Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA230016-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichterin lic. iur. P. Tschudi sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Achermann Beschluss und Urteil vom 16. Mai 2024 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 5. Juni 2023 (AN200086-L)
- 2 - Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (Urk. 27 S. 2 f.) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 627'446.25 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei (a) die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zu verpflichten, dem Kläger innert 20 Tagen ab Vollstreckbarkeit des entsprechenden Teilurteils - für die Abrechnungsperiode 2019 (1.11.2018 bis 31.10.2019) eine schriftliche Abrechnung über die bezahlten Eigenstunden des Klägers auf Eigen- und Co-akquirierten Mandaten (Anrechnung zu 100%), die bezahlten Eigenstunden des Klägers auf Fremdmandaten (Anrechnung zu 77%) sowie die bezahlten Stunden von Mitarbeitern (Anrechnung zu 50%) vorzulegen, wobei die Eigenstunden des Klägers (auf Eigen-, Co-akquirierten und Fremdmandaten) um den Faktor 500/420 zu erhöhen sind; - für die Abrechnungsperiode 2020 (1.11.2019 bis 31.03.2020) eine schriftliche Abrechnung über die bezahlten Eigenstunden des Klägers auf Eigen- und Co-akquirierten Mandaten (Anrechnung zu 100%), die bezahlten Eigenstunden des Klägers auf Fremdmandaten (Anrechnung zu 77%) sowie die bezahlten Stunden von Mitarbeitern (Anrechnung zu 50%) vorzulegen, wobei die Eigenstunden des Klägers (auf Eigen-, Co-akquirierten und Fremdmandaten) um den Faktor 500/420 zu erhöhen sind; (b) die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB sowie unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zu verpflichten, dem Kläger, eventualiter einem vom Gericht bezeichneten Sachverständigen, innert 20 Tagen ab Vollstreckbarkeit des entsprechenden Teilurteils vollständige Kopien sämtlicher in der Abrechnungsperiode 2019 (1.11.2018 bis 31.10.2019) und der Abrechnungsperiode 2020 (1.11.2019 bis 31.03.2020) fakturierten Rechnungen (und der diese Rechnungen betreffenden Zahlungsbelege und Buchhaltungsauszüge) vorzulegen, in denen Leistungen oder Stunden des Klägers verrechnet wurden, vorzulegen; und (c) die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen nach der Auskunftserteilung gemäss lit. (a) und der Vorlage der Urkunden gemäss lit. (b) oder nach Abschluss des Beweisverfahrens zu
- 3 beziffernden Betrag, mindestens jedoch CHF 625'000 brutto, zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 5. Juni 2023: (Urk. 84 S. 52 f. = Urk. 88 S. 52 f.) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'290.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt. Die Gerichtskosten werden vorab aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 33'550.– zu bezahlen. 5. [Schriftliche Mitteilung] 6. [Berufung: Frist 30 Tage].
- 4 - Berufungsanträge: Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 87 S. 2): " 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 5. Juni 2023 (Geschäfts-Nr.: AN200086-L) sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 625'808.05 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 5. Juni 2023 (Geschäfts-Nr.: AN200086-L) aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsbeklagten." Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 94 S. 2): " 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers (zuzüglich 7.7% MWST)." Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Am 9. Dezember 2020 (Datum Poststempel) reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend: Kläger) bei der Vorinstanz die vorliegende Klage ein (Urk. 1). Der Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 84 S. 2 = Urk. 88 S. 2). 2. Das das erstinstanzliche Verfahren abschliessende Urteil der Vorinstanz datiert vom 5. Juni 2023 (Urk. 84 = Urk. 88). Mit Eingabe vom 13. Juli 2023 erhob der Kläger fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 87). Mit Verfügung vom 21. Juli 2023 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 23'000.– zu leisten (Urk. 90). Dieser Vorschuss ging innert Frist bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 91). Mit Verfügung vom 31. Oktober
- 5 - 2023 wurde der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Beklagte) Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 93). Die rechtzeitig erstattete Berufungsantwort datiert vom 4. Dezember 2023 (Urk. 94). Mit Verfügung vom 29. Januar 2024 wurde die Berufungsantwort dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 97). Die (unaufgeforderte) Stellungnahme des Klägers vom 9. Februar 2024 (Urk. 98) wurde der Beklagten zugestellt, worauf ihrerseits eine Stellungnahme, datierend vom 2. März 2024, erfolgte (Urk. 102). Nachdem diese dem Kläger zugestellt wurde, reichte letzterer mit Schreiben vom 15. März 2024 seinerseits eine Stellungnahme ein (Urk. 104), welche der Beklagten zugestellt wurde (Urk. 105). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 3. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales 1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Geltendmachung bedeutet, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der vorinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Das Berufungsverfahren ist nicht einfach eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Beanstandungen. Die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinandersetzen; eine blosse Darstellung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht genügt nicht. Was nicht rechtsgenügend beanstandet wird, braucht vom Obergericht nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4; Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 311 N 36). Neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel (Noven) sind im Berufungsverfahren nur noch eingeschränkt zulässig. Zulässig sind Noven nur dann, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und – kumulativ – trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
