mit unmittelbaren physischen Einwirkungen auf das Grundstück). Zum anderen sind neu auch alle sekundären (physischen) Bauleistungen pfandgeschützt, die einen für primäre Bauarbeiten unterstützenden Charakter haben und einen eindeutigen engen Bezug zum konkreten Bauwerk aufweisen, diesem also individuell angepasst bzw. sogar spezifisch auf dieses ausgerichtet sind (das Gesetz nennt in einer nicht abschliessenden Aufzählung Abbrucharbeiten, Gerüstbau, Baugrubensicherung und "dergleichen"). Weiterhin kein Pfandrechtsschutz besteht demgegenüber für Transport-, Lade- oder Entsorgungsarbeiten, die Vermietung von Baustelleneinrichtungen oder Baugeräten, Arbeiten für den Auf- und Abbau eines Krans oder für reine Materiallieferungen. Ebenfalls nicht pfandberechtigt sind rein intellektuelle Arbeiten, die im Zusammenhang mit Bauwerken erbracht werden, wie etwa Leistungen von Architekten, Ingenieuren, Geologen, Treuhändern, Notaren oder Rechtsberatern (vgl. zum Ganzen BGE 136 III 6, E. 5 und E. 6; OGer ZH, LB130063 vom 17. September 2014, E. IV.4b; LF190052 vom 19. Dezember 2019, E. 2.5; HGer ZH, HE150517 vom 14. Januar 2016, E. 4; HE160435 vom 16. Februar 2017, E. 4.1; HE190203 vom 25. September 2019, E. 4.2; SCHUMA- CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N 99 ff., 113 ff.; CHK-SCHUMACHER, Art. 837 ZGB N 10 ff.; BSK ZGB II- THURNHERR, Art. 839/840 N 4 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1308; vgl. auch bereits [zur Rechtslage vor der Revision] BGE 131 III 300, E. 2 und E. 3; 119 II 426, E. 2b; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 291 ff., 302 ff., 307 ff., 314 ff., 342 ff.).

- 22 - 4.3.2. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung insofern eine Ausnahme gemacht, als alle Leistungen und Lieferungen ein und desselben Handwerkers oder Unternehmers in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden müssen. Erbringt ein Unternehmer Leistungen, die für sich allein genommen teils pfandberechtigt, teils nicht pfandberechtigt sind, und bilden diese Leistungen eine "funktionale Einheit" ("un seul travail spécifique"), so sind sämtliche Leistungen in ihrer Gesamtheit vollumfänglich pfandgeschützt, seien sie physischer oder intellektueller Natur (BGE 136 III 6, E. 5.3; 131 III 300, E. 3; 106 II 123, E. 5b; OGer ZH, LF190052 vom 19. Dezember 2019, E. 2.5; HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, E. 4.1; HE190203 vom 25. September 2019, E. 4.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 327 ff., 401 f.; CHK-SCHUMACHER, Art. 837 ZGB N 11; GAUCH, a.a.O., N 1309). Was die Streitberufene gegen diese – mittlerweile etablierte – Rechtsprechung vorbringt (act. 153/134, Rz. 64 ff., 69 ff.; act. 152/134, Rz. 63 ff., 68 ff.; act. 158, Rz. 25 ff., 30 ff.), überzeugt nicht. Insbesondere gilt diese Praxis nicht nur mit Bezug auf die Frage des (einheitlichen) Fristbeginns gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB, sondern auch für die Frage der Pfandberechtigung der jeweiligen Leistungen als solche, und sie ist zudem nicht nur dann anwendbar, wenn sich die pfandberechtigten und die nicht pfandberechtigten Leistungen nicht – oder nicht in zumutbarer Weise – separieren lassen. Ferner bezieht sie sich gleichermassen auf (für sich genommen nicht pfandgeschützte) physische und intellektuelle Leistungen. 4.3.3. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung ("sei es, dass sie den Grundeigentümer [oder] einen Handwerker oder Unternehmer […] zum Schuldner haben"; Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) sind auch Werklohnforderungen von Subunternehmern für pfandberechtigte Bauleistungen pfandgeschützt, die gegen den Hauptunternehmer oder einen anderen Subunternehmer höherer Stufe – also nicht gegen den Grundeigentümer und (Dritt-)Pfandschuldner selbst – gerichtet sind. Nach allgemeiner Auffassung gilt dies selbst dann, wenn die Delegation an den Subunternehmer ohne Zustimmung oder Kenntnis des Grundeigentümers bzw. sogar vertragswidrig erfolgte. Der Anspruch des Subunternehmers auf Ein-

- 23 tragung eines gesetzlichen Grundpfandrechts ist ein von einem allfälligen Pfandanspruch seines Vertragspartners (Haupt- bzw. höherstufiger Subunternehmer) losgelöstes eigenständiges Recht. Daraus folgt, dass die (berechtigte oder unberechtigte) Bestellung eines Pfandrechts zugunsten des Hauptunternehmers den Pfandanspruch des Subunternehmers nicht verhindert, und zwar auch dann nicht, wenn die Pfandrechte ganz oder teilweise für dieselben Bauleistungen verlangt werden. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers erlischt der Pfandanspruch des Subunternehmers zudem auch dann nicht, wenn der Grundeigentümer den Hauptunternehmer vollständig bezahlt hat und damit sämtliche Bauleistungen abgegolten wurden, die dieser an Subunternehmer delegiert hat. In einem solchen Fall läuft der Grundeigentümer deshalb Gefahr, die Bauleistungen des Subunternehmers ein zweites Mal bezahlen zu müssen, um die Zwangsverwertung seines Grundstückes für eine fremde Schuld – jene des Hauptunternehmers – abzuwenden (zwar subrogiert der Grundeigentümer dann in die von ihm bezahlte Forderung des Subunternehmers [Art. 110 Ziff. 1 OR], bei Zahlungsunfähigkeit des Hauptunternehmers wird diese indessen nicht werthaltig sein). Die in diesem Doppelzahlungsrisiko bestehende Benachteiligung des Grundeigentümers gegenüber den Subunternehmern hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Ein Appell des Bundesgerichts an den Gesetzgeber, diese ungerechte Regelung zu überdenken, verhallte ergebnislos (vgl. zum Ganzen BGE 95 II 87, E. 3 und E. 4; 104 II 348, E. III.3; 105 II 264, E. 2; 109 II 445, E. 2; BGer, 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 3.2.2; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 10 f.; GAUCH, a.a.O., N 183 ff.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 238 ff., 902 f.). 4.3.4. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob ein (Haupt-)Unternehmer ein Pfandrecht auch dann verlangen kann – wenigstens im Grundsatz –, wenn er die fraglichen Bauleistungen nicht selbst ausgeführt, sondern an einen Subunternehmer delegiert hat, und ob der Bestand eines Pfandanspruchs eines Subunternehmers bzw. eines Unternehmers tieferer Stufe einem Pfandanspruch des Hauptunternehmers bzw. des Unternehmers höherer Stufe entgegensteht.

- 24 - In einem Entscheid vom 14. Februar 1980 hielt die Kammer dafür, aus Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB könne nicht abgeleitet werden, dass der Unternehmer die pfandberechtigten Bauarbeiten selbst erbringen müsse, denn das massgebliche Kriterium für den Pfandrechtsschutz sei nicht die vom Unternehmer tatsächlich verrichtete Arbeit, sondern die vertragliche Verpflichtung zu einer solchen. Auch wenn der (General-)Unternehmer keinerlei Bauarbeiten selbst ausgeführt, sondern diese allesamt an andere Unternehmer vergeben habe, sei er pfandberechtigt, und zwar unabhängig von einem Nachweis, dass er die eingesetzten Subunternehmer (bereits) bezahlt habe. Daraus folge, dass ein "doppeltes Bauhandwerkerpfandrecht" zugunsten des Haupt- und des Subunternehmers für dieselben Bauleistungen durchaus möglich sei (OGer ZH, Urteil vom 14. Februar 1980, ZR 1980 Nr. 80, E. 1c und E. 1e). Diese Erwägungen erachtete die I. Zivilkammer des Obergerichts Zürich in einem Entscheid vom 17. September 2014 als unzutreffend, worauf die Streitberufene in den von ihr geführten Berufungen hinweist (act. 153/134, Rz. 67; act. 152/134, Rz. 66; vgl. auch act. 158, Rz. 28). In diesem neueren Entscheid wird festgehalten, die Kammer sei in ihrem Entscheid aus dem Jahre 1980 letztlich von einem falschen Kriterium für den Pfandrechtsschutz ausgegangen, nämlich von der vertraglichen Verpflichtung zur Leistung baupfandberechtigter Arbeiten. Alleine entscheidendes Kriterium und Grundlage des Pfandrechtsschutzes sei jedoch ausschliesslich die tatsächliche, vom Unternehmer selbst verrichtete Bauarbeit. Wenn der (General-)Unternehmer sämtliche Arbeiten an Subunternehmer vergebe und selbst keinerlei (baupfandberechtigte) Arbeiten erbringe, bestehe folglich kein Pfandrechtsschutz (OGer ZH, LB130063 vom 17. September 2014, ZR 2014 Nr. 80, E. IV.4c-e). Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden. Dass bereits die vertragliche Verpflichtung als solche zur Pfandberechtigung qualifiziert und eine tatsächliche Verrichtung der geschuldeten pfandberechtigten Bauleistungen (Vertragserfüllung) nicht erforderlich ist, folgt ohne Weiteres aus Art. 839 Abs. 1 ZGB, wonach ein Bauhandwerkerpfandrecht bereits von dem Zeitpunkte an in das Grundbuch eingetragen werden kann, da sich der Unternehmer zur Arbeitsleis-

