Zürich Obergericht Zivilkammern 23.08.2024 LE230049

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE230049-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, die Oberrichterinnen Dr. S. Janssen und lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Beschluss und Urteil vom 23. August 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 (EE230009-L)

- 2 - Rechtsbegehren: des Gesuchsgegners (Urk. 12/48 S. 2): "1. Es sei der Gesuchsgegner für die Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die gemeinsame Tochter C._____, geboren tt.mm.2017, wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:  jeden Freitag ab Schulende (15:20 Uhr) bis 20:00 Uhr  jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen bis Sonntag 19:30 Uhr 2. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die gemeinsame Tochter C._____, geboren tt.mm.2017, in der zweiten Woche der Herbstferien 2023 vom 16. Oktober 2023 09:00 Uhr bis 22. Oktober 2023 19:00 Uhr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 3. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, über die Weihnachtsferien 2023/2024 wie folgt zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:  23.12.2023 09:00 Uhr bis 25.12.2023 09:30 Uhr,  27.12.2023 09:00 Uhr bis 02.01.2024 19:30 Uhr 4. Die vorstehenden Anträge 1.-3 seien superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchstellerin, zu erlassen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin." der Gesuchstellerin (Urk. 12/51 S. 1 f.; siehe Urk. 3 S. 3): "1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Erlass (superprovisorischer) laut seines Gesuchs vom 3. Oktober 2023 (act. 48) sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchgegner, B._____, geb. tt.01.1986, gemäss Verfügung der Stadtpolizei Zürich vom 04. Oktober 2023, Geschäfts-Nr. 86385877, betreffend sexuelle und körperliche Übergriff sowie Morddrohungen durch Ehemann (Beilage 1), für die Dauer von 14 Tagen mit einem Kontaktverbot zur Gesuchstellerin, A._____, und zur Tochter C._____, geb. tt.mm.2017, und mit einem Betretverbot (Rayonverbot) insbesondere zum Wohnort der Gesuchstellerin und

- 3 des Kindes, zum Arbeitsort der Gesuchstellerin, zum Schulhaus D._____ und zum Tageshort der Tochter belegt ist. 3. […] 4. […] 5. […] 6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sei für den Endentscheid vorzubehalten." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023: (Urk. 3 S. 41 ff. = Urk. 12/57 S. 41 ff.) 1. Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, wie folgt auf ei[ge]ne Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: - jeden Freitag ab Schulende 15:20 Uhr bis 20:00 Uhr; - jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen von Freitag ab Schulende 15:20 Uhr bis Sonntag 19:30 Uhr. 2. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme wird vorgemerkt, dass C._____, geboren am tt.mm.2017, ihren zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Gesuchstellerin hat. 3. Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, über die Weihnachtsferien 2023/2024 auf eigene Kosten wie folgt zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen: - am 23.12.2023, 09:00 Uhr, bis 25.12.2023, 09:30 Uhr; - am 27.12.2023, 09:00 Uhr, bis 02.01.2024, 19:30 Uhr. 4. Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter

- 4 - C._____, geboren am tt.mm.2017, in der ersten Woche der Sportferien 2024 (von Montag 09:00 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr) und in der zweiten Woche der Frühlingsferien 2024 (von Montag 09:00 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr) auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. 5. Der Gesuchsgegner hat C._____ für die weitere Dauer des Verfahrens jeweils am Freitagnachmittag in der Schule abzuholen. Die restlichen Übergaben haben bis zur Bestellung der Beistandsperson und einer anderen Regelung durch eine neutrale Drittperson zu erfolgen, über welche sich die Rechtsvertreter der Parteien vorgängig einigen. 6. Für die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen: - für die Begleitung der Kindesübergaben durch eine neutrale Drittperson besorgt zu sein; - für eine allfällige Finanzierung der begleiteten Kindesübergaben besorgt zu sein; - die begleiteten Kindesübergaben zu gegebener Zeit in unbegleitete Kindesübergaben überzuführen; - die Modalitäten, welche erforderlich sind für eine kindergerechte Durchführung des Besuchsrechts (wie z.B. von Übergabeort/-zeit etc.) für die Eltern verbindlich festzulegen; - Überwachung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -zeit, etc.); - die Eltern zu unterstützen, ihre Verantwortung wahrzunehmen und Lösungen im Rahmen der Besuchsregelung zu finden; - die Eltern bei der Umsetzung der Besuchsregelung unterstützend zu begleiten sowie bei Schwierigkeiten als Anlaufstelle zu wirken und nötigenfalls zwischen den Eltern zu vermitteln;

- 5 - - die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen; - Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten die das Kind betreffen; - soweit erforderlich Anträge betreffend weitere Kindesschutzmassnahmen zu stellen. 7. Die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich wird angewiesen, einen Beistand/ eine Beiständin gemäss Dispositiv-Ziffer 6 zu ernennen. 8. Anderslautende Anträge beider Parteien im Rahmen vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen. 9. [Mitteilung] 10. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 8 S. 2 f.): "1. Es sei Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023, aufzuheben und durch folgende Regelung zu ersetzen: 'Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:  jeden Freitag ab Schulende 15.20 Uhr bis 20.00 Uhr;  jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen von Freitag ab Schulende 15.20 Uhr bis Samstag 18.00 Uhr.' 2. Es sei Dispositiv Ziffer 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023, aufzuheben und durch folgende Regelung zu ersetzen: 'Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, über die Weihnachtsferien 2023/2024 wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:

- 6 -  am 24. Dezember 2023, 09.00 Uhr, bis 25. Dezember 2023, 09.00 Uhr;  am 30. Dezember 2023, 09.00 Uhr, bis 31. Dezember 2023, 09.00 Uhr.' 3. Es sei Dispositiv Ziffer 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023, aufzuheben. 4. Es sei für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2017, im Sinne von Art. 299 f. ZPO mit sofortiger Wirkung eine Kindesvertretung durch eine erfahrene Fachperson zu bezeichnen. Den Parteien sei eine angemessene Frist zur Nennung von und zur Stellungnahme zu Vorschlägen für diese Fachperson einzuräumen. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten mit sofortiger Wirkung die Ernennung der Kindesvertretung für das Kind C._____, geboren am tt.mm.2017, durch eine erfahrene Fachperson vorzunehmen. Die Vorinstanz sei zu verpflichten den Parteien eine angemessene Frist zur Nennung von und zur Stellungnahme zu Vorschlägen für diese Fachperson einzuräumen. 5. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das gemäss Antrag Ziff. 1 und 2 hiervor beantragte Besuchsrecht des Gesuchsgegners sei dann in Kraft zu setzen, wenn die von der Vorinstanz errichtete Beistandschaft eine für die Begleitung des Kindes fähige und für beide Eltern akzeptable Person bezeichnet hat. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.)" des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 30 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und die Verfügung vom 19. Oktober 2023 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, sei vollumfänglich zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8.1% MWST) zu Lasten der Berufungsklägerin." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben am tt. Oktober 2016 geheiratet. Der Ehe entstammt die Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017 (Urk. 12/2/1). 2. Mit Eingabe vom 14. Januar 2023 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) das Eheschutzverfahren vor Vorin-