- 6 - Abs. 1 lit. b ZPO). Auch neue Einreden gelten als Noven (Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 317 N 31; Steininger, DIKE- Komm-ZPO, Art. 317 N 2); sie sind nur dann zulässig, wenn sie auf zulässigen neuen Tatsachen beruhen (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N 13). 2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-86). Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. III. Materielles 1. Einleitung Der Kläger ist Rechtsanwalt und war vom 1. April 2018 bis am 31. März 2020 bei der Beklagten als Salary Partner (Partner ohne Gesellschafterstellung) angestellt (Urk. 5/3 und Urk. 5/15). Der Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2017 sieht neben einem fixen monatlichen Grundsalär in der Höhe von Fr. 9'700.– sowie einer fixen monatlichen Spesenpauschale im Betrag von Fr. 1'300.– eine Akquisitionsprämie sowie eine leistungsorientierte Bonusvergütung (nachfolgend: "LOB") vor (Urk. 5/3 Ziffern 4 ff.). Der Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis am 6. Dezember 2019 per 31. März 2020 (Urk. 5/15). Der Kläger verlangte vor Vorinstanz (höhere) LOB-Vergütungen für die Abrechnungsperioden 2019 und 2020, Akquisitionsprämien sowie Spesen in der Höhe von insgesamt Fr. 627'446.25 brutto zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. April 2020 (Urk. 1 S. 2 und Urk. 27 S. 2 f.). Die Beklagte beantragte mit der Klageantwort die Abweisung der Klage (Urk. 21 S. 2); welches Rechtbegehren sie mit der Duplik in dem Sinne abänderte, dass das Klagebegehren Nr. 1 im Umfang von Fr. 31'808.45 (betrifft die LOB 2019; dieser Betrag wurde dem Kläger am 1. Februar 2022 überwiesen) abzuschreiben sei, im Übrigen die Klage vollumfänglich abzuweisen sei, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 33 S. 2 und Rz. 45). Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 machte die Beklagte Noven geltend und beantragte (wiederum) die vollumfängliche Klageabweisung (Urk. 41 S. 2).
- 7 - Die Vorinstanz wies die klägerische Forderung betreffend eine zusätzliche LOB- Vergütung ab, sprach dem Kläger einen Teil der geltend gemachten Akquisitionsprämie, nämlich Fr. 19'300.63 brutto zu, und wies die Spesenforderung ab. Die von der Beklagten mit Eingabe vom 13. Mai 2022 geltend gemachten Noven liess die Vorinstanz zu und anerkannte in der Folge den von jener geltend gemachten Grundlagenirrtum und die entsprechende Verrechnungserklärung, welche dem Betrag von Fr. 19'300.63 brutto gegenübergestellt wurde. Die Klage wurde vollumfänglich abgewiesen (Urk. 88 S. 51). Mit der Berufung ficht der Kläger die von der Vorinstanz abgewiesene Forderung auf (höhere) LOB-Vergütung an. Nicht angefochten wird die von der Vorinstanz auf Fr. 19'300.63 brutto gekürzte Akquisitionsprämie (Urk. 88 S. 34) sowie die abgewiesene Spesenforderung (Urk. 88 S. 35). Die Forderung wurde folglich auf Fr. 625'808.05 brutto reduziert (Urk. 87 S. 2 und Rz. 15). 2. LOB-Vergütung 2.1. Der Arbeitsvertrag vom 7. Dezember 2017 zwischen den Parteien enthält betreffend der LOB-Vergütung folgende Regelungen: "[…] Zwischen B._____ AG und Ihnen besteht ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit einem Fixlohn und einem variablen Bonus (LOB), der ihren finanziellen Erfolg - ihrer Kaderfunktion entsprechend - unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Tätigkeit für B._____ abhängig macht, ohne dass Sie die Finanzierungslast und die Betriebsrisiken des Betriebs der B._____ Gruppe mittragen müssen und ohne im rechtlichen Sinne selbständig zu sein" (Urk. 5/3 Ziffer 1 Rz. 4). Zur Berechnung der LOB Stunden werden zum einen Eigenstunden (zu 100% bei Eigenmandaten bzw. 77% bei Fremdmandaten) und zum anderen Stunden von Mitarbeitern (zu 50%) angerechnet. Für die LOB zählen nur die bezahlten Stunden (Honorar eingegangen; Urk. 5/3 Ziffer 2 Rz. 11 ff.).
- 8 - "LOB B._____ lässt Sie am guten Gang des Geschäftes bei ebenfalls guten persönlichen Leistungen teilhaben und hat zu diesem Zweck ein Bonusmodell für leistungsabhängige Entlöhnung geschaffen. Die Grundsätze dieses Modells sind in dem beiliegenden Dokument "Leistungsorientiertes Bonussystem LOB für Salary Partner / Pensum 100%" beschrieben (Anhang 2)" (Urk. 5/3 Ziffer 7). Der Anhang 2 mit dem Titel "Leistungsorientiertes Bonussystem (LOB) für Salary Partner Pensum 100%" sieht vier Schritte zur Berechnung der LOB vor (Urk. 5/3 Anhang 2): 1. Schritt ist das Erreichen des Minimalerfordernisses von 1020 anrechenbaren Stunden, wobei nur bezahlte Stunden als anrechenbare Stunden gelten. Im 2. Schritt wird bei Erreichen dieser 1020 anrechenbaren Stunden ein Bonus ("Minimalbonus") von Fr. 14'000.– angerechnet, wobei pro 100 zusätzlich geleisteten anrechenbaren Stunden weitere Fr. 14'000.– hinzugerechnet werden. Dieser Betrag ergibt den "Basis-Bonus". Danach wird im 3. Schritt ein "Multiplier" (Titel: "Multiplier – Subjektive Beurteilung / Anwendung der B._____ Grundwerte") angewendet und der Basis-Bonus dementsprechend angepasst ("Anpassung des Basis-Bonus durch subjektive, individuelle Beurteilung der Salary Partner durch die Gesellschafter unter anderem auf der Basis der B._____ Grundwerte "Professionalität" und "Sozialkompetenz"). Der 4. Schritt sieht dann die Berechnung der LOB vor mit der Formel "LOB = Basis-Bonus mal Multiplier". Die auszubezahlende LOB-Vergütung wird mithin durch die Multiplikation von Basis-Bonus und Multiplier berechnet, als Beispiele werden ein Multiplier von 1.6 sowie ein solcher von 0.8 angeführt, ausgehend von einem Basis Bonus von Fr. 28'000.–.
