Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE220021-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE220022-O Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin Dr. S. Janssen sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Aeberhard Beschluss und Urteil vom 18. März 2024 in Sachen A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufungen gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 3. Januar 2022 (EE210011-D)
- 2 - Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2 ff.; Urk. 6 Rz. 5; Urk. 9 Rz. 2): 1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt ist. 2. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2014, und D._____, geb. tt.mm.2016, seien für die weitere Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Der Gesuchsgegner sei zu berechtigen und zu verpflichten, die Kinder C._____ und D._____ wie folgt zu betreuen: ausserhalb der Kindergarten-/Schulferien in Wochen mit ungerader Wochenzahl von Freitag, 12.00 Uhr, bis Montag, Kindergarten-/Schulbeginn, wobei anzuordnen sei, dass für den Fall, dass das Wochenende auf Ostern fällt, die Betreuungsverantwortung bereits am Donnerstag vor Ostern, 12.00 Uhr, beginnt und bis Dienstag nach Ostern, Kindergarten-/Schulbeginn, dauert, und für den Fall, dass das Wochenende auf Pfingsten fällt, die Betreuungsverantwortung sich bis Dienstag nach Pfingsten, Kindergarten-/Schulbeginn, verlängert; jährlich vom 25. Dezember, 12.00 Uhr, bis 26. Dezember, 12.00 Uhr; jährlich während fünf Wochen der Kindergarten-/Schulferienwochen, wobei anzuordnen sei, dass die Feriendaten unter den Parteien mindestens drei Monate im Voraus abzusprechen sind und im Falle einer Nichteinigung das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien in den Jahren mit gerader Jahreszahl der Gesuchstellerin und in Jahren mit ungerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner zukommt, jedoch jede Partei berechtigt ist, in den Sommerferien mindestens zwei Wochen am Stück mit den Kindern Ferien zu verbringen und die Gesuchstellerin jedes Jahr die Kinder vom 24. Dezember, 12.00 Uhr, bis 25. Dezember, 12.00 Uhr, betreut. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien ein abweichendes oder weitergehendes Betreuungs- bzw. Ferienrecht unter altersgemässer Mitsprache der Kinder von Mal zu Mal unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Wohls aller Beteiligten gegenseitig vereinbaren können. 4. Materiell-rechtliche Auskunftsbegehren 4.1. Es sei der Gesuchsgegner gestützt auf Art. 170 ZGB und unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, innert einer kurzen, vom Gericht anzuberaumenden Frist, folgende Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zu edieren:
- 3 a) Geschäftsabschluss (Bilanz und Erfolgsrechnung) der Einzelunternehmung E._____ für das Jahr 2020 (so bald vorhanden); b) sämtliche Kontoblätter der Einzelunternehmung E._____ für die Zeit ab 1. Januar 2016 bis heute bzw. bis Entscheiddatum; c) lückenlose und detaillierte Auszüge zum auf den Gesuchsgegner lautenden Firmenkonto bei der Zürcher Kantonalbank, IBAN CH1, in welchen alle Zahlungsempfänger und Zahlungszwecke ersichtlich sind, für die Zeit ab 1. Januar 2016 bis heute bzw. bis Entscheiddatum; d) lückenlose und detaillierte Auszüge zu sämtlichen auf den Gesuchsgegner lautenden Konti, in welchen alle Zahlungsempfänger und Zahlungszwecke ersichtlich sind, jeweils für die Zeit ab 1. Januar 2018 bis 31. Oktober 2020 und jeweils mit Vollständigkeitserklärung des entsprechenden Finanzinstituts, insbesondere (aber nicht nur) von folgenden Konti: Zürcher Kantonalbank, Kontokorrent Fremdwährung, IBAN CH2; Zürcher Kantonalbank, Privatkonto, IBAN CH3; Zürcher Kantonalbank, Privatkonto, IBAN CH4. e) lückenlose Kreditkartenabrechnungen zu allen auf den Namen des Gesuchsgegners lautenden Kreditkartenkonti, jeweils für die Zeit ab 1. Januar 2018 bis 31. Oktober 2020 und jeweils mit Vollständigkeitserklärung der entsprechenden Kreditkartenfirma, insbesondere (aber nicht nur) von der Cembra Money Bank AG, Konto-Nr. 5. 4.2. Im Säumnisfall seien gestützt auf Art. 170 Abs. 2 ZGB die folgenden juristischen Personen gerichtlich zur Auskunftserteilung zu verpflichten: betreffend Antrag Ziff. 4.1. lit. c) und lit. d) die Zürcher Kantonalbank, Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich; betreffend Antrag Ziff. 4.1. lit. e) die Cembra Money Bank AG, Bändliweg 20, 8048 Zürich. 5. Es der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Sohn C._____ monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von wie folgt zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. November 2020 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens, unter dem Vorbehalt der abschliessenden Bezifferung nach Auskunftserteilung bzw. Edition der vom Gesuchsgegner zu edierenden Urkunden: CHF 2'900.00 zuzüglich allfälliger Familienzulagen als Barunterhalt; CHF 2'130.00 als Betreuungsunterhalt.
- 4 - 6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Sohn D._____ monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von wie folgt zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. November 2020 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens, unter dem Vorbehalt der abschliessenden Bezifferung nach Auskunftserteilung bzw. Edition der vom Gesuchsgegner zu edierenden Urkunden: CHF 2'760.00 zuzüglich allfälliger Familienzulagen als Barunterhalt; CHF 2'130.00 als Betreuungsunterhalt. 7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sie persönlich monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen unter dem Vorbehalt der abschliessenden Bezifferung nach Auskunftserteilung bzw. Edition der vom Gesuchsgegner zu edierenden Urkunden: CHF 4'170.00 rückwirkend ab 1. November 2020 bis 31. März 2021; CHF 5'170.00 vom 1. April 2021 bis 31. März 2022; CHF 4'170.00 ab 1. April 2022. Für den Fall, dass für die Kinder tiefere Unterhaltsbeiträge, als in Ziff. 5 und 6 des Eheschutzgesuchs vom 8. Februar 2021 beantragt, festgelegt werden sollten, sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, entsprechend höhere Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich zu bezahlen, und zwar im Betrag der Differenz zwischen CHF 14'090.00 pro Monat vom 1. November 2020 bis 31. März 2021, CHF 15'090.00 pro Monat vom 1. April 2021 bis 31. März 2022, CHF 14'090.00 pro Monat ab 1. April 2022, einerseits und den für die Kinder zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen (exkl. Familienzulagen) andererseits, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus, unter dem Vorbehalt der abschliessenden Bezifferung nach Auskunftserteilung bzw. Edition der vom Gesuchsgegner zu edierenden Urkunden. 8. Es sei der Gesuchsgegner zusätzlich zu verpflichten, ausserordentliche Kosten für die Kinder C._____ und D._____ (Kosten für kieferorthopädische Behandlungen, Kosten für schulische Fördermassnahmen etc.) nach Vorlage der entsprechenden Rechnungen zur Hälfte zu übernehmen, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, hierfür aufkommen. 9. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner an die für die Zeit ab 1. November 2020 rückwirkend festzusetzenden Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Gesuchstellerin bis
- 5 und mit heute (8. Februar 2021) den Betrag von insgesamt CHF 25'550.25 bezahlt hat. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Gesuchsgegners. des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 10 S. 2 f. und S. 11, Urk. 19 S. 1, Prot. I S. 4, S. 28 und S. 24; sinngemäss): 1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 1. November 2020 getrennt leben. 2. Die Obhut über die Kinder C._____ (3.4.2014) und D._____ (30.5.2016) kommt beiden Elternteilen gleichermassen zu. Die Betreuungsanteile der Mutter umfassen 50%, jene des Vaters 50%, wobei vorgesehen ist, die Betreuungsanteile wie folgt aufzuteilen: Montag bis Mittwochmittag sowie jedes zweite Wochenende (Samstag/Sonntag) beim Vater, restliche Zeit bei der Mutter. Ausser die Erwerbstätigkeit der Mutter würde eine andere Regelung nahelegen. 3. Falls der Elternteil, bei dem die Kinder leben, wegen Krankheit oder aus anderen wichtigen Gründen vorübergehend nicht in der Lage ist, die Betreuung der Kinder sicherzustellen, ist der andere Elternteil dafür besorgt. 4. Bezüglich Feiertage und Ferien geltend folgende Betreuungsregeln: Es kann auf die Betreuungsregelung von Ziff. 3 der Gesuchstellerin verwiesen werden. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien ein abweichendes oder weitergehendes Betreuungs- und Ferienrecht unter altersgemässer Mitsprache der Kinder von Mal zu Mal unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Wohls aller Beteiligten gegenseitig vereinbaren. 5. Grundsätzlich haben die Eltern alles was die Kinder betrifft gemeinsam zu regeln. Angelegenheiten, die alltäglich oder dringlich sind oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand erreichbar ist, entscheidet derjenige Elternteil, der die Kinder gerade betreut. 6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die beiden Kinder monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge für die Zeit ab 1. November 2020 von je CHF 750.00 zuzüglich allfälliger Familienzulagen als Barunterhalt zu bezahlen, wobei die Gesuchstellerin zu verpflichten ist, daraus sämtliche unabhängig von der aktuellen Betreuungssituation anfallende Kosten (wie Krankenkassenprämien etc.) zu bezahlen.
- 6 - 7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die beiden Kinder monatliche, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge für die Zeit ab 1. November 2020 von je CHF 500.00 für sich persönlich als Betreuungsunterhalt zu bezahlen. 8. Die Eltern seien zu verpflichten, ausserordentliche Kosten für die Kinder C._____ und D._____ (Kosten für kieferorthopädische Behandlung, schulische Fördermassnahmen etc.) je zur Hälfte zu tragen bzw. zu übernehmen, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, dafür aufkommen. 9. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgeger an die für die Zeit ab 1. November 2020 festzusetzenden Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Gesuchstellern den Betrag von insgesamt CHF 41'122.61 plus Fr. 2'400.–, welche am 24. März 2021 bezahlt wurden, bezahlt hat. 10. Soweit die Gesuchstellerin mehr oder anderes verlangt, seien ihre Begehren abzuweisen. 11. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% MWSt) zu Lasten der Gesuchstellerin. 12. Es sei die Klägerin dazu aufzufordern, Detailauszüge von sämtlichen ihrer Konti für die Zeit ab der Heirat bis zum 10. Juni 2021 zu edieren. 13. Es sei die Gütertrennung per 26. April 2021 anzuordnen. Urteil und Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 3. Januar 2022: (Urk. 38 S. 76 ff. = Urk. 41 S. 76 ff. = Urk. 54/41 S. 76 ff.) Es wird verfügt: 1. Das Auskunfts- und Editionsbegehren der Gesuchstellerin wird abgewiesen. 2. Das Auskunfts- und Editionsbegehren des Gesuchsgegners wird abgewiesen.
- 7 - Sodann wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind, und es wird davon Vormerk genommen, dass sie bereits seit dem 1. November 2020 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, geboren am tt.mm.2016 werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Sie haben ihren Wohnsitz am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchstellerin. 3. Die Parteien regeln die Betreuung der gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall soll Folgendes gelten: Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, C._____ und D._____ jeweils von Mittwoch, Schulschluss, bis Freitag, 18.00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende (ungerade Wochen) von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, Schulbeginn, auf eigene Kosten zu betreuen. Die Gesuchstellerin ist berechtigt und wird verpflichtet, C._____ und D._____ während der übrigen Zeit auf eigene Kosten zu betreuen. Die Parteien sind zudem berechtigt und werden verpflichtet, C._____ und D._____ je während der Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Parteien werden verpflichtet, sich über die Betreuung während den Ferien jeweils mindestens zwei Monate im Voraus abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, so kommt das Entscheidungsrecht in Jahren mit gerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner und in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin zu. Ausserdem ist die Gesuchstellerin berechtigt und wird verpflichtet, C._____ und D._____ in Jahren mit gerader Jahreszahl über Ostern (Karfreitag bis Ostermontag), am 24. Dezember und über Silvester sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Pfingsten (Pfingstsamstag bis Pfingstmontag) und am 25. Dezember auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
- 8 - Der Gesuchsgegner ist berechtigt und wird verpflichtet, C._____ und D._____ in Jahren mit ungerader Jahreszahl über Ostern (Karfreitag bis Ostermontag), am 24. Dezember und über Silvester sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl über Pfingsten (Pfingstsamstag bis Pfingstmontag) und am 25. Dezember auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der gemeinsamen Kinder monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familien- bzw. Ausbildungszulagen) wie folgt zu bezahlen: Phase I (rückwirkend ab 1. November 2020 bis 31. Januar 2021) Fr. 4'719.– (davon Fr. 3'461.– Betreuungsunterhalt, Fr. 807.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 451.– Überschussanteil) für D._____; Fr. 1'258.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt, Fr. 807.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 451.– Überschussanteil) für C._____. Phase II (rückwirkend ab 1. Februar 2021 bis 30. Juni 2022) Fr. 4'412.– (davon Fr. 3'311.– Betreuungsunterhalt, Fr. 757.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 344.– Überschussanteil) für D._____; Fr. 1'101.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt, Fr. 757.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 344.– Überschussanteil) für C._____. Phase III (ab 1. Juli 2022) Fr. 2'331.– (davon Fr. 1'119.– Betreuungsunterhalt, Fr. 787.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 425.– Überschussanteil) für D._____; Fr. 1'212.– (davon Fr. 0.– Betreuungsunterhalt, Fr. 787.– Barunterhalt abzüglich Kinderzulagen, Fr. 425.– Überschussanteil) für C._____.