- 7 stanz hängig (Urk. 12/1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte kann auf die angefochtene Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen verwiesen werden (Urk. 3 S. 3 ff.). Diese datiert vom 19. Oktober 2023 (Urk. 3 = Urk. 12/57). 3. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 Berufung, wobei sie festhielt, dass es sich um einen Entwurf handle (Urk. 1). Mit Eingabe vom 2. November 2023 erhob die Gesuchstellerin schliesslich Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 8). Mit Verfügung vom 8. November 2023 wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Gesuchsgegner) Frist angesetzt, um sich zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu äussern; gleichzeitig wurde das Besuchsrecht bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung geregelt (Urk. 11). Am 2. November 2023 reichte die Kreisschulbehörde E._____ eine Gefährdungsmeldung ein (Urk. 13), welche die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich mit Schreiben vom 6. November 2023 zuständigkeitshalber an die Kammer überwies (Urk. 14). Am 16. November 2023 äusserte sich der Gesuchsgegner zum Gesuch um aufschiebende Wirkung (Urk. 17). Mit Verfügung vom 24. November 2023 wurde ein Besuchsrecht festgesetzt und der Berufung im darüber hinausgehenden Umfang die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 20 S. 11). Am 27. November 2023 ging ein Kurzbericht des kokon, Beratungsstelle für Kinder, Jugendliche und junge Erwachsene, ein (Urk. 21). Mit Eingabe vom 15. Januar 2024 äusserte sich die Gesuchstellerin zur gegnerischen Stellungnahme vom 16. November 2023 (Urk. 26). Am 18. Januar 2024 wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 29). Die entsprechende Eingabe datiert vom 7. Februar 2024 (Urk. 30). Am 9. Februar 2024 erstattete die Gesuchstellerin eine Noveneingabe (Urk. 33). Am 22. Februar 2024 stellte sie ein Wiedererwägungsgesuch (Urk. 37), welches mit Beschluss vom 12. März 2024 abgewiesen wurde (Urk. 39). Mit Eingabe vom 28. März 2024 äusserte sich der Gesuchsgegner zu den gegnerischen Eingaben (Urk. 41). Am 24. April 2024 reichte die Gesuchstellerin eine Replikschrift ein (Urk. 47). Mit Verfügung vom 25. April 2024 wurden die Eingaben vom 28. März 2024 und vom 24. April 2024 der jeweiligen Gegenpartei zugestellt (Urk. 48). Es folgten weitere Stellungnahmen (Urk. 49; Urk. 51; Urk. 56).

- 8 - 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 12/1–60). Das Berufungsverfahren ist spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom 12. Juli 2024 bereits angezeigt wurde (Urk. 62). Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind. II. Prozessuales 1. Rechtzeitigkeit der Berufung 1.1. Die Gesuchstellerin bringt vor, die Verfügung vom 19. Oktober 2023 sei ihrem Rechtsvertreter mittels A-Post Plus und Empfangsschein wohl am Samstag, den 21. Oktober 2023, in den Briefkasten der Kanzlei gelegt worden. Das Anwaltsbüro sei am Samstag und Sonntag jeweils geschlossen, weshalb der Rechtsvertreter die Verfügung erst am 23. Oktober 2023 habe zur Kenntnis nehmen können (Urk. 8 Rz. 2). Dies blieb unbestritten (Urk. 30 Rz. 1). Unbestritten blieb auch die Behauptung des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin, wonach ihm die Verfügung am 20. Oktober 2023 per IncaMail angezeigt worden sei. Er habe jedoch an einer Verhandlung vor dem Bezirksgericht Bülach teilgenommen, welche bis 19.30 Uhr gedauert habe. Danach sei seine Arbeitswoche beendet gewesen, weshalb er das IncaMail ebenfalls erst am 23. Oktober 2023 habe zur Kenntnis nehmen können (Urk. 8 Rz. 3; Urk. 30 Rz. 1). Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, dass die Berufungsfrist erst am 23. Oktober 2023 zu laufen begonnen und demzufolge am 2. November 2023 geendet habe (Urk. 8 Rz. 2), was der Gesuchsgegner nicht in Abrede stellt (Urk. 30 Rz. 1). 1.2. Verfügungen sind durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art. 138 Abs. 1 ZPO). 1.2.1. Als zugestellt gilt eine Sendung unter anderem, wenn der Adressat sie entgegengenommen hat (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist die gegenüber der zustellenden Person erfolgte unterschriftliche Bestätigung der Aushändigung oder die Unterzeichnung des dem Gericht retournierten Empfangsscheines (BSK ZPO- Gschwend, Art. 138 N 14). Der blosse Einwurf in den Briefkasten genügt selbst mit A-Post Plus nicht, da es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlt. Die

- 9 - Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, weil er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021, E. 2.1.2 f.). 1.2.2. Verfügungen können mit dem Einverständnis der betroffenen Person auch elektronisch zugestellt werden (Art. 139 Abs. 1 ZPO). Sie gelten in dem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem der Empfänger sie von der Zustellplattform herunterlädt (Art. 139 Abs. 2 lit. d ZPO und Art. 11 Abs. 1 VeÜ-ZSSV). 1.3. Die Vorinstanz sandte die Verfügung vom 19. Oktober 2023 am 20. Oktober 2023 vorab per IncaMail mit der Versandart "Vertraulich" an die Parteien (Urk. 12/59). Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin öffnete die Nachricht am 23. Oktober 2023 (Urk. 6/E). Am selben Tag bescheinigte er den Erhalt der physischen Verfügung (Urk. 6/D). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach er vor dem 23. Oktober 2023 von der angefochtenen Verfügung Kenntnis erlangt hätte. Die zehntägige Frist begann folglich am 24. Oktober 2023 zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO) und endete am 2. November 2023. Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin hat sowohl den Entwurf (Urk. 1) als auch die definitive Fassung der Berufungsschrift (Urk. 8) rechtzeitig zur Post gebracht. Demzufolge ist wie von ihm gewünscht (Urk. 8 Rz. 4) ausschliesslich auf letztere abzustellen. 2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Dispositiv-Ziffern 2 (Wohnsitz von C._____), 5 (Regelung der Übergaben) und 6 (Errichtung einer Beistandschaft) der angefochtenen Verfügung (siehe Urk. 3 S. 41 ff.; Urk. 8 S. 2 f.). Diese Ziffern sind somit in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.