- 9 - Der Anhang 2 enthält zudem diverse Erläuterungen, welche mittels Bullet Points aufgelistet werden. Unter anderem wird Folgendes festgehalten: - "Der Standard Stundenansatz des Salary Partners ist CHF 420.--" - "Als anrechenbare Stunden gelten nur bezahlte Stunden" - "B._____ Gesellschafter können nach freiem Ermessen und aufgrund subjektiver Kriterien einen Multiplier (zusätzlicher Bonus respektive Malus) anwenden" - "Das LOB wird jeweils für die Periode vom 1. November bis zum 31. Oktober des Folgejahres berechnet" - "Bei Austritt besteht kein LOB Anspruch. Die Geschäftsleitung kann gemäss eigenem Ermessen einen LOB Anspruch zusprechen" 2.2. Die Vorinstanz hat zum Thema "Bonus" ausführliche rechtliche Erwägungen gemacht, welche zutreffend sind und auf welche vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 10 ff.). Richtet der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres, eine Sondervergütung aus, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, wenn es verabredet ist (Art. 322d Abs. 1 OR, "Gratifikation"). Die Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 131 III 615 E. 5.2 S. 620; BGE 129 III 276 E. 2 S. 278). Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird (BGer 4A_28/2009 vom 26. März 2009, E. 2.3). Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein (BGE 136 III 313 E. 2 S. 317; BGE 139 III 155 E. 3.1). Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses
- 10 - Ergebnisses massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Art. 322a Abs. 1 OR). Da bezüglich eines solchen objektiv bestimmbaren Bonus ein Ermessensspielraum des Arbeitgebers fehlt, ist nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil auszugehen (BGer 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.4; BGE 139 III 155 E. 3.3). Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages. Betrifft die Einigung nur den Grundsatz, dass eine Gratifikation auszurichten ist, kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (BGE 129 III 276 E. 2; BGer 4C.263/2001 vom 22. Januar 2002 E. 4b; BGE 136 III 313 E. 2). 2.3. Bei der rechtlichen Qualifikation der streitgegenständlichen LOB Vergütung kam die Vorinstanz zusammenfassend zum Schluss, dass diese als unechte Gratifikation zu qualifizieren sei und nicht als Lohnbestandteil. Der Basis-Bonus sei durch objektive, mathematisch bestimmbare Werte festgesetzt. Sowohl die Zielvorgaben, d.h. die Anzahl der zu erreichenden Stunden, als auch die Höhe der Geldbeträge seien klar definiert. Die Formulierung in Anhang 2 des Arbeitsvertrages "stufenlose, lineare Bonusberechtigung bei Arbeitsleistung von mehr als 1020 anrechenbaren Stunden" sei unter dem zweiten Schritt angebracht und beziehe sich ebenfalls auf die Berechnung des Basis-Bonus, soweit mehr als die 1020 anrechenbaren Stunden geleistet worden seien. Erst mit dem dritten Schritt habe die Beklagte subjektiv auf den Multiplier Einfluss nehmen, mithin ein Ermessen ausüben können. Dieser Multiplier beziehe sich nicht auf bloss scheinbar objektive Kriterien wie die betriebswirtschaftliche Lage der Beklagten, sondern diene gemäss vertraglicher Regelung der "Anpassung des Basis-Bonus durch subjektive, individuelle Beurteilung […]". Damit soll die objektiv bestimmbare Arbeitsleistung
- 11 - (Anzahl anrechenbarer Stunden) durch eine Beurteilung des individuellen Verhaltens angepasst werden. Massgebend seien dabei laut Anhang 2 zum Arbeitsvertrag die Grundwerte "Professionalität" und "Sozialkompetenz". Dass die Beklagte sich vorbehalte, die Höhe des Bonus durch die Beurteilung von sogenannten "soft factors" zu beeinflussen, sei nicht zu beanstanden, auch wenn diese stets einen Interpretationsspielraum zulassen würden. Der Multiplier diene gemäss vertraglicher Regelung der Anpassung des Basis-Bonus. Damit sei kein bloss pauschaler, gänzlicher Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht. Der Multiplier stelle auch kein diffuses und sachfremdes Ermessen dar. Das Bonussystem der Beklagten sei mithin nicht widersprüchlich. Vielmehr sei die Regelung so zu verstehen, dass mit einem leistungsorientierten Basis-Bonus ein Anreiz für die Generierung von möglichst vielen verrechenbaren Stunden – und somit auch Umsatz für die Beklagte – gesetzt werde. Sodann behalte sich die Beklagte mit dem Multiplier, der auf subjektiven und verhaltensbasierten Kriterien basiere, einen subjektiven Einfluss auf die auszurichtende LOB-Vergütung vor. Da der Multiplier bloss der "Anpassung des Basis-Bonus" gedient habe, sei er nicht als gänzlicher Freiwilligkeitsvorbehalt ausgestaltet. Somit stehe der Beklagten bei der Kalkulation des Bonus ein Ermessen zu, wobei nicht von einer grundsätzlichen Freiwilligkeit der Ausrichtung auszugehen sei (Urk. 88 S. 14 ff.; S. 20). 