Zürich Obergericht Zivilkammern 30.10.2023 LE230006

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE230006-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, die Oberrichterinnen Dr. D. Scherrer und Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Urteil vom 30. Oktober 2023

in Sachen

A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

betreffend Abänderung Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2022 (EE210028-F)

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Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 21 S. 2): "1. Es sei Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 22. Oktober 2020 des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen (EE190081) in der Fassung des Obergerichtsurteils vom 12. Oktober 2021 […] (LE 200065) wie folgt zu ändern: 'Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend und für die Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Von 1. Juni 2020 bis 31. März 2021: CHF 8'490.00 Ab 1. April 2021 für die weitere Dauer des Getrenntlebens mindestens: CHF 22'000.00 Die Gesuchstellerin muss sich die definitive Bezifferung des Unterhaltsbeitrages ab 1. April 2021 an der mündlichen Verhandlung bzw. bis spätestens nach dem Beweisverfahren vorbehalten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Gesuchsgegners."

des Gesuchsgegners (Urk. 42 S. 1 f.): "1. Auf das Abänderungsgesuch der Gesuchstellerin sei nicht einzutreten; eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. 2. Subeventualiter, sofern auf das Gesuch eingetreten und es nicht vollumfänglich abgewiesen wird: a) Dispositiv Ziff. 1 des Urteils vom 12. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr. LE200065) des Obergerichtes des Kantons Zürich sei wie folgt abzuändern: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: − Vom 13. November 2021 bis 31. August 2022: CHF 10’500.–; − Ab 1. September 2022 gilt der Entscheid des Obergerichtes vom 12. Oktober 2021, wonach der Gesuchsgegner einen Unterhaltsbeitrag von CHF 8'605.– an die Gesuchstellerin zu bezahlen hat; wobei − ab 1. Januar 2024 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens die pensionierten Ersatzeinkünfte der Ge-

- 3 suchstellerin von monatlich CHF 4'500.– in Anrechnung, d.h. in Abzug zu bringen sind. b) Es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner für die Zeit ab 1. Juni 2020 bis aktuell bereits CHF 196'262.40 plus CHF 60'235.- (7 x CHF 8'605.–) Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin bezahlt hat. 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchstellerin." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2022: (Urk. 68 S. 60 f. = Urk. 72 S. 60 f.) 1. Dispositivziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr. LE200065) wird mit Wirkung per 1. April 2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: " Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend und für die Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: von 1. Juni 2020 bis 31. März 2021: Fr. 8'490.– ab 1. April 2021: Fr. 17'426.– Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats." 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner in Anrechnung an seine Unterhaltspflicht gemäss Dispositivziffer 1 bereits Fr. 256'259.80 bezahlt hat. 3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf Fr. 5'400.–. 4. Die Gerichtskosten werden zu einem Drittel der Gesuchstellerin und zu zwei Dritteln dem Gesuchsgegners auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin an den Gerichtskosten wird mit dem von ihr geleisteten Vorschuss in Höhe von Fr. 1'800.– verrechnet. Der verbleibende Fehlbetrag wird vom Gesuchsgegner gemäss seiner tatsächlichen Zahlungspflicht nachgefordert.

- 4 - 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'231.– (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. [Mitteilung] 7. [Rechtsmittel]

Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 71 S. 2 f.):

"1. Das Urteil des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2022 (Geschäfts-Nr. EE210028) sei aufzuheben und es sei auf das Abänderungsgesuch der Gesuchstellerin nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten gemäss Disp. Ziff. 4. seien gänzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen und dem Gesuchsgegner sei eine Parteientschädigung von CHF 9'000.- (zuzügl. 7,7 % MwSt) zuzusprechen. 2. Subeventualiter, sofern auf das Gesuch eingetreten und es nicht vollumfänglich abgewiesen wird: a) Disp. Ziff. 1. des Urteils vom 22. Dezember 2022 des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Horgen, Geschäfts- Nr. EE210028, sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: Disp. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr.: LE200065) wird mit Wirkung per 7. März 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 'Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend und für die Dauer des Getrenntlebens monatlich folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: − ab 7. März 2022 bis 31. Dezember 2023: CHF 9'000.- − ab 1. Januar 2024 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens: CHF 4'500.-. b) Disp. Ziff. 4. des Urteils vom 22. Dezember 2022 des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Horgen (Geschäfts-

- 5 - Nr. EE210028) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: Die Gerichtskosten werden zu 2/3 der Gesuchstellerin und zu 1/3 dem Gesuchsgegner auferlegt. Der Anteil der Gesuchstellerin an den Gerichtskosten wird mit dem von ihr geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 1'800.- verrechnet. c) Disp. Ziff. 5. des Urteils vom 22. Dezember 2022 des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Horgen, Geschäfts- Nr. EE210028, sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 3'231.- (inkl. MwSt) zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten der Gesuchstellerin / Berufungsbeklagten. 4. Aufschiebende Wirkung Der Berufung sei in Bezug auf Disp. Ziff. 1 des Urteils vom 22. Dezember 2022 des Einzelgerichtes am Bezirksgericht Horgen die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter sei der Berufung in Bezug auf Disp. Ziff. 1 des angefochtenen Urteils betreffend die rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. April 2021 – 31. Januar 2023 gänzlich und betreffend die Unterhaltsbeiträge ab 1. Februar 2023 im Umfang des über CHF 11'538.- liegenden Betrages die aufschiebende Wirkung zu erteilen; subeventualiter sei der Berufung in Bezug auf Disp. Ziff. 1 des angefochtenen Urteils betreffend die rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträge für die Zeit von 1. April 2021 – 31. Januar 2023 die aufschiebende Wirkung zu erteilen."

der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 88 S. 2):

"1. Es seien alle bisher noch nicht beurteilten Berufungsanträge: − Berufungsantrag Ziff. 1 inkl. Eventualantrag − Subeventualantrag Ziff. 2 lit. a − Subeventualantrag Ziff. 2 lit. b − Subeventualantrag Ziff. 2 lit. c sowie − Berufungsantrag Ziff[.] 3 vollumfänglich abzuweisen,

- 6 - 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers. 3. Es sei vorzumerken, dass der Berufungsantrag Ziff. 4 bereits mit Verfügung vom 8. März 2023 (Urk. 80) beurteilt worden ist." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien haben im August 2004 geheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 ersuchte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) um Eheschutzmassnahmen. Der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz datiert vom 22. Oktober 2020. Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) am 23. November 2020 Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 22/1 S. 9). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 kündigte die C._____ AG das Arbeitsverhältnis mit der Gesuchstellerin auf den 31. März 2021 (Urk. 1 Rz. 6; Urk. 3/2). Es ist unbestritten, dass die C._____ AG wirtschaftlich zu 100 % dem Gesuchsgegner gehört (Urk. 21 Rz. 5; siehe Urk. 42 Rz. 39 ff.). 2. Mit Eingabe vom 27. April 2021 (und während des noch rechtshängigen ersten Berufungsverfahrens) reichte die Gesuchstellerin aufgrund der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein Abänderungsgesuch ein (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte kann auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 72 S. 4 ff.). Mit Beschluss und Urteil vom 12. Oktober 2021 schloss das Obergericht des Kantons Zürich das erste Berufungsverfahren ab (Urk. 22/1). Am 22. Dezember 2022 erging das eingangs aufgeführte Urteil der Vorinstanz (Urk. 68 = Urk. 72). 3. Gegen dieses letztere Urteil erhob der Gesuchsgegner innert Frist (siehe Urk. 69/2) mit Eingabe vom 13. Februar 2023 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 71). Mit Verfügung vom 16. Februar 2023 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um sich zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu äussern. Zugleich wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– zu leisten; letzterer ging recht-

- 7 zeitig ein (Urk. 75 f.). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur aufschiebenden Wirkung datiert vom 3. März 2023 (Urk. 77). Mit Verfügung vom 8. März 2023 wurde für die Zeit bis zum 28. Februar 2023 die aufschiebende Wirkung vollumfänglich und für die Zeit ab 1. März 2023 im Fr. 11'538.– pro Monat übersteigenden Umfang erteilt; im Mehrumfang wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 80). Mit Eingabe vom 13. März 2023 stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages im Endentscheid (Urk. 81). Mit Beschluss und Teilurteil vom 28. März 2023 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren abgewiesen. Zugleich wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 87). Die Berufungsantwort datiert vom 11. April 2023 (Urk. 88). Sie wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 5. Mai 2023 zugestellt, wobei ihm Frist angesetzt wurde, um sich zur Eventualbegründung zu äussern und – falls gewünscht – vom Replikrecht Gebrauch zu machen (Urk. 91). Die Replik datiert vom 7. Juni 2023 (Urk. 95). Sie wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 4. Juli 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 98). Die Duplik datiert vom 17. Juli 2023 (Urk. 101), die weiteren Stellungnahmen vom 7. August 2023 (Urk. 105), vom 21. August 2023 (Urk. 107) und vom 31. August 2023 (Urk. 111). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–70). Das Berufungsverfahren ist spruchreif, was den Parteien mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 bereits angezeigt wurde (Urk. 114). Auf die Vorbringen der Parteien ist insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind. II. Materielle Beurteilung 1. Prozessuale Vorbemerkungen 1.1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition be-

- 8 züglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 1.2. In der Berufungsschrift ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und 5). Die Anforderungen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die vorliegend anwendbare beschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) ändert nichts an diesen Grundsätzen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). 1.3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zulässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend

- 9 überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (siehe ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; siehe BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1). Im Berufungsverfahren ist das Nachbringen von Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert geblieben waren, ausgeschlossen (ZK ZPO-Reetz, Vorbemerkungen zu Art. 308–318 N 44). 1.4. Die Gesuchstellerin macht in ihrer Eingabe vom 21. August 2023 neu geltend, dass der Zinssatz für die Hypothek auf 2.159 % gestiegen sei. Der neue Betrag sei ab August 2023 in ihrem Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 107 Rz. 6). Die Gesuchstellerin äussert sich nicht zur Zulässigkeit dieses Novums. Bereits deshalb hat es unberücksichtigt zu bleiben (E. II.1.3.). Es ist zudem auch nicht ersichtlich, dass es unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO geltend gemacht worden wäre: Der entsprechende Beleg datiert vom 30. Juni 2023 (Urk. 109/2) und wurde weit über einen Monat später, am 21. August 2023, eingereicht (Urk. 107). Es leuchtet insbesondere nicht ein, weshalb dies nicht spätestens mit der Eingabe vom 17. Juli 2023 (Urk. 101) geschehen ist. 2. Ausschlusswirkung des ersten Berufungsverfahrens 2.1. Die Vorinstanz erwog, man habe der Gesuchstellerin die Kündigung der Arbeitsstelle erst nach Ablauf der Berufungsfrist gegen den erstinstanzlichen Eheschutzentscheid mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 mitgeteilt. Zu diesem Zeitpunkt sei es ihr nicht möglich gewesen, diesen Umstand als echtes Novum noch so in den Prozess einzubringen, dass sich dieser auch im Dispositiv hätte niederschlagen können. Eine Anschlussberufung sei nämlich nicht zulässig gewesen und es habe das Verschlechterungsverbot gegolten. Dies sei nicht etwa einem prozessualen Versäumnis der Gesuchstellerin geschuldet gewesen (sie habe den Umstand rechtzeitig in das Berufungsverfahren eingebracht), sondern vielmehr prozessualen Vorgaben, welche dazu geführt hätten, dass der als zuläs-

- 10 siges echtes Novum rechtzeitig eingebrachte Umstand sich nicht im Dispositiv habe niederschlagen können. Sodann verfange der Hinweis auf einen möglichen Weiterzug des obergerichtlichen Entscheids an das Bundesgericht nicht, sei doch eine Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots zumindest nicht geradezu offensichtlich willkürlich. Folglich könne im Verzicht des Weiterzugs des Berufungsentscheids an das Bundesgericht keine Konstellation gesehen werden, in welcher das Novum nicht "korrekt" ins Verfahren eingebracht worden sei (Urk. 72 S. 10). Zusammenfassend handle es sich bei dem von der Gesuchstellerin vorgebrachten Verlust ihrer Arbeitsstelle um einen Umstand, welcher aus prozessualen Gründen bisher nicht habe berücksichtigt werden können. Die "unbeschränkte" materielle Rechtskraft des Eheschutzentscheides erstrecke sich mithin nicht auf dieses Novum und es liege folglich diesbezüglich keine einer Abänderung entgegenstehende identische abgeurteilte Sache vor. Es sei unter dem Gesichtspunkt der res iudicata auf das Gesuch einzutreten (Urk. 72 S. 11). 2.2. Der Gesuchsgegner wendet ein, der am 18. Dezember 2020 bekannt gewordene Stellenverlust hätte im damals vor der Berufungsinstanz hängigen Eheschutzverfahren eingebracht und beurteilt werden müssen. Die im damaligen Berufungsentscheid des Obergerichts Zürich vom 12. Oktober 2021 zu diesem Themenbereich erwogenen Begründungen überzeugten nicht. Zudem habe die Gesuchstellerin im dannzumaligen Verfahren lediglich eine Vormerknahme beantragt und die Folge ihres Stellenverlusts nicht substantiiert vorgetragen (Urk. 71 Rz. 22). Es sei zwar richtig, dass im summarischen Verfahren eine Anschlussberufung nicht möglich sei. Dies habe jedoch nichts mit der Frage zu tun, ob die Berufungsinstanz das echte Novum des Stellenverlusts im hängigen Eheschutzverfahren hätte berücksichtigen müssen. Auch im ordentlichen Prozess, in welchem die Anschlussberufung vorgesehen sei, entfalle das Verschlechterungsverbot nur im Rahmen der Anträge (Urk. 71 Rz. 23). Das Eheschutzurteil vom 22. Oktober 2020 sei den Parteien am 11. November 2020 zugestellt worden. Mit Ablauf der zehntägigen Berufungsfrist sei der Stellenverlust noch nicht bekannt gewesen, weshalb die Gesuchstellerin keine diesbezüglichen Anträge gestellt hätte, wenn sie selber Berufung erhoben hätte. Daher sei weder das Argument des Verschlechterungsverbots noch das Argument, dass im summarischen Verfahren ei-