- 25 tung verpflichtet hat (vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 511, 513, 935 ff.; SCHUMACHER, Kein Bauhandwerkerpfandrecht, jedoch Verkäuferpfandrecht für Hausverkäufer, Baurecht 2015, S. 167). Die Auffassung der I. Zivilkammer, wonach ausschliesslich die tatsächliche Arbeitsleistung relevantes Kriterium für den Pfandrechtsschutz sein soll, lässt sich mit Art. 839 Abs. 1 ZGB nicht vereinbaren und ist deshalb abzulehnen. Im Übrigen wäre ohnehin nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, ob der Unternehmer die von ihm geschuldeten und unter seiner vertraglichen Verantwortung erfüllten Arbeiten in eigener Person selbst verrichtet oder ob er diese durch seine Organe, durch Angestellte oder durch beigezogene, selbständig handelnde Subunternehmer (oder andere Beauftragte) ausführen lässt. Auch Letztere sind nämlich nichts anderes als Erfüllungsgehilfen (Hilfspersonen) des Hauptunternehmers, deren Handlungen diesem – auch unter dem Titel von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB – ohne Weiteres zugerechnet werden (vgl. Art. 101 OR und Art. 364 Abs. 2 OR; vgl. dazu ferner BGE 116 II 305, E. 2c; 94 II 161, E. 1; SCHUMACHER, Baurecht 2015, S. 167). Umgekehrt ist der Entscheid der Kammer vom 14. Februar 1980 (ZR 1980 Nr. 80, E. 1) indessen dahingehend zu präzisieren, dass zwar die vertragliche Pflicht zur Erbringung pfandberechtigter Bauleistungen alleine ausreichend, ein bestehendes Vertragsverhältnis zwischen dem das Pfandrecht beanspruchenden Unternehmer und seinem Vergütungsschuldner aber nicht zwingend vorausgesetzt ist. Fehlt es an einer vertraglichen Grundlage, so genügt alternativ auch die blosse tatsächliche Verrichtung baupfandgeschützter Arbeiten, vorausgesetzt, es besteht in einem solchen Fall eine pfandgesicherte ausservertragliche Vergütungsforderung, etwa gestützt auf Art. 672 ZGB (vgl. hierzu BGE 134 III 147, E. 4.3, sowie unten, E. 6.1.1.5). 4.3.5. Es zeigt sich somit, dass ein Total- oder Generalunternehmer, der sich in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zur Leistung pfandgeschützter Arbeiten verpflichtet hat, ohne Weiteres auch für sämtliche Bauleistungen pfandberechtigt ist, die er durch beigezogene Subunternehmer erbringen lässt, und zwar im Grundsatz auch dann, wenn er diese (noch) nicht bezahlt hat (vgl. aber sogleich

- 26 - E. 4.3.6). Soweit solche Leistungen als funktionale Einheit zu betrachten sind, ist die gesamte Vergütungsforderung des Total- bzw. Generalunternehmers vollumfänglich pfandgeschützt, auch soweit sie Leistungen betrifft, die für sich genommen nicht pfandberechtigt wären, wie etwa die Projektierung, Planung, Ausschreibung, Auswahl bzw. Koordination der beigezogenen Subunternehmer oder die Bauleitung (vgl. dazu oben, E. 4.3.2). Dies trifft auch dann zu, wenn der Totalbzw. Generalunternehmer sämtliche Arbeiten an Subunternehmer delegiert und selbst – in der Regel abgesehen von der Auswahl und der Koordination der Subunternehmer als solche – überhaupt keine eigenen Leistungen erbringt (in diesem Punkt immer noch zutreffend OGer ZH, Urteil vom 14. Februar 1980, ZR 1980 Nr. 80, E. 1c; vgl. in diesem Sinne auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 336 ff., 511; SCHUMACHER, Baurecht 2015, a.a.O., S. 167; GAUCH, a.a.O., N 1301 [Fn 1592], 1309; kritisch BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 3 f. m.w.Nw.). Der gegenteiligen Auffassung des Handelsgerichts Zürich, nach welcher der Total- bzw. Generalunternehmer immerhin gewisse – wenn auch nur sehr untergeordnete – eigene Leistungen erbracht haben muss, seien sie physischer oder auch ausschliesslich intellektueller Natur, kann nicht gefolgt werden (vgl. HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, E. 4.1-4.2; HE190118 vom 20. Mai 2019, E. 5.2-5.3; vgl. auch den Entscheid der I. Zivilkammer des OGer ZH, LB130063 vom 17. September 2014, ZR 2014 Nr. 80, E. IV.4c-e, wo darüber hinaus in Betracht gezogen wird, intellektuelle Eigenleistungen könnten hierfür nicht ausreichen, bzw. es könnten ohnehin nur Bauleistungen pfandgeschützt sein, die der Unternehmer in eigener Person tatsächlich verrichtet hat). Wie dargelegt, entsteht einerseits der gesetzliche Pfandanspruch bereits aufgrund einer blossen vertraglichen Verpflichtung des Unternehmers zur Ausführung pfandberechtigter Arbeiten, also bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem unter Umständen noch nicht einmal feststeht, ob und in welchem Umfang der Hauptunternehmer Arbeiten an Drittunternehmer delegieren wird. Andererseits ist nicht nachvollziehbar, weshalb es entscheidend darauf ankommen sollte, ob der Unternehmer immerhin einige wenige Arbeiten selbst (gemeint ist wohl: in eigener Person, durch eigene Organe oder durch eigene Angestellte) verrichtet hat oder nicht, mit der Folge, dass seine

- 27 - Vergütungsforderung gegebenenfalls in vollem Umfang geschützt ist. Beigezogene Subunternehmer sind, wie bereits erwähnt, Erfüllungsgehilfen bzw. Hilfspersonen des beiziehenden Unternehmers; deren Arbeitsleistungen sind diesem so zuzurechnen, als ob er sie selbst erbracht hätte. 4.3.6. Die Argumente, welche die Streitberufene gegen diese Sichtweise einbringt, überzeugen nicht. Zutreffend ist zwar, dass das Institut des Bauhandwerkerpfandrechts insbesondere dadurch gerechtfertigt wird, dass die Bauhandwerker mit ihren Bauleistungen, die sich namentlich aufgrund des sachenrechtlichen Akzessionsgrundsatzes im Grundstück des Grundeigentümers materialisieren, diesem einen Mehrwert verschaffen und dass diese Leistungen regelmässig nicht im Voraus, sondern erst nach deren Vollendung vergütet werden. Dieser "Mehrwertgedanke" steht einer Regelung indessen nicht entgegen, nach der ein Totalbzw. Generalunternehmer auch für Bauleistungen pfandberechtigt ist, die er unter seiner vertraglichen Verantwortung durch Subunternehmer erbringen lässt, und zwar selbst dann nicht, wenn er sämtliche Arbeiten delegiert und seine Subunternehmer (noch) nicht bezahlt hat. In einem solchen Fall kann es dazu kommen, dass sowohl der Total- bzw. Generalunternehmer als auch gewisse (oder alle) Subunternehmer (und sogar Sub-Subunternehmer, an welche die Arbeiten weiterdelegiert wurden) für dieselben Bauleistungen ein Bauhandwerkerpfandrecht beantragen. Kommt es zu einer solchen Kollision von Pfandansprachen für dieselben Bauleistungen (sog. Doppeloder Mehrfachanmeldungen), so steht ausser Zweifel, dass eine gewisse Koordination erforderlich wird (vgl. hierzu überzeugend SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 935 ff., 945 ff.; SCHUMACHER, Baurecht 2015, a.a.O., S. 167; vgl. zudem auch HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, E. 4.1; HE190118 vom 20. Mai 2019, E. 5.3). Das dem Institut des Bauhandwerkerpfandrechts zugrunde liegende Mehrwertprinzip verbietet es, Vergütungsforderungen mehrerer Unternehmer in einer vertikalen Vertragskette für ein und dieselbe Bauleistung durch mehrere Grundpfandrechte kumulativ zu sichern. Andernfalls könnte der durch Bauleistungen geschaffene Mehrwert eines Grundstücks im Extremfall doppelt oder sogar noch häufiger gesichert werden, was bei einer