2.4. Der Kläger lässt im Berufungsverfahren zusammengefasst ausführen, dass die Vorinstanz die LOB-Vergütung zu Unrecht nicht als variablen Lohnbestandteil qualifiziert habe. Die Vorinstanz habe übergangen, dass die LOB-Vergütung im Arbeitsvertrag als variabler Bonus qualifiziert werde, welcher unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg abhängig sei. Dies alleine zeige bereits, dass die Beklagte die LOB-Vergütung bewusst als variablen Lohnbestanteil ausgestaltet habe und diese einzig vom wirtschaftlichen Erfolg - und nicht von irgendwelchen anderen Kriterien - abhängig sei. Die persönlichen Leistungen des Klägers seien insoweit relevant, als sie sich im "wirtschaftlichen" Erfolg" der Beklagten niederschlagen würden. Es sei der Wille der Beklagten gewesen, für den Kläger mit diesem Bonussystem einen Anreiz zu setzen, möglichst viele anrechenbare Stunden zu leisten. Der Kläger hätte nicht zur Beklagten gewechselt, wenn ein Grossteil seiner Vergütung vom Willen oder Ermessen der Beklagten abhängig gewesen wäre. Weiter werde
- 12 der Bonus bei Erreichung von 1020 anrechenbaren Stunden als Minimalbonus bezeichnet und damit ausdrücklich zugesichert, dasselbe gelte für die stufenlose weitere Bonusberechtigung bei Überschreiten der 1020 anrechenbaren Stunden. Es liege somit ein klares, mathematisch und objektiv bestimmbares System vor, womit ein variabler Lohnbestandteil und keine (unechte) Gratifikation vorliege. Zwar treffe es zu, dass als zusätzlicher Schritt ein "Multiplier" die Anpassung des Basis-Bonus durch eine subjektive, individuelle Beurteilung ermöglichen soll. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedeute dies indes nicht, dass der Beklagten ein Reduktionsermessen zustehen würde. Denn der "Multipier" werde im Arbeitsvertrag selbst nicht erwähnt, sondern es würden u.a. die Begriffe "variabler Bonus" sowie "unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg" verwendet, was gerade kein solches Ermessen zulasse. Es sei somit - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - nicht richtig, dass die Formulierungen nichts über die Zulässigkeit des Multipliers aussagen würden. Auch mit ihrer isolierten Auslegung von Anhang 2 habe die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, denn die Begriffe wie "Minimalbonus" sowie "stufenlose lineare Bonusberechtigung" würden sich nicht nur auf die Berechnung eines "Basis Bonus" beziehen, sondern auf die LOB-Vergütung insgesamt (Urk. 87 Rz. 34 ff.). Weiter sei das Bonussystem der Beklagten in sich widersprüchlich, wenn letztere sich im Nachhinein auf ein angebliches Reduktionsermessen berufe. Dies sei der Fall, da der Bonus neben der klaren Berechnungsformel zusätzlich unter dem Vorbehalt der Arbeitgeberin stehe. Dabei spiele es keine Rolle, ob ein solches Ermessen von der subjektiven Einschätzung der Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers durch die Arbeitgeberin oder vom Ermessen betreffend betriebswirtschaftlicher Kennzahlen abhänge. Dies gelte erst recht für ein "Reduktionsermessen", welches von unbestimmten Begriffen wie "Professionalität" und "Sozialkompetenz" abhänge. Ein solcher Vorbehalt widerspreche dem Sinn und Zweck des Anreizsystems, welches unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg abhängig sein soll. Mit diesem Multiplier würde der selbst gesetzte Anreiz wieder unterlaufen. Daran ändere auch nichts, dass als Bewertungskriterien die "B._____ Grundwerte" "Professionalität" und "Sozialkompetenz" erwähnt würden, da es sich dabei um dif-
- 13 fuse, offenkundig nicht messbare Kriterien handeln würde. Die Vorinstanz setze sich zudem in Widerspruch zu anderen Ausführungen in ihrem Urteil, wenn sie an anderer Stelle ausführe, dass es treuwidrig wäre, den Anspruch des Klägers auf eine LOB-Vergütung gänzlich entfallen zu lassen (Urk. 87 Rz. 48 ff.). Dem Kläger sei zudem anlässlich der Vertragsverhandlungen und damit vor der Unterzeichnung des Vertrages mündlich ein Multiplier von mindestens 1.0 zugesichert worden. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie ausführe, dass eine solche Zusicherung die vertragliche Regelung nicht zu ändern vermöge. Die Beklagte habe dem Kläger klare Signale gegeben, dass die bei ihr zu erreichende Gesamtentlöhnung seinen bisherigen Lohn ohne weiteres übertreffen werde. Für die Abrechnungsperiode 2018 habe die Beklagte denn auch einen Multiplier von 1.0 angewendet. Wenn der Kläger gewusst hätte, dass es sich bei der LOB-Vergütung um eine blosse Gratifikation gehandelt hätte, hätte er nicht zur Beklagten gewechselt (Urk. 87 Rz. 58 ff.). Die Beklagte habe sich auch anzurechnen, dass sie die arbeitsrechtlichen Bestimmungen formuliert habe, weshalb sie zu ihren Lasten auszulegen seien ("in dubio contra stipulatorem"). Die Beklagte verfüge über mehrere anerkannte Arbeitsrechtsexpertinnen und sei daher ebenso wenig schutzbedürftig wie der Kläger. Diesen Grundsatz habe die Vorinstanz missachtet, indem sie das Argument der Fachkunde einseitig nur dem Kläger entgegengehalten habe (Urk. 87 Rz. 65 ff.). Ebenso wenig dürfe das hohe Einkommen des Klägers zu einer einseitigen Auslegung der vertraglichen Regelung der LOB-Vergütung führen. Auch die Beklagte und ihre Gesellschafter würden sehr hohe Einkommen erzielen. Es liege keine in das Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung vor, ihr stehe auch überhaupt kein Reduktionsermessen zu. Auch die Vorinstanz habe festgestellt, dass nicht von einer grundsätzlichen Freiwilligkeit der Ausrichtung auszugehen sei. Als Fazit sei festzuhalten, dass die Vorinstanz die dem Kläger zugesicherte LOB-Vergütung zu Unrecht als (unechte) Gratifikation und nicht als variablen Lohnbestandteil qualifiziert habe (Urk. 87 Rz. 73 ff.). 2.5. Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, dass es sich bei der LOB um eine vereinbarte Gratifikation handle. Entgegen den Ausführungen des Klägers
- 14 würden die pauschalen Erwähnungen des LOB im Arbeitsvertrag die detaillierten Vereinbarungen im Anhang nicht weitgehend hinfällig machen, diese seien lediglich allgemeiner Natur. Massgebend sei die unmissverständliche und widerspruchsfreie Vereinbarung in Anhang 2. Anhand der anrechenbaren Stunden würde sich ein Basis-Bonus ergeben, welcher dann mit einem Multiplier multipliziert werde, welcher von den B._____-Gesellschaftern durch subjektive, individuelle Beurteilung des Salary Partners unter anderem auf der Basis der B._____- Grundwerte "Professionalität" und "Sozialkompetenz" in freiem Ermessen festgelegt werde. Dieser Multiplier könne grösser, kleiner oder gleich 1 sein. Es habe auch keine mündliche Zusicherung eines Multipliers von in der Regel 1.3 oder 1 gegeben, eine solche könnte zudem die Regelung im Arbeitsvertrag nicht ändern. Es dürfe zudem angenommen werden, dass der Kläger den Vertrag vor der Unterzeichnung gelesen habe und bei Unklarheiten oder Abweichungen opponiert hätte. Die Beklagte habe die LOB-Vergütung nicht als variablen Lohnbestandteil ausgestaltet, weder die Verwendung des Begriffs des variablen Bonus noch die Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Erfolg würden dafür sprechen. So könne sowohl ein Lohnbestandteil als auch eine Gratifikation variabel sein, der Begriff des Bonus werde zudem im Obligationenrecht nicht definiert. Die Verwendung des Begriffs des Bonus sei praxisüblich, während der Begriff der Gratifikation weniger geläufig sei. Mit der Formulierung "unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Tätigkeit abhängig" werde weiter lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der LOB zwar vom wirtschaftlichen Erfolg abhänge, nicht aber, dass der wirtschaftliche Erfolg einziger Massstab für die Festlegung desselben sei. Denn es trete ein weiteres Kriterium hinzu, dasjenige des Multipliers, welcher von der Beklagten ermessensweise und nach subjektiven Kriterien festgelegt werde. Der Salary Partner habe es dabei selber in der Hand, den B._____-Grundwerten "Professionalität" und "Sozialkompetenz" nachzuleben. Nachdem die bezahlten Honorarstunden massgebend für den Basis-Bonus seien, sei nicht nachvollziehbar, warum kein Anreiz bestehen sollte, möglichst viele Honorarstunden zu leisten. Mindestens ebenso wichtig sei zudem das Mittragen und Fördern der B._____ Grundwerte. Weniger anrechenbare Stunden, dafür ein hoher interner Beitrag könne von den Gesellschaftern ermessensweise belohnt werden und damit zu einem höheren