- 11 ne Anschlussberufung nicht zulässig sei, tauglich, um zum Schluss zu gelangen, dass der am 18. Dezember 2020 bekannte Stellenverlust nicht im hängigen Eheschutzverfahren vor Obergericht hätte beurteilt werden müssen. Das Obergericht Zürich oder bei einem Weiterzug das Bundesgericht hätte sich mit dem Novum des Einkommenswegfalles der Gesuchstellerin und der Frage, ob dieser überhaupt sofort irgendeinen Einfluss auf die festgelegten Unterhaltsbeiträge habe, befassen müssen (Urk. 71 Rz. 25). 2.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, es sei korrekt, dass ihr das Eheschutzurteil vom 22. Oktober 2020 am 11. November 2020 zugestellt worden sei. Die Berufungsfrist sei folglich am 23. November 2020 abgelaufen. Sie habe das Urteil akzeptiert und keine Berufung eingereicht. Es sei ihr wegen der Unzulässigkeit der Anschlussberufung und aufgrund des Verschlechterungsverbots nicht möglich gewesen, den Umstand der Kündigung und damit des Einkommensverlustes als echtes Novum noch so in den Prozess einzubringen, dass sich dieses auch im Dispositiv – konkret in der Zusprechung von höheren Unterhaltsbeiträgen ab 1. April 2021 – hätte niederschlagen können (Urk. 88 Rz. 18). Als ihr das Obergericht mit Verfügung vom 7. Januar 2021 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt habe, habe sie die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwar schon erhalten und diesen Umstand als echtes Novum in den Prozess eingebracht. Sie habe aber im Berufungsverfahren nicht mehr beantragen können, dass für die Zeit ab 1. April 2021 höhere Unterhaltsbeiträge als die ursprünglichen, vom Eheschutzgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2020 festgesetzten Beträge festgelegt würden. Der Gesuchsgegner wende ein, auch im ordentlichen Verfahren gelte das Verschlechterungsverbot nur im Rahmen der Anträge der Anschlussberufung. Damit ignoriere er das prozessuale Problem, dass die Gesuchstellerin das echte Novum der Kündigung nicht habe entscheidwirksam im Berufungsverfahren nutzen können (Urk. 88 Rz. 30). 2.4. Der Gesuchsgegner äussert sich nicht zur vorinstanzlichen Feststellung, wonach ein Weiterzug des obergerichtlichen Entscheids nicht erfolgsversprechend gewesen wäre, weil die Beachtung des Verschlechterungsverbots nicht willkürlich sei (Urk. 72 S. 10). Damit genügt er den Begründungsanforderun-

- 12 gen nicht (E. II.1.2.). Auch inhaltlich erweisen sich seine Rügen als unbegründet: Vor Bundesgericht kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich Willkür, gerügt werden (Art. 98 BGG). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Zudem ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 144 III 368 E. 3.1; BGer 5A_514/2018 vom 20. Februar 2019, E. 2.1). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, hält der Entscheid des Obergerichts vom 12. Oktober 2021 (Urk. 22/1 S. 16 und 32) dem Willkürverbot stand. 2.5. Auf ein Gesuch ist nicht einzutreten, wenn die Sache anderweitig rechtshängig oder bereits rechtskräftig entschieden ist (Art. 59 ZPO). Diese Regel bezweckt, widersprechende Urteile zu vermeiden; die Rechtshängigkeit bildet dabei die Vorstufe der Rechtskraft (ZK ZPO-Zürcher, Art. 59 N 26 und 39; siehe BGer 4A_405/2022 vom 26. Januar 2023, E. 2.1). Die Ausschlusswirkung greift nur, wenn die Parteien und die Streitgegenstände identisch sind: Der Streitgegenstand bestimmt sich nach den Klagebegehren und dem behaupteten Lebenssachverhalt, auf den sie sich stützen (für die Rechtshängigkeit: BGer 5A_1015/2021 vom 4. August 2022, E. 6.2.1.1; für die Rechtskraft: BGE 144 III 452 E. 2.3.2; BGer 4A_197/2022 vom 25. November 2022, E. 2.4.2). Ehegattenunterhaltsbeiträge unterliegen der Dispositionsmaxime (BGE 147 III 301 E. 2.2; BGer 5A_112/2020 vom 28. März 2022, E. 2.2). Im Rechtsmittelverfahren verbietet dieser Grundsatz der Rechtsmittelinstanz, über die Rechtsmittelanträge des Rechtsmittelklägers hinauszugehen und das erstinstanzliche Urteil zu dessen Ungunsten abzuändern, es sei denn, die Gegenpartei habe ein (Anschluss- )Rechtsmittel ergriffen (Verschlechterungsverbot bzw. Verbot der reformatio in peius). Das Verschlechterungsverbot ist ein klarer und unumstrittener Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt. Eine Ausnahme gilt soweit ersichtlich nur in Fällen, in denen zugleich über Kinderunterhalt zu befinden ist (BGer 5A_60/2022 vom 5. Dezember 2022 [zur Publikation vorge-

- 13 sehen], E. 3.4.1 mit weiteren Hinweisen; siehe auch OGer ZH LE210022 vom 02.12.2021, E. III.9.7. [S. 37 ff.]). Im Übrigen vermag das Novenrecht das Verschlechterungsverbot nicht zu durchbrechen (siehe OGer ZH LE160062 vom 18.05.2017, E. II.D.2.2. und II.D.6.). Die Frage, bis wann ein Rechtsbegehren zulässig ist, ist unabhängig von einem allfälligen Novenrecht zu beantworten (so auch BGE 148 III 322 E. 3.1 und 3.6 hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens). 2.6. Die Kammer erwog in ihrem Entscheid vom 12. Oktober 2021, dass für den Zeitraum ab dem 1. April 2021 davon auszugehen sei, dass die Gesuchstellerin über kein Einkommen mehr verfüge. Ihr Bedarf von Fr. 16'860.– sei damit nicht gedeckt. Der Gesuchsgegner könnte ihn durch Unterhaltszahlungen vollständig decken. Wegen des im Berufungsverfahren geltenden Verschlechterungsverbots könne er jedoch nicht zur Zahlung höherer Unterhaltsbeiträge, als sie von der Vorinstanz festgelegt worden seien, verpflichtet werden (Urk. 22/1 S. 32). Damit urteilte das Obergericht in Einklang mit der vorgenannten Rechtsprechung. 2.7. Das erste Eheschutzurteil der Vorinstanz vom 22. Oktober 2020 wurde der Gesuchstellerin unbestrittenermassen am 11. November 2020 zugestellt; die Berufungsfrist lief am 23. November 2020 ab (Urk. 21 Rz. 5; siehe Urk. 71 Rz. 25). Erst danach, am 17. Dezember 2020, wurde ihr die Arbeitsstelle gekündigt (E. I.1.). Sie konnte diese Tatsache zwar noch als echtes Novum ins Berufungsverfahren einbringen, was sie mit der Berufungsantwort auch tat (Urk. 22/1 S. 16); es war ihr indessen verwehrt, gestützt auf dieses Novum den Antrag zu stellen, dass die Unterhaltsbeiträge zu erhöhen seien: Sie konnte zufolge Fristablaufs keine Berufung mehr erheben, sie konnte keine Erhöhung im Rahmen einer Anschlussberufung verlangen, weil diese im summarischen Verfahren nicht vorgesehen ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), sie konnte in der Berufungsantwort keine höheren Unterhaltsbeträge beantragen, weil die Dispositionsmaxime gilt. Das Abänderungsgesuch stützt sich auf die Kündigung der Arbeitsstelle (Urk. 1 Rz. 6). Der Lebenssachverhalt ist demzufolge derselbe wie im (ersten) Berufungsverfahren. Die Anträge, welche die Gesuchstellerin gestützt darauf gestellt hat (und stellen konnte), sind jedoch verschieden (Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids

- 14 versus Erhöhung der Alimente). Damit liegen keine identischen Streitgegenstände vor. Weder die Rechtshängigkeit noch die Rechtskraft des ersten Berufungsverfahrens standen bzw. stehen einem Abänderungsgesuch entgegen. 3. Abzuändernder Entscheid und Rückwirkung 3.1. Die Vorinstanz erwog, eine Abänderung von Eheschutzentscheiden in Bezug auf Unterhaltsbeiträge wirke grundsätzlich nur für die Zukunft. Aus Billigkeitsgründen könne der Wirkungsbeginn auf den Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsbegehrens vorverlegt werden. Eine weitergehende Rückwirkung komme nur in Frage, wenn ganz besondere Gründe vorlägen (Urk. 72 S. 11). Das Obergericht Zürich habe am 12. Oktober 2021 unter Einräumung einer dreissigtägigen Beschwerdefrist seinen Berufungsentscheid gefällt. Ein formell rechtskräftiges Eheschutzurteil habe somit frühestens rund sieben Monate nach Verlust der Arbeitsstelle der Gesuchstellerin vorgelegen. Es bestehe die prozessuale Besonderheit, dass sich der Umstand des Stellenverlustes im Berufungsentscheid nicht habe niederschlagen können. Gleichzeitig sei eine rückwirkende Abänderung von Unterhaltsbeiträgen über den Zeitpunkt der Einreichung eines Abänderungsbegehrens hinaus nur sehr eingeschränkt möglich. Damit würde in der vorliegenden Konstellation zwischen Eintritt einer Veränderung und Rechtskraft des Eheschutzentscheids eine erhebliche Gefahr einer Rechtsschutzlücke bestehen, wenn ein Abänderungsbegehren nicht vor rechtskräftigem Abschluss des Eheschutzverfahrens gestellt werden könnte. Dass eine Partei bei einer solchen Ausgangslage allein im Vertrauen auf eine ausnahmsweise Rückwirkung einer erst nach Rechtskraft des ursprünglichen Eheschutzentscheids und damit massgebliche Zeit nach Eintritt der veränderten Verhältnisse anhängig gemachten Abänderung monatelang tatenlos zuwarten müsse, könne nicht angehen. Dem Umstand, dass noch kein rechtskräftiges Eheschutzurteil vorgelegen habe, habe man sodann mit der verlangten und gewährten Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens Rechnung getragen (Urk. 72 S. 11 f.). 3.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Gesuchstellerin habe mit ihrem Gesuch im vorinstanzlichen Verfahren am 27. April 2021 auch die Abänderung des Eheschutzurteils vom 22. Oktober 2020 verlangt. Dieses Urteil sei aber nie in Rechts-

- 15 kraft erwachsen. Abgeändert werden könne nur, worüber rechtskräftig entschieden worden sei. Ein laufendes Eheschutzverfahren könne kein Abänderungsgegenstand sein. Einen solchen könne vielmehr nur ein rechtskräftiger Entscheid bilden. Der Abänderungsgegenstand müsse im Zeitpunkt, in welchem das Abänderungsverfahren rechtshängig gemacht werde, vorhanden sein. Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen setze voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt (Urk. 71 Rz. 16). Es sei aktenkundig, dass bei Rechtshängigkeit des Abänderungsgesuchs der Gesuchstellerin vom 27. April 2021 kein rechtskräftiges Urteil und damit kein Abänderungsgegenstand vorgelegen habe. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 22. Oktober 2020 sei sodann nicht rechtskräftig geworden, sondern jenes des Obergerichts vom 12. Oktober 2021, und zwar am 13. November 2021. Erstmals mit Eingabe vom 7. März 2022 habe die Gesuchstellerin den Antrag gestellt, es sei das rechtskräftige Obergerichtsurteil vom 12. Oktober 2021 abzuändern. Mithin sei die Rechtshängigkeit eines korrekten Abänderungsgesuches frühestens per 7. März 2022 gesetzt (Urk. 71 Rz. 17). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe die unterhaltsberechtigte Partei keinen Anspruch darauf, jederzeit zeitlich nahtlos an ihren letzten Lohn – ja gar für einen Monat zeitlich überlappend – erhöhte Unterhaltsbeiträge zu erhalten. Für den Unterhalt des Aprils 2021 habe die Gesuchstellerin ihren Lohn von Ende März 2021 gehabt. Dennoch habe ihr die Vorinstanz bereits rückwirkend ab 1. April 2021 erhöhte Unterhaltsbeiträge zugebilligt. Rückwirkung sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in sehr grossen Ausnahmen und nur bei Kinderunterhaltsbeiträgen möglich. Solche Ausnahmen lägen hier nicht vor (Urk. 71 Rz. 27). 3.3. Die Gesuchstellerin erwidert, bereits im April 2021 sei klar gewesen, dass sie kein eigenes Einkommen mehr erwirtschaften könne. Sie habe daher bereits in diesem Zeitpunkt vorsorglich ein Abänderungsgesuch einreichen müssen, um der Gefahr einer Rechtsschutzlücke vorzubeugen. Das Obergericht habe elf Monate nach Einreichen der Berufungsschrift und zwei Jahre nach Einreichen des Eheschutzgesuchs entschieden. In einer solchen Konstellation könne es nicht angehen, dass die um Rechtsschutz ersuchende Partei das Risiko der Bearbei-