- 28 - Zwangsverwertung letztlich zu einer nicht gerechtfertigten Inanspruchnahme des Bodenwerts durch die Baupfandgläubiger führen würde. Ausser Frage steht zudem, dass in einem solchen Konfliktfall letztlich jeweils die Vergütungsforderungen der Subunternehmer "tiefster Stufe" Vorrang haben müssen, einerseits weil die Unternehmer höherer Stufe durch Bezahlung der Subunternehmer dem eigenen Pfandanspruch zum Durchbruch verhelfen können, andererseits weil diese bei einer Befriedigung der Subunternehmer aus dem Pfanderlös im entsprechenden Umfang von ihrer Vergütungsschuld befreit werden und insofern keinen Nachteil erleiden. Fraglich erscheint indessen, wie eine solche Koordination zwischen den Pfandansprachen mehrerer Unternehmer verschiedener Vertragsstufen prozessual zu bewerkstelligen wäre. SCHUMACHER schlägt in diesem Zusammenhang vor, es sei spätestens bei der Erstellung bzw. Bereinigung des Lastenverzeichnisses im Hinblick auf die Verwertung des Baugrundstücks (Art. 140 SchKG) die Pfandsumme der Unternehmer höherer Stufe um den Betrag zu reduzieren, für den Unternehmer tieferer Stufe für dieselben Bauleistungen ein Pfandrecht haben eintragen lassen. Eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme höherstufiger Unternehmer müsse aber auch bereits im ordentlichen bzw. allenfalls auch im summarischen Eintragungsverfahren möglich sein (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 949 ff.; SCHUMACHER, Baurecht 2015, a.a.O., S. 167). Wie es sich diesbezüglich verhält, kann hier offen bleiben, da eine eigentliche Kollision mehrerer Pfandansprachen nicht vorliegt. Dass neben der Gesuchstellerin (als Haupt- bzw. Totalunternehmerin) weitere Unternehmer (i.e. Subunternehmer der Gesuchstellerin) Pfandrechte für Bauleistungen – innert Frist – beantragt hätten, die auch dem hier zu beurteilenden Gesuch zugrunde liegen, wird nicht geltend gemacht. In dieser Konstellation, wenn also nur die Totalunternehmerin ein Pfandrecht verlangt, steht nach dem Gesagten ausser Zweifel, dass sich der Pfandanspruch ohne Weiteres auch auf Bauleistungen erstreckt, die von Subunternehmern erbracht wurden und für die diese – wären sie nicht bezahlt worden – innert Frist ein Pfandrecht hätten verlangen können. Entgegen der Auffassung der

- 29 - Streitberufenen steht mit anderen Worten die blosse Möglichkeit von Mehrfachanmeldungen einem Pfandrecht höherstufiger Unternehmer für delegierte Bauleistungen nicht entgegen. 4.4. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Gesuchstellerin als Totalunternehmerin für sämtliche Bauleistungen, zu denen sie sich vertraglich verpflichtet hat, baupfandberechtigt ist, auch wenn sie diese vollumfänglich an Subunternehmer delegiert hat und obschon gewisse Leistungen für sich genommen teilweise nicht pfandberechtigt wären. Die Planung, schlüsselfertige Erstellung und betriebsbereite Übergabe der Überbauung DT._____ erweist sich – unbestritten – als funktionale Einheit, so dass ohne Weiteres die gesamte Vergütungsforderung der Gesuchstellerin pfandgeschützt ist. Zutreffend ist ferner die Eventualerwägung der Vorinstanz (act. 133, E. 3.1 und E. 3.5), dass im summarischen Eintragungsverfahren die vorläufige Eintragung im Zweifelsfalle – dazu zählt auch eine unsichere Rechtslage (BGE 86 I 265, E. 3; BGer, 5A_32/2020 vom 8. April 2020, E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015, E. 3.4) – zu bewilligen und die Entscheidung über unklare Rechtsfragen dem ordentlichen Richter zu überlassen ist. Eine unsichere Rechtslage liegt im vorliegenden Zusammenhang nach Auffassung der Kammer indessen nicht vor. Jedenfalls aber könnte nicht gesagt werden, es bestehe umgekehrt geradezu eine klare und gesicherte Rechtslage, wonach der Totalunternehmerin kein Pfandrecht zustehen sollte, wenn sie sämtliche Bauleistungen an Subunternehmer delegiert hat, bzw. ihr ein Pfandrecht von vornherein nur für Leistungen zusteht, die sie selbst (in eigener Person, durch eigene Organe oder durch eigene Angestellte) erbracht hat. Für eine Löschung der superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte bestünde unter diesem Titel deshalb ohnehin kein Raum. 5. Wahrung der Eintragungsfrist 5.1. Die Streitberufene beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist (act. 133, S. 67 ff.; s. oben, E. 3.1.4) und macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Wert der Arbeiten der Subunternehmerin DX._____ GmbH (Montage von Holzrosten auf Beton-

- 30 - Sitzelementen) unrichtig festgestellt. Die Gesuchstellerin habe bloss behauptet, sie habe die DX._____ GmbH für die Erstellung der Sitzflächen beigezogen, diese habe ihr eine Offerte für Sitzbankauflagen zu einem Preis von Fr. 108'615.45 (inkl. MwSt.) unterbreitet und sie (die Gesuchstellerin) habe diese Offerte angenommen. Damit sei aber nichts über den Inhalt der Offerte bzw. den Preis und Wert der Holzrostarbeiten gesagt. Die Offerte entspreche nämlich nicht den hier fraglichen Arbeiten. Während im Baubeschrieb zwei verschiedene Sitzbanktypen aufgeführt seien, würden in der Offerte vier weitere Typen genannt. Ferner habe die Offerte auch die Erstellung von Sitzflächen für "Sitzgelegenheiten Nord- /Waldseitig" enthalten; dass auch diese Arbeiten im Januar bzw. Februar 2020 ausgeführt worden seien, habe die Gesuchstellerin nicht behauptet. Gemäss der Streitberufenen habe der Wert der hier fraglichen Holzrostarbeiten höchstens "wenige zehntausend Franken" betragen (act. 153/134, Rz. 85 ff.; act. 152/134, Rz. 84 ff.; act. 158, Rz. 46 ff.). Sodann macht die Streitberufene geltend, die Vorinstanz habe die fraglichen Holzrostarbeiten zu Unrecht als Vollendungsarbeiten qualifiziert. Entgegen der Vorinstanz sei nicht nur die absolute Grösse des Werts der Arbeiten relevant, sondern auch die Relation zum Wert des Gesamtprojekts. Bei Gesamtkosten von Fr. 64'769'948.03 (exkl. MwSt.) machten die Holzrostarbeiten, selbst wenn von einem Wert von Fr. 100'850.– (exkl. MwSt.) ausgegangen würde, nur 0.155 % des Werkpreises aus. Deshalb seien diese Arbeiten als geringfügig zu qualifizieren und würden nur dann als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB gelten, wenn sie unerlässlich, d.h. sicherheitsrelevant oder funktionell notwendig seien. Beides sei hier nicht der Fall. Massgeblich sei nämlich die funktionelle Notwendigkeit bzw. Bedeutung der Arbeiten für das Gesamtbauwerk und nicht für die Sitzbänke alleine. Entscheidend sei, ob das vertraglich geschuldete (Gesamt- )Werk benutzbar gewesen und auch benutzt worden sei, was hier zutreffe. Die Holzroste seien weder für den Gebrauch der Überbauung noch für den Gebrauch der Sitzbänke bzw. der "Umgebung" notwendig gewesen, sondern seien rein ästhetischer Natur gewesen und hätten nur den Sitzkomfort erhöht (act. 153/134, Rz. 94 ff., 99 ff., 104 ff.; act. 152/134, Rz. 93 ff., 98 ff., 103 ff.; act. 158, Rz. 55 ff., 60 ff., 65 ff.). Auch bei den Arbeiten betreffend Signaletikpylonen, welche die Vo-