- 15 - LOB führen als viele anrechenbare Stunden ohne Beitrag an die B._____ Grundwerte. Ein Salary Partner, welcher die Unternehmenskultur mitlebe und fördere und Eigeninteressen hinten anstelle, verzichte dadurch wahrscheinlich auf gewisse anrechenbare Honorarstunden zugunsten anderer Partner respektive der gesamten Kanzlei. Wenn hingegen ein Salary Partner primär Eigeninteressen verfolge und nur von den Leistungen anderer profitieren wolle, so sei dies unerwünscht und könne durch die ermessensweise Festlegung eines Multipliers kleiner als 1 bonusmässig berücksichtigt werden. Der Beklagten stehe mithin auch ein Reduktionsermessen zu (Urk. 94 Rz. 11 ff und Rz. 30 ff.; Rz. 44 ff.; Rz. 57; Rz. 66). Der Beklagte habe den Arbeitsvertrag inklusive dem Anhang 2 gelesen und verstanden. Die Parameter der LOB seien dort klar festgelegt. Es stimme zudem nicht, dass die Vergütung zum Grossteil vom Ermessen der Beklagten abgehangen habe, habe diese doch neben dem Fixlohn und dem LOB auch aus der Akquisitionsprämie bestanden. Lediglich die Festlegung des Multipliers habe im Ermessen der Beklagten gestanden. Festzuhalten sei, dass selbst die ermessensunabhängige Vergütung des Klägers weit über seinem vorherigen Gehalt gelegen habe. Indem sich der Kläger lediglich auf die Berechnung des Basis-Bonus stütze und den dritten Schritt mit dem ermessensabhängigen Multiplier bewusst ausklammere bzw. einen Widerspruch zwischen den Berechnungsschritten zu begründen versuche, versuche er einen Lohnbestandteil zu konstruieren, was falsch und aktenwidrig sei. Es könne nicht sein, dass nur der 1. und 2. Schritt der Bemessung der LOB-Vergütung massgebend sein sollen. Es gebe im Arbeitsvertrag nur eine Bonusregelung, welche in vier definierten Schritten bestimmt werde. Der Multiplier sei integraler Bestandteil der LOB (Urk. 94 Rz. 36 ff.). Für eine Auslegung des Vertrages im Sinne des Grundsatzes "in dubio contra stipulatorem" gebe es keinen Raum, wenn die Auslegung des Vertrags zu einem Ergebnis führe, was vorliegend der Fall sei. Zudem verlange der Grundsatz von Treu und Glauben, dass sich, sofern beide Vertragsparteien in derselben Branche tätig und fachkundig seien, jede Partei selbst über die Tragweite der von ihr unter-
- 16 zeichneten Vertragsbestimmungen kundig mache (Urk. 94 Rz. 49 ff.). Die Beklagte habe bei der Festlegung des Multipliers, welcher für die Berechnung des LOB massgebend sei, ein Ermessen zugestanden, welches sie pflichtgemäss und korrekt ausgeübt habe. Da vorliegend sowohl die anrechenbaren bezahlten Honorarstunden (objektives Element) als auch die subjektive, individuelle Beurteilung durch die Gesellschafter (subjektives Element) massgebend seien, sei die Ausrichtung der LOB - wie die Vorinstanz richtigerweise erwogen habe - nicht gänzlich freiwillig im Sinne einer echten Gratifikation. Da sich die Beklagte jedoch ein Ermessen ausbedungen habe, handle es sich um eine unechte Gratifikation (Urk. 94 Rz. 55 ff.). 2.6. Da keine der Parteien einen wirklichen übereinstimmenden Parteiwillen bezüglich der Frage, ob die vereinbarte LOB Lohn oder eine (unechte) Gratifikation darstellt, behauptet, ist der Arbeitsvertrag zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen, nämlich wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (statt vieler: BGE 131 III 606 E. 4.1; BGer 4C.120/2006 vom 30. Juni 2006, E. 2.3). 2.6.1. Aus dem Wortlaut des Vertrags vom 7. Dezember 2017 inkl. des Anhangs 2 erhellt, dass die LOB-Regelung in ihrer Gesamtheit betrachtet dem Kläger keinen klar definierten Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder am Geschäftsergebnis zusichert - und nur in einem solchen Fall wäre die LOB eindeutig als Lohnbestandteil zu qualifizieren. So hält die Ziffer 7 des Arbeitsvertrags unter dem Titel "LOB" Folgendes fest: "B._____ lässt Sie am guten Gang des Geschäftes bei ebenfalls guten persönlichen Leistungen teilhaben und hat zu diesem Zweck ein Bonusmodell für leistungsabhängige Entlöhnung geschaffen. Die Grundsätze dieses Modells sind in dem beiliegenden Dokument "Leistungsorientiertes Bonussystem LOB für Salary Partner / Pensum 100%" beschrieben (Anhang 2)". Diese Formulierung erwähnt neben dem Geschäftsgang als weitere und unabdingbare Voraussetzung zur Ausrichtung der LOB gute persönliche Leistungen. Weiter wird direkt auf den Anhang 2 zum Arbeitsvertrag verwiesen (Urk. 5/3 Ziffer 7). Der Anhang 2 zeigt dann detailliert die vorzunehmenden Schritte zur Berechnung der
- 17 - LOB auf, wobei mit der Anwendung des Multipliers und der Verwendung der Begriffe "subjektive Beurteilung / Anwendung der B._____ Grundwerte" im Titel sowie der Definition der "B._____ Grundwerte" mit "Professionalität" und "Sozialkompetenz" das anzuwendende Ermessen des Arbeitgebers definiert und stipuliert wird. Aus dem Wortlaut sowie aus den aufgezeigten Berechnungsschritten der LOB geht unzweifelhaft hervor, dass die Festsetzung des Bonus neben den anrechenbaren Stunden auch durch eine subjektive Ermessenskomponente erfolgt ("Anpassung des Basis-Bonus durch subjektive, individuelle Beurteilung der Salary Partner"). Der Begriff "Anpassung" zeigt, dass der Basis-Bonus nicht fix ist, mithin auf diesen kein unmittelbarer Anspruch besteht und mit den Worten "subjektiv, individuelle Beurteilung der Salary