- 16 tungsdauer der Berufung durch das Gericht tragen müsse (Urk. 88 Rz. 19). Es werde bestritten, dass das Abänderungsgesuch erst am 7. März 2022 rechtshängig geworden sei (Urk. 88 Rz. 24). Es sei richtig, dass der Lohn jeweils am Ende eines Monats ausbezahlt werde. Damit habe die Gesuchstellerin den Lohn des letzten Monats (also März 2021) für den Unterhalt im April verwenden können. Der Unterhaltsbeitrag werde jedoch immer im Voraus auf den Ersten eines Monats zugesprochen. Würde der Gesuchstellerin nicht schon ab 1. April 2021 Unterhalt zugesprochen, so würde ihr für diesen Monat ein Teil der gesamten Mittel, die sie monatlich zur Verfügung haben müsse, fehlen (Urk. 88 Rz. 34). 3.4. Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Vorschriften über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (BGE 143 III 617 E. 3.1). Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des (ersten) Eheschutzentscheids einer Abänderung entgegen (BGE 141 III 376 E. 3.3.1). Ein Entscheid über die Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Unterhaltspunkt wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft, das heisst ab Eintritt seiner formellen Rechtskraft. Die Änderung kann jedoch auf den Zeitpunkt der Einreichung des entsprechenden Gesuches zurückbezogen werden. Eine weitergehende Rückwirkung ist nur aus ganz besonderen Gründen möglich, namentlich bei unbekanntem Aufenthalt oder Landesabwesenheit der unterhaltspflichtigen Person, bei schwerer Krankheit der unterhaltsberechtigten Person oder treuwidrigem Verhalten einer der Parteien. Die Anordnung einer solchen Rückwirkung liegt im Ermessen des Gerichts (BGer 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020, E. 3.3.3 mit weiteren Hinweisen).

- 17 - 3.5. Vorliegend war der erste Entscheid vom 22. Oktober 2020 (Urk. 3/1) nach Ablauf der Berufungsfrist dergestalt unabänderbar, als dass die Unterhaltsbeiträge nach oben fixiert waren. Der Berufungsinstanz war es aufgrund des Verschlechterungsverbots nämlich verwehrt, diese zu erhöhen. Das erstinstanzliche Eheschutzurteil vom 22. Oktober 2020 war insofern rechtskräftig, als die Unterhaltsbeiträge nach oben nicht mehr abänderbar waren. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es unter diesen besonderen Umständen nicht möglich sein soll, ein Gesuch um Erhöhung der Unterhaltsbeiträge zu stellen. Weder die Rechtshängigkeit noch die Rechtskraft standen einem solchen nämlich entgegen (E. II.2.7.). 3.6. Selbst wenn man der Ansicht folgen würde, dass ein Abänderungsgesuch vor dem Endentscheid des Obergerichts unmöglich gewesen wäre, wäre dies unbehelflich: Ist es allein aus prozessualen Gründen nicht zulässig, ein Abänderungsgesuch bereits früher zu stellen, so rechtfertigt sich eine Rückwirkung. Der Grund ist nämlich – wie jene, die das Bundesgericht beispielhaft aufzählt (BGer 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020, E. 3.3.3) – dem Einflussbereich der unterhaltsberechtigten Person entzogen. Das Zivilprozessrecht hat sodann eine dienende Funktion; es ist darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3; ausführlich zum Ganzen Arnold F. Rusch/Marc Wohlgemuth, Prozessrecht als dienendes Recht, ZZZ 2017, S. 107 ff.). Es wäre mit der dienenden Funktion nicht vereinbar, wenn das Prozessrecht den Zugang zum Gericht dergestalt einschränken würde, dass die klagende Partei ihren materiellen Anspruch oder Teile davon verliert. 4. Dauerhaftigkeit der Veränderung 4.1. Die Vorinstanz erwog, massgebender Zeitpunkt zur Beurteilung der Frage, ob sich die Verhältnisse geändert hätten, sei das Datum der Einreichung des Abänderungsgesuchs. Dieses sei am 28. April 2021 eingegangen. Noch bis zum "heutigen Zeitpunkt" bestehe die Arbeitslosigkeit der Gesuchstellerin fort und die weitere Fortdauer sei ungewiss. Deshalb sei grundsätzlich von einer Dauerhaftigkeit im Sinne der Abänderungsvoraussetzungen auszugehen (Urk. 72 S. 19 f.).

- 18 - 4.2. Der Gesuchsgegner wendet ein, es sei unbestritten, dass die Gesuchstellerin ihr Einkommen, welches dem Urteil des Einzelgerichts vom 22. Oktober 2020 zugrunde gelegen habe, bis zum 31. März 2021 erhalten habe. Am 27. April 2021, bloss knapp vier Wochen nach Auszahlung des letzten Lohnes, welcher bei jedem Arbeitnehmer für die Lebenshaltungskosten des kommenden Monats, also vorliegend für den April 2021 gedacht sei, habe keine Dauerhaftigkeit vorgelegen (Urk. 71 Rz. 19). Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob sich die Verhältnisse geändert hätten, sei das Datum der Einreichung des Abänderungsgesuchs. Mithin müssten bereits zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der Wesentlichkeit und der Dauerhaftigkeit erfüllt sein. Die Vorinstanz weise zwar zutreffend darauf hin, weiche aber dann in nicht nachvollziehbarer Weise davon ab. Sie erwäge, "noch bis zum heutigen Zeitpunkt besteht die Arbeitslosigkeit der Gesuchstellerin fort und die weitere Fortdauer ist ungewiss, weshalb von einer Dauerhaftigkeit im Sinne der Abänderungsvoraussetzungen auszugehen ist" (Urk. 71 Rz. 39). Sie verkenne, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Abänderung erfüllt seien, nicht vom Wissensstand des Unterhaltsverpflichteten über den Eintrittszeitpunkt der zur Veränderung führten Tatsachen abhänge. Vielmehr müssten die Wesentlichkeit und die Dauerhaftigkeit der tatsächlichen Änderungen im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens erfüllt sein. Dies sei nicht der Fall gewesen (Urk. 71 Rz. 42). Die Vorinstanz zitiere die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Einzelfall bereits eine mehr als vier Monate dauernde Arbeitslosigkeit als dauerhaft im Sinne der Abänderungsvoraussetzungen gelten könne. Die Wortwahl des Bundesgerichts zeige, dass es sich bei den vier Monaten grundsätzlich um eine zu kurze Zeitspanne handle und eine solche nur in Ausnahmefällen als dauerhaft anzusehen sei. Die Dauerhaftigkeit müsse bei Rechtshängigkeit des Abänderungsgesuchs gegeben sein. Am 27. April 2021 sei die Gesuchstellerin nicht einmal vier Monate arbeitslos gewesen. Im gesamten Abänderungsverfahren habe sie keine einzige Bewerbung aus dem Jahr 2021 vorgelegt. Ihre einzelnen wenigen Stellenbewerbungen hätten aus den Jahren 2016 und 2017 gestammt (Urk. 71 Rz. 44). Im Übrigen sei nicht ersichtlich, weshalb im Fall der Gesuchstellerin, welche über eine hervorragende Ausbildung mit MBA-Abschluss verfüge, bereits nach vier Monaten, welche Zeit-

- 19 dauer das Bundesgericht als Ausnahme vorsehe, die Änderung als dauerhaft anerkannt werden sollte (Urk. 71 Rz. 45). 4.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, dauerhaft sei eine Veränderung bereits dann, wenn ungewiss sei, wie lange sie anhalte. Man dürfe von einem Ehegatten nicht erwarten, dass er etwa die Folgen eines Stellenverlusts während geraumer Zeit alleine trage. Im Fall der Gesuchstellerin sei seit dem 1. April 2021 klar gewesen, dass sie keine ALV-Taggelder erhalten würde, weil der Gesuchsgegner als 100 %-iger Eigentümer der D._____ AG und deren Verwaltungsratspräsident eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Er habe trotz klarer Rechtslage von ihr verlangt, dass sie eine Verfügung dazu von der Arbeitslosenkasse erwirke. Dies habe sie getan. In dieser Hinsicht sei der Verlust des Einkommens und eben auch des Erwerbsersatzeinkommens schon ab dem 1. April 2021 dauerhaft und definitiv gewesen (Urk. 88 Rz. 26). Aufgrund der Tatsache, dass sie seit der Einreise in die Schweiz immer nur im "innerfamiliären Bereich" gearbeitet habe, ihres fortgeschrittenen Alters, der sprachlichen Schwierigkeiten und der tatsächlichen Schwierigkeiten für ältere Stellensuchende auf dem Arbeitsmarkt sei es ihr weder rechtlich zumutbar noch tatsächlich möglich, ein eigenes Erwerbseinkommen zu erzielen (Urk. 88 Rz. 27). Dem Gesuchsgegner sei die Kündigung nicht nur bekannt gewesen, er habe diese sogar veranlasst. Er sei selbst bei der C._____ AG angestellt und habe die Geschäftsführung inne (Urk. 88 Rz. 57). Im Übrigen habe er die unterlassene Anrechnung eines Einkommens der Gesuchstellerin ausdrücklich nicht angefochten. Damit habe er die Dauerhaftigkeit der Einkommensveränderung der Gesuchstellerin ab 1. April 2021 anerkannt (Urk. 88 Rz. 60). 4.4. Grundsätzlich müssen die Veränderung und mit ihr die Kriterien der Wesentlichkeit und der Dauerhaftigkeit im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Abänderungsverfahrens eingetreten sein. Auf jeden Fall müssen die Abänderungsvoraussetzungen im Urteilszeitpunkt erfüllt sein. Ausnahmsweise können auch Veränderungen geltend gemacht werden, die sich zwar noch nicht verwirklicht haben, deren Eintritt aber feststeht (BGer 5A_874/2019 vom 22. Juni 2020, E. 3.2). Für die Frage, ob eine Veränderung dauerhaft ist, sind nämlich einerseits die aktuellen Verhältnisse und die Prognose im ursprünglichen Entscheid, ande-

- 20 rerseits die aktuellen und zukünftigen Umstände im Zeitpunkt des Abänderungsgesuchs massgebend (BGer 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016, E. 4.3.1). Rein hypothetische und unsichere zukünftige Tatsachen bilden aber keinen Abänderungsgrund (BGer 5A_874/2019 vom 22. Juni 2020, E. 3.2). Als dauerhaft kann im Einzelfall eine mehr als vier Monate dauernde Arbeitslosigkeit gelten (BGE 143 III 617 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). 4.5. Der Gesuchsgegner äussert sich lediglich zu den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem die Gesuchstellerin das Abänderungsbegehren stellte, nicht aber zu jenen in der Zukunft (siehe Urk. 71 Rz. 19). Er rügt zwar, die Gesuchstellerin habe sich nicht um eine neue Stelle bemüht (Urk. 71 Rz. 101); er zeigt aber nicht auf, wo sie sich hätte bewerben können und welcher Lohn dabei weshalb und ab wann realistisch gewesen wäre. Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.2.). 4.6. Auch inhaltlich erweist sich die Rüge als unbegründet: Die Gesuchstellerin war 61 Jahre alt, als sie das Abänderungsgesuch einreichte (siehe Urk. 1 Rz. 8). Die vorinstanzliche Feststellung, wonach als notorisch gelten dürfte, dass Arbeitnehmende im fortgeschrittenen Alter grössere Schwierigkeiten haben dürften, eine Arbeitsstelle zu finden, als jüngere (Urk. 72 S. 32), blieb unangefochten (siehe Urk. 71 Rz. 98 ff.) und ist zutreffend. Weshalb dies bei der Gesuchstellerin anders sein sollte, ist nicht ersichtlich, hat sie doch immer für die Gesellschaften des Gesuchsgegners gearbeitet (Urk. 72 S. 32). Dass sie einen Master of Business Administration hat (Urk. 72 S. 32), ändert nichts daran. Auch sehr gut qualifizierte Arbeitnehmende, die über 60 Jahre alt sind, bekunden grosse Mühe, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Damit war bereits im April 2021 mit ausreichender Sicherheit absehbar, dass die Gesuchstellerin im Arbeitsmarkt nicht mehr würde Fuss fassen können, insbesondere nicht innert vierer Monate. 5. Abänderung per 1. April 2021 5.1. Die Vorinstanz erwog, eine Abänderung von Eheschutzentscheiden in Bezug auf Unterhaltsbeiträge wirke grundsätzlich nur für die Zukunft. Aus Billigkeitsgründen könne man den Wirkungsbeginn auf den Zeitpunkt der Einreichung