- 9 - 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats: Phase I (rückwirkend ab 1. November 2020 bis 31. Januar 2021): Fr. 1'801.– Phase II (rückwirkend ab 1. Februar 2021 bis 30. Juni 2022: Fr. 1'370.– Phase III (ab 1. Juli 2022): Fr. 1'698.– 6. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner an die für die Zeit ab 1. November 2020 rückwirkend festgelegten Unterhaltsbeiträge bis und mit August 2021 den Betrag von Fr. 64'155.– bezahlt hat. 7. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin die Kosten der gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ für Krankenkasse KVG und VVG und zusätzliche Gesundheitskosten für die Dauer der Phasen I bis III von der Gesuchstellerin übernommen werden. 8. Die folgenden finanziellen Grundlagen liegen den Unterhaltszahlungen gemäss den vorstehenden Ziff. 4 bis 7 zugrunde: a) Einkommen (pro Monat, netto): Phase I - Gesuchstellerin (nicht erwerbstätig): Fr. 0.– - Gesuchsgegner (100% selbständig erwerbstätig): Fr. 20'166.– - C._____ (Familienzulagen): Fr. 200.– - D._____ (Familienzulagen): Fr. 200.– Phase II - Gesuchstellerin (nicht erwerbstätig): Fr. 0.– - Gesuchsgegner (100% selbständig erwerbstätig): Fr. 17'466.– - C._____ (Familienzulagen): Fr. 200.– - D._____ (Familienzulagen): Fr. 200.– Phase III - Gesuchstellerin (60%-Pensum): Fr. 2'656.– - Gesuchsgegner (100% selbständig erwerbstätig): Fr. 17'466.– - C._____ (Familienzulagen): Fr. 200.–
- 10 - - D._____ (Familienzulagen): Fr. 200.– b) Bedarf (pro Monat): Phase I - Gesuchstellerin: Fr. 3'444.– - Gesuchsgegner Fr. 5'030.– - C._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'535.– - D._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'535.– Phase II - Gesuchstellerin: Fr. 3'294.– - Gesuchsgegner Fr. 4'730.– - C._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'485.– - D._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'485.– Phase III - Gesuchstellerin: Fr. 3'758.– - Gesuchsgegner Fr. 5'230.– - C._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'515.– - D._____ (davon Fr. 528.– beim Gesuchsgegner): Fr. 1'515.– 9. Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als Fr. 300.– pro Ausgabeposition; z.B. Zahnkorrekturen, Kosten für schulische Fördermassnahmen, Schullager etc.) übernehmen die Parteien je zur Hälfte, soweit nicht Dritte, insbesondere Versicherungen, für diese Kosten aufkommen. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Parteien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt die veranlassende Partei die entsprechende Ausgabe einstweilen allein. Die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten. 10. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Anordnung der Gütertrennung wird abgewiesen. 11. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'000.– festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
- 11 - 13. [Schriftliche Mitteilung] 14. [Rechtsmittel] 15. [Rechtsmittel] Berufungsanträge der Erstberufung: der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 40 S. 2 ff.): "1. Es sei Dispositiv Ziff. 4 des Urteils aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt und der Erziehung der gemeinsamen Kinder die nachfolgenden monatlichen, im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen: rückwirkend ab 1. November 2020 bis 31. Januar 2022: CHF 6'538.00 (davon CHF 4'251.00 Betreuungsunterhalt, CHF 1'287.00 Barunterhalt nach Abzug der Kinderzulage, CHF 1'000.00 Überschussanteil) für D._____; CHF 2'287.00 (davon CHF 1'287.00 Barunterhalt nach Abzug der Kinderzulage, CHF 1'000.00 Überschussanteil) für C._____. ab 1. Februar 2022: CHF 3'165.00 (davon CHF 1'578.00 Betreuungsunterhalt, CHF 1'087.00 Barunterhalt nach Abzug der Kinderzulage, CHF 500.00 Überschussanteil) für D._____; CHF 1'587.00 (davon CHF 1'087.00 Barunterhalt nach Abzug der Kinderzulage, CHF 500.00 Überschussanteil) für C._____. 2. Es sei Dispositiv Ziff. 5 des Urteils aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 4'000.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab 1. November 2020 jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats. Für den Fall, dass für die Kinder tiefere Unterhaltsbeiträge, als in Ziff. 1 beantragt, festgelegt werden sollten, sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, entsprechend höhere Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin persönlich zu bezahlen, und zwar im Betrag der Differenz zwischen - CHF 12'825.00 in der Zeit ab dem 1. November 2020 bis 31. Januar 2022, - CHF 8'752.00 in der Zeit ab dem 1. Februar 2022,
- 12 einerseits und den für die Kinder zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen (exkl. Familienzulagen) andererseits, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats im Voraus. 3. Es sei Dispositiv Ziff. 8 des Urteils aufzuheben und es seien die finanziellen Grundlagen, welche die Berufungsinstanz der Unterhaltsberechnung zugrunde legt, festzuhalten, bzw. den Rügen der Berufungsklägerin folgend: a) Einkommen (pro Monat, netto): vom 1. November 2020 bis 31. Januar 2021: - Berufungsklägerin CHF 0.00 - Berufungsbeklagter CHF 27'359.00 - C._____ CHF 200.00 - D._____ CHF 200.00 vom 1. Februar 2021 bis 31. Januar 2022: - Berufungsklägerin CHF 0.00 - Berufungsbeklagter CHF 24'659.00 - C._____ CHF 200.00 - D._____ CHF 200.00 ab 1. Februar 2022: - Berufungsklägerin CHF 2'972.00 - Berufungsbeklagter CHF 24'659.00 - C._____ CHF 200.00 - D._____ CHF 200.00 b) Familienrechtliches Existenzminimum (pro Monat): vom 1. November 2020 bis 31. Januar 2021: - Berufungsklägerin CHF 4'251.00 - Berufungsbeklagter CHF 5'064.00 - C._____ CHF 1'487.00 - D._____ CHF 1'487.00 vom 1. Februar 2021 bis 31. Januar 2022: - Berufungsklägerin CHF 4'251.00 - Berufungsbeklagter CHF 4'064.00 - C._____ CHF 1'487.00
- 13 - - D._____ CHF 1'487.00 ab 1. Februar 2022: - Berufungsklägerin CHF 4'550.00 - Berufungsbeklagter CHF 4'953.00 - C._____ (davon CHF 393.00 beim Berufungsbeklagten) CHF 1'680.00 - D._____ (davon CHF 393.00 beim Berufungsbeklagten) CHF 1'680.00 4. Für den Fall, dass die Berufungsinstanz der Auffassung sein sollte, dass die Unterhaltsbeiträge nach der einstufig-konkreten Methode zu berechnen seien, sei Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung aufzuheben und der Berufungsbeklagte gestützt auf Art 170 ZGB und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, innert einer kurzen, vom Gericht anzuberaumenden Frist, folgende Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zu edieren: a) sämtliche Kontoblätter zum Konto "… Privat" der Buchhaltung der Einzelunternehmung E._____ für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 sowie vom 1. Januar 2021 bis heute bzw. bis Entscheiddatum; b) lückenlose und detaillierte Auszüge zum auf den Berufungsbeklagten lautenden Firmenkonto bei der Zürcher Kantonalbank, IBAN CH1, in welchen alle Zahlungsempfänger und Zahlungszwecke ersichtlich sind, für die Zeit ab Januar 2016 bis 31. Oktober 2020; c) lückenlose Kreditkartenabrechnungen zu allen auf den Namen des Berufungsbeklagten lautenden Kreditkartenkonti, jeweils für die Zeit ab 1. Januar 2018 bis 31. Oktober 2020 und jeweils mit Vollständigkeitserklärung der entsprechenden Kreditkartenfirma, insbesondere (aber nicht nur) von der Cembra Money Bank AG, Konto-Nr. 5. Über den Antrag Ziff. 4 sei in Form eines Teilentscheids zu entscheiden und es sei der Berufungsklägerin nach Vorliegen der edierten Urkunden die Gelegenheit einzuräumen, ihre Behauptungen weiter zu substantiieren sowie ihre Anträge betreffend Unterhaltsbeiträge abschliessend zu beziffern. Im Säumnisfall seien gestützt auf Art. 170 Abs. 2 ZGB die folgenden juristischen Personen gerichtlich zur Auskunftserteilung zu verpflichten:
- 14 - - betreffend vorstehender Antrag Ziff. 4 lit. b) die Zürcher Kantonalbank, Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich; - betreffend vorstehender Antrag Ziff. 4 lit. c) die Cembra Money Bank AG, Bändliweg 20, 8048 Zürich. 5. Eventualiter in Bezug auf die vorstehenden Anträge Ziff. 1 bis 4 seien Dispositiv Ziff. 1 der Verfügung sowie Dispositiv Ziff. 4, 5 und 8 des Urteils aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsbeklagten." des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 49 S. 2): "1. Die Berufung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% MWSt) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin." Berufungsanträge der Zweitberufung: des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 54/40 S. 2): "1. Ziffern 4, 5 und 8 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelrichter, vom 3. Januar 2022 seien aufzuheben. 2. In Gutheissung der Berufung seien die angefochtenen Bestimmungen des Dispositivs durch folgende zu ersetzen: "4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der gemeinsamen Kinder monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin wie folgt zu bezahlen ab 1. November 2020: Für C._____ und D._____ je CHF 1'250.00 (Bar- und Betreuungsunterhalt)" 5. (Ersatzlos aufzuheben) 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% MWSt) zu Lasten der Gesuchstellerin/Berufungsbeklagten." der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 54/47 S. 2): "Es sei die Berufung des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen;
- 15 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2014, und D._____, geboren am tt.mm.2016. Seit 1. November 2020 leben die Parteien getrennt (Urk. 41 Dispositiv-Ziffer 1). 2.1. Mit Eingabe vom 8. Februar 2021 machte die Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz hängig (Urk. 1). Hinsichtlich der Prozessgeschichte vor Vorinstanz kann auf den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 38 S. 7 ff. = Urk. 41 S. 7 ff. = Urk. 54/41 S. 7 ff.). Dieser erging am 3. Januar 2022 in begründeter Form (Urk. 41). 2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben beide Parteien fristgerecht (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Urk. 39/1-2, Urk. 40 und Urk. 54/40) Berufung und stellten die eingangs wiedergegebenen Anträge. Es wurden zwei Verfahren mit den Geschäfts-Nummern LE220021-O und LE220022-O angelegt. Mit Verfügungen vom 7. und 13. April 2022 wurde den Parteien jeweils Frist angesetzt, um den Kostenvorschuss in Höhe von je Fr. 6'000.– zu leisten (Urk. 45 und Urk. 54/44). Die Kostenvorschüsse wurden innert Frist geleistet (angeheftete Rückscheine zu Urk. 45 und Urk. 54/44 sowie Urk. 46 und Urk. 54/45), worauf den Parteien mit Verfügungen vom 16. Mai 2022 jeweils Frist angesetzt wurde, um die Berufungsantworten einzureichen (Urk. 47 und Urk. 54/46). Beide Berufungsantworten wurden rechtzeitig erstattet (angeheftete Rückscheine zu Urk. 47 und zu Urk. 54/46 sowie Urk. 49 und Urk. 54/47), worauf die Verfahren mit Beschlüssen vom 4. Juli 2022 unter der Geschäfts-Nr. LE220021-O vereinigt wurden und das Berufungsverfahren mit der Geschäfts-Nr. LE220022-O als dadurch erledigt abgeschrieben wurde. Gleichzeitig wurden die Berufungsantwortschriften der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt und wurde die Gesuchstellerin zudem aufgefordert, zum Editionsbegehren des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberu-
- 16 fungsklägers (fortan Gesuchsgegner) Stellung zu nehmen (Urk. 54/51 und Urk. 55 f.). In der Zwischenzeit ersuchte der Gesuchsgegner um Fristerstreckung bzw. Ansetzung einer Frist zur Ausübung des Replikrechts (Urk. 57). Dem Begehren wurde mit Verfügung vom 15. Juli 2022 nachgekommen (Urk. 58). Mit Verfügung vom 29. August 2022 wurden die Stellungnahmen (Urk. 60 und Urk. 63) der jeweiligen Gegenpartei zugestellt und wurde ihnen Frist angesetzt, um zu den neu eingereichten Unterlagen und neu aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen (Urk. 66). Nach deren Eingang wurde mit Beschluss vom 24. November 2022 über die Editionsbegehren der Parteien entschieden. Der Gesuchstellerin wurde Frist angesetzt, um den Auszug ihres Firmenkontos bei der ZKB (Konto Nr. 6) seit 1. Januar 2021 bis 24. November 2022 einzureichen, dem Gesuchsgegner für die Einreichung von Zahlungsbelegen, insbesondere Bankauszügen, betreffend die Mietzinszahlungen seiner Geschäftsliegenschaft ab Januar 2022 bis 24. November 2022. Im Übrigen wurden die Editionsbegehren als gegenstandslos geworden abgeschrieben bzw. abgewiesen (Urk. 75 S. 7). Nach Einreichung der einzureichenden Unterlagen samt erläuternden Begleitschreiben und weiteren Unterlagen wurden diese den Parteien zugestellt und wurde ihnen Frist zur Stellungnahme eingeräumt (Urk. 75 ff.). Es folgten weitere Eingaben der Parteien (Urk. 84, Urk. 86, Urk. 91 f., Urk. 96 und Urk. 99). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 wurde dem Gesuchsgegner die Noveneingabe der Gesuchstellerin vom 4. Dezember 2023 zur freigestellten Stellungnahme mit dem Hinweis zugestellt, dass sich das Verfahren hernach als spruchreif erweisen werde (Urk. 102). Nach Eingang der freigestellten Stellungnahme (Urk. 104) wurde den Parteien mit Verfügung vom 19. Januar 2024 wie angekündigt die Spruchreife und der Übergang des Verfahrens in die Urteilsberatung angezeigt (Urk. 107), worauf eine erneute Eingabe des Gesuchsgegners folgte (Urk. 108). Aus den letzten beiden Eingaben des Gesuchsgegners ergibt sich nichts Entscheidrelevantes, weshalb es sich im Sinne der beförderlichen Verfahrensführung rechtfertigt, diese der Gesuchstellerin mit vorliegendem Entscheid zukommen zu lassen. 2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 17 - II. Prozessuales 1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung und die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3, 6 und 7 sowie 9 und 10 des Urteils vom 3. Januar 2022 (Urk. 40 S. 2 ff. und Urk. 54/40 S. 2). Diese Ziffern sind somit in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Bezüglich Dispositiv-Ziffern 11 und 12 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) erfolgt keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (Art. 318 Abs. 3 ZPO). 2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; siehe BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 3. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – statuiert Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO den Untersuchungsund Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien zudem im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen; Art. 317 Abs. 1 ZPO kommt nicht zum Tragen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; BGer 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021, E. 2.2).