- 31 rinstanz nicht beurteilt habe, handle es sich nicht um Vollendungsarbeiten (act. 153/134, Rz. 114 ff.; act. 152/134, Rz. 113 ff.; act. 158, Rz. 75 ff.). Schliesslich macht die Streitberufene geltend, die Gesuchstellerin habe ihr mit Schreiben vom 2. bzw. 5. Dezember 2019 (act. 46/15-16) angezeigt, dass das Gesamtbauwerk abnahmebereit und vollendet sei, und zudem geltend gemacht, die Werkabnahme hätte bis am 6. Dezember 2019 abgeschlossen werden können und das Werk gelte per 19. Dezember 2019 als abgenommen. Damit sei die Gesuchstellerin selbst davon ausgegangen, das Werk sei abgeschlossen und die im Januar bzw. Februar zu leistenden Arbeiten betreffend Holzrostmontage und Signaletikpylonen seien – wenn auch im Leistungsbeschrieb enthalten – von untergeordneter Bedeutung und hinderten weder die Abnahme noch die Vollendung des Werkes. Die Schreiben der Gesuchstellerin hätten sich explizit nicht nur auf die Werkabnahme bezogen, sondern auch auf die Werkvollendung; dass das eine mit dem anderen einhergehe, ergebe sich zudem bereits aus Art. 157 der hier anwendbaren SIA-Norm 118. Auf diese Vollendungsanzeige sei die Gesuchstellerin zu behaften. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz habe die Streitberufene mit Schreiben vom 6. Dezember 2019 (act. 46/11) nicht die Vollendung des Werkes in Abrede gestellt, sondern nur Rückfragen betreffend das von der Gesuchstellerin erstellte Terminprogramm zur Werkabnahme gestellt und festgehalten, dass sie (die Streitberufene) unter gewissen Vorbehalten zur Abnahme bereit gewesen sei, sofern die Gesuchstellerin das Terminprogramm tatsächlich für realistisch erachtete. Ohnehin komme es nicht darauf an, ob sie (die Streitberufene) das Werk als vollendet betrachtet habe, sondern nur darauf, ob die Gesuchstellerin ihr die Vollendung angezeigt habe (act. 153/134, Rz. 118 ff.; act. 152/134, Rz. 117 ff.; act. 158, Rz. 79 ff.). 5.2. Die (vorläufige) Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB; Art. 76 Abs. 3 GBV); andernfalls ist der Pfandanspruch verwirkt. Nach der Rechtsprechung gilt die Arbeit dann als vollendet i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fal-

- 32 len dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind, insbesondere wenn sie für den bestimmungsgemässen Gebrauch, die Funktionstüchtigkeit oder aus Sicherheitsgründen notwendig sind. Insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113, E. 2b; BGer, 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1; 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016, E. 4; 5A_420/2014 vom 27. November 2014, E. 3.1; vgl. zudem BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 29 m.w.Nw.; vgl. demgegenüber SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1107 ff.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N 240 ff.; CHK- SCHUMACHER, Art. 839 ZGB N 4 ff., insb. N 7, der mit guten Argumenten dafür plädiert, auf die letzten physischen und objektspezifischen Bauleistungen abzustellen, seien diese noch so "geringfügig" oder "nebensächlich", und seien diese "funktionell notwendig" oder nicht). Für die Frage des Fristbeginns ("Vollendung der Arbeit") sind grundsätzlich nur solche Arbeiten relevant, die im Rahmen des massgeblichen Werkvertrages zwischen dem Besteller und dem Unternehmer vereinbart wurden. Werden Arbeiten aufgrund mehrerer Rechtsgeschäfte ausgeführt – z.B. auf der Basis mehrerer Verträge oder im Rahmen von Bestellungsänderungen –, so unterliegen diese im Grundsatz einem separaten Fristenlauf, es sei denn, die Rechtsgeschäfte bilden eine rechtliche oder die zu verrichtenden Arbeiten wenigstens eine funktionale Einheit (vgl. BGE 125 III 113, E. 3b; 111 II 343, E. 2; BGer, 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010, E. 2-4; OGer ZH, LF200067 vom 11. März 2021, E. 5.1 m.w.Nw.). 5.3. Es ist unbestritten, dass die von der Gesuchstellerin werkvertraglich geschuldeten Arbeiten, die für die Planung, schlüsselfertige Erstellung und betriebsbereite Übergabe der Überbauung DT._____ gemäss TU-Vertrag vom 29. Juli 2016 (act. 2/2) notwendig waren (mitsamt Ergänzungsvereinbarungen und Nachträgen), eine einzige funktionale Einheit darstellten und dass die Gesuchstellerin vertraglich verpflichtet war, Bauminseln aus Betonelementen zu erstellen und diese mit Holzrosten als Sitzflächen zu versehen. Ebenfalls unbestritten ist, dass die

- 33 von der Gesuchstellerin hiermit beauftragte Subunternehmerin, die DX._____ GmbH, die fraglichen Holzrostarbeiten an insgesamt 24 Tagen, letztmals am 18. Februar 2020, ausgeführt hat. Die Streitberufene macht zudem nicht mehr geltend, die Gesuchstellerin habe diese Arbeiten absichtlich aufgeschoben, sondern stellt sich nur noch auch den Standpunkt, diese Arbeiten würden keine Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB darstellen bzw. die Gesuchstellerin sei auf eine bereits im Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige zu behaften. 5.4. Die Streitberufene hält dafür, bei der letztmals am 18. Februar 2020 ausgeführten Montage von Holzrosten auf die bereits bestehenden Beton-Sitzelemente handle es sich um geringfügige bzw. nebensächliche Arbeiten. Dies begründet sie insbesondere damit, dass deren Wert im Verhältnis zum Gesamtbauwerk relativ gering sei, nämlich höchstens 0.155 % der Gesamtkosten betrage (bzw. in Wahrheit sogar noch weniger, wenn auf den richtigen Wert von "wenige[n] zehntausend Franken" abgestellt würde). Diese Argumentation geht fehl. Soweit die Streitberufene die vorinstanzliche Feststellung des Werts der hier fraglichen Arbeiten beanstandet, ist festzuhalten, dass es in diesem Zusammenhang auf den exakten Wert nicht ankommt. Ob der objektive Wert der Holzrostarbeiten bzw. der hierfür vereinbarte Werkpreis rund Fr. 108'000.– betrug, wie die Vorinstanz annimmt, oder bloss "wenige zehntausend Franken", wie die Streitberufene vorbringt (act. 153/134, Rz. 92; act. 152/134, Rz. 91), macht keinen entscheidenden Unterschied. Selbst wenn den Holzrostarbeiten bloss ein Wert von rund Fr. 20'000.– bis ca. Fr. 50'000.– zugemessen würde – eine Grössenordnung, die die Streitberufene anerkennt ("wenige zehntausend Franken") –, könnten diese Arbeiten bereits in rein quantitativer Hinsicht nicht mehr als geringfügig oder nebensächlich qualifiziert werden. Bei Grossbauprojekten wie der hier in Frage stehenden Überbauung hinkt ein Vergleich mit den Gesamtbaukosten, wie ihn die Streitberufene anstellt, von vornherein. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, liegt es in der Natur der Sache, dass die für die Werkvollendung notwendigen Arbeiten bei grösseren Projekten in zahlreiche kleinere Einzelarbeiten zerfallen, die sich zwar – verglichen mit den