- 10 - 2.2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tatund Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_340/2021 vom 16. November 2021, E. 5.3.1; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 2.3. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und 5). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle einer Haupt- und Eventualbegründung (OGer ZH LB140047 vom 05.02.2015, E. III.1.a; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Die Anforderungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch im Bereich der unbeschränkten Unter-

- 11 suchungsmaxime (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 5.1). 2.4. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGE 144 III 349 E. 4.2.1). III. Materielle Beurteilung 1. Vertretung des Kindes 1.1. Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2023 beantragt, dass eine Kindervertretung bestellt werde. Die Vorinstanz habe den Antrag abgewiesen (Urk. 8 Rz. 37). Bereits in ihrer Verfügung vom 22. September 2023 habe die Vorinstanz jedoch ausgeführt, dass es glaubhaft erscheine, dass die Parteien – insbesondere was die Betreuungszeiten der Tochter betreffe – erhebliche familiäre Probleme hätten, welche sich offenbar negativ auf die gemeinsame Tochter auswirkten und sie zunehmend in einen Loyalitätskonflikt brächten (Urk. 8 Rz. 35). 1.2. Es ist zutreffend, dass die Gesuchstellerin am 7. Oktober 2023 vor Vorinstanz beantragt hat, dass für C._____ eine Kindesvertretung zu bestellen sei (Urk. 12/51 S. 2). Die Vorinstanz führt den Antrag in ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2023 jedoch nicht auf (Urk. 3 S. 3) und äussert sich soweit ersichtlich auch in den Erwägungen nicht dazu. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Antrag vor Vorinstanz noch pendent ist und nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet. Rechtsverzögerung oder gar -verweigerung wirft die Gesuchstellerin der Vorinstanz nicht vor (siehe Urk. 8 Rz. 35 ff.).

- 12 - 1.3. In Ermangelung eines Anfechtungsobjekts ist deshalb auf den Berufungsantrag 4 (Einsetzung einer Kindesvertretung für C._____) nicht einzutreten. 2. Betreuung am Sonntag, Feiertags- und Ferienbesuchsrecht 2.1. Die Vorinstanz erwog, die Vorwürfe der Gesuchstellerin in Bezug auf die behauptete häusliche Gewalt und das vorgebrachte anhaltende Drohungs-, Einschüchterungs- und Stalking-Verhalten des Gesuchsgegners auch nach der Trennung basierten allesamt vorwiegend auf ihren Parteibehauptungen. Der Gesuchsgegner habe sie vollumfänglich bestritten. Aus dem Schreiben der Fachpsychologin der Gesuchstellerin sei ersichtlich, dass sich die Gesuchstellerin in der Beziehung zum Gesuchsgegner schon früher belastet gefühlt und sie ihrer Therapeutin gegenüber von Grenzüberschreitungen berichtet habe. Gleichwohl sei nicht zu verkennen, dass die Berichte ebenfalls allein auf die Schilderungen der Gesuchstellerin abstellten. Das Gleiche habe auch für das Schreiben des Vaters der Gesuchstellerin zu gelten, wobei diesem zudem auch infolge Nähe zur Gesuchstellerin kein massgebender objektiver Beweiswert zugerechnet werden könne. Im Übrigen habe der Vater der Gesuchstellerin im besagten Schreiben festgehalten, dass die Gesuchstellerin seine wiederholte Frage, ob sie Gewalt seitens des Gesuchsgegners in der Ehe erlebt habe, wohl aus Scham jeweils verneint habe. Wenn auch im Urteil des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgericht Zürich vom 13. Oktober 2023 nach einer vorläufigen Würdigung der Sachlage einstweilen von einem dringenden Tatverdacht gegen den Gesuchsgegner in Bezug auf die Straftaten gegenüber der Gesuchstellerin ausgegangen worden sei, so sei man dagegen im besagten Urteil auf das Verlängerungsgesuch der Schutzmassnahmen zugunsten der Tochter aufgrund deren Aufhebung mit Urteil vom 12. Oktober 2023 nicht eingetreten und von Kontakten zwischen dem Vater und der Tochter ausgegangen. Nebst dem kürzlich eröffneten Strafverfahren gegen den Gesuchsgegner fast neun Monate nach der Trennung, das durch einen Polizeiruf anlässlich des Streits vom 29. September 2023 seitens des Gesuchsgegners ausgelöst worden sei, fehlten konkrete objektive Beweismittel, welche die Behauptungen der Gesuchstellerin insbesondere in Bezug auf eine konkrete Gefährdung von C._____ untermauerten. Ferner sei festzuhalten, dass auch der Besitz von Waffen allein – was gemäss Polizeirapport unbe-

- 13 stritten sei – nicht per se ein Indiz von Gewaltbereitschaft sei. Es stelle sich zudem auch die Frage, warum die Gesuchstellerin nicht schon lange Strafanzeige gegen den Gesuchsgegner erstattet habe, sollten ihre Behauptungen vollumfänglich zutreffen. Zürich sei mit Bezug auf Gewaltschutzfälle mit Frauenhäusern usw. sehr gut organisiert. Die Gesuchstellerin sei sodann der deutschen Sprache mächtig und hätte sicher Hilfe holen können, was dann aktenkundig wäre. Inwiefern es während des Zusammenlebens der Parteien tatsächlich zu häuslicher Gewalt seitens des Gesuchsgegners gekommen sei, könne vorliegend deshalb nicht abschliessend beurteilt werden. Glaubhaft erscheine aufgrund des Gesagten jedoch, dass es wohl bereits während der Ehe grosse Schwierigkeiten zwischen den Parteien gegeben habe, durch welche sich insbesondere die Gesuchstellerin äusserst belastet gezeigt habe. Dies allein lasse aber – entgegen den Behauptungen der Gesuchstellerin – nicht auf eine konkrete Gefährdung von C._____ schliessen (Urk. 3 S. 26 ff.). Es sei nicht ersichtlich, dass C._____s Besuche beim Gesuchsgegner ihr Kindswohl gefährdeten. Die Gesuchstellerin habe anlässlich der Verhandlungen vom 8. März 2023 und vom 16. Mai 2023 ausdrücklich und vorbehaltlos erklärt, dass C._____ den Gesuchsgegner liebe und letzterer ein guter Vater sei. Dies habe sie auch in ihrem superprovisorischen Begehren vom 20. September 2023 ausgeführt (Urk. 3 S. 28). Die seitens der Gesuchstellerin vorgebrachte Morddrohung vom 16. Juni 2023 und die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Angst, der Gesuchsgegner könne ihr oder C._____ tatsächlich etwas antun, erscheine nicht glaubhaft; die Gesuchstellerin habe nämlich nach der angeblichen Drohung von sich aus dem Gesuchsgegner mit E-Mail vom 23. August 2023 eine Ausweitung seiner Besuchszeiten angeboten und dabei festgehalten, davon überzeugt zu sein, dass dies die beste Variante für C._____ sei. Bei einer begründeten Angst wäre indes davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin sicherlich keine Ausweitung der Besuchszeiten des Gesuchsgegners von sich aus angeboten hätte und sie vielmehr bereits damals Strafanzeige gegen ihn erhoben hätte. Gleiches gelte für die im August 2023 zwischen den Parteien vereinbarten Weihnachtsferien 2023/2024. Es sei sodann aktenkundig und unbestritten, dass die erweiterten Besuche jeden Freitag ab Schulschluss 15.20 Uhr bis 20.00 Uhr und jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen von Freitag ab Schulschluss 15.20 Uhr bis Sonntag