Partner durch die Gesellschafter" erhellt eindeutig die subjektive Komponente des Ermessensvorbehalts. Der Katalog der subjektiven Beurteilung wird zudem nicht abschliessend auf die "B._____ Grundwerte" "Professionalität" und Sozialkompetenz" eingeschränkt, sondern mittels der Klausel "unter anderem" auch weiteren Kriterien zugänglich gemacht. Mit der Festlegung des Multipliers und dessen Kriterien behält sich die Beklagte somit eine subjektive Einschätzung der persönlichen Leistungen des Salary Partners vor, was gerade das qualifizierende Merkmal einer Gratifikation ist. 2.6.2. Der Regelung kann - entgegen den klägerischen Ausführungen (Urk. 87 Rz. 46 und 48 ff.) - keine Widersprüchlichkeit entnommen werden. Denn es ist dem System von Anwaltskanzleien immanent, dass gewisse Partner bzw. angestellte Anwälte auf Grund ihrer Mandate mehr anrechenbare Stunden generieren können als andere. Diese Unterschiede ergeben sich u.a. auf Grund des Fachbereichs und der Klientenstruktur sowie der Tatsache, dass für die anrechenbaren Stunden gemäss Arbeitsvertrag auch Stunden von Mitarbeitern angerechnet werden. Dass sich die Beklagte als Arbeitgeberin ein subjektives Ermessen bei der Festsetzung des Bonus einräumt, ist daher nicht nur nachvollziehbar, sondern auch zur Sicherung einer gewissen gerechten Entlöhnung der verschiedenen Salary-Partners - vielmehr erforderlich. Denn es macht Sinn, einem Salary-Partner, welcher eher Mandate abgibt bzw. weitere Partner und deren Mitarbeiter beizieht, ausgehend von den anrechenbaren Stunden einen höheren Multiplier einzuräumen als einem Salary-Partner, welcher ausschliesslich für hohe anrechenbare
- 18 - Stunden in seinem eigenen Team sorgt. Dies gilt auch für Salary-Partner, welche vermehrt "Inhouse-Leistungen" erbringen, sei es, dass sie für interne Weiterbildungen, Teilnahme an Teamevents, persönliches Engagement für die Mitarbeiter und Kollegen oder ähnliches der Kanzlei einen internen Mehrwert bringen, sei es dass sie z.B. durch unentgeltliche Referate und die Teilnahme an Weiterbildungsveranstaltungen für eine externe Sichtbarkeit und einen Knowhow-Zuwachs sorgen (vgl. weiterführend hinten E. 2.9.3). Ebenfalls keine Widersprüchlichkeit im LOB-System der Beklagten ist darin zu erblicken, dass zuerst ein Basis-Bonus als objektiver Parameter und danach der Multiplier als Ermessensparameter - und damit als subjektiver Aspekt - zur Berechnung eingesetzt wird. Die geleisteten anrechenbaren Stunden sind üblicherund nachvollziehbarerweise bei Anwaltskanzleien bonusrelevant, erwirtschaftet der angestellte Salary-Partner doch die entsprechenden Einnahmen der Kanzlei durch seine Arbeit. Diese Stunden sind messbar und im Arbeitsvertrag wird auch definiert, welche Stunden zu welchem Prozentsatz anzurechnen sind. Wenn der Kläger argumentiert, dass er einen unbedingten Anspruch auf den Basis-Bonus habe, ohne dass die Beklagte den im Arbeitsvertrag und dessen Anhang 2 klar ausgewiesenen Ermessensspielraum anwenden dürfe, so unterlässt er es, die oben dargelegten nachvollziehbaren Gründe für einen subjektiven Ermessensspielraum in die Auslegungsparameter einzubeziehen. Denn in diesem Falle hätten Salary-Partner auf weniger lukrativen Mandaten, welche weniger anrechenbare Stunden generieren können, überhaupt keinen Anreiz, für die Kanzlei in jenen Sektoren tätig zu sein. Dies würde auch zu grossen Ungleichheiten unter den einzelnen angestellten Anwälten führen. Weiter bestünde keinerlei Anreiz für die Salary-Partner, sich für interne Projekte und das soziale Leben der Kanzlei zu engagieren. 2.6.3. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die LOB-Vergütung als (unechte) Gratifikation zu qualifizieren ist. Ergänzend kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 88 S. 14 ff.). Insbesondere ist ihr zuzustimmen, dass der Kläger sich nicht darauf berufen kann, dass ihm im Rahmen des Vorgesprächs ein Multiplier von mindestens 1.0 zugesichert worden sei (so