- 18 - III. Materielles 1. Berechnungsmethode 1.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass sich die Parteien in ihrer Argumentation offensichtlich auf unterschiedliche Methoden der Unterhaltsberechnung abgestützt hätten. Die Gesuchstellerin habe die Anwendung der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung beantragt. Der Gesuchsgegner dahingegen habe – wenn auch nicht unmissverständlich – für die Anwendung der einstufigen Berechnungsmethode plädiert. Zur Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen aller Art sei gemäss jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich schweizweit die zweistufige Methode heranzuziehen. Mithin könne das Gericht nur dann von der Anwendung der zweistufigen Methode absehen, wenn diese im Einzelfall sinnlos wäre. In casu sei nicht erkennbar, aus welchem Grund eine Abweichung von der Standardmethode angezeigt wäre. Mit Blick auf die Uneinigkeit der Parteien betreffend das finanzielle Niveau der ehelichen Lebensführung sowie auf die ohnehin schwierige Trennung von privatem und geschäftlichem Aufwand bei selbstständig Erwerbstätigen scheine ein Rückgriff auf die zweistufige Methode vielmehr geradezu geboten, da diese die Unterhaltsberechnung im Vergleich zur einstufigen Methode tendenziell erleichtere, was im vorliegenden summarischen Verfahren durchaus erwünscht sei. Überdies lasse das Bundesgericht die Anwendung der zweistufigen Methode auch bei sehr guten finanziellen Verhältnissen zu. Folglich sei die zweistufige Methode anzuwenden. Allfälligen Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls – z.B. eine erhebliche Sparquote – würden praxisgemäss bei der Überschussverteilung berücksichtigt (Urk. 41 S. 22 f.). 1.2. Die Gesuchstellerin geht auch im Berufungsverfahren von der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung aus. Sie stellt für den Fall, dass das hiesige Gericht wider Erwarten der Auffassung sein sollte, die Unterhaltsbeiträge nach der einstufigen Methode zu berechnen, diverse Editionsbegehren (Urk. 40 S. 4 und Rz. 39). 1.3. Der Gesuchsgegner moniert, bei den von der Vorinstanz angenommenen Einkommen müsse die einstufige Berechnung zur Anwendung kommen. Der Ge-
- 19 suchsgegner halte an seinen in seiner Berufung offerierten Beträgen fest, die er angesichts der tatsächlichen Situation und des von den Parteien gelebten Standards sowie der Eigenversorgungspflichten der Gesuchstellerin für angemessen halte (Urk. 49 S. 22). 1.4. In besonderen Situationen, namentlich bei aussergewöhnlich guten Verhältnissen, kann gemäss Bundesgericht von der zweistufigen Methode mit Überschussverteilung abgewichen oder auch ganz von einer konkreten Rechnung abgesehen werden (BGE 147 III 265 E. 6.6). Die Parteien befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen. Aussergewöhnlich gute Verhältnisse liegen aber nicht vor, weshalb sich die Anwendung der einstufigen Methode nicht aufdrängt. Die Methodenwahl der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz stützte ihre Methodenwahl zudem nicht nur auf die finanziellen Verhältnisse der Parteien. Auf die weiteren Argumente ging der Gesuchsgegner nicht ein. Er kam somit auch seiner Rügeobliegenheit (vgl. E. II.2) nicht nach. Da die zweistufige Methode mit Überschussverteilung angewendet wird, fällt das als Eventualbegehren entgegenzunehmende Rechtsbegehren Ziff. 4 der Erstberufung (Urk. 40 S. 4) dahin. 2. Betreuungsumfang des Gesuchsgegners vom 1. November 2020 bis 31. Januar 2022 2.1. Zum Betreuungsumfang des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz, es sei als erstellt zu betrachten, dass bislang hauptsächlich die Gesuchstellerin für die Betreuung der gemeinsamen Kinder verantwortlich gezeichnet habe (Urk. 41 S. 14). Der Umstand, dass der Gesuchsgegner die Kinder vor der Trennung nicht im selben Umfang betreut habe wie die Gesuchstellerin, falle nicht schwer ins Gewicht (Urk. 41 S. 15). Das Gericht erachte es als erstellt, dass die Gesuchstellerin bis vor der Trennung als Hauptbezugsperson der beiden Kinder fungiert habe, womit eine neuerdings alternierende Betreuung für die Kinder zweifellos eine Umstellung bedeute (Urk. 41 S. 17). Zum Grundbetrag in Phase I (1. November 2020 bis 31. Januar 2021) hielt die Vorinstanz sodann fest, es sei zu berücksichtigen, dass die Kinder unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen seien, wobei die Parteien die Kinder zu je 50 % betreuen würden (Urk. 41 S. 25). Bei den Fremdbetreuungskosten in Phase I wies die Vorinstanz erneut darauf hin, dass dem Ge-
- 20 suchsgegner mit diesem Urteil ein Betreuungsanteil von 50 % zugesprochen werde (Urk. 41 S. 33). Anlässlich der Parteibefragung vom 26. April 2021 habe der Gesuchsgegner erklärt, er sei in seinem Einzelunternehmen zu einem Pensum von 100 % beschäftigt (Urk. 41 S. 46). Bei der Überschussverteilung in Phase I führte die Vorinstanz schliesslich aus, dass der Gesuchsgegner trotz seines Pensums von 100 % – wenn auch auf eigenes Begehren hin – einen grossen Teil der Kinderbetreuung übernehme, weil das Gericht die alternierende Obhut mit hälftigen Betreuungsanteilen anordne (Urk. 41 Rz. 60). 2.2. Die Gesuchstellerin macht geltend, die Kinder hätten vom 1. November 2020 bis 31. Januar 2022 unter ihrer alleinigen Obhut gestanden (Urk. 40 Rz. 7 und Urk. 54/47 Rz. 29). Der Gesuchsgegner habe im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass er die Kinder lediglich jedes zweite Wochenende und vereinzelt zusätzlich betreut habe. Die Kinder seien nur teilweise und nur in Wochen, in denen der Gesuchsgegner kein Betreuungswochenende gehabt habe, am Donnerstagabend inklusive Übernachtung beim Gesuchsgegner gewesen. Auch in seiner eigenen Berufung habe der Gesuchsgegner ausgeführt, dass die Parteien erst per Februar 2022 die vom Gericht angeordnete Obhutsteilung vollzogen hätten. Dementsprechend habe er auch erst ab Februar 2022 eine tiefere Ansetzung seines Einkommens verlangt (Urk. 40 Rz. 7 und Urk. 60 Rz. 6). Die Obhuts- und Betreuungsanteile seien vor Vorinstanz sehr strittig gewesen, weil die Betreuungsanteile seit der Trennung dem Gesuchsgegner zu wenig gewesen seien. Auch die Vorinstanz habe geschrieben, dass dem Gesuchsgegner "mit diesem Urteil ein Betreuungsanteil von 50 % zugesprochen wird". Erst seit Februar 2022 würden die Parteien eine alternierende Obhut mit hälftigen Betreuungsanteilen beider Eltern gemäss vorinstanzlichem Urteil leben, weil die Gesuchstellerin per 1. Februar 2022 eine Arbeitsstelle angetreten, den Gesuchsgegner im Januar 2022 darüber informiert und in die alternierende Obhut eingewilligt habe (Urk. 40 Rz. 7). Bei den Aufzeichnungen des Gesuchsgegners (Urk. 65/5) handle es sich um reine Parteibehauptungen, die falsch seien und im Widerspruch zu seinen früheren Ausführungen und Aussagen anlässlich der Parteibefragung stehen würden (Urk. 67 Rz. 11). Urk. 11/8 sei ein einseitig entworfener Betreuungsvorschlag des Gesuchsgegners, den sie abgelehnt habe (Urk. 60 Rz. 6).