- 34 - Gesamtbaukosten – wertmässig jeweils bloss in einem tiefen Promillebereich bewegen mögen, die aber letztlich doch je einzeln für die Fertigstellung des Werkes erforderlich sind. Der Wert der letzten Vollendungsarbeiten eines grösseren Bauwerks, dessen Erstellung unter Umständen bereits mehrere Jahre in Anspruch genommen hat, wird deshalb im Vergleich zu den Gesamtkosten regelmässig – wenn nicht geradezu typischerweise – als verhältnismässig gering erscheinen. Das kann aber nicht dazu führen, dass solche Arbeiten ohne Weiteres als "geringfügig" bzw. "nebensächlich" zu qualifizieren wären. Insofern hat die Vorinstanz im Rahmen einer quantitativen Beurteilung der Nebensächlichkeit der Arbeiten zu Recht auch bzw. vor allem auf absolute Kenngrössen abgestellt. Würden die Holzrostarbeiten bloss mit "wenige[n] zehntausend Franken" bewertet, wie die Streitberufene geltend macht, so könnte doch bereits aufgrund dieser Grössenordnung des Arbeitswerts in absoluten Zahlen nicht mehr von geringfügigen Arbeiten gesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Holzrostmontage insgesamt 24 Tage in Anspruch genommen hat, was zweifelsfrei einen mehr als nur unerheblichen Zeitaufwand darstellt. 5.5. Auch unter qualitativen Gesichtspunkten handelt es sich bei der Holzrostmontage aber nicht bloss um nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten bzw. um Aus- oder Nachbesserungen. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin werkvertraglich die Erstellung von Bauminseln aus Betonelementen mit Holzrosten als Sitzflächen schuldete. Sind nur die Betonelemente als solche erstellt, fehlen aber die geschuldeten Holzroste als Sitzgelegenheiten, können die Bauminseln nicht als vollendet gelten. Das Anbringen von Holzrosten dient offensichtlich nicht nur rein ästhetischen Zwecken bzw. der Vervollkommnung, sondern die Holzroste stellen einen wesentlichen Teil der Bauminseln dar, der diese erst zu Sitzgelegenheiten der vereinbarten Art macht. Daran ändert nichts, dass man sich theoretisch auch direkt auf die nackten Betonelemente setzen könnte, wie die Streitberufene geltend macht. Die Ausstattung der Sitzoberfläche mit dem vereinbarten Material stellt ohne Weiteres eine für die Vollendung der Sitzbänke wesentliche Arbeit dar. Ähnlich könnte etwa nicht gesagt werden, eine Wohnbaute sei bereits vor der Verlegung des vereinbarten Parkettbodens vollendet, nur weil der Fussboden auch im Rohzustand betreten werden kann.

- 35 - Nicht überzeugend ist sodann das Vorbringen der Streitberufenen, die Holzrostarbeiten seien in ihrer Bedeutung ausschliesslich mit dem Gesamtbauwerk zu vergleichen, und es sei allein entscheidend, ob die Überbauung als solche auch ohne diese Arbeiten benutzt werden könne, nicht aber, was mit Blick auf die Sitzbänke bzw. die Bauminseln im Besonderen gelte. Zum vereinbarten Werk gemäss dem TU-Vertrag der Parteien gehört auch die Umgebungsgestaltung, inklusive der Bauminseln mit den Sitzgelegenheiten. Sind diese Bauminseln nicht fertiggestellt, so ist ein zwar relativ kleiner, aber nicht unwesentlicher Teil des gesamten Bauwerks unvollendet. Dass die ausstehenden Arbeiten (Fertigstellung der Bauminseln) verglichen mit den bereits geleisteten Arbeiten (Erstellen einer Grossüberbauung ohne bzw. mit unfertigen Bauminseln) hierbei als relativ unbedeutend erscheinen, ist unmassgeblich. Die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB beginnt für das gesamte Werk – verstanden im Sinne einer rechtlichen bzw. funktionalen Einheit (vgl. oben, E. 5.2) – einheitlich erst dann, wenn sämtliche Verrichtungen ausgeführt sind, die Gegenstand des Werkvertrags sind. Dazu zählt vorliegend wie gesagt auch das Erstellen der Bauminseln, und diese sind wie erwähnt nicht vollendet, solange die vereinbarten Sitzflächen nicht angebracht sind. 5.6. Schliesslich dringt auch der Einwand der Streitberufenen nicht durch, die Gesuchstellerin sei auf eine von ihr bereits am 2. bzw. 5. Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige (act. 46/15-16) zu behaften. Die Vorinstanz führt diesbezüglich unter Verweis auf die eingereichte Korrespondenz und die diesbezüglichen Parteibehauptungen aus (act. 133, S. 71 f.), die Gesuchstellerin habe in diesem Zusammenhang anerkannt, dass sie Ende 2019 der Auffassung gewesen sei, das Gesamtbauwerk sei vollendet (vgl. act. 54 Rz. 193 ff.). Aus den Schreiben der Gesuchstellerin vom 2. bzw. 5. Dezember 2019 (act. 46/15-16) gehe denn auch hervor, dass sie der Streitberufenen am 19. November 2019 ein Terminprogramm für die Werkabnahme per 6. Dezember 2019 zugestellt habe und selbst der Auffassung gewesen sei, dabei handle es sich um eine Vollendungsanzeige. Die Gesuchstellerin habe indessen geltend gemacht, die Streitberufene habe die Werkvollendung selbst in Abrede gestellt und verhalte sich widersprüchlich, wenn sie nun behaupte, das Werk sei doch be-

- 36 reits im Dezember 2019 vollendet gewesen (vgl. act. 54 Rz. 193 ff.). Aus zwei Schreiben der Streitberufenen gehe in der Tat hervor, so die Vorinstanz weiter, dass diese die Ansicht der Gesuchstellerin, das Werk sei vollendet, abgelehnt und dies auch kommuniziert habe. Zum einen habe die Streitberufene mit Schreiben vom 28. November 2019 (act. 55/84) ausstehende Fertigstellungsarbeiten bemängelt und geltend gemacht, diese seien für die Gesamtabnahme und übergabe zwingende Voraussetzung. Zum anderen habe die Streitberufene mit Schreiben vom 6. Dezember 2019 (act. 46/11) erklärt, dass sie die Zustellung des Terminprogramms für die Werkabnahme durch die Gesuchstellerin vom 19. November 2019 nicht als Vollendungsanzeige betrachtet habe (act. 133, S. 71 f.). Die Streitberufene räumt in den von ihr geführten Berufungsverfahren ein, dass sie das Werk im November 2019 tatsächlich noch nicht als vollendet betrachtet und dies der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 28. November 2019 (act. 55/84) auch kommuniziert habe (vgl. act. 153/134, Rz. 122; act. 152/134, Rz. 121; act. 158, Rz. 83). Sie hält dem aber (sinngemäss) entgegen, sie habe in diesem Schreiben nur allgemein die Ansicht geäussert, das Werk sei nicht vollendet und deshalb nicht abnahmefähig, nicht aber im Besonderen eingeräumt, es seien die fehlenden Holzroste oder Signaletikpylonen, die der Vollendung entgegenstünden. Zudem führe dieses Schreiben nicht dazu, dass die Holzrostarbeiten bzw. das Anbringen der Signaletikpylonen zu Vollendungsarbeiten würden. Ohnehin käme es nicht auf ihre eigene Wahrnehmung als Bestellerin an, sondern auf jene der Gesuchstellerin als Unternehmerin (vgl. act. 153/134, Rz. 122; act. 152/134, Rz. 121; act. 158, Rz. 83). Diese Argumentation geht fehl. Zum einen handelt es sich wie gezeigt zumindest bei den Holzrostarbeiten unabhängig von einer entsprechend geäusserten Auffassung der Streitberufenen um Vollendungsarbeiten. Soweit sich die Streitberufene zum anderen darauf beruft, die Gesuchstellerin sei auf ihre am 2. bzw. 5. Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige zu behaften – und es sei deshalb von einer Werkvollendung bereits im Dezember 2019 auszugehen –, so ist ihr entgegenzuhalten, dass sie eine Vollendung des Werkes mit Schreiben vom 28. November 2019 zu jenem Zeitpunkt selbst negiert und gegenüber