- 21 des Abänderungsbegehrens vorverlegen. Eine weitergehende Rückwirkung komme hingegen nur in Frage, wenn ganz besondere Gründe vorlägen. Die veränderten Verhältnisse durch den Einkommenswegfall der Gesuchstellerin seien dem Gesuchsgegner seit dem Eintritt bzw. bereits seit der Kündigung bekannt, zumal die Gesuchstellerin bei der C._____ AG, deren Inhaber der Gesuchsgegner sei, angestellt gewesen sei. Vorliegend sei der Abänderungsgrund zwar bereits im Berufungsverfahren aktenkundig gewesen; er habe jedoch nicht Eingang ins Urteilsdispositiv der Berufungsinstanz gefunden. Es rechtfertige sich vor diesem Hintergrund, den Wirkungsbeginn der vorliegend zu treffenden Unterhaltsregelung auf den 1. April 2021 festzulegen (Urk. 72 S. 20 f.). 5.2. Der Gesuchsgegner wendet ein, ab 1. April 2021 könne keine Erhöhung der rechtskräftig zugesprochenen Unterhaltsbeiträge erfolgen. Die Gesuchstellerin habe nämlich unbestrittenermassen Ende März 2021 ihren monatlichen Lohn im Umfang von rund Fr. 8'368.– erhalten. Für jeden Arbeitnehmer würden die Löhne rückwirkend, Unterhaltsbeiträge jedoch vorab bezahlt. Mithin seien mit dem Lohn die kommenden Kosten des Folgemonats abzudecken (Urk. 71 Rz. 37). Eine Rückwirkung sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in äussersten Ausnahmefällen möglich. Dass in casu ein solcher vorliege, lasse sich zu Recht nicht dem vorinstanzlichen Entscheid entnehmen (Urk. 71 Rz. 38). Der Gesuchsgegner anerkenne das Abänderungsgesuch per 7. März 2022 als korrekt gegen einen rechtskräftigen Entscheid eingereichtes Abänderungsgesuch, sofern auf dieses eingetreten werde. Am 7. März 2022 sei auch die Voraussetzung der Dauerhaftigkeit gegeben gewesen. Mithin sei eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge frühestens ab 7. März 2022 statthaft (Urk. 71 Rz. 40). 5.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, die Vorinstanz habe ihr einen gebührenden Bedarf von Fr. 17'426.– pro Monat angerechnet. Über das ganze Jahr müsse sie somit 12 x Fr. 17'426.– = Fr. 209'112.– zur Verfügung haben. Im Jahr 2021 habe sie von Januar bis März ein eigenes Einkommen von Fr. 8'368.– sowie den Unterhalt des Gesuchsgegners gemäss erstem Eheschutzurteil von Fr. 8'490.– gehabt, das heisst total Fr. 50'574.–. Der Gesuchsgegner müsse ab April 2021 für das Jahr 2021 9 x Fr. 17'426.– = Fr. 156'834.– zahlen. Zusammen

- 22 mit den Einnahmen (Lohn und Unterhalt) von Januar bis März 2021 hätte sie damit für 2021 Fr. 207'408.– zu Verfügung. Würde ihr für April 2021 kein Unterhalt zugesprochen, würden ihr Fr. 17'426.– im Jahrestotal fehlen (Urk. 88 Rz. 50). Es gehe letztlich um die Frage, ob der Einkommensverlust, welchen die Gesuchstellerin ab 1. April 2021 erlitten habe, dauerhaft sei oder nicht. Erstellt sei, dass sie ab 1. April 2021 und auch später (also dauerhaft) keinen Anspruch auf die Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung gehabt habe. Die Vorinstanz habe sodann mit zutreffender Argumentation verneint, dass ihr ab 1. April 2021 ein eigenes Erwerbseinkommen angerechnet werden könne (Urk. 88 Rz. 53). 5.4. Den Ausführungen der Gesuchstellerin zum Unterhalt für April 2021 ist beizupflichten. Letztere hat für April kein doppeltes Einkommen. Massgebend ist, für welchen Monat das Einkommen anfällt. Irrelevant ist demgegenüber, wann es ausgegeben wird. Hinsichtlich der Rückwirkung kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. II.3.6.). 6. Phasenbildung 6.1. Die Vorinstanz erwog, die Einkommens- und Bedarfspositionen könnten sich im Laufe der Zeit aufgrund verschiedener Faktoren verändern. Dies wirke sich wiederum auf die Höhe allfälliger Unterhaltsbeiträge aus. Seien wesentliche Veränderungen zu erwarten, so sei diesen im Rahmen der Unterhaltsberechnung durch die Schaffung entsprechender Phasen Rechnung zu tragen. Kleine Veränderungen (in Relation zu den jeweiligen finanziellen Verhältnissen) seien demgegenüber nicht zu berücksichtigen, seien doch die einzelnen Positionen in der Unterhaltsberechnung regelmässig selbst nur Annäherungswerte. Abweichungen der einzelnen anzupassenden Parameter würden nur dann mit einer Phasenbildung berücksichtigt, wenn ihnen ein gewisses Gewicht zukomme (Urk. 72 S. 21). Mit Blick auf das Jahr 2023 mache der Gesuchsgegner im Wesentlichen geltend, dass er seine Arbeitsstelle aufgeben werde. Nach eigener Darstellung des Gesuchgegners sei dies bereits in vergangenen Jahren sein Ziel gewesen. Der Gesuchsgegner habe demgegenüber aber auch nach der pandemischen Lage sowie Anstellung der neuen Geschäftsführerin auf Anfang 2022 seine Anstellung fortge-

- 23 führt. Zudem halte er nur unbestimmt fest, die für die Fortführung seiner Anstellung im Jahr 2022 ursächlichen Umstände "sollten" sich per Ende 2022 beruhigen. Schliesslich führe er auf Befragen nicht aus, wann er genau gedenke, mit der Arbeit bei der C._____ AG aufzuhören. Diese Umstände führten dazu, dass der Rückzug des Gesuchgegners aus dem Arbeitsleben sich zu wenig konkret abzeichne und nicht mit genügender Sicherheit prognostiziert werden könne. Auch sei unklar, ob allfällige zukünftige weitere Mandate hinzukommen würden. Somit sei mit Verweis auf die mutmassliche Reichweite des Abänderungsentscheids und den summarischen Charakter des Verfahrens diesen Vorbringen des Gesuchgegners nicht mit einer Phasenbildung Rechnung zu tragen; diese seien einer allfälligen Abänderung vorzubehalten (Urk. 72 S. 26). Bezüglich der Dividenden könne eine allfällige künftige Veränderung aktuell aufgrund der unkonkreten Vorbringen des Gesuchsgegners noch nicht berücksichtigt werden (Urk. 72 S. 27). Im vorliegenden Verfahren sei eine Phasenbildung nicht angezeigt (Urk. 72 S. 21). 6.2. Der Gesuchsgegner rügt, es seien Änderungen absehbar, denen ein gewisses Gewicht zukomme, nämlich die anstehenden Renteneinkünfte der Gesuchstellerin ab 1. Januar 2024 und die Aufgabe der bisherigen Erwerbstätigkeit durch den 71-jährigen Gesuchsgegner (Urk. 71 Rz. 47). Die Gesuchstellerin werde am tt. Dezember 2023 das 64. Altersjahr erreicht haben. Damit sei sie ab dem 1. Januar 2024 in Pension und altersrentenberechtigt. Das gelte von Gesetzes wegen (Urk. 71 Rz. 50). Er habe in seiner Gesuchsantwort vom 16. Mai 2022 und persönlich in seiner Befragung am 30. Juni 2022 substantiiert und glaubhaft gemacht, dass er im Laufe des Jahres 2023 (voraussichtlich anfangs 2023) seine Tätigkeit der neuen Geschäftsführerin übergeben werde (Urk. 71 Rz. 51). Heute stehe der genaue Zeitpunkt fest, es sei der 31. Dezember 2023. Dies sei eine heute schon bekannte, wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse und daher im vorliegenden Eheschutzverfahren zu berücksichtigen (Urk. 71 Rz. 52). Damit seien folgende Phasen zu bilden: 7. März 2022 bzw. eventualiter 1. Mai 2021 bis 31. Dezember 2023 und 1. Januar 2024 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (Urk. 71 Rz. 55). Seit der Befragung vom 30. Juni 2022 hätten sich echte Noven ergeben. Zum einen habe sich die auf 1. Januar 2022 vorerst zu

- 24 einem Pensum von 60 % neu angestellte Geschäftsführerin, welche einen erheblichen Teil der Arbeiten des Gesuchsgegners bis Ende 2022 hätte übernehmen und in einem höheren Pensum hätte arbeiten sollen, nicht bewährt und ihre Anstellung auf 31. Oktober 2022 aufgegeben. Ab 1. November 2022 habe man einen neuen Geschäftsführer anstellen können, und zwar bereits in einem Pensum von 80 %. Ob er sich bewähre, habe sich erst nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit, nämlich Ende Januar 2023, gezeigt. Seit Februar 2023 sei definitiv, dass er bleibe. Dieser personelle Wechsel habe dazu geführt, dass sich der Gesuchsgegner Anfang 2023 nicht habe zurückziehen können (Urk. 71 Rz. 72 f.). Der Verwaltungsrat E._____ habe am 9. Februar 2023 bestätigt, dass das Arbeitsverhältnis des Gesuchsgegners mit der C._____ AG auf 31. Dezember 2023 aufgelöst werde. Tätigkeiten auf Mandatsbasis werde der Gesuchsgegner in seinem Alter nicht annehmen. Dies habe er auch zuvor nicht getan (Urk. 71 Rz. 80). 6.3. Die Gesuchstellerin erwidert, die Gegenseite setze sich mit den Ausführungen der Vorinstanz nicht auseinander (Urk. 88 Rz. 66). Es treffe zu, dass sie ab dem 1. Januar 2024 rentenberechtigt sei. Dies ändere aber nichts daran, dass das Urteil der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei. Die Einkünfte der Gesuchstellerin ab 1. Januar 2024 stünden auch heute nicht definitiv fest (Urk. 88 Rz. 70). Die ganzen internen Vorgänge in der C._____ AG, die sich angeblich seit Januar 2022 nicht so verwirklicht hätten, wie der Gesuchsgegner es gedacht habe, und die er nur behaupte und nicht glaubhaft mache, würden mit Nichtwissen bestritten. Tatsache sei, dass diese Behauptungen im Moment keinen Einfluss auf die Berechnung des Unterhalts hätten und für die Zeit ab dem 1. Januar 2024 bezüglich des Einkommens des Gesuchsgegners bei der C._____ AG auch keine gesicherten Prognosen zuliessen (Urk. 88 Rz. 96). Der Gesuchsgegner sei alleiniger Machtinhaber. Es sei belegt, dass er sich ab 2021 doppelt so viel Lohn ausbezahlt habe. Er könnte sich auch nach formeller "Beendigung eines Anstellungsverhältnisses" ein Beraterhonorar auszahlen. Erst wenn er tatsächlich nachweise, dass er seine Lohnbezüge aus der C._____ AG eingestellt habe, wäre neu zu prüfen, wie sich dies auf seine Unterhaltspflicht auswirke (Urk. 88 Rz. 97). Er habe schon mehrfach Termine genannt, an denen er sich angeblich zur Ruhe set-