- 21 - 2.3. In der Erstberufungsantwort bestreitet der Gesuchsgegner, dass er in Phase I nicht bereits in weitgehendem Umfang Betreuungsaufgaben wahrgenommen habe. Von wenigen Ausnahmen abgesehen habe er die Kinder stets von Donnerstag (nach Schulschluss) bis Freitagabend betreut, wobei alle 14 Tage die Betreuung auch die Wochenenden bis Montag (Schulbeginn) umfasst habe. Wie der vor Vorinstanz aufgelegte Betreuungsplan der Parteien (Urk. 11/8) zeige, seien sich die Parteien auch zu Beginn der Phase I einig gewesen, dass die Betreuung der Kinder durch den Gesuchsgegner im Umfang von 50 % erfolge (Urk. 49 S. 3 f. und Urk. 71 S. 3). Die von der Gesuchstellerin angesprochene Uneinigkeit habe sich erst nachträglich ergeben, als die Gesuchstellerin plötzlich darauf bestanden habe, dass sie nicht nur ad hoc entscheiden wolle, wann die Kinder zusätzlich zur Zeit von Donnerstag bis Freitag beim Gesuchsgegner seien, sondern die Kinder aus nicht nachvollziehbaren Gründen einen Mittagstisch am Mittwoch hätten besuchen sollen, anstatt beim Gesuchsgegner zu essen, der ohnehin für sich gekocht habe (Urk. 49 S. 3 f.). Erst im Laufe des Prozesses vor Vorinstanz habe sich die Gesuchstellerin nicht mehr an den Betreuungsplan halten wollen und gegen den ausdrücklichen Willen der Kinder deren Zeit beim Gesuchsgegner reduziert (Urk. 71 S. 3). Der Gesuchsgegner habe seit der Trennung der Parteien per 1. November 2020 in seiner Agenda jeweils festgehalten, wann die Kinder von ihm betreut worden seien (Urk. 63 S. 11). 2.4. Im Gesuch um Eheschutzmassnahmen vom 8. Februar 2021 schrieb die Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner habe die Kinder jeweils ausserhalb der Kindergarten-/Schulferien in Wochen mit ungerader Wochenzahl von Freitag, 12.00 Uhr, bis Montag, Kindergarten-/Schulbeginn, und in Wochen ohne Wochenendbesuchsrecht manchmal an einem weiteren Abend ab 18.30 Uhr inklusive Übernachtung sowie während fünf Wochen Ferien betreut (Urk. 1 S. 2 und Rz. 9). Anlässlich der Parteibefragung vom 26. April 2021 erklärte die Gesuchstellerin, die Kinder seien an jedem zweiten Wochenende und unter der Woche nur ab und zu zum Gesuchsgegner gegangen (Prot. I S. 19). Der Gesuchsgegner führte in der Stellungnahme vom 26. April 2021 aus, auf Wunsch der Gesuchstellerin habe er ihr einen schriftlichen Vorschlag (Urk. 11/8) unterbreitet, wie die Betreuung aufgeteilt werden könne (Urk. 10 S. 8). Mit Bezug der eigenen Wohnung habe die Ge-
- 22 suchstellerin wegen finanzieller Motive dem Gesuchsgegner und den Kindern nur noch ein minimales Besuchsrecht zugestehen wollen (Urk. 10 S. 9). Der Gesuchsgegner sei willens und in der Lage, die beiden Kinder im Umfang von rund 50 % zu betreuen, wie dies die Parteien besprochen hätten (Urk. 10 S. 10). Zum Betreuungsplan habe die Gesuchstellerin erklärt, dass sie damit nicht einverstanden sei, sondern nur mit einer Betreuung durch den Gesuchsgegner ab Freitagmittag jedes zweite Wochenende (Prot. I S. 12). Der Gesuchsgegner bestätigte anlässlich der Parteibefragung vom 26. April 2021, dass die Gesuchstellerin mit einer hälftigen Betreuung nicht einverstanden gewesen sei (Prot. I S. 22). Er habe die Kinder auch jetzt ab und zu bei sich und könne die Arbeitslast auch auf das Wochenende legen (Prot. I S. 23). Aus diesen Behauptungen und Parteibefragungen geht eindeutig hervor, dass sich die Parteien über die Betreuung der Kinder durch den Gesuchsgegner nicht einig waren. Der Betreuungsvorschlag (Urk. 11/8) blieb ein Vorschlag, der nicht umgesetzt wurde. Die nun eingereichte Tabelle des Gesuchsgegners (Urk. 65/5) steht im Widerspruch zu seiner Aussage, dass er die Kinder "ab und zu" bei sich gehabt habe. Zudem liess er ausführen, die Parteien hätten es geschafft, weiterhin gemeinsam mit den Kindern Zeit zu verbringen, z.B. am 6., 23. und 31. Dezember 2020, 31. Januar 2021, 22. und 28. März 2021 sowie 3. und 6. April 2021 (Urk. 10 S. 5). In der Tabelle des Gesuchsgegners wurden diese Tage überwiegend als seine angebliche Betreuungszeit eingezeichnet (Urk. 65/5). Die Tabelle erweist sich insgesamt als unglaubhaft. Der Gesuchsgegner verstrickt sich in Widersprüche beim Versuch, eine hälftige Betreuung darzulegen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass seine Betreuungsanteile bis zum 31. Januar 2022 einem gerichtsüblichen Besuchsrecht entsprachen und die Kinder unter der alleinigen Obhut der Gesuchstellerin standen (vgl. Andrea Büchler/Sandro Clausen, Das "gerichtsübliche" Besuchsrecht, in: FamPra.ch 2020, S. 535 ff., S. 540 ff.). 3. Umfang der Erwerbstätigkeit 3.1. Die Vorinstanz ging in allen drei Phasen von einem 100%-Pensum des Gesuchsgegners aus, ohne dies näher zu begründen (Urk. 41 S. 46, S. 64, S. 69 und S. 78 f.). Zum Pensum der Gesuchstellerin erwog die Vorinstanz, mit Blick auf die günstigen finanziellen Verhältnisse und da die Gesuchstellerin während Jahren
- 23 hauptsächlich für die Kinderbetreuung verantwortlich gezeichnet habe, scheine es angemessen, der Gesuchstellerin eine Übergangsfrist zu gewähren, in der sie nicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet sei und ihr folglich auch kein hypothetisches Einkommen angerechnet werde. Wegen der günstigen finanziellen Verhältnisse sei diese Übergangsfrist lange zu bemessen, zumal die Gesuchstellerin dem Gericht anlässlich der Parteibefragung vom 26. April 2021 glaubhaft mitgeteilt habe, dass sie für ihre Zusatzausbildung im Marketingbereich ab April 2021 ca. 24 bis 25 Stunden in der Woche aufwenden werde (Urk. 41 S. 41 f.). Nach Abschluss der Zusatzausbildung Ende Juni 2022 sei angezeigt, dass die Gesuchstellerin eine Erwerbstätigkeit aufnehme und ihr ein – gegebenenfalls hypothetisches – Einkommen angerechnet werde (Urk. 41 S. 43). Vorliegend rechtfertige sich eine leichte Abweichung vom Schulstufenmodell, da sich die Parteien die Kinderbetreuung hälftig aufteilten und die Gesuchstellerin somit nicht als hauptbetreuender Elternteil zu qualifizieren sei. Folglich sei es angemessen, der Gesuchstellerin ein Pensum von 60 % nach Abschluss der zusätzlichen Ausbildung zuzumuten (Urk. 41 S. 44). 3.2. Der Gesuchsgegner rügt in der Zweitberufung, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb es der Gesuchstellerin zustehen solle, von August 2019 (Einschulung des jüngsten Kindes) bis Juni 2022 keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen, nachdem sie eine solche bereits im Februar 2019 aus eigenem Antrieb begonnen habe und damals nur die Corona-Massnahmen zu einem Unterbruch geführt hätten. Zwischen den Parteien sei immer klar gewesen, dass die Gesuchstellerin wieder eine 50%-Tätigkeit in ihrem Beruf aufnehme. Die Gesuchstellerin sei auch vor Vorinstanz in den Verhandlungen darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie aufgrund des Schulstufenmodells unverzüglich eine Eigenversorgung aufbauen müsse (Urk. 54/40 S. 21 f.). Im Hinblick auf die Verhandlung vor Vorinstanz habe sich die Gesuchstellerin plötzlich angeblich für einen (Fern-)Kurs eingeschrieben, der Basis für eine berufliche Neuorientierung im "Fernmarketing" sein solle. Völlig unverständlicherweise wolle die Vorinstanz ein derart missbräuchliches Verhalten noch unterstützen. Die Vorinstanz setze sich selber in Widerspruch, indem sie einerseits ein (zu tiefes) hypothetisches Einkommen der Gesuchstellerin in ihrem angestammten Beruf berechne, sie aber gleichwohl von einer Erwerbstätigkeit ent-
- 24 binde, bis dieser angebliche Kurs abgeschlossen sei (Urk. 54/40 S. 23). Der Gesuchstellerin sei ab Januar 2022 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (Urk. 54/40 S. 24). Weiter hätten die Parteien die Obhutsteilung per Februar 2022 bereits vollzogen. Der Gesuchsgegner betreue die beiden Kinder sogar in grösserem Umfang, nämlich von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen, Schulbeginn (Urk. 54/40 S. 20). Entsprechend sei das Einkommen des Gesuchsgegners ab Februar 2022 ohnehin um mindestens 20 % tiefer anzusetzen, was die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe. Es sei Willkür, dem Gesuchsgegner ein 100%-Pensum aufzuzwingen, der Gesuchstellerin mit gleichem oder sogar geringerem Betreuungsanteil aber nur ein solches von 60 % (Urk. 54/40 S. 21). Der Gesuchsgegner argumentierte in der Erstberufungsantwort sodann, dass er bei einer Betreuung der Kinder im Umfang von über 50 % auch Anspruch darauf habe, das gleiche Jobpensum wie die Gesuchstellerin zu erfüllen (Urk. 49 S. 14 und S. 16). Auch wenn der Gesuchsgegner flexibel in der Zeiteinteilung sei und am Wochenende Arbeiten verrichten könne, heisse dies nicht, dass er nebst der Kinderbetreuung nicht auch Anspruch auf Freizeit habe, wie sie von der Gesuchstellerin beansprucht werde. Alles andere wäre eine unhaltbare Ungleichbehandlung der Parteien (Urk. 49 S. 15 und Urk. 63 S. 12). Die Gesuchstellerin versuche, die Aussagen des Gesuchsgegners zu verdrehen. Seine Aussagen hätten sich offenkundig auf die Situation während des Zusammenlebens der Parteien bezogen, denn er habe darauf hingewiesen, trotz eines 100%-Jobs dank der Nähe seines Betriebs zum Wohnort mit den Kindern auch während des Tages zusammen gewesen zu sein, v.a. für alle Essenszeiten (Urk. 63 S. 11). Der Gesuchsgegner habe die Diskussion über die Koordination von Arbeit und Kinderbetreuung immer nur so aufgefasst, dass es um die Flexibilität bei der Einteilung bzw. Zuteilung der Betreuungstage gehe. Dabei sei es darum gegangen, dass er seinen Beruf auch an Wochenenden ausüben könne. Er habe ganz bestimmt nicht erklärt, er wolle und könne 100 % arbeiten und die Kinder noch 50 % betreuen (Urk. 71 S. 12). 3.3. Die Gesuchstellerin entgegnet, die Behauptungen des Gesuchsgegners, wonach zwischen den Parteien klar und es ihr Wunsch gewesen sei, wieder eine 50%-Tätigkeit in ihrem gelernten Beruf aufzunehmen, seien falsch und bestritten.
- 25 - Die vom Gesuchsgegner erwähnte Arbeitsstelle der Gesuchstellerin im Februar 2019 in der Zahnarztpraxis sei unbestrittenermassen für ein 10%-Pensum gewesen. Für die Parteien sei klar gewesen, dass die Gesuchstellerin in den ersten paar Jahren nach der Einschulung der Kinder kein oder nur ein geringes Einkommen erziele, was aufgrund des sehr hohen Einkommens und des enormen Vermögens des Gesuchsgegners auch nicht nötig gewesen sei (Urk. 54/47 Rz. 31). Die Vorinstanz habe es sinnvoll gefunden, dass die Gesuchstellerin sich weiterbilde. Deshalb habe die Vorinstanz erst per Juli 2022 die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in Aussicht gestellt und eine Übergangsfrist bis zum Abschluss der Weiterbildung eingeräumt. Es sei unerfindlich, weshalb der Gesuchsgegner von einer laufenden angeblichen Übergangsfrist ab August 2019 ausgehe. Die Parteien hätten das Getrenntleben unbestrittenermassen am 1. November 2020 aufgenommen (Urk. 54/47 Rz. 33). Der Gesuchsgegner betreue die Kinder seit Februar 2022 nicht in grösserem Umfang, sondern in gleichem Umfang wie die Gesuchstellerin (Urk. 54/47 Rz. 29, Urk. 60 Rz. 8 und Urk. 60 Rz. 36). Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners sei sein Einkommen ab Februar 2022 nicht tiefer anzusetzen, sondern ihm weiterhin ein Einkommen basierend auf einem Pensum von 100 % anzurechnen (Urk. 54/47 Rz. 30). Was der Gesuchsgegner im Zusammenhang mit seinem Arbeitspensum vortrage, sei treuwidrig und falsch. Er habe im vorinstanzlichen Verfahren mit Blick auf die Übernahme eines Betreuungsanteils von 50 % ausdrücklich behauptet, dass er über totale berufliche Flexibilität verfüge, ohne dass seine Erwerbstätigkeit eingeschränkt werde, er mithin auch bei einer alternierenden Obhut mit gleich grossen Betreuungsanteilen beider Parteien problemlos ein Arbeitspensum von 100 % ausüben könne. Darauf sei er zu behaften (Urk. 60 Rz. 37). Zudem verkenne der Gesuchsgegner, dass ihm die Vorinstanz – allerdings zu Unrecht – nicht ein Einkommen für ein 100%-Pensum angerechnet und ein angeblich überobligatorisches Einkommen bei der Überschussverteilung berücksichtigt habe (Urk. 54/47 Rz. 30). 3.4. Bei der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist der betroffenen Partei eine hinreichende Übergangsfrist einzuräumen, um die rechtlichen Vorgaben in die Tat umsetzen zu können. Eine gleichzeitig mit der Trennung einhergehende Umgestaltung des Betreuungsmodells würde sich mit dem Kindeswohl schlecht