- 37 der Gesuchstellerin geltend gemacht hat, es seien noch zahlreiche Fertigstellungsarbeiten ausstehend, und zwar sowohl mit Bezug auf "sämtliche[…] Gebäudeteile als auch [die] Umgebung" (act. 55/84). Dass die Streitberufene die von ihr geltend gemachten ausstehenden Fertigstellungsarbeiten nicht einzeln aufgelistet bzw. die fehlenden Holzroste und Signaletikpylonen nicht im Besonderen erwähnt hat, kann nicht entscheidend sein. Wenn die Streitberufene klar und deutlich zum Ausdruck bringt, sie halte das Werk für nicht vollendet, und die Gesuchstellerin gar explizit auffordert, die aus ihrer Sicht ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszuführen, so ist es widersprüchlich und verdient keinen Schutz, wenn sie sich nun darauf beruft, das Werk sei zu jenem Zeitpunkt vollendet gewesen. Umgekehrt kann nicht gesagt werden, das Verhalten der Gesuchstellerin sei missbräuchlich. Wenn sich die Gesuchstellerin zunächst auf den Standpunkt stellte, das Werk sei vollendet, dann aber – auf Aufforderung der Streitberufenen und nachdem diese eine Werkvollendung deutlich zurückgewiesen hatte – weitere Fertigstellungsarbeiten vornahm, so ist es nicht widersprüchlich, sich später darauf zu berufen, das Werk sei tatsächlich erst mit diesen später vorgenommenen Fertigstellungsarbeiten vollendet worden. Vielmehr entspricht dies gerade dem, was die Streitberufene stets behauptet und von der Gesuchstellerin verlangt hat. Daran ändert nichts, dass die Gesuchstellerin auch noch einige Tage nachdem die Streitberufene eine Werkvollendung verneint und die Gesuchstellerin zur Fertigstellung des Werkes aufgefordert hatte (Schreiben der Streitberufenen vom 28. November 2019; act. 55/84) bei ihrer Auffassung blieb, das Werk sei in Wahrheit vollendet (Schreiben vom 2. bzw. 5. Dezember 2019; act. 46/15-16). Damit wurde die Meinungsverschiedenheit zwischen den Parteien über die Werkvollendung nicht beseitigt, namentlich stimmte die Streitberufene der Ansicht der Gesuchstellerin nicht zu. Vielmehr bleibt es dabei, dass sich die Gesuchstellerin – ohne sich selbst dem Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens auszusetzen – darauf berufen kann, sie sei letztlich der Aufforderung der Streitberufenen nachgekommen, das Werk fertigzustellen, und teile nunmehr deren damalige Auffassung, das Werk sei Ende 2019 noch nicht vollendet gewesen.

- 38 - 5.7. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass es sich bei den Holzrostarbeiten um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte, dass die Gesuchstellerin nicht auf eine bereits im Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige zu behaften ist und dass das fristauslösende Ereignis folglich frühestens auf den 18. Februar 2020 fiel. Mit der vorläufigen Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch am 4. Mai 2020 (vgl. im Verfahren ES200013-C: act. 5 und act. 12) wurde die viermonatige Eintragungsfrist somit gewahrt. Damit kann offen bleiben, ob es sich auch bei den Arbeiten der DY._____ AG (Montage der Signaletikpylonen) um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte. 6. Vergütungsanspruch und Pfandsumme Mit Bezug auf das Quantitativ der einzutragenden Pfandsumme ist unbestritten, dass sich der Pauschal-Werkpreis gemäss TU-Vertrag auf Fr. 60'180'000.– belief, dass dieser mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 2018 um Fr. 4'589'948.03 sowie mit schriftlich genehmigten Nachträgen im Umfang von Fr. 130'976.33 erhöht wurde, dass auf dem Vergütungsanspruch die Mehrwertsteuer von 7.7 % geschuldet ist und dass die Streitberufene der Gesuchstellerin auf die Vergütungsforderung bereits Fr. 54'089'901.37 bezahlt hat. Die Streitberufene macht sodann nicht mehr geltend, ihr stünden zur Verrechnung gestellte Gegenforderungen im Zusammenhang mit einem Verspätungsschaden bzw. merkantilen Minderwerten zu. Unbestritten ist zudem, dass auf der Vergütungsforderung Verzugszinsen zu 5 % seit dem 4. Mai 2020 geschuldet sind. Strittig und im Folgenden zu beurteilen bleiben damit (i) die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Mehrforderung im Umfang von Fr. 9'857'575.99 aus "pendenten Nachträgen" (Geschäfts-Nr. LF210035-O [act. 134, Rz. 15 ff.]), (ii) die von ihr behauptete Forderung von Fr. 9'135'200.– im Zusammenhang mit einer zu Unrecht gezogenen Erfüllungsgarantie (Geschäfts-Nr. LF210035-O [act. 134, Rz.47 ff.]) sowie (iii) der Verrechnungseinwand der Streitberufenen mit Bezug auf eine geltend gemachte Konventionalstrafe von Fr. 2'700'000.– (Geschäfts-Nrn.

- 39 - LF210036-O [act. 152/134, Rz. 127 ff.] und LF210037-O [act. 153/134, Rz. 128 ff.]). 6.1. Pendente Nachträge 6.1.1. Nachträge Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205 6.1.1.1. Die Vorinstanz führt aus, die Parteien hätten im TU-Vertrag einen Pauschalwerkpreis vereinbart (act. 2/2, Ziff. 12.3); entsprechend könne die Unternehmerin grundsätzlich – abgesehen von Bestellungsänderungen – keine Preiserhöhung fordern, auch wenn ihr Aufwand höher ausfalle als erwartet (Art. 373 Abs. 1 OR). Mit Bezug auf allfällige Änderungswünsche der Parteien sei vertraglich ein detailliertes Verfahren festgelegt worden, wie in einem solchen Fall vorzugehen sei. Zusammengefasst müsse gemäss den einschlägigen vertraglichen Bestimmungen (act. 2/2, Ziff. 12.3, 12.6.1, 18.1 und 18.2) sowohl für Änderungswünsche der Bestellerin als auch für solche der Unternehmerin letztlich eine schriftliche Genehmigung der Bestellungsänderung durch die Bestellerin vorliegen, andernfalls die Änderung im Grundsatz nicht ausgeführt werden dürfe bzw. hierfür keine Mehrvergütung geschuldet sei (sog. Genehmigungsklausel). Fehle es an einer schriftlichen Genehmigung durch die Bestellerin, so sei eine Vergütung nur in Ausnahmefällen geschuldet, namentlich (i) wenn der vereinbarten Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform zukomme, die Bestellerin die Bestellungsänderung aber doch formfrei genehmigt habe, (ii) wenn es sich um dringliche Arbeiten handle und eine vorgängige Genehmigung nicht eingeholt werden könne oder (iii) wenn die Bestellerin gegenüber der Unternehmerin ausdrücklich oder konkludent auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehalts verzichtet habe (act. 133, E. V.2.1 und E. V.2.3.1). Die Gesuchstellerin habe, so die Vorinstanz weiter, die Nachträge Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205 (act. 2/52-58, 2/61-64, 2/67-68) nicht schriftlich genehmigen lassen. Ein Anspruch auf Mehrvergütung könne ihr deshalb nur zustehen, wenn sie einen der vorgenannten Ausnahmetatbestände glaubhaft mache. In diesem Zusammenhang mache die Gesuchstellerin zwar geltend, das vertraglich vereinbarte Schrift-

- 40 formerfordernis diene lediglich Beweiszwecken, sie habe indessen in tatsächlicher Hinsicht nicht behauptet, die fraglichen Nachtragsarbeiten seien durch die Streitberufene mündlich oder stillschweigend genehmigt worden. Damit seien die relevanten Tatsachenbehauptungen nicht aufgestellt, was auch im summarischen vorläufigen Eintragungsverfahren erforderlich sei. Soweit sich die Gesuchstellerin in ihrer Novenstellungnahme auf einen Anspruch aus Art. 672 Abs. 1 ZGB stütze, sei ihr Vorbringen verspätet und unzulässig (act. 133, E. V. 2.3.2). 6.1.1.2. Dem hält die Gesuchstellerin erstens entgegen, bei Formwidrigkeit – d.h. bei fehlender schriftlicher Genehmigung der Nachträge durch die Bestellerin – bestehe ein Vergütungsanspruch dann, wenn entweder nachgewiesen sei, dass die Parteien diesbezüglich eine blosse Beweis- und keine Abschlussform vereinbart hätten, oder wenn nachgewiesen sei, dass die Bestellerin den Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärt habe, sei es ausdrücklich (mündlich) oder konkludent. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien diese Voraussetzungen nicht kumulativ erforderlich, sondern es genüge, wenn einer der beiden Tatbestände erfüllt sei (vgl. act. 134, Rz. 18 f. im Verfahren LF210035-O). Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Die Parteien haben unbestrittenermassen einen pauschalen Werkpreis vereinbart, weshalb die Gesuchstellerin eine Mehrvergütung grundsätzlich nur im Falle einer Bestellungsänderung (Änderung des Vertragsinhalts) fordern kann (vgl. Art. 373 Abs. 1 OR). Für das wirksame Zustandekommen der Bestellungs- bzw. Vertragsänderung trägt die Unternehmerin die Beweislast (vgl. hierzu BGer, 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018, E. 2; GAUCH, a.a.O., N 785 f. m.w.Nw.). Dass der Gesuchstellerin (als Unternehmerin) oder der Streitberufenen (als Bestellerin) das Recht zukäme – namentlich aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Bestimmung –, eine Bestellungsänderung einseitig zu erklären (durch Ausübung eines entsprechenden Gestaltungsrechts), wird nicht behauptet. Eine zur Mehrvergütung berechtigende Bestellungsänderung kann sich folglich nur aus einer gegenseitig vereinbarten Vertragsänderung ergeben, was übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen beider Parteien voraussetzt (vgl. hierzu GAUCH, a.a.O., N 770 ff.). Vereinbaren die Parteien, wie hier, für eine solche zweiseitige Bestellungs- bzw. Vertragsänderung eine besondere Form, so wird gemäss Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass es sich