- 25 zen werde. Sollte dies tatsächlich vor dem 1. Januar 2024 eintreffen, bliebe ihm die Möglichkeit der Abänderung (Urk. 88 Rz. 98). 6.4. Es liegt in der Natur der Sache, dass zukünftige Unterhaltsbeiträge gestützt auf Annahmen oder Prognosen berechnet werden. Verwirklichen sich diese nicht wie vorhergesehen, so kann man die Alimente abändern lassen (siehe BGE 143 III 617 E. 3.1; BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014, E. 3.2). Es ist zulässig, Annahmen darüber zu treffen, wann eine Person eine Arbeit in einem bestimmten Berufsfeld finden und ein bestimmtes Einkommen erzielen wird (siehe BGer 5A_171/2019 vom 17. April 2019, E. 6.2.3). Umso mehr muss dies gelten, wenn der Zeitpunkt, in welchem ein Ehegatte pensioniert wird, bekannt ist. Wie jedes hypothetische Einkommen ist in diesem Fall auch die Rente aufgrund gewisser Annahmen zu bestimmen. 6.5. Der erste Streitpunkt betrifft die Frage, ob die Pensionierung des Gesuchsgegners zu berücksichtigen ist. Der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, von welchem Pensionsdatum die Vorinstanz konkret hätte ausgehen sollen (Urk. 71 Rz. 51). Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.2.). Als echtes Novum bringt er nun aber vor, dass er per 31. Dezember 2023 in Rente gehen werde (Urk. 71 Rz. 80). Dies erscheint mit Blick auf das eingereichte Schreiben vom 9. Februar 2023 glaubhaft (Urk. 74/8). 6.6. Hinzu kommt die unbestrittene Tatsache, dass die Gesuchstellerin ab dem 1. Januar 2024 pensioniert sein und eine Altersrente beziehen wird (Urk. 71 Rz. 50; Urk. 88 Rz. 70). 6.7. Zusammenfassend ist eine Phase vom 1. April 2021 bis zum 31. Dezember 2023 und eine zweite für die Zeit danach zu bilden. 7. Einkommen des Gesuchsgegners: Lohn 7.1. Die Vorinstanz erwog mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis, dass sämtliche Erwerbseinkommen zu berücksichtigen seien, wobei vom Nettoeinkommen auszugehen sei (Urk. 72 S. 24). Der Einwand des Gesuchsgegners, dieses Einkommen sei ihm ungeschmälert zu belassen, verfange nicht. Wie im

- 26 - Eheschutzverfahren sei sein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei seiner Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, habe er doch bereits im Eheschutzverfahren das ordentliche Pensionsalter überschritten gehabt. Dieser Umstand sei mithin nicht neu. Das entsprechende Einkommen sei in vorliegendem Verfahren demnach einzig zu aktualisieren und dessen Anrechnung an sich vorliegend nicht in Frage zu stellen. Diese überobligatorische Arbeitstätigkeit könne hingegen bei einer – nun neu vorzunehmenden – Überschussverteilung berücksichtigt werden. Der Gesuchsgegner habe im Jahr 2021 ausgewiesenermassen über ein Nettoeinkommen von der C._____ AG in der Höhe von Fr. 198'337.– verfügt; für die Monate Januar bis März 2022 sei ein monatliches Einkommen von netto Fr. 18'762.80 ausgewiesen. Da es sich um ein unregelmässiges Einkommen handle, sei ihm ein aktualisiertes durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich Fr. 16'974.90 ([Fr. 56'286.– + Fr. 198'337.–] / 15) anzurechnen (Urk. 72 S. 25 f.). 7.2. Der Gesuchsgegner rügt, ursprünglich sei sein Einkommen auf Fr. 8'657.70 festgesetzt worden. Die Vorinstanz berücksichtige für die Abänderung / Erhöhung der Unterhaltsbeiträge sein Erwerbseinkommen ab 1. April 2021 von Fr. 16'974.90, und dies ohne zeitliche Limitierung. Dies sei willkürlich und verstosse gegen Recht (Urk. 71 Rz. 56 f.). Die Vorinstanz halte dafür, dem Gesuchsgegner sein aktuelles Einkommen, welches er erst seit April 2021 habe, anzurechnen, und zwar ungeschmälert und ohne zeitliche Befristung, obwohl er das ordentliche Pensionsalter weit überschritten habe. Weiter halte die Vorinstanz ohne jegliche Begründung für diese Auffassung dafür, dass sein Erwerbseinkommen sogar noch zu aktualisieren sei, das heisst, dass ihm im Abänderungsverfahren rund ein doppelt so hohes Einkommen anzurechnen sei wie im Eheschutzentscheid. Dies sei willkürlich und stossend (Urk. 71 Rz. 60). Stossend sei die vorinstanzliche Haltung, weil sie den 71-jährigen Gesuchsgegner ab 1. April 2021 für noch unbeschränkte Zeit von x Jahren zu einem doppelt so hohen Lohn verpflichte, als er während des Zusammenlebens je gehabt habe (Urk. 71 Rz. 61). Stossend sei dies vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz die Ansicht vertrete, die Gesuchstellerin selber müsse bereits im Alter von 61 Jahren ab 1. April 2021 keinerlei Erwerbstätigkeit mehr nachgehen, obwohl sie zeitlebens Vollzeit er-

- 27 werbstätig gewesen sei. Gleichzeitig verpflichte sie den bereits 71-jährigen Gesuchsgegner zeitlich unlimitiert zu weiterer Vollzeitarbeit (Urk. 71 Rz. 62). Es sei ihm nicht weiter zumutbar und auch nicht möglich, in einem Vollzeitpensum zu arbeiten. Das überobligatorische Pensum habe bereits sechs Jahre gedauert und müsse geändert werden können (Urk. 71 Rz. 64). Für die Anrechnung eines noch höheren Erwerbseinkommens des Gesuchsgegners, als dies im Eheschutzentscheid und während der gesamten Ehedauer der Fall gewesen sei, bestehe aus rechtlicher Sicht keinerlei Grundlage (Urk. 71 Rz. 66). Sein Erwerbseinkommen ab April 2021 habe sich über ein Jahr nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Parteien erhöht. Es habe damit nicht dem zuletzt Gelebten entsprochen. Ausserdem sei es punktueller Natur gewesen, bis sich die neue Geschäftsführerin eingearbeitet habe und ihr Pensum wie auch jene anderer Mitarbeiter hätten erhöht werden können. Der Lohn habe nur erhöht werden können, weil der Lohn der Gesuchstellerin als Mitarbeiterin der C._____ AG ab April 2021 weggefallen sei und noch kein externer Verwalter und keine erhöhten Pensen der Angestellten hätten gezahlt werden müssen. Mithin habe die punktuelle Erhöhung des Lohnes für die Zeit vom 1. April 2021 bis zum 31. Dezember 2023 für die Gesellschaft keinen Mehraufwand dargestellt (Urk. 71 Rz. 67). Im originären Eheschutzverfahren sei einstufig gerechnet worden. Dabei sei dem künftig anrechenbaren Einkommen des Gesuchsgegners bei Weitem nicht dasselbe Gewicht zugekommen wie im vorliegenden Verfahren, in welchem zweistufig mit Überschussverteilung gerechnet werde. Dies dürfe man nicht unberücksichtigt lassen. Dem Eheschutzgericht habe sich damals lediglich die Frage gestellt, ob der Gesuchsgegner leistungsfähig genug sei, um den festgelegten ehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'490.– bzw. Fr. 8'605.– zu bezahlen. Nur dies sei bejaht worden (Urk. 71 Rz. 70). Der Gesuchsgegner vertrete die Ansicht, dass ihm im Rahmen der zweistufigen Berechnungsmethode sein überobligatorisches Erwerbseinkommen grundsätzlich gar nicht anzurechnen und ihm ungeschmälert zu belassen sei. Sollte es dennoch angerechnet werden, dann lediglich im Betrag von Fr. 8'657.70 – jenen Betrag, der während des Zusammenlebens und im Eheschutzverfahren bestanden habe –, und lediglich bis zum 31. Dezember 2023. Der Umstand, dass er mit diesem Betrag Überobligatorisches leiste, sei, wie die Vorinstanz dies getan

- 28 habe, im Rahmen der Überschussverteilung (75 % an den Gesuchsgegner und 25 % an die Gesuchstellerin) zu berücksichtigen (Urk. 71 Rz. 81). 7.3. Die Gesuchstellerin erwidert, das tatsächliche Einkommen des Gesuchsgegners aus der C._____ AG im Jahr 2021 sei belegt. Dass es fast doppelt so hoch sei, liege daran, dass er nach der Trennung seine monatlichen Lohnbezüge verdoppelt habe, also ihren entfallenen Lohn bei gleichem Arbeitspensum sich selbst ausbezahlt habe. Auch das zeige, dass der Gesuchsgegner seine Bezüge bei der C._____ AG gestalten könne, wie er wolle (Urk. 88 Rz. 76). Was gegen das Recht verstossen oder gar willkürlich sein solle, wenn das Gericht das effektive Erwerbseinkommen des Gesuchsgegners 2021 nach den im Recht liegenden Belegen feststelle, sei nicht nachvollziehbar, im Gegenteil: Die Vorgehensweise der Vorinstanz sei absolut im Einklang mit BGE 147 III 265 E. 7.1, gemäss welchem bei der Feststellung des Einkommens alle Bestandteile anzurechnen seien (Urk. 88 Rz. 77). Das Gericht habe den Gesuchsgegner nicht verpflichtet, einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachzugehen. Dies liege in seiner Entscheidungsbefugnis (Urk. 88 Rz. 83). Wenn er irgendwann tatsächlich keinen Lohn von der C._____ AG mehr beziehe, stehe es ihm frei, ein Abänderungsgesuch zu stellen (Urk. 88 Rz. 84). Die Behauptung, die Erhöhung des Einkommens 2021 habe nur punktuell bezahlt werden können, weil der Lohn der Gesuchstellerin weggefallen und noch kein Geschäftsführer angestellt gewesen sei, verfange nicht. Der Umstand, dass der Lohn für die Gesuchstellerin ab 1. April 2021 entfallen sei, habe dem Gesuchsgegner keinen Anspruch auf doppelten Lohn bei gleichbleibender Tätigkeit gegeben. Aus Sicht der Gesellschaft wäre der Wegfall des Lohns der Gesuchstellerin eine Ersparnis gewesen, die der Gesuchsgegner aufgrund seiner beherrschenden Stellung für sich vereinnahmt habe (Urk. 88 Rz. 90). Zudem habe die Vorinstanz sowohl dem Argument der überobligatorischen Tätigkeit als auch dem Argument, dass sich das Einkommen nach der Trennung erhöht habe, bei der Verteilung des Überschusses Rechnung getragen und dem Gesuchsgegner 75 % des Überschusses zugeteilt. Seine Kritik gehe vollkommen ins Leere. Er habe sich offensichtlich nicht im Geringsten mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandergesetzt (Urk. 88 Rz. 91). Gemäss BGE 147 III 265 E. 7.1 sei es nicht zulässig, das ganze oder die Hälfte des Erwerbseinkommens des Gesuchsgeg-

- 29 ners bei der zweistufigen Berechnungsmethode unberücksichtigt zu lassen (Urk. 88 Rz. 102). 7.4. Gelangt das Gericht zum Schluss, dass eine wesentliche und dauerhafte Veränderung vorliegt, hat es auf Basis der massgeblichen Kriterien von Art. 163 ZGB im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens (Art. 4 ZGB) den Unterhaltsbeitrag neu festzulegen. Dabei sind sämtliche Berechnungselemente zu aktualisieren, und zwar unabhängig davon, ob diese sich derart verändert haben, dass sie ihrerseits Grund für die Abänderung des Unterhaltsbeitrags setzen könnten (BGer 5A_424/2022 vom 23. Januar 2023, E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_120/2021 vom 11. Februar 2022, E. 5.3.1 mit weiteren Hinweisen). Es ist immer das ganze Erwerbseinkommen in die Unterhaltsberechnung miteinzubeziehen. Es ist nicht zulässig, einen Teil oder alles davon wegen überobligatorischer Arbeitsanstrengung vorab zuzuteilen. Den Besonderheiten des Einzelfalles ist erst bei der Überschussverteilung und nicht bereits bei der Einkommensermittlung Rechnung zu tragen (BGE 147 III 265 E. 7.1). 7.5. Die Vorinstanz hat zutreffend und unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausgeführt, dass sämtliche Erwerbseinkommen einzubeziehen seien (Urk. 72 S. 24). Der Gesuchsgegner begnügt sich damit, dies als rechtswidrig und willkürlich zu bezeichnen, ohne sich mit dieser Praxis auseinanderzusetzen (Urk. 71 Rz. 57 ff.). Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (E. II.1.2.). 7.6. Auch inhaltlich erweisen sich seine Rügen als unbegründet: Seine Ansicht, wonach ihm überobligatorisches Einkommen ungeschmälert zu belassen sei (Urk. 71 Rz. 81), widerspricht diametral dem vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Leitentscheid (E. II.7.4.). Aktenwidrig ist sodann seine Behauptung, die Vorinstanz habe ihn zeitlich unlimitiert zu weiterer Vollzeitarbeit verpflichtet (Urk. 71 Rz. 62). Der Gesuchsgegner arbeitet nicht, weil die Vorinstanz ihn dazu verpflichtet hat, sondern weil die C._____ AG seiner Ansicht nach auf seine Dienste angewiesen ist (siehe Prot. I, S. 56 und 58). Er war vor Vorinstanz nicht in der Lage mitzuteilen, wann genau er damit aufhören wolle (E. II.6.1.). Aktenwidrig ist weiter die Behauptung, die Vorinstanz habe ihn zu einem Lohn verpflichtet, der