- 26 vereinbaren lassen. Die Trennung bedeutet für das Kind eine einschneidende Zäsur, die zuerst verarbeitet sein will. In Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom finanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalls sind Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen werden (BGE 144 III 481 E. 4.6). In der Regel beträgt die Übergangsfrist drei bis sechs Monate. Sie beginnt frühestens mit der erstmaligen gerichtlichen Eröffnung der Umstellungsfrist zu laufen. Nicht ausreichend ist die blosse Ankündigung anlässlich einer mündlichen Verhandlung, auch wenn bis zum Entscheid noch mehrere Wochen oder Monate vergehen. Eine rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens ist nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der betroffenen Person ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die geforderte Umstellung in ihren Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie vorhersehbar gewesen sind (OGer ZH LE220010 vom 17.06.2022, E. C.1.6.). Der erstinstanzliche Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 23. März 2022 eröffnet (Urk. 39/1), weshalb die ihr einzuräumende Übergangsfrist erst an diesem Datum gestartet hätte. Indem sie bereits ab Februar 2022 ein Einkommen erzielt, welches das ihr gemäss Vorinstanz hypothetisch anzurechnende Einkommen übersteigt, und angesichts der sehr guten finanziellen Verhältnisse der Parteien fällt die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ausser Betracht. Das tatsächlich erzielte Einkommen ab Februar 2022 gilt es für die Unterhaltsberechnung hingegen zu berücksichtigen. 3.5. Der Betreuungsanteil bei Schulkindern kann ermittelt werden, indem jeder Tag in drei Perioden (Morgen, Schulbeginn bis Schulschluss, Abend) unterteilt und über 14 Tage berechnet wird, für wie viele der insgesamt 42 Perioden jeder Elternteil verantwortlich ist (BGer 5A_117/2021 vom 9. März 2022, E. 4.4; BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019, E. 2.2). Nach der unangefochtenen Betreuungsregelung im Streitfall ergibt sich nach dieser Methode ab Februar 2022 ein Betreuungsanteil des Gesuchsgegners von 51.3 % und ein Betreuungsanteil der Gesuchstellerin von 48.7 %, wobei wegen der Wechsel am Mittwochmittag und mitten während des Freitagabends in der zweiten Woche von drei als neutral zu wertenden Betreuungsperioden auszugehen und mit 39 Betreuungsperioden zu rechnen ist:
- 27 - Woche 1 Woche 2 Mo Di Mi Do Fr Sa So Mo Di Mi Do Fr Sa So Morgen MMMVVVVVMMVVMM Schule M M M/V VVVVMM M/V VVMM Abend MMVVVVVMMVV V/M M M Die Betreuungsdifferenz von 2.6 % ist für sich selbst bereits verschwindend klein und vernachlässigbar. In casu kommt noch hinzu, dass sich die Parteien eine abweichende Betreuungsregelung von Fall zu Fall vorbehalten haben. Bei dieser Differenz handelt es sich somit um eine blosse Scheingenauigkeit, welche die Realität nicht zu widerspiegeln vermag. Es ist im Folgenden von einer hälftigen alternierenden Obhut der Parteien per Februar 2022 auszugehen. 3.6. Das Bundesgericht hat in BGE 144 III 481 das Schulstufenmodell etabliert. Gemäss diesem ist dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Bei einer hälftigen alternierenden Obhut ist den Eltern ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes rein rechnerisch je eine Erwerbstätigkeit von 75 % zu zuzumuten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, handelt es sich beim Schulstufenmodell allerdings nur um eine Richtlinie, von der aufgrund pflichtgemässer richterlicher Ermessensausübung im Einzelfall abgewichen werden darf (OGer ZH LZ220011 vom 21.11.2022, E. III.4.7; BGE 144 III 481 E. 4.7.9). Bei der Regelbildung hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit den kindbezogenen Gründen fest, dass keine rein ökonomische Betrachtung im Vordergrund stehe, nach der die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste materielle Wohlfahrt verspreche. Vielmehr sei das Kindeswohl im konkreten Einzelfall massgebend (BGE 144 III 481 E. 4.7.1). Ungenügend ist indes eine pauschale Begründung, wonach genügend Mittel vorhanden seien, um den Bedarf der Familie zu decken und die Anrechnung eines höheren Erwerbspensums nicht angezeigt sei. Dies würde auch dem Grundsatz der Ausschöpfung der Eigenversorgungskapazität widersprechen (BGer 5A_42/2020 vom 30. März 2021, E. 5.5.). Bei einer Erwerbstätigkeit der Parteien von je 60 % kann zwar der Bedarf der Familie gedeckt und ein Über-
- 28 schuss generiert werden. Für den gebührenden Unterhalt würden diesfalls die Mittel jedoch nicht ausreichen. Den Parteien ist deshalb trotz guter finanzieller Verhältnisse ab der alternierenden Obhut nicht ein 60%-Pensum zuzugestehen. Bei beiden ist von einem 75%-Pensum auszugehen. 4. Phasen der Unterhaltsberechnung 4.1. Zur Festlegung der Phasen ihrer Unterhaltsberechnung erwog die Vorinstanz, die Parteien würden seit dem 1. November 2020 getrennt leben. Per 1. Februar 2021 habe sich das anrechenbare Einkommen des Gesuchsgegners geändert, da er ab diesem Zeitpunkt wieder Mietzinse für die Geschäftsräume seines Einzelunternehmens zu bezahlen gehabt habe. Weiter erachte es das Gericht als angebracht, dass die Gesuchstellerin spätestens nach Abschluss ihrer Ausbildung per Ende Juni 2022 eine Erwerbstätigkeit im Teilzeitpensum aufnehme. Ab dem 1. Juli 2022 sei ihr somit ein – gegebenenfalls hypothetisches – Teilzeiteinkommen anzurechnen, womit eine weitere Veränderung der Unterhaltsansprüche einhergehe. Nach dem Gesagten erscheine es angemessen, die Berechnung der Unterhaltsbeiträge in folgende drei Phasen aufzuteilen: Phase I: 1. November 2020 bis 31. Januar 2021 Phase II: 1. Februar 2021 bis. 30. Juni 2022 Phase III: Ab 1. Juli 2022. 4.2. Die Gesuchstellerin weist in ihrer Berufungsschrift darauf hin, dass sie per 1. Februar 2022 eine Arbeitsstelle angetreten habe und auch seit diesem Zeitpunkt die alternierende Obhut mit hälftigen Betreuungsanteilen beider Parteien gemäss dem vorinstanzlichen Urteil gelebt werde. Es sei daher im Berufungsverfahren eine neue Phase ab 1. Februar 2022 festzulegen (Urk. 40 Rz. 5). 4.3. Der Gesuchsgegner äusserte sich nicht explizit zu den Phasen. 4.4. Wie zu zeigen sein wird, sind die monatlichen Mietzinse für die Geschäftsräumlichkeiten des Einzelunternehmens des Gesuchsgegners nicht erst ab 1. Februar 2021, sondern bereits ab dem 1. November 2020 von seinem Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abzuziehen (vgl. E. III.5.3.1.6.). Die vorinstanzliche Phase II erweist sich damit als obsolet. Da die Parteien die Kinder seit
- 29 - Februar 2022 hälftig betreuen und die Gesuchstellerin seit dann ein Einkommen im Rahmen eines 50%-Pensums erzielt, ist ab diesem Zeitpunkt eine Phase II zu bilden. Nach einer angemessenen Übergangsfrist hat die Gesuchstellerin ihre Leistungsfähigkeit auszuschöpfen, weshalb davon auszugehen ist, dass sie zusätzlich einer 25%-Tätigkeit als Prophylaxeassistentin nachgeht (vgl. E. III.6.2.4. und E. III.7.2.). Es ist von folgenden Phasen auszugehen: Phase I: 1. November 2020 bis 31. Januar 2022 Phase II: 1. Februar 2022 bis 30. Juni 2024 Phase III: Ab 1. Juli 2024. 5. Phase I (1. November 2020 bis 31. Januar 2022) 5.1. Ausgangslage Beide Parteien anerkennen bzw. erheben keine Rügen gegen das durch die Vorinstanz berücksichtigte Einkommen der Kinder von je Fr. 200.–, die Höhe der Wohnkosten im Haushalt der Gesuchstellerin, der Krankenkassenprämien (KVG und VVG), der zusätzlichen Gesundheitskosten, der Kommunikationskosten und der Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung (Urk. 40 und Ukr. 54/40 e contrario). Der Gesuchsgegner moniert zwar, dass die Vorinstanz nicht ersichtliche Berufskosten der Gesuchstellerin (Mobilitätskosten und auswärtige Verpflegung), berufliche Vorsorge und Hobby-Kosten aufgenommen habe (Urk. 54/40 S. 26 f.). Die Vorinstanz hat indes – wie die Gesuchstellerin zutreffend ausführt (Urk. 54/47 Rz. 41 f.) – für sämtliche bemängelte Positionen keinen Betrag im Bedarf eingesetzt, sondern diese Ausgaben erst für die Überschussverteilung herangezogen (Urk. 41 S. 24 f. und S. 61 f.), die unter E. III.5.6. thematisiert wird. Die diesbezüglichen Rügen des Gesuchsgegners erweisen sich auf Bedarfsebene als unbegründet. Die durch die Parteien nicht bemängelten vorinstanzlichen Erwägungen und festgesetzten Bedarfsbeträge erscheinen angemessen, weshalb auf diese verwiesen werden kann und auch für die hiesige Unterhaltsberechnung von folgenden Bedarfspositionen auszugehen ist (Urk. 41 S. 24 f.): GSin C._____ D._____ GGer Wohnkosten 1'153.– 576.– 576.– (strittig)
- 30 - 5.2. Einkommen der Gesuchstellerin 5.2.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Gesuchstellerin während der vorliegend relevanten Zeitperiode mit der Fotografie höchstens kostendeckende Einnahmen erzielt habe, weshalb in diesem Zusammenhang keine Einkommensanrechnung erfolgen könne. Der Gesuchsgegner habe anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 28. Juni 2021 sinngemäss vorbringen lassen, die Gesuchstellerin erziele bereits seit Sommer 2020 ein mehr oder weniger regelmässiges Einkommen als selbstständige Fotografin, das ihr entsprechend anzurechnen sei. Seitens der Gesuchstellerin sei dies bestritten worden, wobei entweder vorgebracht worden sei, man habe mit der Fotografie gar kein oder aber nur ein sehr geringfügiges Einkommen erzielt. Trotz dieser Widersprüchlichkeit sei festzustellen, dass ein Einkommen der Gesuchstellerin als selbstständige Fotografin nicht belegt sei. Ausserdem befinde sich der Gesuchsgegner selber in einem Widerspruch, da er anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. April 2021 habe behaupten lassen, die Tätigkeit der Gesuchstellerin als Fotografin werde noch während Jahren kein Nettoeinkommen abwerfen (Urk. 41 S. 42). 5.2.2. Der Gesuchsgegner stellt sich auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin präsentiere sich auf LinkedIn ausdrücklich als "selbstständig", mithin um sich beruflich auf dem Markt anzubieten. Ebenso habe sie eine aufwändig gestaltete Webseite, mit der sie sich als professionelle Fotografin, inklusive professionellem Honorar, Krankenkasse (KVG) 258.– 79.– 79.– 243.– Krankenkasse (VVG) 61.– 28.– 28.– 76.– Zusätzliche Gesundheitskosten 62.– 4.– 4.– 0.– Mobilitätskosten 0.– 0.– 0.– 0.– Auswärtige Verpflegung 0.– 0.– 0.– 0.– Telefon, Radio, TV (inkl. Serafe) 195.– 0.– 0.– 150.– Hausrat- und Privathaftpflichtversicherung 47.– 0.– 0.– 23.– Private Vorsorge 0.– 0.– 0.– 0.– Hobbys 0.– 0.– 0.– 0.– Weiterbildungskosten 0.– 0.– 0.– 0.–