- 14 - 19.30 Uhr im Zeitraum vom 23. August 2023 bis 22. September 2023 tatsächlich gelebt worden seien. Ferner hätten die zunächst auch zugunsten der Tochter verfügten Gewaltschutzmassnahmen ebenfalls nur auf den Schilderungen der Gesuchstellerin beruht und würden für C._____ nun aktenkundig nicht mehr gelten (Urk. 3 S. 29). Auch die Kinderanhörung lasse auf eine gute und liebevolle Beziehung zwischen C._____ und dem Gesuchsgegner schliessen. Es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich gewesen, dass C._____ irgendwie Angst vor dem Gesuchsgegner haben könnte. C._____ habe gewünscht, die bisherige Regelung mit den Übernachtungen beizubehalten (Urk. 3 S. 30 f.). Vorliegend erscheine es im Interesse des Kindswohls angezeigt, gestützt auf das Kontinuitätsprinzip und unter Berücksichtigung der Angaben von C._____ anlässlich der Kinderanhörung – wonach sie gerne am Freitagnachmittag beim Vater wäre – einstweilen für die Dauer des Verfahrens die im Zeitraum vom 23. August 2023 bis 22. September 2023 gelebte Betreuungsregelung festzulegen. Auch die Gesuchstellerin habe zu einem früheren Zeitpunkt keine massgeblichen Bedenken in Bezug auf das Kontaktrecht zwischen Vater und C._____ gehabt. So sei es unbestritten die Gesuchstellerin gewesen, die aus eigener Initiative und aus Überzeugung, dass es die beste Lösung für C._____ sei, die Betreuungszeiten des Gesuchsgegners am 23. August 2023 im beantragten Umfang ausgeweitet habe. Grosse Zweifel seien bei ihr insbesondere erst im Rahmen der Diskussion betreffend alleinige oder geteilte Obhut aufgekommen. Im vorliegenden Massnahmenentscheid gehe es aber nicht um die Obhutsfrage, sondern nur um minimale Kontaktrechte zwischen Tochter und Vater (Urk. 3 S. 35 f.). 2.2. Die Gesuchstellerin rügt, der Umfang des Besuchsrechts habe im September 2023 zu schwersten Konflikten zwischen den Parteien beigetragen. Die Vorinstanz begründe den Umfang nicht näher (Urk. 8 Rz. 13). Unbestritten sei, dass der Gesuchsgegner C._____ seit der Trennung regelmässig gesehen habe und dies auch dem Willen der Gesuchstellerin entsprochen habe. Ab März 2023 hätten die Parteien vereinbart, dass der Gesuchsgegner C._____ jeden zweiten Donnerstag ab Kindergartenschluss bis 19 Uhr und alternierend jedes zweite Wochenende von Samstag, 10 Uhr, bis Sonntag, 19 Uhr, mit sich zu Besuch nehme. Es sei dem Gesuchsgegner und der Vorinstanz beizupflichten, dass diese Besuche

- 15 funktioniert hätten und auch für C._____ erfreulich gewesen seien (Urk. 8 Rz. 17). Ab dem 23. August 2023 habe die Gesuchstellerin das Besuchsrecht von sich aus ausgeweitet. Der Gesuchsgegner habe C._____ demnach neu jeden Freitag nach Schulschluss (15.20 Uhr) bis 20 Uhr und jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen von Freitag ab Schulschluss (15.20 Uhr) bis Sonntag, 19.30 Uhr, zu sich auf Besuch nehmen können (Urk. 8 Rz. 18). Dies sei für C._____ von Beginn weg zu viel gewesen. Sie sei damit überfordert gewesen und habe ernstzunehmende und unübliche Verhaltensweisen gezeigt (Urk. 8 Rz. 19). Die Vorinstanz widerspreche sich. Einerseits führe sie aus, dass der Wille eines jungen Kindes nicht per se mit dem Kindswohl gleichzusetzen sei und ein Kind im Alter von C._____ nicht selber bestimmen könne, ob und wann es die Besuche beim Vater wolle; andererseits stelle die Vorinstanz jedoch hauptsächlich auf die Kinderanhörung ab (Urk. 8 Rz. 21). Diese habe im Übrigen am 31. Mai 2023 und damit rund drei Monate vor der heute fraglichen Ausweitung des Besuchsrechts stattgefunden (Urk. 8 Rz. 20). Zu jenem Zeitpunkt habe das Besuchsrecht funktioniert (Urk. 8 Rz. 22). Völlig aus der Luft gegriffen und aktenwidrig sei der von der Vorinstanz gezogene Schluss, dass bei der Gesuchstellerin erst im Rahmen der Diskussion betreffend alleinige oder geteilte Obhut grosse Zweifel am Kontaktrecht zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ aufgekommen seien. Die Obhut sei nämlich seit Beginn des Eheschutzverfahrens und insbesondere auch an der Verhandlung vom 16. Mai 2023 ein Thema gewesen (Urk. 8 Rz. 23). C._____ habe an der Kinderanhörung zwar mitgeteilt, dass sie am Freitagnachmittag gerne zum Vater gehen würde; die Aussage sei aber aus dem Kontext gegriffen. Sie habe gesagt, dass sie den Hort gerne schon ab 14 Uhr verlassen würde, weil sie den Hort nicht möge. Daraufhin habe man sie gefragt, ob sie denn lieber zu ihrem Vater gehen würde als in den Hort, was sie bejaht habe. Die Vorinstanz habe nicht gefragt, wie es denn wäre, wenn als dritte Möglichkeit der Nachmittag bei der Mutter zur Verfügung stünde (Urk. 8 Rz. 24). Die Gesuchstellerin habe die Überforderung von C._____ aufgrund der Ausweitung des Besuchsrechts substantiiert dargelegt. Die Vorinstanz führe dazu in einem einzigen Satz aus, dass dies nicht glaubhaft sei. Der Gesuchsgegner bestreite sie nämlich und die Kinderanhörung würde ihn stützen. Letzteres sei nicht der Fall, da C._____ vor der Ausweitung des Besuchsrechts angehört worden sei