- 30 doppelt so hoch sei wie jener, den er während des Zusammenlebens gehabt habe (Urk. 71 Rz. 61). Die Vorinstanz rechnete ihm vielmehr das Einkommen an, welches er seit April 2021 tatsächlich bezog (Urk. 72 S. 25 f.). Auch der Hinweis, dass er während der gesamten Ehedauer kein so hohes Erwerbseinkommen gehabt habe (Urk. 71 Rz. 66), ist unbehelflich: Die Einkommenshöhe ist nämlich nicht auf die Summe beschränkt, welche während der Ehe erzielt wurde. 7.7. Es wurde nicht vorgebracht, dass die Vorinstanz die Fr. 16'974.90 (Urk. 72 S. 25 f.) falsch errechnet hätte. Damit ist dem Gesuchsgegner in der Phase vom 1. April 2021 bis zum 31. Dezember 2023 dieser Lohn anzurechnen. 8. Einkommen des Gesuchsgegners: Dividenden 8.1. Die Vorinstanz erwog, auch Vermögenserträge seien bei der Unterhaltsberechnung als Einkommen zu berücksichtigen. Unbestritten sei vorliegend, dass die Dividende des Gesuchsgegners für das Jahr 2021 und bis mindestens für das Jahr 2023 jährlich Fr. 250'000.– betrage. Bereits im Eheschutzverfahren habe man ihm diesen Betrag angerechnet. Somit sei ihm auch nach Aktualisierung der Betrag von monatlich rund Fr. 20'830.– anzurechnen. Auch hier sei im Hinblick auf den Zeithorizont eine Phasenbildung nicht angezeigt bzw. könne eine allfällige künftige Veränderung aktuell aufgrund der unkonkreten Vorbringen des Gesuchsgegners noch nicht berücksichtigt werden (Urk. 72 S. 27). 8.2. Der Gesuchsgegner wendet sich nicht gegen die vorinstanzlichen Feststellungen zur Dividende. Er rügt aber, diese müsse aus rechtlicher Sicht entweder unter dem Aspekt der Schuldentilgung berücksichtigt werden oder aber – dogmatisch richtiger – sie dürfe nicht als Einkommen für die zweistufige Berechnungsmethode herangezogen werden. Dieses Einkommen habe es nämlich während des Zusammenlebens der Parteien aktenkundig nie gegeben, und die Dividende Ende 2019 habe vollumfänglich der Schuldentilgung gedient. Es habe nie für die Lebenshaltungskosten der Parteien zur Verfügung gestanden. Die anderslautende Ansicht der Vorinstanz würde sich auf aktenwidrige Tatsachen stützen und sei nicht im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach das zuletzt gemeinsam Gelebte massgebend sei und die Obergrenze bilde

- 31 - (Urk. 71 Rz. 84 f.). Sowohl im Eheschutzverfahren wie auch vor Vorinstanz habe der Gesuchsgegner glaubhaft gemacht, dass er auf externen Druck die sehr hohen privaten Schulden zurückzahlen müsse. Dies gelte erst recht jetzt im fortgeschrittenen Alter. Die Parteien hätten gegenüber der C._____ AG Schulden über Fr. 3'300'000.– neben den Schulden des Gesuchsgegners von Fr. 764'600.–. Zudem müsste die Liegenschaft in F._____ dringend verkauft werden, denn darin seien rund Fr. 2'400'000.– dieser Schulden gebunden. Die Gesuchstellerin verweigere den Verkauf jedoch seit nunmehr fünf Jahren (Urk. 71 Rz. 86). 8.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, die Gegenseite habe es versäumt, sich mit den Ausführungen der Vorinstanz zur Schuldentilgung auseinanderzusetzen. Damit habe es sein Bewenden, dass keine Schuldentilgung im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen sei und das Dividendeneinkommen bei den Einnahmen berücksichtigt werde (Urk. 88 Rz. 107). Bereits im originären Eheschutzverfahren habe man Dividenden berücksichtigt und der Gesuchsgegner habe dies nicht angefochten. Im Abänderungsverfahren seien die Verhältnisse zu aktualisieren. Es werde kein gänzlich neuer Entscheid darüber gefällt, welche Einkommensbestandteile zu berücksichtigen seien (Urk. 88 Rz. 109). Der Gesuchsgegner habe im Übrigen nicht glaubhaft gemacht, dass er auf externen Druck die sehr hohen privaten Schulden zurückzahlen müsse (Urk. 88 Rz. 111). 8.4. Auf der Stufe der Einkommensermittlung sind sämtliche Erwerbseinkommen, Vermögenserträge und Vorsorgeleistungen miteinzubeziehen (BGE 147 III 265 E. 7.1). Auf der Bedarfsseite können im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums allenfalls Beiträge an eine angemessene Schuldentilgung berücksichtigt werden (BGE 147 III 265 E. 7.2). Obergrenze bildet entgegen dem Gesuchsgegner (Urk. 71 Rz. 85) nicht das bisherige Einkommen, sondern der eheliche Standard (dazu E. II.16.4.). 8.5. Der Gesuchsgegner möchte erneut Einkommensbestandteile aus der Unterhaltsberechnung ausklammern, was mit Blick auf den vorerwähnten bundesgerichtlichen Leitentscheid nicht zulässig ist. Inwiefern seine Ansicht "dogmatisch richtiger" sein soll (Urk. 71 Rz. 85), führt er nicht aus und ist auch nicht ersichtlich. Auf die Schuldentilgung wird zurückzukommen sein (E. II.15.).

- 32 - 8.6. Zusammenfassend bleibt es dabei, dass dem Gesuchsgegner monatlich Fr. 20'830.– als Einkommen aus Dividenden anzurechnen sind. 9. Einkommen des Gesuchsgegners: Privatbezüge von der C._____ AG 9.1. Die Vorinstanz erwog, die Unternehmensstruktur, mit welcher der Gesuchsgegner als alleiniger Aktionär der D._____ AG ebenfalls die C._____ AG beherrsche, bringe mit sich, dass er faktisch alleinige Entscheidungsbefugnis in sämtlichen finanziellen Belangen betreffend beide Gesellschaften innehabe. Im Eheschutzentscheid sei bereits ausgeführt worden, dass dem Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus der Unternehmung getätigte Privatbezüge der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anzurechnen seien. Darin spiegle sich die Behandlung von Situationen wieder, in denen nach Massgabe der wirtschaftlichen Realität zwischen der juristischen und natürlichen Person eine Identität bestehe und ein Berufen auf die rechtliche Unabhängigkeit der juristischen Person dieser Realität zuwiderlaufe. Ob nun solche Privatbezüge in wirtschaftlicher Hinsicht als Vermögensverzehr oder Einkommen zu qualifizieren seien, könne letztlich offen bleiben (Urk. 72 S. 28). Der Gesuchsgegner führe auf Befragen aus, nur noch Privatbezüge tätigen zu können, solange er arbeite. Sodann müsse die durch Privatbezüge angehäufte Darlehensschuld – auf externen Druck hin – zurückgeführt werden. Aus den im Recht liegenden Auszügen des Kontokorrentkontos für die Jahre 2019 bis 2021 ergebe sich, dass er über diese Zeitspanne Privatbezüge in der Höhe von total Fr. 341'500.– (Differenz zwischen Eröffnungssaldo per 1. Januar 2019 und Schlusssaldo per 31. Dezember 2021) aus der C._____ AG getätigt habe (Urk. 72 S. 28 f.). Er könne nicht glaubhaft machen, dass ihm in Abweichung zum Eheschutzentscheid ein solches Einkommen nicht mehr anzurechnen wäre. Im ursprünglichen Eheschutzentscheid habe man auf den Durchschnitt eines zweieinhalbjährigen Zeitraums abgestellt. Zudem könne man – sollte die Möglichkeit von Privatbezügen tatsächlich von einer Arbeitstätigkeit des Gesuchsgegners abhängen – den Zeitpunkt, in welchem er sich aus dem Arbeitsleben zurückziehe, nicht prognostizieren. Daher seien ihm aktualisierte monatliche Privatbezüge im Umfang von gerundet Fr. 9'490.– (Fr. 341'500.– / 36) anzurechnen (Urk. 72 S. 29).

- 33 - 9.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Interpretation des Kontokorrentsaldos ... sei falsch. Der Eröffnungssaldo 1.1.2019 habe Fr. 1'187'500.– und der Schlusssaldo 31.12.2021 Fr. 846'000.– betragen. Dies entspreche einer Abnahme der Schulden von Fr. 341'500.– und nicht einer Zunahme (Urk. 71 Rz. 87). Vielmehr müssten Soll- mit den Habenbeträgen verglichen werden. Wenn er nämlich einen Privatbezug von Fr. 30'000.– tätige ("Soll") und einen Monat später Fr. 20'000.– wieder in die Gesellschaft zurückzahle ("Rückzahlung der Darlehen"), entspreche dies einem effektiven Privatbezug von Fr. 10'000.–. Dasselbe gelte, wenn dem Kontokorrent ... eine Gutschrift gutgeschrieben werde ("Haben"), weil er von seinem privaten Geld Geschäftsaufwendungen bezahlt habe oder Steuerrückerstattungen des Steueramtes für seine privaten Steuern dem Darlehenskonto als Schuldentilgung gutgeschrieben würden ("Haben"), weil diese Steuern zuvor als Darlehen dem "Soll" des Kontokorrentkontos ... belastet worden seien (Urk. 71 Rz. 88). Mittlerweile liege das vollständige Kontokorrentblatt ... der C._____ AG vor, welches als echtes Novum eingereicht werde. Der Schlusssaldo per 31. Dezember 2022 belaufe sich auf Fr. 764'600.–; also habe die Verschuldung durch Rückzahlungen seitens des Gesuchsgegners im Jahr 2022 weiter ab- und nicht zugenommen (Urk. 71 Rz. 89). Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2023 sei auf den Durchschnitt der Jahre 2019 bis 2022 abzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass im Jahr 2021 zweimal ausserordentliche Bezüge getätigt worden seien. Damit sei die Schuld gegenüber der C._____ AG massiv erhöht worden, namentlich am 5. Oktober 2021 über Fr. 41'025.– und am 29. November 2021 über Fr. 47'515.–, jeweils für die von der Gesuchstellerin betriebenen Unterhaltsbeiträge. Dies sei eine kurzfristige Überbrückung eines sehr hohen einmaligen Darlehens der Gesellschaft an den Gesuchsgegner gewesen. Diese beiden Beträge seien demzufolge von den gesamten Privatbezügen zu subtrahieren (Urk. 71 Rz. 90). Wie schon vor Vorinstanz ausgeführt, könnten keine weiteren Bezüge zulasten der C._____ AG getätigt werden, da dies zu einer weiteren Überschuldung führen würde. Man dürfe den pensionierten Gesuchsgegner spätestens ab 1. Januar 2024 nicht weiter verpflichten, Schulden zu machen, nur um sehr hohe Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin zu entrichten. Ab 1. Januar 2024 könnten ihm von der C._____ AG gar keine Privatbezüge und damit kein

- 34 - Darlehen gewährt werden, da er gar nicht mehr bei der Gesellschaft angestellt sein werde (Urk. 71 Rz. 91). Insgesamt seien in der Zeit vom 1. Januar 2019 bis zum 31. Dezember 2022 die Schulden gegenüber der C._____ AG über das Kontokorrent ... im Umfang von Fr. 422'900.– verringert und nicht erhöht worden (Urk. 71 Rz. 92). Klammere man die Darlehensrückzahlungen aus den Dividenden der D._____ AG aus, so habe der Gesuchsgegner in der Zeit vom 1. Januar 2019 bis zum 31. Dezember 2022 neue Darlehen zu Privatzwecken "Privatbezüge" in Höhe von Fr. 422'100.– von der C._____ AG erhalten (Urk. 71 Rz. 94). Davon seien die einmaligen Darlehen zur Begleichung der Unterhaltsbeiträge von Fr. 41'025.– und Fr. 47'515.– abzuziehen, welche in dieser Form nicht mehr möglich seien. Für 48 Monate resultierten Fr. 333'560.– bzw. Fr. 6'950.– pro Monat. Dieses Zusatzeinkommen könne dem Gesuchsgegner während seines Anstellungsverhältnisses bis maximal 31. Dezember 2023 angerechnet werden (Urk. 71 Rz. 95). 9.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, es treffe zu, dass der Schuldsaldo gegenüber der C._____ AG von Januar 2019 bis Ende Dezember 2021 nicht gestiegen, sondern gesunken sei (Urk. 88 Rz. 113). Die Vorinstanz habe sich zum Thema Schuldentilgung geäussert. Der Gesuchsgegner habe die korrekte Feststellung, dass er vor dem von ihm behaupteten Trennungszeitpunkt im Herbst 2019 keine Abzahlungen an die Schulden gegenüber seiner eigenen Firma geleistet habe, anerkannt. Er argumentiere, es seien aber auch keine Dividenden ausgeschüttet worden. Das sei aber falsch. Schon im originären Eheschutzentscheid seien monatlich Fr. 20'820.– als Dividendeneinkommen bei ihm berücksichtigt worden (Urk. 88 Rz. 115). Darüber hinaus habe er es versäumt, sich mit den korrekten Ausführungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen, wonach keine Schuldentilgung zu berücksichtigen sei, weil er erst ab dem Trennungszeitpunkt Rückzahlungen geleistet habe. Zudem sei der Schuldsaldo nach der ersten Rückzahlung vom 29. November 2019 auf Fr. 694'835.99 gesunken und habe sich in der Folge bis zum 31. Dezember 2022 auf Fr. 764'600.– erhöht. Der Gesuchsgegner habe also tatsächlich seit der ersten Rückzahlung im Trennungszeitpunkt November 2019 bis Ende Dezember 2022 keine Schulden abbezahlt, sondern weiter Privatbezüge von seiner Firma getätigt und die Schulden per