- 31 anbiete (Urk. 63 S. 16). In den durch die Gesuchstellerin aufgelegten Kontoauszügen würden sich keine Hinweise für eine "Weiterbildung" finden, die ihre Begründung in einer Erwerbstätigkeit als Fotografin haben könnten. Hinweise auf das treuwidrige Verhalten der Gesuchstellerin würden sich daraus ergeben, dass Zahlungen an dieses "Ausbildungsinstitut", welche die Vorinstanz zu Recht als nicht beachtliche "Weiterbildungskosten" qualifiziert habe, nunmehr aus dem Firmenkonto geleistet worden seien und ertragsmindernd gleichwohl wieder in eine Unterhaltsrechnung einbezogen werden sollen (jeweils Fr. 590.– am 30. Juli 2021 und 25. August 2021). Grössere Beträge, die ab diesem Konto überwiesen worden seien, hätten die gesamte Miete für die Privatwohnung (jeweils Fr. 2'545.– bzw. Fr. 2'555.–) sowie Kreditkartenrechnungen (z.B. Fr. 1'085.– am 19. Juli 2021), Überweisungen an die Gesuchstellerin selbst auf ein anderes Konto (Fr. 1'500.– am 19. Juli 2021) oder Pneu-Käufe (Fr. 1'393.75 vom 29. Oktober 2021) betroffen (Urk. 86 Rz. 3). Mindestens die geltend gemachten "Weiterbildungskosten" seien der Gesuchstellerin als nicht begründet aufzurechnen. Sie habe deshalb im Jahr 2021 aus ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Nettoeinkommen von mindestens Fr. 755.– je Monat gehabt, das sie sich anrechnen lassen müsse, zumal der Gesuchsgegner über 50 % der Betreuung der Kinder übernommen habe (Urk. 86 Rz. 4). Vor Vorinstanz habe die Gesuchstellerin geltend gemacht, den ersten bezahlten Fotoauftrag im April 2019 erhalten zu haben. Im Jahr 2020 habe sie die Jahresrechnung mit einer sinnlosen Lokalmiete belastet, wie die Einnahmen 2021 belegen würden. Diese Kosten von rund Fr. 10'000.– würden ihr entsprechend auch nicht mehr anfallen, weshalb jede Grundlage fehle, das seit 2021 erzielte Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit mit einer "Durchschnittsrechnung" mindern zu wollen (Urk. 86 Rz. 5). 5.2.3. Die Gesuchstellerin wendet ein, die Fotografie sei ein Hobby, das sie schon lange vor der Trennung der Parteien ausgeübt habe (Urk. 67 Rz. 14). In den Auszügen des Firmenkontos habe es zahlreiche Gutschriften des Gesuchsgegners, die keine Einnahmen der Gesuchstellerin aus selbstständiger Erwerbstätigkeit, sondern (viel zu tiefe) Zahlungen des Gesuchsgegners an den Unterhalt der Gesuchstellerin und der Kinder darstellen würden. Aus dem Jahresabschluss 2021 gehe hervor, dass im Jahr 2020 ein Verlust von Fr. 5'793.76 und im Jahr 2021 ein Gewinn
- 32 von Fr. 4'290.64 resultiert hätten. In der Steuererklärung 2021 sei auf Seite 2 der Hauptformulare versehentlich ein zu hohes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 4'598.– deklariert worden, was die Gesuchstellerin dem Steueramt F._____ am 5. Dezember 2022 mitgeteilt habe. Unterhaltsrechtlich sei der Durchschnitt beider Jahre massgebend. Die Gesuchstellerin habe somit unterhaltsrechtlich kein Einkommen erzielt. Hinzu komme, dass die im Jahr 2021 als Aufwand verbuchten AHV/IV/EO-Beiträge von Fr. 158.40 vollumfänglich die Beitragsperiode 2020 betreffen würden. Die Gesuchstellerin habe für das Jahr 2021 noch keine AHV/IV/EO-Beiträge bezahlt und werde somit mit Nachzahlungen für das Jahr 2021 konfrontiert, was den Gewinn des Jahres 2021 unterhaltsrechtlich entsprechend reduziere (Urk. 76 S. 2). Der Gesuchsgegner scheine zu übersehen, dass bei einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht nur die Einnahmen, sondern auch die Ausgaben, inkl. Weiterbildungskosten, und somit die Jahresabschlüsse der Gesuchstellerin massgebend und die Bankkontoauszüge von vornherein irrelevant seien. Insbesondere treffe nicht zu, dass die Lokalmiete im Jahr 2020 sinnlos gewesen sei und die Weiterbildungskosten nicht zu berücksichtigen seien, zumal die Ausbildung im Online-Marketing einen Bezug zur Fotografie aufweise. Die Gesuchstellerin habe im Jahr 2021 kein Einkommen als Fotografin von Fr. 755.– pro Monat erzielt (Urk. 91 S. 2). 5.2.4. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahrs) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Erfolgsrechnung ausgewiesen wird. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse, können unter Umständen ausser Betracht bleiben (OGer ZH LE190021 vom 01.11.2019, E. 3.2.4; BGE 143 III 617 E. 5.1.). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass nach dem Schritt in die Selbstständigkeit erfahrungsgemäss mit zwei bis drei Jahren zu rechnen ist, bis ein volles Erwerbseinkommen erzielt werden kann (BGE 143 III 617 E. 5.4.3). Insbesondere im summarischen Verfahren
- 33 ist zur Ermittlung des Einkommens grundsätzlich auf die Bilanz bzw. die Erfolgsrechnung abzustellen (OGer ZH LE190021 vom 01.11.2019, E. 3.2.4.). 5.2.5. Der vorliegende Fall zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit nur für zwei Jahre (2020 und 2021) aufgenommen wurde (vgl. auch E. III.6.2.4.). Für das Jahr 2020 weist die Gesuchstellerin einen Verlust von Fr. 5'793.76 und für das Jahr 2021 einen Gewinn von Fr. 4'290.64 aus (Urk. 78/2 und Urk. 77/1). Das Einstiegsjahr in die Selbstständigkeit erweist sich meist als herausfordernd, weil mangels Erfahrungswert nur schwer einschätzbar ist, welche Einnahmen generiert werden können und welcher Geschäftsaufwand gedeckt werden kann. Aus dem Jahresabschluss 2021 geht hervor, dass die Einnahmen in den Jahren 2020 und 2021 mit einer Differenz von rund Fr. 3'680.– relativ nahe beieinander liegen. Es handelt sich bei beiden Jahren somit um keine Ausreisser, weshalb für das Einkommen der Gesuchstellerin der Durchschnitt beider Jahre massgebend ist. Nach dem Verlust im Jahr 2020 reagierte die Gesuchstellerin und verringerte ihren Geschäftsaufwand im Folgejahr ungefähr in der Höhe des Verlusts (Urk. 78/2). Insbesondere verzichtete sie auf die durch den Gesuchsgegner kritisierte Lokalmiete, die in der Höhe von durchschnittlich Fr. 810.– pro Monat im Jahr 2020 nicht übermässig war und nicht zu beanstanden ist. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners weist die Weiterbildung zur Dipl. Online-Marketingmanager/-in NDS HF einen Bezug zur selbstständigen Berufstätigkeit als Fotografin auf. So wird der Lehrgang als die Weiterbildung im Digitalen Marketing mit dem höchsten Praxisbezug "Ich setze um!" angepriesen. Zudem soll der Lehrgang viele neue Möglichkeiten des Internets für Marketing, Kommunikation und Verkauf bieten (Urk. 8/58). Einerseits bildet die Ausbildung eine solide Grundlage für das eigene Marketing und den eigenen Onlineauftritt. Andererseits spielt die Fotografie gerade in den sozialen Medien, im Online-Marketing, E-Commerce oder im Eventmanagement eine grosse Rolle. Der Gewinn von Fr. 4'290.64 im Jahresabschluss 2021 lässt sich auch anhand der Kontoauszüge und Rechnungen der G._____ [Schule] plausibilisieren (Urk. 8/59, Urk. 8/66 und Urk. 78/1): Werden die durch den Gesuchsgegner geltend gemachten Privatbezüge und die Unterhaltszahlungen des Gesuchsgegners ausgeklammert, gehen aus dem Kontoauszug Einkünfte von rund Fr. 10'600.– und Ausgaben von rund Fr. 5'100.– hervor. Hinzu kommen die Kosten
- 34 für das Zertifikat von Fr. 650.–. Insgesamt ergäbe dies gestützt auf die vorhandenen Belege einen Gewinn von Fr. 4'850.–. Für die Berechnung des Einkommens der Gesuchstellerin kann folglich ohne Weiteres auf den Jahresabschluss 2021 und den negativen Durchschnitt der beiden Geschäftsjahre 2020 und 2021 abgestellt werden. Die durch den Gesuchsgegner geforderte Edition weiterer Unterlagen (Urk. 86 S. 2) ist nicht erforderlich. Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt in der Phase I Fr. 0.–. 5.3. Einkommen des Gesuchsgegners 5.3.1. Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit 5.3.1.1. Zum Einkommen des Gesuchsgegners aus selbstständiger Erwerbstätigkeit hielt die Vorinstanz fest, er beziehe sein Einkommen unbestrittenermassen hauptsächlich aus seiner Tätigkeit als Einzelunternehmer. Das Bundesgericht erachte den Reingewinn als massgebliche Grösse für die Bezifferung des Einkommens von selbstständig Erwerbstätigen im Rahmen der Unterhaltsberechnung. Folglich bilde der durch das Einzelunternehmen erzielte Reingewinn Ausgangspunkt der Einkommensberechnung des Gesuchsgegners. Dabei gelte es zu beachten, dass das Einkommen selbstständig Erwerbender gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durchaus auch anhand der Privatbezüge ermittelt werden könne. Die Addition von Nettogewinn und Privatbezügen stufe es hingegen als unzulässig ein; mithin würden sich diese beiden Berechnungsansätze gegenseitig ausschliessen. Mit den im Recht liegenden Steuererklärungen 2016 bis 2019 sowie dem Geschäftsabschluss 2020 lasse sich das anrechenbare Einkommen des Gesuchsgegners ohne Weiteres ermitteln, womit auf genauere Nachforschungen zu Privatbezügen – gerade in diesem summarischen Verfahren – verzichtet werden könne (Urk. 41 S. 55 f.). Noch vor der Ermittlung des durchschnittlichen Jahresreingewinns sei zu bestimmen, inwiefern die einzelnen Jahresergebnisse noch einer unterhaltsrechtlichen Korrektur nach oben bzw. nach unten bedürften. Dies betreffe unter anderem den vermeintlich über das Einzelunternehmen an die Gesuchstellerin ausbezahlten Lohn, der gemäss Ausführungen der Gesuchstellerin nie marktgerecht gewesen und folglich den Jahresergebnissen anzurechnen sei. Aus den Akten würden verschiedene Hinweise hervorgehen, dass diese Behauptung den
- 35 - Tatsachen entspreche. So sei evident, dass die Gesuchstellerin auch im Jahr 2021 noch als Geschäftsaufwand ausgewiesene Vergütungen über das Einzelunternehmen erhalten habe, obwohl sie gemäss Arbeitszeugnis des Gesuchsgegners spätestens ab Ende 2020 nicht mehr für sein Einzelunternehmen tätig gewesen sei. Somit würden berechtigte Zweifel bestehen, ob diese Zahlungen als geschäftsmässig begründeter Aufwand zu deklarieren seien. Würde dies indes verneint, würde es sich dabei um verdeckte Privatbezüge handeln, die im Eheschutzverfahren wie oben dargestellt nicht an den Reingewinn anzurechnen wären, sofern das Einkommen eines selbstständig Erwerbenden aufgrund von Letzterem bestimmt würde. Somit seien diese Zahlungen bei der Ermittlung des Einkommens des Gesuchsgegners unbeachtlich (Urk. 41 S. 56). Aus den Akten würden die Jahresreingewinne des Einzelunternehmens für die Jahre 2016 (Fr. 306'644.–), 2017 (Fr. 308'820.–), 2018 (Fr. 279'961.–), 2019 (Fr. 161'989.–) und 2020 (Fr. 152'530.–) hervorgehen. Sodann liege ein Zwischenabschluss für das erste Halbjahr 2021 im Recht, wonach der Gewinn in dieser Periode Fr. 703.69 betragen habe. Ob ein Zwischenabschluss grundsätzlich in die Berechnung des durchschnittlichen Reingewinns miteinbezogen werden dürfe, müsse nicht beantwortet werden, da sich das Geschäftsjahr 2021 bei einer Hochrechnung des ersthalbjährlichen Reingewinns auf das Gesamtjahr im Vergleich zu den Vorjahren als aussergewöhnlich schlecht ausweise und als klarer Ausreisser folglich ausser Acht bleiben müsse. Gleichzeitig biete der erwähnte Zwischenabschluss ein Indiz dafür, dass es sich bei den im Vergleich zu den Jahren 2016 bis 2018 tiefer ausfallenden Jahresreingewinnen 2019 und 2020 gerade nicht um Ausreisser handle. Stattdessen ergebe sich das Bild, dass auf drei gute Geschäftsjahre zwei verhältnismässig schlechte Geschäftsjahre gefolgt seien und sich für 2021 ebenfalls ein schlechtes Jahresergebnis abzeichne. Die Gesuchstellerin habe geltend machen lassen, bei den Jahren 2019 und 2020 handle es sich um unbeachtliche Ausreisser, ohne dies jedoch ausreichend zu begründen. Vielmehr habe sie zuweilen widersprüchlich argumentiert, indem sie einerseits habe vorbringen lassen, das Jahr 2020 sei aufgrund der Coronavirus-Pandemie als Ausreisser zu qualifizieren, andererseits aber auch habe behaupten lassen, das Geschäftsmodell des Einzelunternehmens sei durch ebendiese Coronavirus-Pan-