- 41 dabei um eine sog. Abschlussform handelt und die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (d.h. allfällige Erklärungen nicht mit Rechtsbindungswillen abgegeben werden). Diese Vermutung kann erstens durch den Nachweis widerlegt werden, dass ein Vertrag trotz allem i.S.v. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 OR formlos zustande gekommen ist, indem die Parteien entsprechende Willenserklärungen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch mit Rechtsbindungswillen (Abschlusswillen) ausgetauscht haben (BGer, 4A_409/2017 vom 17. Januar 2018, E. 5.3; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT Bd. I, 11. Aufl. 2020, N 593; vgl. auch BGE 125 III 263, E. 4c; BGer, 4A_619/2016 vom 15. März 2017, E. 7.3.1.2). Zweitens wird die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR durch den Nachweis ausser Kraft gesetzt, dass die Parteien eine blosse Beweisform (und nicht eine Abschlussform) vereinbart haben (BGE 138 III 123, E. 2.4.1; 128 III 212, E. 2b/aa). Gelingt dieser Nachweis, so entfällt damit zwar die (negative) Vermutung, wonach "die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen", ein Abschluss des Vertrages ist damit aber nicht positiv dargetan (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 592 a.E.). Vielmehr liegt es dann nach wie vor an der beweisbelasteten Partei, die sich auf den Vertragsabschluss beruft, die massgeblichen übereinstimmenden gegenseitigen Willenserklärungen zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen. Vor diesem Hintergrund kann es offensichtlich nicht genügen, wenn die Gesuchstellerin bloss behauptet und gegebenenfalls nachweist bzw. glaubhaft macht, bei der vereinbarten Form handle es sich nur um eine Beweis- und nicht um eine Abschlussform. Mit diesem Nachweis allein ist nichts darüber gesagt, ob und inwiefern die Parteien, namentlich die Bestellerin, den geltend gemachten Bestellungsänderungen (Nachträgen) zugestimmt haben. Vielmehr obliegt es der Gesuchstellerin – unabhängig von einem Nachweis, dass der vereinbarten Form bloss die Bedeutung einer Beweisform zukomme –, entsprechende übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien substantiiert zu behaupten und gegebenenfalls nachzuweisen (bzw. im summarischen Verfahren glaubhaft

- 42 zu machen). Nur dann kann ein Anspruch auf Mehrvergütung aus Bestellungsänderungen bestehen. Davon ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen. 6.1.1.3. Zweitens macht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung geltend, sie habe vor Vorinstanz nicht nur behauptet, der vereinbarten vertraglichen Form sei bloss die Bedeutung einer Beweisform zugekommen, sondern auch, dass die Streitberufene (Bestellerin) die Nachträge Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205 "in Auftrag gegeben" – das heisse "genehmigt" – habe (act. 134, Rz. 21, 23, 25, 27). Diesbezüglich verweist sie auf act. 1, Rz. 33, und act. 54, Rz. 92 f., 103. An der referenzierten Stelle in ihrem vor Vorinstanz gestellten Gesuch (act. 1, Rz. 33) behauptet die Gesuchstellerin, sie habe der Streitberufenen "gewisse in Auftrag gegebene Bestellungsänderungen zur Gegenzeichnung unterbreitet (Nachtragsofferten), die von der [Streitberufenen] noch nicht gegengezeichnet retourniert" worden seien. Darunter würden "zudem Nachträge [fallen], welche die [Streitberufene] zu Unrecht nicht genehmigt, die daraus resultierenden Mehrkosten aber zu tragen [habe] (Nachträge Nrn. 141, 182 rev. du 187)". Inwiefern damit ein Konsens der Parteien substantiiert behauptet sein soll, ist nicht erkennbar. Vielmehr führt die Gesuchstellerin hier selbst aus, bei den von ihr der Streitberufenen unterbreiteten Bestellungsänderungen handle es sich um "Nachtragsofferten", also um Angebote für entsprechende Vertragsänderungen, und es habe die Streitberufene diese Offerten nicht gegengezeichnet, also nicht angenommen. Die Nachträge Nrn. 141, 182 rev. und 187 habe die Streitberufene sogar explizit abgelehnt. Inwiefern dies "zu Unrecht" geschehen sein soll, führt die Gesuchstellerin nicht aus. Im Gegenteil zeugt dies von einem unrichtigen Verständnis des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts. Dass die Gesuchstellerin Anspruch auf eine entsprechende Vertragsänderung bzw. Annahme der von ihr unterbreiteten Vertragsofferten gehabt haben soll, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Der Streitberufenen stand es frei, die Offerten nicht anzunehmen bzw. auch explizit abzulehnen. Ein Konsens über eine Bestellungsänderung kann daraus nicht abgeleitet werden.

- 43 - Nachdem die Streitberufene und eine Grosszahl der Gesuchsgegner bestritten hatten, dass die Streitberufene die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Nachträge (schriftlich) genehmigt habe (vgl. act. 45 Rz. 60, 62 ff.; act. 44 Rz. 13 ff.), führte die Gesuchstellerin in ihrer Novenstellungnahme vor Vorinstanz ergänzend aus, die geltend gemachten Nachträge seien "zusätzlich in Auftrag gegeben worden und die Mehrkosten [seien] von der [Streitberufenen] zu tragen" (act. 54, Rz. 92). Damit ist ein Konsens über die bestrittenen Bestellungsänderungen freilich ebenfalls nicht substantiiert behauptet. Gerade weil die Parteien – wenigstens im Sinne einer Beweisform – einen Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart und die Streitberufene sowie die Gesuchsgegner eine (allenfalls auch bloss formlos erklärte) Genehmigung bestritten hatten, wäre es an der Gesuchstellerin gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Streitberufene den entsprechenden Bestellungsänderungen trotz allem mit Rechtsbindungswillen zugestimmt haben soll. Ein Hinweis, diese Bestellungsänderungen seien "in Auftrag gegeben worden", genügt vor diesem Hintergrund den bundesrechtlichen Substantiierungsanforderungen nicht. Auch in den übrigen referenzierten Ausführungen der Gesuchstellerin vor Vorinstanz (act. 54, Rz. 92 f., 103) findet sich keine substantiierte Behauptung einer Zustimmung der Streitberufenen zu den geltend gemachten Nachträgen. Die Ausführungen in act. 54, Rz. 103, betreffen ausschliesslich den Nachtrag Nr. 203, worauf zurückzukommen sein wird (dazu, E. 6.1.3). 6.1.1.4. Am Gesagten ändert nichts, dass die für das Eintragungsbegehren anspruchsbegründenden Tatsachen im summarischen vorläufigen Eintragungsverfahren nicht strikte zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen sind (Art. 961 Abs. 3 ZGB), dass aufgrund der besonderen Interessenlage – namentlich weil der Pfandanspruch bei einer Verweigerung der vorläufigen Eintragung nach Ablauf der Verwirkungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB unwiederbringlich untergeht – an die Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass die Eintragung deshalb nur verweigert werden kann, wenn der Bestand des Pfandrechts geradezu ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist (vgl. BGE 137 III 563, E. 3.3; BGer, 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016, E. 4; 5A_475/2010 vom 15. September 2010, E. 3.1.2; 5A_777/2009