- 35 - Saldo erhöht (Urk. 88 Rz. 116). Aus den Unterlagen gehe eindeutig hervor, dass er vom 29. November 2019 bis zum 29. November 2021 seine Schulden von Fr. 694'835.99 auf Fr. 1'013'318.06 erhöht habe. Dies entspreche Bezügen von Fr. 318'482.07 total oder Fr. 13'270.– pro Monat. Nicht zu vergessen sei zudem, dass er jeweils nur die Nettodividende als "Abzahlung" auf seinem Konto habe gutschreiben lassen. Bestritten werde, dass für die Berechnung der Privatbezüge auf einen Durchschnitt der Jahre 2019 bis 2022 abzustellen sei. Im originären Eheschutzentscheid habe das Gericht die Privatbezüge über einen Zeitraum von 2.5 Jahren zurück berechnet. Zur Aktualisierung könne also höchstens auf die Zeit vom 1. Juli 2019 bis zum 31. Dezember 2021 (wieder 2.5 Jahre) abgestellt werden (Urk. 88 Rz. 117 [S. 29]). Wie im originären Eheschutzentscheid seien keine Abzahlungen der "Schuld" zu berücksichtigen, weil während der Dauer der Ehe nie solche geleistet worden seien. Da dem Gesuchsgegner die Privatbezüge ohne irgendwelche Abzüge als Einkommen angerechnet worden seien und er diese Art der Berechnung in der Berufung gegen jenen Entscheid nicht angefochten habe, müsse es auch in diesem Verfahren bei dieser Berechnungsart sein Bewenden haben (Urk. 88 Rz. 117 [S. 30]). 9.4. Nur das Dispositiv eines Entscheids erwächst in Rechtskraft. Die Erwägungen haben in einer anderen Streitsache keine bindende Wirkung, sind aber gegebenenfalls zur Klärung der Tragweite des Urteilsdispositivs beizuziehen (BGE 136 III 345 E. 2.1). Von einem Privatbezug spricht man, wenn geschäftlich nicht begründeter Aufwand verbucht wird (BGer 5A_621/2021 vom 20. April 2022, E. 3.4.2). Aufwände wirken sich auf den Gewinn der Gesellschaft aus (siehe Art. 959b OR). Von einem Darlehen grenzt sich der Privatbezug dadurch ab, dass letzterer nicht an die Gesellschaft zurückzuzahlen ist. Das Darlehen gehört als Forderung zu den Aktiven der Bilanz (Art. 959a Abs. 1 Ziff. 1 lit. b und c OR). Es verbleibt nicht beim Darlehensnehmer und kann diesem daher auch nicht als Einkommen angerechnet werden. Der kaufmännischen Buchführung und ihren Bestandteilen wird bezüglich der in ihnen aufgezeichneten wirtschaftlichen Sachverhalte kraft Gesetzes (Art. 957 ff. OR) Wahrheitsgarantie zuerkannt (BGE 132 IV 12 E. 8.1).

- 36 - 9.5. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 22. Oktober 2020 zusammengefasst, der Gesuchsgegner habe zwar das Kündigungsschreiben der C._____ AG bezüglich des Darlehens eingereicht. Gleichwohl erscheine nicht glaubhaft, dass es ihm in Zukunft nicht mehr möglich sein werde, private Bezüge zu Lasten des Kontokorrentkontos bei der C._____ AG zu tätigen (Urk. 3/1 S. 27). Dies ist vorliegend nicht präjudiziell, weil Erwägungen nicht rechtskräftig werden. Weiter handelt es sich bei den bei den Akten befindlichen Kontodetails um Dokumente, welche im früheren Eheschutzverfahren noch gar nicht vorgelegen haben; sie betreffen nämlich die ganzen Jahre 2020 (Urk. 43/29), 2021 (Urk. 43/21) und 2022 (Urk. 74/9). Die Kontodetails sind Bestandteil der Buchhaltung der C._____ AG, womit von deren Richtigkeit auszugehen ist. Das Konto ... trägt den Titel "Darlehen ggü. VR A._____" (Urk. 43/21; Urk. 43/29; Urk. 74/9). Zudem ist unter den Parteien unbestritten, dass der Gesuchsgegner von der C._____ AG nicht nur Gelder bezog, sondern solche auch zurückzahlte (Urk. 71 Rz. 93 f.; Urk. 88 Rz. 117 [S. 29]). Selbst die Gesuchstellerin schreibt von Schulden, welche der Gesuchsgegner wieder aufgestockt habe (Urk. 88 Rz. 117 [S. 28 f.]). Dies hielt auch die Vorinstanz so fest (Urk. 72 S. 28 und 52 f.). Damit handelt es sich nicht um Privatbezüge im rechtlichen Sinne, sondern um Darlehen. 9.6. Zusammenfassend können dem Gesuchsgegner keine Privatbezüge als Einkommen angerechnet werden. 10. Einkommen des Gesuchsgegners: Dividenden und Vermögensverzehr ab 1. Januar 2024 10.1. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin habe ihre Ausführungen bezüglich der Anrechnung eines allfälligen Vermögensverzehrs und eines hypothetischen Vermögensertrags einzig im Hinblick auf die Eventualität gemacht, dass der Gesuchsgegner nicht mehr arbeite. Es dränge sich nicht auf, diese näher zu prüfen. Auf den Einwand des Gesuchsgegners, wonach die Vorbringen verspätet erfolgt seien, sei demzufolge nicht weiter einzugehen (Urk. 72 S. 29). 10.2. Die Gesuchstellerin bringt vor, im Eheschutzverfahren seien neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bis zum Beginn der Urteilsberatung zu-

- 37 lässig (Urk. 88 Rz. 223). Der Gesuchsgegner habe gemäss Steuererklärung 2021 ein Vermögen von Fr. 15'015'021.–. Dieses bestehe im Umfang von Fr. 15 Mio. in Form der Aktien der D._____ AG. Von dieser sei ihm bisher eine Dividende von Fr. 250'000.– pro Jahr angerechnet worden. Dies entspreche einem Vermögensertrag von 1.6 % auf Fr. 15 Mio. (Urk. 88 Rz. 234). Es sei erstellt, dass der Gesuchsgegner sich im Jahr 2019 eine Dividende aus der D._____ AG von Fr. 800'000.– habe auszahlen lassen. 2020 habe er keine Dividende bezogen, 2021 und 2022 je Fr. 250'000.–. Der Gesuchsgegner, der selbst über den Dividendenbezug und die Höhe der Dividende entscheiden könne, habe schon im Eheschutzverfahren bestätigt, dass die C._____ AG jährlich einen Gewinn erwirtschafte und jährlich Dividenden in der Höhe von ungefähr Fr. 200'000.– bis Fr. 300'000.– an die D._____ AG ausschütte. Dort verblieben sie, da die D._____ AG ihrerseits keine Dividenden ausschütte. Die C._____ AG erziele mit der Vermietung der Liegenschaft G._____-weg 1/2 in Zürich Mietzinseinnahmen von über Fr. 2 Mio. pro Jahr. Dividendenzahlungen von Fr. 300'000.– an die D._____ AG pro Jahr seien absolut im Bereich des Möglichen. Letztere habe als Holdinggesellschaft praktisch keinen eigenen Aufwand, sodass die eingehenden Dividenden unverändert an den Gesuchsgegner persönlich ausbezahlt werden könnten (Urk. 88 Rz. 235). Insgesamt hätte der Gesuchsgegner in den Jahren 2019 bis 2022 (vier Jahre) mindestens Fr. 1.55 Mio. beziehen können, wenn er 2020 auch nur Fr. 250'000.– bezogen hätte. Das entspreche einem Durchschnitt von Fr. 387'500.– möglicher Dividenden pro Jahr oder einer Verzinsung des Vermögens zu rund 2.583 % (Urk. 88 Rz. 236). Dieser Vermögensertrag erscheine aber vor dem Hintergrund, dass die C._____ AG ihre Gewinne aus der Vermietung der Liegenschaft G._____-weg 1/2 erziele, Mieteinnahmen von über Fr. 2 Mio. pro Jahr und neben dem Verwaltungsaufwand keine Unkosten habe, zu tief. Dividenden von mindestens Fr. 600'000.– pro Jahr müssten möglich sein und seien dem Gesuchsgegner ab dem 1. Januar 2024 anzurechnen (Urk. 88 Rz. 237). Zudem sei ihm aufgrund seines fortgeschrittenen Alters auch ein Vermögensverzehr von jährlich 1 % auf Fr. 15 Mio. zumutbar. Er müsste für diesen Verzehr weder die Aktien der D._____ AG noch die Liegenschaft G._____-weg 1/2, welche der C._____ AG gehöre, verkaufen; er könnte beispielsweise jederzeit die Aktien be-

- 38 lehnen oder die Hypothek auf der Liegenschaft erhöhen, um sich Liquidität zu verschaffen (Urk. 88 Rz. 238 f.). Der Gesuchsgegner sei mit Ausführungen zu diesem Thema ausgeschlossen, denn er habe sich in seiner Berufung nicht dazu geäussert; er hätte dies aber im Sinne einer Eventualbegründung tun müssen (Urk. 88 Rz. 230). 10.3. Der Gesuchsgegner erwidert, er halte an seiner Ansicht fest, wonach die Gesuchstellerin die Behauptungen im erstinstanzlichen Verfahren verspätet vorgebracht habe (Urk. 95 Rz. 78). Er dürfe sich dazu äussern. Es sei nicht ersichtlich, weshalb er dies bereits in der Berufungsschrift hätte tun müssen, wenn die Vorinstanz das Thema nicht abgehandelt habe (Urk. 95 Rz. 84). Der Gesuchsgegner verfüge nicht über liquide Mittel. Er habe nur die 150 Namenaktien der D._____ AG. Diese hätten gemäss Steuererklärung 2020 und 2021 einen Steuerwert von Fr. 15 Mio. Mit diesen Aktien erwirtschafte er bereits einen angemessenen und tatsächlich möglichen Vermögensertrag von Fr. 250'000.–, nämlich die Dividende. Darüber hinausgehende Erträge könne er nicht erwirtschaften. Es stehe auch nicht in seinem Belieben, darüber zu entscheiden. Bei den Fr. 15 Mio. handle es sich um den Steuerwert von nicht kotierten Aktien (Urk. 95 Rz. 79). Die am 30. November 2019 erstmals ausbezahlte Bruttodividende sei einmalig und sehr hoch gewesen, nämlich Fr. 800'000.–. 2020 habe die D._____ AG keine Dividende ausbezahlt. Sie halte nur zwei Gesellschaften, nämlich die C._____ AG und die H._____ AG. Letztere arbeite seit der Gründung im Jahr 2019 defizitär. Es werde bestritten, dass die von der C._____ AG bei der D._____ AG eingehenden Dividenden grundsätzlich unverändert an den Gesuchsgegner ausbezahlt werden könnten. Diese Behauptung sei ohnehin neu und damit verspätet (Urk. 95 Rz. 86). Verspätet und falsch sei die Behauptung, in der D._____ AG seien 2020 Mittel verblieben, die der Gesuchsgegner sich zu einem von ihm frei zu bestimmenden Zeitpunkt wieder auszahlen lassen könne. Falsch sei auch die Behauptung, er lasse sich Dividenden auszahlen. Die auszuschüttenden Dividenden einer Aktiengesellschaft bestimme nicht der Aktionär. Einzig im Jahr 2019 seien Fr. 800'000.– ausgeschüttet worden. Der Betrag habe sich überhaupt nicht am reellen Jahresergebnis der D._____ AG orientiert, denn dieses habe eine solche Dividende bei Weitem nicht zugelassen. Vielmehr sei sie zum überwiegenden Teil