- 36 demie gar nicht betroffen. Dieser allseits vorhandenen Unsicherheit betreffend die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners sei folglich Rechnung zu tragen, indem sowohl die aktenkundigen guten Jahresergebnisse als auch die aktenkundigen schlechten Jahresergebnisse in die Berechnung des durchschnittlichen Jahresreingewinns miteinbezogen würden (Urk. 41 S. 55 f.). Sodann sei zu berücksichtigen, dass der Gesuchsgegner aufgrund ausserordentlicher Umstände in den hier relevanten Jahren 2016 bis 2020 von einer Mietzinssistierung seines Vaters für die Geschäftsräume profitiert habe, weshalb sich sein Reingewinn in dieser Zeit ausserordentlich um monatlich Fr. 2'700.– erhöht habe. Per Ende 2020 habe der Vater diese Mietzinssistierung wieder aufgehoben. Wie aus den Kontoblättern des ersten Halbjahres 2021 hervorgehe, habe der Gesuchsgegner den monatlichen Geschäftsmietzins von Fr. 2'700.– indes erst ab Februar 2021 wieder bezahlt, womit dieser erst ab diesem Zeitpunkt und somit ab Phase II zu berücksichtigen sei (Urk. 41 S. 57). Gemäss obigen Ausführungen sei das Erwerbseinkommen des Gesuchsgegners in Phase I somit wie folgt zu bemessen (Urk. 41 S. 57): 2016 2017 2018 2019 2020 Jahresreingewinn 306'644.– 308'820.– 279'961.– 161'989.– 152'530.– Durchschnittlicher Jahresreingewinn (2016-2020) 241'989.– Durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Gesuchstellers in Phase I: 20'166.– In Phase II reduziere sich der Gewinn des Einzelunternehmens wegen des Endes der Mietzinssistierung monatlich um Fr. 2'700.–. Das dem Gesuchsgegner anzurechnende Einkommen betrage folglich noch Fr. 17'466.– (Urk. 41 S. 64). 5.3.1.2. Die Gesuchstellerin führt aus, die Vorinstanz habe in unrichtiger Rechtsanwendung erwogen, verdeckte Privatbezüge seien nicht an den Reingewinn anzurechnen (Urk. 40 Rz. 14 und Urk. 54/47 Rz. 49). Die Vorinstanz verkenne, dass lediglich offen deklarierte Privatbezüge über das Kontokorrentkonto nicht zum
- 37 - Reingewinn hinzugerechnet werden dürften, weil nur ausgewiesene Privatbezüge nicht als geschäftsmässig begründeter Aufwand verbucht würden und somit keinen Einfluss auf die Erfolgsrechnung hätten. Dies bedeute, dass die im Kontoblatt "… Privat" der Buchhaltung des Gesuchsgegners verbuchten Privatbezüge nicht zum Reingewinn hinzugerechnet werden dürften. Genau umgekehrt verhalte es sich bei verdeckten Privatbezügen. Würden solche Zahlungen als geschäftsmässig begründeter Aufwand verbucht, reduziere sich im entsprechenden Umfang der Gewinn in der Erfolgsrechnung (Urk. 40 Rz. 15 und Urk. 54/47 Rz. 50). Das der Gesuchstellerin über fünf Jahre im Durchschnitt ausbezahlte Einkommen betrage Fr. 31'420.–, was pro Monat Fr. 2'618.– entspreche. Diesem Betrag habe keine Gegenleistung zugrunde gelegen (Urk. 40 Rz. 16 und Urk. 54/47 Rz. 51) bzw. die Gesuchstellerin habe jährlich ein paar wenige Einsätze von maximal zwei Stunden für einfachste Hilfsarbeiten und letztmals im Jahr 2019 ganz kleine Arbeiten geleistet (Urk. 60 Rz. 14). Es handle sich um verdecktes Einkommen des Gesuchsgegners, weshalb der Betrag von Fr. 2'618.– pro Monat bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners hinzuzurechnen sei. Dies zeige sich eindrücklich daran, dass der Gesuchsgegner sogar noch im Jahr 2021 angebliche Lohnzahlungen an die Gesuchstellerin in seiner Buchhaltung als Geschäftsaufwand ausgewiesen habe, obwohl sie auch gemäss Arbeitszeugnis des Gesuchsgegners bei ihm ab 31. Dezember 2020 nicht mehr tätig gewesen sei (Urk. 40 Rz. 16, Urk. 54/47 Rz. 51 und Urk. 60 Rz. 14). Das vom Gesuchsgegner ausgestellte Arbeitszeugnis sei zudem unzutreffend (Urk. 60 Rz. 14). In Verletzung des rechtlichen Gehörs sei die Vorinstanz mit keinem Wort auf die substantiierten und belegten Ausführungen der Gesuchstellerin eingegangen, wonach erstens private Ausgaben als geschäftlicher Aufwand in der Buchhaltung des Gesuchsgegners verbucht worden seien und zweitens weitere, nicht im Konto "… Privat" verbuchte Zahlungen an den Gesuchsgegner geflossen seien, wodurch seine Leistungsfähigkeit im entsprechenden Umfang erhöht werde. Dies betreffe Zahlungen von mindestens Fr. 6'500.– im Jahr 2016, mindestens Fr. 6'818.– im Jahr 2017, mindestens Fr. 27'990.– im Jahr 2018 und mindestens Fr. 123.– im Jahr 2019, mithin insgesamt mindestens Fr. 41'431.– in den Jahren 2016 bis 2019, die dem Gesuchsgegner anzurechnen seien. Werde auf den Fünfjahresdurchschnitt der Vorinstanz von 2016 bis 2020
- 38 abgestellt, resultiere ein zusätzliches Einkommen von Fr. 8'286.– pro Jahr bzw. Fr. 691.– pro Monat (Urk. 40 Rz. 17 mit Verweis auf Urk. 21 Rz. 5 ff. und Urk. 54/47 Rz. 52). Die Aufstellungen des Gesuchsgegners zu den Privatbezügen und Ausgaben (Urk. 11/7 und Urk. 11/11) seien unbelegt, bestritten und in zeitlicher Hinsicht unvollständig. Die Bestätigung der Treuhänderin (Urk. 11/12) sei ein Gefälligkeitsschreiben ohne Beweiswert. Als Angestellte sei sie nicht unabhängig und der Gesuchsgegner und sie seien gut befreundet (Urk. 60 Rz. 26). Zusammenfassend sei dem Gesuchsgegner ab 1. November 2020 ein Gesamteinkommen von mindestens Fr. 27'359.– pro Monat anzurechnen, bestehend aus dem von der Vorinstanz berechneten durchschnittlichen Gewinn von Fr. 20'166.–, der Anrechnung des angeblichen Lohns der Gesuchstellerin von Fr. 2'618.–, den weiteren verdeckten Privatbezügen von Fr. 691.–, dem Vermögensertrag aus Wertschriften und Guthaben von Fr. 2'167.– und den Einkünften aus der Vermietung von Räumlichkeiten im Privatbesitz von Fr. 1'717.– (Urk. 40 Rz. 22 und Urk. 54/47 Rz. 57). Entgegen dem Gesuchsgegner hätten die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Fotografie der Gesuchstellerin nicht in der Buchhaltung des Gesuchsgegners verbucht werden dürfen. Die Gesuchstellerin habe nie eine fotografische Dokumentation seiner Arbeit offeriert und es sei unbestrittenermassen nie ein solcher Auftrag ausgeführt worden. Der fotografische Fokus der Gesuchstellerin habe nicht auf …, sondern Menschen gelegen. Der Gesuchsgegner habe bisher auf Werbung verzichtet. In seiner Erfolgsrechnung seien denn auch keine Werbekosten enthalten (Urk. 60 Rz. 28). Ab Februar 2021 sei von einem um Fr. 2'700.– reduzierten Einkommen des Gesuchsgegners auszugehen, sofern der vorinstanzlichen Auffassung gefolgt würde. Dies sei allerdings völlig unglaubhaft bzw. offensichtlich rein prozesstaktisch konstruiert und von der Berufungsinstanz zu prüfen. Es dürfe nicht unbesehen auf die Bestätigung seines Vaters und die Kontoblätter abgestellt werden, weil sein Vater ein engstes Familienmitglied sei und es in den Kontoblättern unrichtige Buchungen (z.B. angebliche Lohnzahlungen an die Gesuchstellerin) gebe (Urk. 40 Rz. 23 und Urk. 54/47 Rz. 58). Ab Februar 2021 habe die Gesuchstellerin trotzdem auf ein Einkommen von Fr. 24'659.– pro Monat abgestellt, weil es bei der zugestandenen Begrenzung der Überschussanteile auf Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin und Fr. 1'000.– bei den Kindern pro Monat keine Rolle spiele (Urk. 40 Rz. 23).
- 39 - Den Rügen des Gesuchsgegners in dessen Berufungsschrift hielt die Gesuchstellerin entgegen, es entspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass eine allfällige Sparquote erst im Rahmen der Überschussverteilung zu berücksichtigen sei (Urk. 54/47 Rz. 8). Die Einzahlungen in die Säule 3a der Gesuchstellerin seien der Sparquote zuzuweisen (Urk. 54/47 Rz. 18). Zwischen den Kontokorrentbezügen und den Mietzinszahlungen bestehe nicht der geringste Zusammenhang. Von den Kontokorrentbezügen sei der Betrag von Fr. 32'400.– für die Mietzinszahlungen nicht abzuziehen. Die Steuern würden zum Familienbedarf gehören und seien daher nicht in Abzug zu bringen (Urk. 54/47 Rz. 20, Rz. 23 und Rz. 26). Es sei unbelegt und bestritten, dass die Umsätze in den Jahren 2016 bis 2018 aufgrund eines lukrativen Auftrags der H._____ AG ausserordentlich gewesen seien und dauerhaft von einem über Fr. 100'000.– geringerem Umsatz auszugehen sei (Urk. 54/47 Rz. 21 f.). Der Gesuchsgegner habe im Jahr 2018 ohne Berücksichtigung der Aufträge der H._____ AG trotzdem hohe Umsätze von Fr. 331'842.40 (Gesamtumsatz von Fr. 459'291.90 abzüglich Umsätze der H._____ AG von Fr. 127'449.50) erzielt. Im Jahr 2019 habe der Umsatz mit Aufträgen der H._____ AG Fr. 54'473.50 betragen, was 17.66 % des Gesamtumsatzes von Fr. 308'488.41 ausmache. Der Gesuchsgegner habe somit offensichtlich viele andere zahlungskräftige Auftraggeber (Urk. 60 Rz. 18). Die gesuchsgegnerischen Berechnungen zu seinem Einkommen seien unbelegt und falsch. Er sei ein ausgewiesener Experte und verrechne weitaus mehr als branchenübliche Stundenansätze, wobei die Höhe der branchenüblichen Stundenansätze mit Nichtwissen bestritten werde (Urk. 60 Rz. 43). Der Gesuchsgegner habe lediglich drei von ihm ausgewählte Rechnungen (Urk. 65/4) eingereicht, was mitnichten seinen üblichen Stundenansatz glaubhaft mache (Urk. 67 Rz. 10). Der Gesuchsgegner könne viel mehr als sieben Stunden pro Tag verrechnen. Wie in der Jahresrechnung 2021 ersichtlich sei (Personalaufwände und Treuhandhonorare), lagere er weiterhin administrative Tätigkeiten aus (Urk. 60 Rz. 43). Das vom Gesuchsgegner vorgerechnete Auftragsvolumen von Fr. 185'000.– sei offensichtlich aktenwidrig. Die Nettoerlöse von Kunden hätten sich gemäss Erfolgsrechnungen des Gesuchsgegners im Jahr 2016 auf Fr. 424'077.63, im Jahr 2017 auf Fr. 457'321.62, im Jahr 2018 auf Fr. 459'291.90 und im Jahr 2019 – bei einem Pensum von deutlich unter 100 % – noch auf Fr. 308'488.41 belaufen.
- 40 - Mit einem Pensum von 100 % könne der Gesuchsgegner einen Umsatz von Fr. 400'000.– erzielen (Urk. 60 Rz. 44). Die Mitarbeiterin sei in den Jahren 2016 bis 2021, mithin nicht nur wegen eines Grossauftrags, im Geschäft des Gesuchsgegners beschäftigt gewesen (Urk. 60 Rz. 41). Sie habe nicht aufgrund eines angeblichen Umsatzeinbruches, sondern auf eigenen Wunsch die … [Einzelunternehmung] verlassen (Urk. 54/47 Rz. 21 und Urk. 60 Rz. 41). Der Geschäftsbereich für …-arbeiten sei mit Ausbruch des Coronavirus nicht eingebrochen. Die von Berufskollegen und teilweise sehr guten Freunden des Gesuchsgegners eingeholten Stellungnahmen seien reine Gefälligkeitsschreiben ohne Beweiswert (Urk. 54/47 Rz. 21). … seien gerade in Zeiten mit unsicheren Zukunftsaussichten sehr gefragt, weil … als attraktive Geldanlagen gelten würden und die Nachfrage für … anhaltend hoch sei (Urk. 54/47 Rz. 23). Aus den Buchungsprotokollen des ersten Halbjahrs 2021 gehe hervor, dass durchaus Zahlungen langjähriger Auftraggeber im …bereich (z.B. I._____ AG, J._____ AG, K._____ AG und L._____ von M._____ AG) eingegangen seien (Urk. 60 Rz. 18). Es falle auf, dass im Abschluss für das erste Halbjahr 2021 ein angeblicher Gewinn von lediglich Fr. 703.69 ausgewiesen sei, im Abschluss für das ganze Jahr 2021 jedoch ein angeblicher Gewinn von Fr. 50'303.49 resultiere, mithin fast der gesamte angebliche Gewinn im zweiten Halbjahr 2021 generiert worden sei. Hätte es aufgrund der Corona-Pandemie angebliche Einbussen gegeben, so ziehe die Nachfrage offenbar wieder sehr stark an (Urk. 60 Rz. 19). Die Jahresrechnung 2021 sei irrelevant, weil das Jahr 2021 entsprechend den unangefochtenen Erwägungen der Vorinstanz als aussergewöhnlich schlechtes Jahr ausser Acht bleiben müsse (Urk. 60 Rz. 15). Es sei auch bestritten, dass der Jahresabschluss 2021 das tatsächliche Einkommen des Gesuchsgegners ausweise, da der Gesuchsgegner geschäftsmässig nicht begründeten Aufwand und private Ausgaben jeweils der Erfolgsrechnung belastet habe. Zudem könne der Gesuchsgegner den Eingang und die Verbuchung von Umsätzen selbst steuern. Ein sehr grosser Anteil seiner Kunden bezahle mit Bargeld (Urk. 60 Rz. 21). Sofern der Gesuchsgegner wider Erwarten ein geringeres Erwerbseinkommen als vor der Trennung erzielt habe, wäre dies darauf zurückzuführen, dass er absichtlich weniger gearbeitet habe, um im vorliegenden Verfahren ein tieferes Einkommen auszuweisen. Er habe gemäss Erfolgsrechnung auf Werbemassnahmen