- 44 vom 1. Februar 2010, E. 4.1, je m.w.Nw.). Bei richtiger Betrachtung ändert das gegenüber der gewöhnlichen Glaubhaftmachung nochmals deutlich herabgesetzte Beweismass nämlich nichts an der Behauptungs- und Substantiierungslast der Parteien. Die gesuchstellende Partei hat sämtliche mit Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen relevanten Tatsachen, für die sie die Beweislast trägt, substantiiert zu behaupten. Dieser Behauptungs- und Substantiierungslast ist in einem ersten Schritt Genüge getan, wenn die jeweiligen rechtserheblichen Tatsachen im Parteivortrag wenigstens so gehaltvoll behauptet werden, dass eine substantiierte und detaillierte Bestreitung vernünftigerweise möglich ist. Bestreitet die nicht beweisbelastete Partei bestimmte Tatsachen, so sind diese alsdann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass sie – im Rahmen des erwähnten, herabgesetzten Beweismasses – zum Beweis verstellt werden könnten. Die Frage des massgeblichen Beweismasses ist deshalb gedanklich von der Frage der Behauptungs- und Substantiierungslast zu trennen. Nur und erst wenn eine genügende Behauptung bzw. Substantiierung erfolgt ist, ist in einem nachfolgenden Schritt – bei der gerichtlichen Würdigung der dazu offerierten Beweismittel – die Position der Gesuchstellerin durch das herabgesetzte Beweismass erleichtert (OGer ZH, LF200067 vom 11. März 2021, E. 5.2; LF180102 vom 5. Februar 2019, E. III.2.3 und III.3.5; LF170072 vom 6. März 2018, E. III.2.2). Mit den oben wiedergegebenen Behauptungen ("in Auftrag gegeben") hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz nicht ansatzweise dargelegt, wann und auf welche Weise (etwa mündlich, per Telefon oder per E-Mail) die Streitberufene den geltend gemachten Bestellungsänderungen zugestimmt haben soll. Mangels hinreichender Substantiierung eines entsprechenden Konsenses kann sich die Frage einer Glaubhaftmachung von vornherein nicht stellen. 6.1.1.5. Schliesslich stützt die Gesuchstellerin ihren Vergütungsanspruch für die nicht genehmigten Nachträge eventualiter auf die Rechtsgrundlage von Art. 672 Abs. 1 ZGB (act. 134, Rz. 21, 28 f.). Zu Recht beanstandet sie die diesbezügliche Erwägung der Vorinstanz, dieses Vorbringen sei erst nach Aktenschluss erfolgt und deshalb verspätet (act. 133, S. 57). Soweit die Gesuchstellerin in ihrer Novenstellungnahme vor Vorinstanz nämlich neu geltend machte, gestützt auf das

- 45 von ihr bereits eingebrachte Tatsachenfundament ergebe sich – in Anspruchskonkurrenz zu einem pfandgesicherten werkvertraglichen Vergütungsanspruch gegenüber der Streitberufenen – aus Art. 672 ZGB auch ein nicht vertraglicher Entschädigungsanspruch gegenüber den Gesuchsgegnern, der ebenfalls pfandberechtigt sei (vgl. act. 54, Rz. 98 ff.), so betrifft dies die rechtliche Begründung ihres Pfandanspruchs, die jederzeit – auch nach Aktenschluss – geändert bzw. ergänzt werden kann. Der Standpunkt der Gesuchstellerin scheitert indessen aus anderen Gründen: Art. 672 ZGB gewährt dem Materialeigentümer, der eigenes Material auf einem fremden Grundstück verbaut, einen nicht vertraglichen Entschädigungsanspruch, sofern eine Trennung von Material und Boden nicht stattfindet. Der Anspruch richtet sich direkt gegen den Grundeigentümer, hier also von vornherein nicht gegen die Streitberufene als Werkbestellerin, sondern – wenn überhaupt – gegen die Gesuchsgegner. Die Höhe der Entschädigung ist abhängig vom guten oder bösen Glauben des Material- und des Grundeigentümers (Art. 672 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB). Handeln beide gutgläubig i.S.v. Art. 3 ZGB, wovon die Gesuchstellerin hier stillschweigend auszugehen scheint, kann die Materialeigentümerin in Analogie zu Art. 62 OR vom Grundeigentümer in dem Umfang eine Entschädigung verlangen, als dieser bereichert ist. Den Wert des verwendeten Materials und der aufgewendeten Arbeit hat der Grundeigentümer in diesem Fall nur dann voll zu ersetzen, wenn sich der objektive Wert des Grundstücks und damit das Vermögen des Grundeigentümers um den gleichen Betrag erhöht hat (BGer, 4A_178/2013 vom 31. Juli 2013, E. 2.3.1; BGE 99 II 131, E. 6c). Ob Art. 672 ZGB in der vorliegenden Konstellation überhaupt anwendbar ist, also im Verhältnis zwischen einer bauenden Materialeigentümerin und dem Grundeigentümer auch dann gilt, wenn Erstere (als Subunternehmerin bzw. hier als Totalunternehmerin) den Einbau aufgrund eines vertraglichen Verhältnisses zu einem Dritten (Hauptunternehmerin oder Grundstücksverkäuferin als Bauherrin) vornimmt, ist umstritten (vgl. in diesem Sinne BGE 99 II 131; offen gelassen dagegen u.a. in BGE 103 II 227, E. 5; kritisch mit guten Argumenten SCHMID, Einbau von eigenem Material auf fremdem Grund, Schweiz. Baurechtstagung 2019, S. 171 ff. m.w.Nw.). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Selbst

- 46 wenn Art. 672 ZGB auch in solchen Fällen anwendbar wäre, setzte dieser Anspruch eine Bereicherung des Grundeigentümers voraus, die jedoch in aller Regel nicht vorliegt, weil der Grundeigentümer den Gegenwert der fraglichen Bauleistungen seiner Hauptunternehmerin bzw. seiner Verkäuferin zu bezahlen hat (BGE 103 II 227, E. 5). Soweit der Grundeigentümer seiner Vertragspartnerin eine Vergütung schuldet (oder schon bezahlt hat), die – bezogen auf die Bauleistungen des bauenden Materialeigentümers – dem Wert dieser Leistungen entspricht oder diese übersteigt, ist er durch den Einbau nicht bereichert. Ein Anspruch aus Art. 672 ZGB kann in solchen Fällen deshalb nur auf die Differenz zwischen dem vom Materialeigentümer verursachten objektiven Wertzuwachs und der vom Grundeigentümer geschuldeten bzw. bezahlten Vergütung lauten (vgl. zum Ganzen SCHMID, a.a.O., S. 171 ff.). Dadurch wird eine doppelte persönliche Haftung des Grundeigentümers für den geschaffenen Mehrwert verhindert. Selbst wenn vorliegend also mit der Gesuchstellerin davon auszugehen wäre, dass sich der von ihr geltend gemachte Material- und Arbeitswert der hier fraglichen Nachträge von insgesamt Fr. 9'857'575.99 vollumfänglich und unmittelbar im Grundstück materialisiert hat und der Grundstückswert dadurch im selben Umfang objektiv gesteigert wurde (vgl. act. 54, Rz. 98 ff.), so würde sich die Bereicherung der passivlegitimierten Grundeigentümer nicht auf diesen Wertzuwachs erstrecken, sondern nur auf die Differenz zur Vergütung, die sie ihren Vertragspartnern hierfür bereits bezahlt haben bzw. schulden (BGE 103 II 227, E. 5). Hierzu hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz keine Behauptungen aufgestellt (vgl. act. 134, Rz. 21 und act. 54, Rz. 98 ff.), und es wäre lebensfremd anzunehmen, die Streitberufene habe den entsprechenden Mehrwert des Grundstücks von knapp Fr. 10 Mio. den Grundeigentümern unentgeltlich zukommen lassen. Folglich scheitert es auch hier daran, dass die Gesuchstellerin das erforderliche Tatsachenfundament nicht behauptet hat. Hinzu kommt, dass die Bestimmung von Art. 672 ZGB vertraglich abgeändert werden kann, also dispositiv ist, und nur dann zur Anwendung kommt, wenn es an einem vertraglichen Verhältnis zwischen den Beteiligten fehlt (vgl. BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 671 N 1 und 6; Art. 672 N 2). Vorliegend besteht zwar zwischen der Gesuchstellerin und den passivlegitimierten Grundeigentü-

- 47 mern kein vertragliches Verhältnis, im TU-Vertrag zwischen der Gesuchstellerin und der Streitberufenen wird ein Vergütungsanspruch jedoch explizit ausgeschlossen für den Fall, dass eine (schriftliche) Genehmigung seitens der Streitberufenen fehlt (act. 2/2, Ziff. 18). Könnte die Gesuchstellerin in einem solchen Fall eine Vergütung direkt von den Grundeigentümern fordern, so würde damit die vertragliche Bestimmung mit der Streitberufenen offensichtlich unterlaufen. Dass der TU-Vertrag im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und den Gesuchsgegnern grundsätzlich eine res inter alios acta darstellt (vgl. BGE 99 II 131, E. 4d), kann hier nicht entscheidend sein, denn die vertragliche Bestimmung zwischen der Gesuchstellerin und der Streitberufenen, won