- 16 - (Urk. 8 Rz. 26 f.). Damit bleibe einzig die pauschale Bestreitung durch den Gesuchsgegner. Die Gesuchstellerin habe die chronologischen Ereignisse nach der Ausweitung des Besuchsrechts detailliert aufgezeigt und den Kontakt zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ nachweislich gefördert, solange sich dies nicht auf das Kindswohl ausgewirkt habe. Damit sei ihr Vorbringen glaubhaft (Urk. 8 Rz. 28). Sie habe sodann insbesondere auch eine Auskunft der Klassenlehrperson von C._____ als Beweis offeriert. Ihr habe C._____ persönlich gesagt, sie wolle nicht zum Vater gehen. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, eine schriftliche Auskunft einzuholen, zumal die Lehrerin nicht in das Verfahren involviert sei (Urk. 8 Rz. 29). Zusammenfassend entspreche es dem Kindswohl, die Besuchsregelung auf eine Übernachtung zu begrenzen (Urk. 8 Rz. 33). Aus denselben Gründen sei die Ferienregelung über die Weihnachtsferien auf eine Übernachtung zu begrenzen. Eine darüberhinausgehende Ferienregelung in den Sport- und Frühlingsferien sei für C._____ zusätzlich belastend und überfordernd. Eine ganze Ferienwoche widerspreche momentan und bis zur schrittweisen Beruhigung der Situation dem Kindswohl (Urk. 8 Rz. 34). 2.3. Der Gesuchsgegner erwidert, die Gesuchstellerin habe seit der Trennung immer einseitig bestimmt, wann er seine Tochter habe sehen dürfen. Es werde bestritten, dass der Umfang des Besuchsrechts zu den Konflikten zwischen den Parteien beigetragen habe (Urk. 30 Rz. 3). Ebenso werde bestritten, dass die Besuche ab dem 23. August 2023 für C._____ zu viel gewesen seien, dass sie damit überfordert gewesen sei sowie negative und unübliche Verhaltensweisen gezeigt habe (Urk. 30 Rz. 8). Die Vorinstanz habe berücksichtigen dürfen, dass die Tochter den Freitagnachmittag lieber beim Vater als im Hort verbringe. Die entsprechenden Ausführungen seien nicht aus dem Kontext gerissen (Urk. 30 Rz. 10). Da die Tochter nicht über die Ausgestaltung der Besuche entscheiden solle, könne man aus der Kinderanhörung kein konkretes Besuchsrecht ableiten. Man könne ihr einzig entnehmen, dass die Beziehung zwischen Vater und Tochter gut sei und nichts gegen regelmässige Besuche spreche (Urk. 30 Rz. 11). Es stimme, dass die alternierende Obhut an der Verhandlung vom 16. Mai 2023 ein Thema gewesen sei. Trotzdem argumentiere die Gesuchstellerin widersprüchlich. Sie mache geltend, am 16. Juni 2023 bzw. neu am 12. Juni 2023 vom Gesuchsgegner bedroht

- 17 worden zu sein. Trotzdem habe sie das Besuchsrecht ab dem 23. August 2023 ausgeweitet. Als sie dann realisiert habe, dass dies prozesstaktisch ungeschickt gewesen sei, habe sie es wieder einseitig und mit fragwürdiger Begründung unterbunden (Urk. 30 Rz. 12). Die Behauptungen der Gesuchstellerin stünden jenen des Gesuchsgegners gegenüber. Letzterer habe die meisten Behauptungen der Gesuchstellerin mit Fakten und Beweismitteln widerlegen können. Entsprechend seien die Behauptungen der Gesuchstellerin nicht glaubhaft (Urk. 30 Rz. 17). Selbst wenn C._____ der Lehrperson gesagt habe, sie wolle nicht zum Vater gehen, wäre eine Überforderung noch nicht bewiesen. Das hätte nur bestätigt, dass sie in einem unglaublichen Loyalitätskonflikt stecke und von der Gesuchstellerin für ihre Interessen manipuliert werde (Urk. 30 Rz. 18). Das Besuchsrecht, wie die Vorinstanz es erlassen habe, habe funktioniert, bis die Gesuchstellerin es am 22. September 2023 einseitig und mit fadenscheinigen Gründen vereitelt habe (Urk. 30 Rz. 20). Es spreche absolut nichts gegen die festgelegte Ferienregelung der Vorinstanz. Die Gesuchstellerin habe durch ihr Verhalten bewirkt, dass der Gesuchsgegner mit seiner Tochter seit mehr als einem Jahr keine Ferien mehr habe verbringen können. Das sei absolut unfair und nicht sachgerecht (Urk. 30 Rz. 23). 2.4. Die Vorinstanz hat die Kriterien, welche für die Betreuungsanteile massgebend sind, zutreffend aufgeführt (Urk. 3 S. 23–25), sodass darauf verwiesen werden kann. Zu ergänzen ist, dass ein Wochenendbesuchsrecht mit lediglich einer Übernachtung kaum mehr als üblich angesehen werden kann (siehe Andrea Büchler / Sandro Clausen, Das "gerichtsübliche" Besuchsrecht, FamPra.ch 2020, S. 535 ff., S. 548 ff.). Ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr ist grundsätzlich zu knapp (BGer 5A_79/2014 vom 5. März 2015, E. 5). Gerät das Kind rund um das Besuchsrecht in einen Loyalitätskonflikt zu seinen Eltern, so führt dies oft zu folgenden Schilderungen: Der obhutsberechtigte Elternteil führt aus, das Kind gehe nicht gerne zu Besuch. Es werde unruhiger, je näher der Besuchstag rücke. Manchmal reagiere es mit Schlaf- und Appetitstörungen, manchmal wehre es sich verbal und drohe, die Besuche zu verweigern. Komme das Kind vom Besuch zurück, sei es schlecht gelaunt und ziehe sich zurück. Erst nach drei Tagen sei es wieder normal. Daraus zieht der obhutsberechtigte Elternteil den Schluss, die Besuche schadeten und sollten eingestellt (oder reduziert) werden. Anders ist die Sicht des nicht

- 18 obhutsberechtigten Elternteils: Dieser schildert oft, dass das Kind am Anfang nervös und aufgebracht sei. Dann trete eine Beruhigung ein und beide erlebten eine schöne Zeit. Nähere sich das Ende des Besuches, so werde das Kind zunehmend bedrückter und wolle nicht nach Hause. Daraus schliesst der nicht obhutsberechtigte Elternteil, der andere sei unfähig, die Besuche sollten ausgedehnt werden. Aus kinderpsychiatrischer Sicht hängt die Frage, ob Besuche in solchen Situationen weiterzuführen sind, von der "Kosten-/Nutzenrechnung" für das Kind, den Möglichkeiten der Veränderung und der Einstellung des Kindes ab (Wilhelm Felder / Heinz Hausheer, Drittüberwachtes Besuchsrecht: Die Sicht der Kinderpsychiatrie. Zum BGE 119 II Nr. 41, ZBJV 1993, S. 698 ff., S. 704). Die Beschränkung des Besuchsrechts ist angesichts der grossen Bedeutung einer gelebten Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ungeeignet, um den gegebenenfalls hervorgerufenen Loyalitätskonflikt beim Wechsel der Bezugsperson zu begegnen. Es ist eine anerkannte kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen. Dieser Umstand lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen. In der kinderpsychologischen Literatur wird nämlich betont, dass die positiven Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile, Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls, Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen) überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt (BGE 131 III 209 E. 5 mit weiteren Hinweisen). 2.5. Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz vor, den Umfang des Besuchsrechts nicht näher begründet zu haben (Urk. 8 Rz. 13). Die Vorinstanz stellte auf die im Zeitraum vom 23. August 2023 bis zum 22. September 2023 gelebte Betreuungsregelung ab und erwog, diese sei gestützt auf das Kontinuitätsprinzip weiter-