- 39 als Substanzdividende ausgerichtet worden, um einen gegenüber dem Steueramt dringend notwendigen Schuldenabbau bewirken zu können (Urk. 95 Rz. 87). Die Gesuchstellerin behaupte verspätet, dass es 2020 möglich gewesen wäre, eine Dividende zu beziehen. Hypothetische Dividenden von Fr. 387'500.– pro Jahr würden bestritten. Auch dies sei verspätet behauptet worden (Urk. 95 Rz. 88). Die Gesuchstellerin zitiere Mieteinnahmen von über Fr. 2 Mio. pro Jahr durch die Vermietung der Liegenschaft G._____-weg 1/2. Davon sei allein rund die Hälfte auf die I._____ als Mieterin zurückzuführen. Wenn diese den Mietvertrag im Jahr 2025 nicht verlängere, werde kein anderer Mieter zu finden sein, der einen solchen Mietzins bezahle. Im Übrigen handle es sich um Umsatz und nicht um Gewinn. Es werde bestritten, dass neben dem Verwaltungsaufwand keine Kosten entstünden. Auf der Aufwandseite gebe es vielmehr hohe Personalkosten, sehr hohe Unterhalts- und Sanierungskosten (das Haus sei über 100 Jahre alt), sehr hohe Hypothekarzinsen usw. Im Übrigen seien die Behauptungen im Rahmen der Berufungsantwort neu und verspätet (Urk. 95 Rz. 89). Das gelte auch hinsichtlich der Ausführungen zum Vermögensverzehr. Der Gesuchsgegner könne sodann seine Aktien nicht belehnen und müsse dies auch nicht tun. Auch sei es der C._____ AG nicht möglich, die Hypothek auf der Liegenschaft zu erhöhen; zudem sei sie als Eigentümerin und Hypothekarnehmerin nicht Prozesspartei (Urk. 95 Rz. 92). 10.4. Das Eheschutzverfahren unterliegt der beschränkten Untersuchungsmaxime (siehe Art. 272 ZPO). Dies bedeutet, dass neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zulässig sind (Art. 229 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 219 ZPO). Dies gilt unabhängig davon, ob zwischenzeitlich ein Scheidungsverfahren rechtshängig gemacht wurde oder nicht (BGE 148 III 95 E. 4.5). Die Gesuchstellerin machte in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort anlässlich der Verhandlung vom 17. Mai 2022 geltend, dem Gesuchsgegner sei ein Vermögensertrag anzurechnen und es wäre ihm auch zumutbar, jährlich Fr. 1.5 Mio. zu verbrauchen (Prot. I, S. 17 f.). Erst mit Verfügung vom 18. Juli 2022 erklärte die Vorinstanz, dass das Verfahren spruchreif und somit in die Beratungsphase übergegangen sei (Urk. 62). Damit brachte die Gesuchstellerin die vorliegende The-

- 40 matik rechtzeitig ins vorinstanzliche Verfahren ein. Auf die Frage, ob sie dabei auch ihrer Substantiierungsobliegenheit nachkam, wird zurückzukommen sein. 10.5. Die berufungsbeklagte Partei kann – ohne Anschlussberufung zu erheben – in ihrer Berufungsantwort nach Art. 312 ZPO Rügen vortragen, soweit diese darlegen sollen, dass trotz der Stichhaltigkeit der von der berufungsklagenden Partei vorgebrachten Rügen oder in Abweichung der im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Rechtsanwendung der erstinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig ist. Die berufungsbeklagte Partei kann mithin in der Berufungsantwort die Erwägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid kritisieren, die im Fall einer abweichenden Beurteilung durch die Berufungsinstanz nachteilig sein könnten (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2). Die berufungsklagende Partei kann dabei nicht vorhersehen, um was für Einwände es sich handeln könnte. Entsprechend besteht – wie der Gesuchsgegner zutreffend vorbringt (Urk. 95 Rz. 84) – auch keine Veranlassung, sich bereits in der Berufungsschrift dazu zu äussern. Vor diesem Hintergrund ist der Gesuchsgegner mit seinen Ausführungen zum Vermögensertrag und zum Vermögensverzehr im Berufungsverfahren zuzulassen, soweit er nicht unzulässige Noven einbringt. 10.6. Zunächst ist auf die Frage des Vermögensertrags einzugehen: 10.6.1. Bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen der Parteien auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist. Zum Einkommen zählen dabei nicht nur die Erwerbseinkünfte, sondern auch die Erträgnisse aus dem Vermögen. Falls ein Ehegatte sein (noch vorhandenes) Vermögen überhaupt nicht oder mit einer ungenügenden Rendite angelegt hat, obwohl die Erzielung eines angemessenen Ertrages möglich und zumutbar wäre, kann das Gericht daher auch insoweit ein hypothetisches Einkommen berücksichtigen (BGer 5A_744/2019 vom 7. April 2020, E. 3.3). Ob einem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen zugemutet werden kann, ist eine Rechtsfrage; ob dessen Erzielung auch als tatsächlich mög-

- 41 lich erscheint, ist hingegen Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018, E. 3.1.2). 10.6.2. Die Gesuchstellerin leitet aus dem Vermögensertrag höhere Unterhaltsbeiträge ab, sodass sie behauptungs- und beweisbelastet ist (siehe Art. 8 ZGB). Sie machte vor Vorinstanz geltend, der Gesuchsgegner habe ein Vermögen in der Höhe von Fr. 15 Mio. So könne man ihm auch einen Vermögensertrag anrechnen. Falls er sein Vermögen so angelegt habe, dass es keine Erträge abwerfe, wäre es auch möglich, einen hypothetischen Ertrag von mindestens 5 % anzurechnen. Ein solcher sei bei einem solchen Vermögen durchaus realistisch (Prot. I, S. 17). Der Gesuchsgegner erwiderte, es sei aus sämtlichen Steuererklärungen der Jahre 2012 bis 2018 aktenkundig, dass er nicht über liquides Vermögen verfüge und auch in der Vergangenheit nicht darüber verfügt habe. Bei den Fr. 15 Mio. handle es sich um den Steuerwert der Aktien die D._____ AG. Es seien keine liquiden Vermögenswerte. Die Aktien seien nicht kotiert und damit nicht handelbar. Sie könnten sodann nicht ertragsgenerierend angelegt werden. Der Vermögensertrag von 5 % sei überrissen und auch während der gesamten Ehedauer nie erwirtschaftet worden (Prot. I, S. 36 f.). Hierauf führte die Gesuchstellerin aus, der Gesuchsgegner habe keine Vermögenserträge erwirtschaftet, um die Steuern zu optimieren. Er habe dazu stetig zu wenig Dividenden bezogen und das ganze Geld in der Gesellschaft belassen (Prot. I, S. 42). Der hypothetische Ertrag von 5 % ist umstritten. Die Gesuchstellerin behauptete diesen vor Vorinstanz pauschal, ohne konkret aufzuzeigen, wie man ihn erwirtschaften könnte. Damit genügte sie ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht. Es entspricht nicht allgemeiner Lebenserfahrung, dass man mit allen Aktien einen Ertrag von 5 % erzielen kann. Die Gesuchstellerin nannte auch keine Beweismittel für ihre Behauptung. Selbst wenn man letztere als substantiiert ansehen müsste, könnte sie sie daher nicht beweisen. Erst in ihrer Berufungsantwort äussert sie sich konkreter zur Möglichkeit, einen Vermögensertrag zu erwirtschaften, indem sie aufzeigt, welche Dividenden der Gesuchsgegner in der Vergangenheit bezog (Urk. 88 Rz. 234 ff.). Sie zeigt jedoch nicht auf, wo sie dies vor Vorinstanz geltend ge-

- 42 macht hätte, und äussert sich auch nicht zur Zulässigkeit der Noven; folglich haben sie unberücksichtigt zu bleiben (E. II.1.3.). 10.6.3. Zusammenfassend bleibt es auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2024 bei den Dividenden von monatlich Fr. 20'830.– (E. II.8.6.). 10.7. Nunmehr ist auf die Frage einzugehen, ob dem Gesuchsgegner Einkommen aus Vermögensverzehr angerechnet werden kann: 10.7.1. Grundsätzlich ist der Unterhalt aus dem laufenden Einkommen (Erträge aus Arbeit und Vermögen) zu decken; ausnahmsweise kann auf die Substanz des Vermögens gegriffen werden, wenn die Mittel für die Deckung des Unterhalts sonst nicht ausreichen. Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zu diesen Umständen gehören die Bedeutung des anzugreifenden Vermögens, die Funktion und Zusammensetzung desselben sowie das Ausmass des Vermögensverzehrs, und zwar sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch der Dauer, aber auch das Verhalten, das zur Herabsetzung der Eigenversorgungskapazität geführt hat. Mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten ist es unzulässig, von einem Ehegatten zu verlangen, sein Vermögen anzugreifen, wenn dies nicht auch vom anderen verlangt wird, es sei denn, der andere habe kein Vermögen. Zum Verzehr infrage kommt in erster Linie liquides oder relativ einfach liquidierbares Vermögen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um Eigenguts- oder Errungenschaftsvermögen handelt. Stehen beide zur Verfügung, ist grundsätzlich zuerst auf die Errungenschaft zu greifen. Hingegen ist Vermögen, das nur schwer liquidierbar oder in die Familienwohnung investiert ist, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Klassischerweise gilt sodann ein Vermögensverzehr als zumutbar, wenn die Eheleute ihre (gegebenenfalls grosszügige) Lebenshaltung ganz oder teilweise aus ihrem Vermögen finanziert haben. Es gibt jedoch keinen vorbehaltlosen Anspruch auf Beibehaltung des zuletzt gemeinsam gelebten Standards. Dieser kann gegebenenfalls herabgesetzt werden (BGE 147 III 393 E. 6.1). Dies gilt insbesondere in Fällen, in welchen der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht. Dabei brechen die verfügbaren Mittel häufig ein, so dass der während der

- 43 - Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden kann und er auch bei fortgeführter Ehe sinken würde (BGer 5A_435/2011 vom 14. November 2011, E. 7.2). 10.7.2. Die Gesuchstellerin leitet aus dem Vermögensverzehr höhere Unterhaltsbeiträge ab, sodass sie behauptungs- und beweisbelastet ist (siehe Art. 8 ZGB). Sie behauptete vor Vorinstanz, nach bundesgerichtlicher Praxis sei ab einem fortgeschrittenen Alter das Vermögen anzuzehren, um Unterhaltskosten zu decken. Dabei gehe die Praxis von einem Vermögensverzehr von 10 % pro Jahr aus. Somit wäre es dem Gesuchsgegner zumutbar, jährlich Fr. 1.5 Mio. zu verbrauchen, was einem monatlichen Verzehr von mindestens Fr. 100'000.– entspreche (Prot. I, S. 17 f.). Der Gesuchsgegner wandte ein, es sei rechtlich falsch, dass ein Vermögensverzehr des Aktienwerts bis zur Scheidung zulässig sei. Das Vermögen sei während der Ehe nie verzehrt worden. Es sei auch kein verzehrbares Vermögen vorhanden. Es wäre sicherlich rechtlich auch unzulässig, den Gesuchsgegner zu verpflichten, die Aktien einer Gesellschaft, welche er bereits mehrere Jahre vor der Ehe besessen habe, zu veräussern. Sodann könne er diese Aktien auch nicht veräussern (Prot. I, S. 39). Die Gesuchstellerin führte daraufhin aus, selbstverständlich könnte der Gesuchsgegner sein Vermögen liquide machen; ihm gehöre das J._____ am G._____-weg, welches alleine rund Fr. 100 Mio. wert sei (Prot. I, S. 42). Der Gesuchsgegner bestritt, Eigentümer der Liegenschaft zu sein (Prot. I, S. 43). Die Frage der Liquidität des Vermögens ist umstritten. Die Gesuchstellerin hat nicht aufgezeigt, wie genau der Gesuchsgegner dieses liquidieren könnte. In der Berufungsantwort behauptet sie, er müsste weder die Aktien der D._____ AG noch die Liegenschaft G._____-weg 1/2 (welche der C._____ AG gehöre) verkaufen. Er könne beispielsweise jederzeit die Aktien belehnen oder die Hypothek auf der Liegenschaft erhöhen (Urk. 88 Rz. 239). Diese Vorbringen sind als Noven nicht zu berücksichtigen (E. II.1.3.). Abgesehen davon ist eine Belehnung gerade keine Liquidation, denn der Vermögenswert ist noch vorhanden. Die Gesuchstellerin hat sodann für ihre Behauptungen vor Vorinstanz nichts zum Beweis offeriert. Die Anrechnung scheitert somit bereits in tatsächlicher Hinsicht. Selbst wenn das Vermögen liquidierbar wäre, wäre vorliegend ein Vermögensverzehr nicht zumutbar. Unbestritten ist nämlich, dass während der

- 44 - Ehe kein Vermögen verzehrt wurde (die Anhäufung von Schulden ist kein Vermögensverzehr, denn dieses ist noch vorhanden; Prot. I, S. 39 und 42). Die Gesuchstellerin profitiert bereits davon, dass der Gesuchsgegner bis weit über sein Pensionsalter hinaus weiterarbeitete. Es kann nicht angehen, dass er im Ruhestand sein Vermögen verbraucht. Zudem ist das familienrechtliche Existenzminimum der Gesuchstellerin, in welchem grosszügige Wohnkosten berücksichtigt werden, gedeckt (E. II.19.). Und schliesslich bringt die Gesuchstellerin vor, es sei ihr vor der Scheidung angesichts der massiven Vermögensdifferenz nicht zumutbar, das (nota bene für die Altersvorsorge bestimmte) Guthaben der Säule 3a anzuzehren (Urk. 88 Rz. 136). Weshalb es sich hinsichtlich der Aktien anders verhalten sollte, leuchtet mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten nicht ein. Dies gilt umso mehr, als unbestritten blieb, dass der Gesuchsgegner di