- 41 und damit auf die Akquise von Kunden und die Generierung von Umsatz verzichtet (Urk. 60 Rz. 22). Dass die Liste der angeblich in Rechnung gestellten Arbeiten und Lieferungen per 2022 vollständig sei und der Bruttoumsatz lediglich rund Fr. 123'000.– betragen habe, stehe im Widerspruch zu den Zahlungseingängen auf dem Geschäftskonto in den Monaten Januar und November 2022 von insgesamt Fr. 115'276.45 (Urk. 82/5), da noch mindestens die im November und Dezember 2022 in Rechnung gestellten Beträge von insgesamt Fr. 41'689.45 (Urk. 82/4) hinzukommen würden, was Gesamteinnahmen von Fr. 156'965.90 ergebe. Selbst wenn die Zahlungseingänge im Januar 2022 von insgesamt Fr. 6'893.40 als im Jahr 2021 in Rechnung gestellt betrachtet würden, würde noch ein Umsatz von Fr. 150'072.50 resultieren. Zudem seien in beiden Dokumenten (Urk. 82/4 und Urk. 82/5) die nicht über das Geschäftskonto geflossenen Einnahmen, u.a. die zahlreichen Bargeldzahlungen der Kunden, nicht enthalten (Urk. 84 S. 2). 5.3.1.3. Der Gesuchsgegner rügt in der Zweitberufungsschrift, dass die Vorinstanz für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge einzig den in der Jahresrechnung seines Geschäfts ausgewiesenen Gewinn als massgebend erachtet habe. Dieses Vorgehen sei rechtswidrig, weil dieser als Jahresgewinn dargestellte Betrag nie von den Parteien zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verbraucht worden sei (Urk. 54/40 S. 7). Erstellt sei, dass im Zuge eines Erbausgleichs von 2016 bis 2020 monatlich Fr. 2'700.– in den Geschäftsbetrieb geflossen seien, indem der Vater den Mietzins in dieser Höhe ausgesetzt habe. Da der Gesuchsgegner bei den vorliegenden Verhältnissen nicht verpflichtet sei, sein Erbe für den Unterhalt zur Verfügung zu stellen, hätten die Fr. 32'400.– je Jahr von vornherein von einem in der Jahresrechnung ausgewiesenen Gewinn in Abzug gebracht werden müssen (Urk. 54/40 S. 14 und S. 19). Da der Gesuchsgegner die Miete seinem Vater nun wieder bezahle, werde das Geschäftsergebnis um Fr. 2'700.– zusätzlich belastet (Urk. 49 S. 15). Es sei zudem ausgewiesen, dass die Umsätze in den Jahren 2016 bis 2018 aufgrund eines einzigen lukrativen Auftrags (H._____ AG bzw. N._____) ausserordentlich gewesen seien, was auch dazu geführt habe, dass der Gesuchsgegner eine Mitarbeiterin habe einstellen können. 2019 sei dieser Auftrag aber praktisch ausgelaufen gewesen, ohne dass es Anschlussaufträge gegeben habe. Neue Aufträge zur Beschäftigung der Mitarbeiterin und zur Erzielung eines höheren Umsatzes habe der
- 42 - Gesuchsgegner nicht akquirieren können. Die Mitarbeiterin habe er entlassen müssen. Entsprechende Bemühungen seien mit dem Ausbruch von Corona ohnehin erfolglos geworden, weil sein angestammtes Spezialgebiet (Inte-rieurrestaurierung von …-Fahrzeugen) extrem eingebrochen sei und sich bis heute nicht erholt habe. Dies sei vor Vorinstanz durch schriftliche Stellungnahmen von Berufskollegen belegt worden (Urk. 54/40 S. 16, Urk. 54/40 S. 19, Urk. 49 S. 13 und Urk. 104 S. 2). Der Gesuchsgegner habe mit den aufgelegten Geschäftsakten belegt, dass mit einem auf …-Fahrzeuge beschränkten Geschäft wegen des enormen Zeitaufwands über Fr. 100'000.– je Jahr weniger an Umsatz bzw. Bruttogewinn erzielt werden könne. Im Jahr 2019 hätten noch keine Eheprobleme der Parteien bestanden, weshalb jede Grundlage fehle anzunehmen, der Gesuchsgegner hätte versucht, seinen Geschäftserfolg zu "steuern". Es sei ohnehin unzulässig, ausserordentliche Umsätze aufgrund eines speziellen Auftrags in den Jahren 2016 bis 2018 in eine Durchschnittsrechnung einzubeziehen, weil offenkundig sei, dass seit 2019 solche Umsätze nicht mehr erzielt würden. Es werde dem Gesuchsgegner auf diese Weise ein unzulässiges hypothetisches Einkommen aufgerechnet. 2021 seien die Aufträge wegen den weltweit sehr unsicheren Zukunftsaussichten grösstenteils ausgeblieben. Mittlerweile hätten sich die Aussichten durch Krieg, Ankündigung einer Rezession, Zerfall von Börsenwerten, explodierende Energiekosten und Materialmangel weiter verschlechtert. Ausgangspunkt könne deshalb bestenfalls der ausgewiesene Umsatz bzw. Bruttogewinn per 2020 bzw. könnten keine höheren Bruttoeinnahmen als Fr. 150'000.– sein, wobei dem Gesuchsgegner nach den dargelegten Abzügen netto keine Fr. 80'000.– bzw. höchstens Fr. 77'000.– verbleiben würden (Urk. 54/40 S. 17 und S. 19, Urk. 49 S. 13 und Urk. 63 S. 10). Aus der Jahresrechnung 2021 sei die katastrophale Geschäftssituation ersichtlich, die sich aus dem Wegfall des lukrativen Grossauftrags und der Corona-Pandemie ergeben habe (Urk. 49 S. 8). Der Gesuchsgegner habe gerade noch einen Gewinn (inklusive seinen Unternehmerlohn) von Fr. 50'000.– erzielen können und sein Vermögen verwenden müssen, um die laufenden Ausgaben bestreiten zu können (Urk. 49 S. 9). Die im Jahr 2022 ausgeführten Arbeiten habe der Gesuchsgegner in Rechnung gestellt und komme auf einen Bruttoumsatz (Einnahmen) von Fr. 123'000.–. Bereits im Jahr 2019, als noch keine Trennung im Raum gestanden habe, sei der
- 43 - Geschäftsumsatz und -gewinn im Vergleich zu den Vorjahren um gut 50 % zurückgegangen. Dem Gesuchsgegner könne deshalb keine Manipulation des Geschäftsergebnisses unterstellt werden. Vielmehr habe sich das Auslaufen des lukrativen Militärauftrags ausgewirkt. Wegen des durch die Politik blockierten Exports von Rüstungsmaterial werde ein solcher Auftrag nicht mehr zu akquirieren sein (Urk. 63 S. 8). Der Gesuchsgegner sei aufgrund seiner seit Jahren erbrachten Top-Qualität bestens bekannt in Kreisen der …-Besitzer, einschlägiger Händler und Fachbetriebe. Inserate in Fachzeitschriften oder gar in der lokalen Presse würden deshalb keine zusätzlichen Aufträge bringen (Urk. 71 S. 8). Er pflege aber regelmässigen persönlichen Kontakt mit einschlägigen …-betreibern und Händlern (Urk. 71 S. 9). Die Gesuchstellerin habe sehr wohl im Betrieb des Gesuchsgegners mitgearbeitet. Im Zuge der ehelichen Probleme habe die Gesuchstellerin immer weniger geleistet, woraus sich aber offenkundig nicht ableiten lasse, dass kein geschäftsmässig begründeter Aufwand vorliege. Den bestehenden Arbeitsvertrag habe der Gesuchsgegner nicht sofort aufgelöst, weil er daran geglaubt habe, dass die Parteien ihre privaten Probleme gütlich lösen könnten (Urk. 49 S. 8). Wenn die Gesuchstellerin die aufgelegte Jahresrechnung 2019 sachgerecht studiert hätte, hätte sie aus dem ausgewiesenen Geschäftserfolg erkennen können, dass darin kein Lohn an sie erfolgsmindernd verbucht worden sei (Urk. 71 S. 7). Der Gesuchsgegner habe eine Bestätigung der Treuhänderin vorgelegt, wonach die Privatbezüge von ihr akribisch erfasst und ausgewiesen würden. Er habe die Privatbezüge auch in Urk. 11/7 detailliert dargestellt und mit den aufgelegten detaillierten Kontoauszügen untermauert (Urk. 49 S. 10). Der Gesuchsgegner rügt zudem, dass bei den von der Vorinstanz herangezogenen Zahlen nicht von einem Reingewinn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rede sein könne, weil die für Steuern (im Umfang von mindestens 23 %) und Sozialversicherungsabgaben (im Umfang von rund 12 bzw. 13 %) auf dem ausgewiesenen Gewinn anfallenden Mittelabgänge überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Hinzu würden Fr. 33'000.– bzw. im Jahr 2019 Fr. 20'000.– für die Einzahlungen in die Säule 3a kommen, weil der Gesuchsgegner kein BVG habe (Urk. 49 S. 9 und S. 19, Urk. 54/40 S. 15 sowie Urk. 63 S. 5). 5.3.1.4. Auf die zutreffenden allgemeinen vorinstanzlichen Ausführungen zur Berechnung des Einkommens eines selbstständig Erwerbstätigen kann verwiesen
- 44 werden. Die Vorinstanz legte nachvollziehbar dar, weshalb in casu auf den Durchschnitt der Geschäftsjahre 2016 bis 2020 abzustellen ist. Mittlerweile liegen die Erfolgsrechnungen der Geschäftsjahre 2021 bis 2023 vor, mit denen – im Vergleich zu den vorangegangenen Geschäftsjahren – ausserordentlich tiefe Gewinne von Fr. 50'303.49 (2021), Fr. 19'043.– (2022) und Fr. 50'086.61 (2023) ausgewiesen werden (Urk. 82/6, Urk. 97/2 und Urk. 109). Der Gesuchsgegner gab anlässlich seiner Parteibefragung vom 26. April 2021 an, dass die Aufträge der N._____ bzw. H._____ AG in die Jahre 2017 und 2018 gefallen seien (Prot. I S. 24; vgl. auch Urk. 54/47 S. 16 und S. 18). Bereits im Jahr 2016, mithin vor dem gemäss gesuchsgegnerischer Behauptung lukrativen Grossauftrag, erzielte der Gesuchsgegner einen im Vergleich zum Spitzenjahr 2017 rund Fr. 2'000.– tieferen und zum Jahr 2018 sogar rund Fr. 27'000.– höheren Gewinn (Urk. 4/10 S. 3 der Beilage Erfolgsrechnung, Urk. 4/11 S. 3 der Beilage Erfolgsrechnung und Urk. 4/12 S. 3 der Beilage Erfolgsrechnung). Der Gesuchsgegner widerlegte somit seine Parteibehauptung, dass er ohne den Grossauftrag der N._____ bzw. H._____ AG an seine früheren Erwerbseinkommen nicht anknüpfen könne, selbst. Seit der Trennung verschlechterten sich die Geschäftsergebnisse markant. Als selbstständig Erwerbstätiger vermag der Gesuchsgegner seinen Gewinn leicht zu beeinflussen. Ein derartiger Einbruch ohne Zutun des Gesuchsgegners scheint selbst bei der durch ihn geltend gemachten prekären Wirtschaftslage unglaubhaft. Seit Februar 2022 zeichnet der Gesuchsgegner zudem zur Hälfte für die Betreuung der Kinder verantwortlich. Es ist davon auszugehen, dass er ab diesem Zeitpunkt kein 100%-Pensum mehr ausübte. Die Jahre 2021 bis 2023 fallen auch aus diesen Gründen für die Berechnung des Durchschnittseinkommens bei einem 100%-Pensum ausser Betracht. Es erscheint weiterhin angemessen, auf die Durchschnittseinkommen der Jahre 2016 bis 2020 abzustellen. Die gesuchsgegnerischen Ausführungen zur Berechnung seines Einkommens mittels des branchenüblichen durchschnittlichen Stundenansatzes (Urk. 49 S. 17, Urk. 63 S. 9 und Urk. 71 S. 13) sind nicht massgebend. Entgegen der Vorinstanz ist – auch in Eheschutzverfahren – der anhand der Erfolgsrechnung ermittelte Unternehmensgewinn um verdeckte Privatbezüge zu erhöhen. Dabei handelt es sich um Vorgänge, die zwar materiell als Privatentnahme zu qualifi-
- 45 zieren wären, jedoch nicht als solche verbucht wurden (OGer ZH LE180029 vom 06.09.2018, S. E. III.3.). 5.3.1.5. Die Gesuchstellerin behauptete bereits vor Vorinstanz diverse verdeckte Privatbezüge des Gesuchsgegners detailliert unter Verweis auf die beidseits eingereichten Kontoauszüge und die durch den Gesuchsgegner vorgelegten Urkunden zu seinen Privatbezügen (Urk. 18/69, Urk. 20/2-3 und Urk. 21 Rz. 5 f.). Der Gesuchsgegner begnügte sich damit, diese – abgesehen von der Fotoausrüstung und den Ersatz… für Kunden – pauschal zu bestreiten und auf seine Aufstellungen der Privatbezüge sowie die Bestätigung seiner Treuhänderin zu verweisen (Prot. I S. 8 und S. 31, Urk. 10 S. 12, Urk. 11/11a-d und Urk. 11/12). Die Aufstellungen für die Privatbezüge in Urk. 11/11a-d enthalten nicht sämtliche im Kontoauszug des Kontobereichs … bis … festgehaltenen Privatbezüge (Urk. 20/3), weshalb Erstere durch den Gesuchsgegner selbst widerlegt wurden und auf Letztere abzustellen ist. Die Privatbezüge für die Säule 3a der Gesuchstellerin wurden vor Vorinstanz noch zutreffend für die Jahre 2017 bis 2019 geltend gemacht (Urk. 21 Rz. 5). Es ist davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin in der Erstberufungsschrift aus Versehen jeweils um ein Jahr vorverrutscht ist (Urk. 40 Rz. 17). Die Gesuchstellerin übertrug am 21. Dezember 2017 von ihrem Sparkonto Fr. 6'500.– auf ihr Säule 3a- Konto (CH7; Urk. 18/71). Am 22. Dezember 2017 wurden vom Geschäftskonto des Gesuchsgegners Fr. 6'500.– auf das Privatkonto der Gesuchstellerin und von dieser sodann am 27. Dezember 2017 auf ihr Sparkonto überwiesen (Urk. 18/69). Aufgrund der zeitlichen Nähe kann angenommen werden, dass es sich hierbei um einen Ausgleich der Einzahlung für die Säule 3a handelte (vgl. auch die Parteiaussage der Gesuchstellerin in Prot. I S. 20 und den Steuerabzug in Urk. 4/11 S. 6). Im Kontoauszug