- 19 zuführen (Urk. 3 S. 35). Damit begründete sie den Umfang des Besuchsrechts ausreichend. 2.6. Die Vorinstanz hörte C._____ am 31. Mai 2023 an. C._____ sagte dabei, dass sie nicht so gerne in den Hort gehe. Sie würde wie ihre Freundin lieber nur bis 14 Uhr dort bleiben. In der Folge wurde sie gefragt, ob sie am Freitagnachmittag lieber zu ihrem Vater als in den Hort gehen würde. C._____ sagte, dass ihr dies gefallen würde. Sie würde am Freitagnachmittag gerne zum Vater gehen, diesen Freitag gehe es aber leider nicht, weil ihr Vater eine Weiterbildung habe (Urk. 29 S. 4). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Aussage aus dem Kontext gerissen sein soll, wie die Gesuchstellerin es geltend macht (Urk. 8 Rz. 24). Entscheidend ist, dass sie den Freitagnachmittag gerne beim Vater verbringen würde – jedenfalls lieber als im Hort. Ob sie noch lieber bei der Mutter wäre, spielt keine Rolle. Die Aussage zeigt, dass sie jedenfalls zu jenem Zeitpunkt einem Kontakt zum Vater nicht abgeneigt war. Zutreffend ist der Hinweis, dass die Kinderanhörung stattfand, bevor die Parteien (bzw. die Gesuchstellerin) das Besuchsrecht ab dem 23. August 2023 ausweiteten (Urk. 8 Rz. 18; Urk. 30 Rz. 12). Die Gesuchstellerin brachte vor Vorinstanz vor, C._____ habe am 1. September 2023 ihrer Klassenlehrperson geschildert, sie wolle den Vater an diesem Tag nicht besuchen, sie habe Angst. Seit dem Vorabend sei sie unruhig gewesen, habe nicht schlafen können und sei mehrmals aufgeschreckt (Urk. 12/42 Rz. 8 [S. 5 f.]). Am Donnerstagnachmittag, den 14. September 2023, habe sich das Abholen des Kindes durch den Gesuchsgegner als äusserst schwierig gestaltet. C._____ habe sich weinend im Keller versteckt und den Vater nicht sehen wollen (Urk. 12/42 Rz. 8 [S. 7 f.]). Am Mittwochmorgen, 20. September 2023, habe C._____ nachts ins Bett gemacht, was ihr seit einem einmaligen Vorfall im Januar 2023 nie mehr passiert sei (Urk. 12/42 Rz. 8 [S. 9]). Der Gesuchsgegner erwiderte, C._____ sei am 1. September 2023 glücklich gewesen, sie hätten Monopoly gespielt (Urk. 12/45 Rz. 91). C._____ habe sich nicht weinend im Keller versteckt, als er geläutet habe. Sie sei ihm vielmehr in die Arme gesprungen (Urk. 12/45 Rz. 99). Die Schule berichtete, C._____ sei am Freitagnachmittag, den 22. September 2023, wegen eines Arztbesuches kurzfristig abgemeldet worden. Sie habe den Unterricht nicht besucht und in der Folge ihren Besuch beim Vater nicht antreten können. Am Freitagnachmittag, den 29. September

- 20 - 2023, habe die Schule wenige Minuten vor Unterrichtsende eine E-Mail des Rechtsvertreters der Mutter erhalten, welche Anweisungen bezüglich der Übergabe von C._____ um 15.20 Uhr enthalten habe. Zudem sei nach dem Unterricht die Polizei auf dem Spielplatz vor Ort gewesen (Urk. 16/1). In der Folge sah sich die Schule veranlasst, den Parteien mitzuteilen, dass sie keine Weisungen zur Übergabe des Kindes akzeptiere. Ohne gegenteilige Anweisung des Gerichts oder der KESB halte sie sich an die bekannten Abholzeiten (am Freitagnachmittag jeweils durch den Vater, an den übrigen Schultagen durch die Mutter; Urk. 16/2). Aus den Schreiben der Schule geht nicht hervor, dass die Probleme der Übergabe damit zusammenhingen, dass sich C._____ geweigert hätte. Mit Verfügung vom 24. November 2023 wurde für die Dauer des Berufungsverfahrens festgehalten, dass der Gesuchsgegner berechtigt ist, C._____ jeden Freitag ab Schulende von 15.20 Uhr bis 20 Uhr und jedes Wochenende der ungeraden Kalenderwochen von Freitag ab Schulende von 15.20 Uhr bis Samstag, 18 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 20 S. 11). Auch danach rissen die Vorwürfe, wonach der jeweils andere Elternteil C._____ in einen Loyalitätskonflikt dränge, nicht ab (siehe Urk. 30 Rz. 62; Urk. 33 Rz. 6 ff.; Urk. 37 Rz. 6 ff.; Urk. 41 Rz. 11 und 23). Wer was zu C._____ gesagt hat, lässt sich nicht abschliessend eruieren. Denkbar ist auch, dass das Kind einem Elternteil nicht (oder nicht die ganze) Wahrheit gesagt hat, weil es Angst hatte, ihn zu enttäuschen. Ein solches Verhalten wäre bei Kindern, die in einem Loyalitätskonflikt sind, zumindest nicht ungewöhnlich. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach sich C._____ in einem Loyalitätskonflikt befinde (Urk. 3 S. 31 f.), blieb denn auch unangefochten (Urk. 17 Rz. 28; Urk. 26 Rz. 31). Sollten die Schilderungen der Gesuchstellerin in ihrer E-Mail vom 20. Februar 2024 (Urk. 38/1) zutreffen, so würden sie ein Kind zeigen, dass sehr gerne unbeschwert Zeit mit beiden Elternteilen verbringen würde, aber Angst hat, etwas zu tun, was zu einem Kontaktabbruch führen könnte. Exemplarisch dafür ist C._____s Aussage "Er [der Vater] wird nicht mehr nett zu mir sein und mich nicht mehr gerne haben. Er will dann nicht mehr, dass ich zu ihm komme und hat keine Freude daran, dass ich bei ihm bin. Was, wenn ich ihn nicht mehr sehe? Das möchte ich nicht." (Urk. 38/1 S. 2). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ein minimales Besuchsrecht den Loyalitätskonflikt entschärfen sollte. Dieser liegt im Streit der Eltern begründet, den

- 21 - C._____ offensichtlich mitbekommt (siehe Urk. 16/2 S. 1). Anzusetzen ist demzufolge auf der Elternebene. Die Vorinstanz hat am 23. Oktober 2023 eine Beistandschaft angeordnet (Urk. 3 S. 42). Der Beistand (bzw. der Vertreter der Beiständin) teilte am April 2024 mit, seit Januar 2024 laufe eine Besuchsrechtsbegleitung. Der Start sei gut gewesen, die Beistandschaft sei eine Entlastung. Die Parteien könnten nun über eine Drittperson kommunizieren. Das Besuchsrecht dauere jeweils bis Samstag oder Sonntag. Der Vater hole C._____ in der Schule ab, die Besuchsrechtsbegleitung sei bei der Rückgabe an die Mutter dabei (Urk. 44; Urk. 46). Frau F._____, die Besuchsbegleiterin, berichtete am 4. April 2024, dass die Beziehung zwischen Vater und Tochter herzlich und innig sei. C._____ bekunde immer weniger Mühe mit der Begleitperson. Sie zeige Schwierigkeiten mit den Übergängen und habe Mühe, den Vater loszulassen. Bei der Mutter angekommen, freue sie sich jeweils sehr und scheine sich schnell auf die neue Situation einzulassen. Es sei spürbar, dass sie unter der angespannten Situation der Eltern leide (Urk. 53/43 S. 2). G._____, die Klassenlehrperson (Urk. 26 Rz. 17; siehe Urk. 52), berichtete am 17. April 2024 von einer "sehr schönen Entwicklung": So habe sich C._____ in den letzten Wochen im Lesen und Schreiben deutlich verbessert. Sie wirke ausgeglichener und insgesamt glücklicher (Urk. 53/42). Am 19. Juni 2024 teilte der Beistand mit, er habe für C._____ eine Therapie bei Pinocchio aufgegleist (Urk. 59). Was die Elternebene betrifft, ist mit der Beistandschaft eine gewisse Entspannung eingetreten. Zudem tat die Kammer den Parteien mit Verfügung vom 25. April 2024 kund, dass sie erwäge, die Parteien zu verpflichten, am Kurs "Eltern bleiben" des Amts für Jugend und Berufsberatung teilzunehmen (Urk. 48 S. 3). Die Gesuchstellerin stimmte einer solchen Verpflichtung zu (Urk. 49 Rz. 4), der Gesuchsgegner äusserte sich soweit ersichtlich im vorliegenden Berufungsverfahren nicht dazu. Gemäss dem Beistand habe er ihm gegenüber jedoch sein Einverständnis erklärt. Er – der Beistand – sei daran, den Kurs für die Eltern aufzugleisen (Urk. 59). Um der Bedeutung dieses Kurses Nachdruck zu verleihen, ist der Besuch im Rahmen des vorliegenden Entscheids auch autoritativ anzuordnen. 2.7. Was den Umfang des Besuchsrechts angeht, ist festzustellen, dass eine Beschränkung des Besuchsrechts nicht geeignet ist, um dem Loyalitätskonflikt zu begegnen, und sich die Situation beruhigt hat. Dazu haben nicht zuletzt die flankie-

- 22 renden Massnahmen (insbesondere die Beistandschaft) beigetragen. Es erscheint demzufolge angemessen, das am 24. November 2023 für die Dauer des Berufungsverfahrens verfügte minimale Besuchsrecht (Urk. 20 S. 11) wieder auf das vorinstanzlich verfügte auszuweiten. Dies bedeutet, dass der Berufungsantrag 1 der Gesuchstellerin abzuweisen und die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 (Urk. 3) zu bestätigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 2.8. Die Ferien sind – wie vom Gesuchsgegner gewünscht (Urk. 41 Rz. 3) – im Hinblick auf die unklare weitere Verfahrensdauer über eine längere Zeit festzulegen. Die Tatsache, dass der Gesuchsgegner lediglich die Abweisung der Berufung beantragt hat (Urk. 30 S. 2), steht einer solchen Vorgehensweise nicht entgegen. In Kinderbelangen gilt nämlich die Offizialmaxime; das Gericht ist an die Parteianträge nicht gebunden (E. II.2.4.). Mit Blick auf die erfreuliche Entwicklung und die flankierenden Massnahmen spricht nichts gegen ein übliches Feiertags- und Ferienbesuchsrecht. C._____ wird sich auf die neue Regelung mit mehreren Übernachtungen beim Gesuchsgegner einstellen müssen. Deshalb erscheint es sachgerecht, das Ferienbesuchsrecht ab den Herbstferien 2024 zu implementieren. Demzufolge sind die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 aufzuheben und durch folgende Ziffer 3 zu ersetzen, wobei Abweichungen nach gegenseitiger Absprache möglich sind: "3. Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, wie folgt zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:  In geraden Jahren vom 24. Dezember, 9 Uhr, bis zum 25. Dezember, 9.30 Uhr sowie vom 30. Dezember, 9 Uhr, bis zum 2. Januar des Folgejahres, 19.30 Uhr, und in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 9.30 Uhr bis zum 30. Dezember, 9 Uhr;

- 23 -  in geraden Jahren über die Ostertage (Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr) sowie über Auffahrt (Donnerstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr) und in ungeraden Jahren über die Pfingsttage (Pfingstfreitag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr);  in der ersten Woche der Sportferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr),  in der zweiten Woche der Frühlingsferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr),  in den letzten zwei Wochen der Sommerferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr), erstmals ab den Sommerferien 2025,  in der ersten Woche der Herbstferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr)." 2.9. Zu ergänzen ist, dass an diesem Ergebnis auch die von der Gesuchstellerin angerufene "ODARA Gefährlichkeitseinschätzung" (Urk. 49 Rz. 7) nichts zu ändern vermag. Dabei geht es um die Beurteilung des Risikos für zukünftige Intimpartnergewalt eines Mannes (Urk. 50). Inwiefern eine solche für den Kontakt zwischen Vater und Tochter relevant sein sollte, zeigt die Gesuchstellerin nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich. IV. Gesuche um Prozesskostenbeitrag / unentgeltliche Rechtspflege 1. Gesuch der Gesuchstellerin 1.1. Die Gesuchstellerin beantragt, dass der Gesuchsgegner zu verpflichten sei, ihr einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen Fr. 5'000.– zu bezahlen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung) zu gewähren (Urk. 8 S. 3).

- 24 - 1.2. Aus der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB folgt, dass der eine Ehegatte gehalten ist, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen bzw. -beiträgen beizustehen (BGE 142 III 36 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Dabei sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze analog anzuwenden (OGer ZH LE170033 vom 30.10.2017, E. IV.B.2.1.; OGer ZH LE150038 vom 24.11.2015, E. IV.2.2. [S. 31]; OGer ZH LE130025 vom 19.08.2013, E. II.C.4.4. [S. 41]; OGer ZH LE120025 vom 12.06.2012, E. IV.2.). Erforderlich ist demzufolge, dass die gesuchstellende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die gesuchstellende Person muss ihre aktuelle finanzielle Situation darlegen und beweisen (BGer 4A_44/2018 vom 5. März 2018, E. 5.4; BGer 4A_667/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.3; siehe Art. 119 Abs. 2 ZPO). Es gilt ein durch die Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (BGer 5A_374/2019 vom 22. November 2019, E. 2.3; BGer 4A_274/2016 vom 19. Oktober 2016, E. 2.3). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch die gesuchstellende Person selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die Verhältnisse sind (BGE 125 IV 161 E. 4a; BGer 5A_374/2019 vom 22. November 2019, E. 2.3; BGer 5A_300/2019 vom 23. Juli 2019, E. 2.1). Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO jedoch nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn die anwaltlich vertretene Partei ihren Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (BGer 5A_374/2019 vom 22. November 2019, E. 2.3; BGer 5A_300/2019 vom 23. Juli 2019, E. 2.1). 1.3. Vorauszuschicken ist, dass der Gesuchsgegner Partei ist, soweit es um den Prozesskostenbeitrag geht. Da die Voraussetzungen dieselben wie bei der un-

- 25 entgeltlichen Rechtspflege sind, sind seine Ausführungen dazu – entgegen der Gesuchstellerin (Urk. 47 Rz. 9) – zu beachten. 1.4. Hinsichtlich des Vermögens reicht die Gesuchstellerin undatierte Saldoauszüge ihrer Konten ein und führt aus, sie verfüge über keine über einen Notgroschen hinausgehenden Vermögenswerte (Urk. 8 Rz. 64). Im Saldoauszug wurde der Betrag des Guthabens des UBS Sparkontos handschriftlich eingefügt (Urk. 10/5). Der Gesuchsgegner bestreitet mit Nichtwissen, dass die Gesuchstellerin über kein Vermögen verfüge, zumal der vermeintliche Saldo bei der UBS handschriftlich eingefügt worden sei und die Gesuchstellerin per Ende 2022 auf diesem Konto noch Fr. 20'303.95 gehabt habe (Urk. 30 Rz. 40). Aus dem Beleg (Urk. 10/5) ist wie erwähnt kein Datum ersichtlich. Er ist daher nicht geeignet, die aktuellen finanziellen Verhältnisse zu belegen. Dem handschriftlichen Eintrag kommt sodann schon allein deshalb kein Beweiswert zu, weil unklar ist, von wem er stammt. Der Gesuchsgegner verweist hinsichtlich der Vermögensverhältnisse per Ende 2022 auf den Steuerausweis per 31. Dezember 2022 des ZKB Sparkontos der Gesuchstellerin, welche gemäss handschriftlichem Vermerk 2020 einen "Erbvorschuss" von der Mutter von rund Fr. 25'000.– erhielt (Urk. 12/8/14); der im Berufungsverfahren eingereichte Beleg betrifft demgegenüber das UBS Sparkonto (Urk. 10/5). Es ist unklar, was zwischenzeitlich mit dem ZKB Sparkonto passiert ist. Zusammenfassend genügt die Gesuchstellerin ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht. Da sie anwaltlich vertreten ist, ist ihr keine Nachfrist anzusetzen. Sowohl ihr Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags als auch ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren sind abzuweisen. 2. Gesuch des Gesuchsgegners 2.1. Der Gesuchsgegner beantragt die unentgeltliche Rechtspflege (inklusive unentgeltlicher Rechtsverbeiständung) für das Berufungsverfahren (Urk. 30 S. 2). Er führt unter anderem aus, es erübrige sich, zu beantragen, dass die Gesuchstellerin ihm einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen habe. Sie habe ihrerseits nämlich bereits ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 30 Rz. 106).

- 26 - 2.2. Der Anspruch auf einen Prozesskostenbeitrag geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (OGer ZH LE200021 vom 25.06.2020, E. 5.4.2 [S. 19]). Grundsätzlich darf man von einer anwaltlich vertretenen Partei erwarten, dass sie in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskostenbeitrag zu verzichten sei (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1; BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Ist die Mittellosigkeit der Gegenpartei aber unbestritten, manifest und ohne Durchsuchen der Akten greifbar, so ist es überspitzt formalistisch, eine formale Erörterung zu verlangen (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). 2.3. Der Gesuchsgegner bestreitet mit Nichtwissen, dass die Gesuchstellerin über kein Vermögen verfügt (Urk. 30 Rz. 40). Gleichzeitig bringt er vor, sie habe ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, weshalb er keinen Prozesskostenbeitrag zu beantragen habe (Urk. 30 Rz. 106). Die unentgeltliche Rechtspflege setzt Mittellosigkeit voraus (Art. 117 lit. a ZPO). Wenn der Gesuchsgegner diese bei der Gesuchstellerin bestreitet, so leuchtet es nicht ein, weshalb er davon ausgeht, keinen Anspruch auf einen Prozesskostenbeitrag zu haben. Er hätte deshalb einen solchen beantragen müssen. Vor diesem Hintergrund ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz hielt in den Erwägungen fest, dass sie über die Kostenund Entschädigungsfolgen im Endentscheid befinden werde (Urk. 3 S. 40). Dies blieb unangefochten und ist nicht zu beanstanden. 2. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG und § 5 Abs. 1 GebV OG). Sie ist den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, da sich das Rechtsmittelverfahren um nicht vermögensrechtliche Kinderbelange dreht (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Infolgedessen sind auch keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

- 27 - Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2, 5 und 6 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Auf den Berufungsantrag 4 wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 zur Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 werden aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "3. Der Gesuchsgegner wird im Sinne vorsorglicher Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens für berechtigt und verpflichtet erklärt, die gemeinsame Tochter C._____, geboren am tt.mm.2017, wie folgt zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:  In geraden Jahren vom 24. Dezember, 9 Uhr, bis zum 25. Dezember, 9.30 Uhr sowie vom 30. Dezember, 9 Uhr, bis zum 2. Januar des Folgejahres, 19.30 Uhr, und in ungeraden Jahren vom 25. Dezember, 9.30 Uhr bis zum 30. Dezember, 9 Uhr;  in geraden Jahren über die Ostertage (Gründonnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr) sowie über Auffahrt (Donnerstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr) und in ungeraden Jahren über

- 28 die Pfingsttage (Pfingstfreitag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr);  in der ersten Woche der Sportferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr),  in der zweiten Woche der Frühlingsferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr),  in den letzten zwei Wochen der Sommerferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr), erstmals ab den Sommerferien 2025,  in der ersten Woche der Herbstferien (von Samstag, 12 Uhr, bis Samstag, 12 Uhr). 4. Die Parteien werden verpflichtet, den Kurs 'Eltern bleiben' des Amts für Jugend und Berufsberatung zu besuchen." 2. Der Berufungsantrag 1 der Gesuchstellerin wird abgewiesen und Dispositiv- Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 19. Oktober 2023 wird bestätigt. 3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage des Doppels von Urk. 63, an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

- 29 - Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 23. August 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. Chr. Arnold versandt am: jo