- 19 vom Kläger ausgeführt in Urk. 87 Rz. 58 ff.), denn der Anhang 2 zum unterzeichneten Arbeitsvertrag zeigt unmissverständlich auf, dass dieser auch weniger als 1 betragen kann (in den Berechnungsbeispielen wird ein Multiplier von 0.8 aufgeführt; Urk. 5/3 Anhang 2). Eine (behauptete) entsprechende mündliche Zusicherung vor Vertragsabschluss hätte daher - nachdem der Kläger den entsprechenden Arbeitsvertrag mit einem möglichen Multiplier von weniger als 1 unterzeichnete - durch zufolge anderslautender gegenseitiger übereinstimmender schriftlichen Willensäusserung keine Wirksamkeit entfaltet. Dem Kläger hätte es offen gestanden, den Vertrag nicht in der ihm vorgelegten Form zu unterzeichnen. Eine nachträgliche Zusicherung wird durch den Kläger nicht behauptet; dem würde im Übrigen der Schriftlichkeitsvorbehalt für Änderungen im Arbeitsvertrag entgegenstehen (Urk. 5/3 Ziffer 14). Am Gesagten ändern auch die Ausführungen des Klägers nichts, wonach die Beklagte dem Kläger vor der Vertragsunterzeichnung klare Signale gegeben habe, dass die bei ihr zu erreichende Gesamtentlöhnung seinen bisherigen Lohn ohne weiteres übertreffen werde (Urk. 87 Rz. 61). Denn dem Kläger als Rechtsanwalt war klar, wie das Entlöhnungssystem der Beklagten aufgebaut war. Es hätte ihm freigestanden, auf einen höheren Fixlohn zu bestehen, zumal er sich - gemäss seinen eigenen Ausführungen - in einer sehr guten Vertragsposition befunden haben will, da die Beklagte dringend einen …-spezialisten [Fachgebiet] benötigt habe (Urk. 87 Rz. 61). Daher sind auch die klägerischen Ausführungen betreffend die Entlöhnung an seiner vorhergehenden Anstellung - wie schon die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 88 S. 17 f.) - für die Auslegung des vorliegenden Arbeitsvertrages irrelevant. Denn die (behauptete) Tatsache, dass der Kläger nur unter der Voraussetzung zur Beklagten gewechselt habe, dass der neue Lohn den bisherigen erheblich übertreffe, führt nicht dazu, dass der Kläger von einem Lohnbestandteil hätte ausgehen dürfen bzw. darauf hätte vertrauen dürfen, dass es sich bei der LOB um einen solchen handelt. 2.6.4. Nicht gefolgt werden kann dem Kläger weiter in seinen Ausführungen, dass der Beklagten insbesondere kein "Reduktionsermessen" zugestanden habe, mithin die Regelung, dass der Multiplier unter 1 fallen dürfe, widersprüchlich und damit unzulässig sei, da er dem Anreizsystem widersprochen hätte (u.a. Urk. 87 Rz. 52 ff. und Rz. 77). Wie bereits dargelegt, wäre es dem Arbeitsfrieden in einer
- 20 - Anwaltskanzlei abträglich, wäre ein Anreizsystem lediglich auf den anrechenbaren Honorarstunden aufgebaut. Vielmehr ist es wesentlich, dass unter den Salary- Partnern ein Ausgleich geschaffen werden kann (und soll), dies insbesondere zwischen denjenigen Salary-Partnern, welche sich vorrangig um anrechenbare Stunden bemühen und/oder sich wenig für die internen Belange einsetzen und denjenigen Salary-Partnern, welche sich in weniger "lukrativen" Bereichen betätigen und/oder mehr die soziale Komponente leben bzw. mehr interne oder (nicht anrechenbare) externe Leistungen erbringen. Um eine solche Anpassung vorzunehmen, muss es möglich sein, honorarreduzierend einzugreifen. Diese Möglichkeit kann im Übrigen auch ein Mittel des Arbeitgebers sein, um einem Mitarbeiter für die Zukunft zu verstehen zu geben, welche bonusrelevanten Leistungen von ihm zusätzlich oder anstelle der reinen anrechenbaren Stunden - erwartet werden. Dem Kläger kann nur insoweit gefolgt werden, als dass dem Reduktionsermessen nach Treu und Glauben Grenzen gesetzt sind. Denn erstens besteht bei der unechten Gratifikation ein grundsätzlicher Anspruch auf dieselbige und zweitens hat die Arbeitgeberin die Gratifikation nach billigem Ermessen und sachlichen Gesichtspunkten festzusetzen. Die Pflicht zur Ausrichtung einer (unechten) Gratifikation darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass diese willkürlich tief festgesetzt oder gar ganz gestrichen wird (BGE 136 III 313 E. 2.3). So darf der Arbeitgeber die Gratifikation nicht gestützt auf Umstände kürzen, von denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation beziehungsweise deren Umfang von Belang (BGer 4P.284/1996 vom 7. Oktober 1997, E. 2a). Der Arbeitgeber kann indes unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren, von ihm frei bestimmbaren, Kriterien ausrichten (BGE 129 III 276 E. 2 S. 279; BGE 136 III 313 E. 2). Dieses Reduktionsermessen wurde vorliegend nicht treuwidrig ausgeübt; es kann auf die nachfolgenden Erwägungen unter E. 2.9.1. ff. verwiesen werden. Auch handelt es sich bei den angewandten Parametern wie "gute persönliche Leistungen", "B._____ Grundwerte", "Professionalität" und "Sozialkompetenz" nicht um "diffuse, offenkundig nicht messbare Kriterien" (so der Kläger in Urk. 87 Rz. 55). Es ist notorisch, dass soziale Kompetenzen in Unternehmen erwünscht sind und auch von den Vorgesetzten beurteilt werden. Dass diese Parameter bei
- 21 der Anwendung des Multipliers zur Festsetzung der LOB zur Anwendung kommen, geht aus dem Anhang 2 zum Arbeitsvertrag hervor und war dem Kläger somit bekannt. Die Darstellung des Klägers, dass sich aus der Formulierung der Vorinstanz in einer späteren Stelle im Urteil, nämlich dass es treuwidrig erscheinen würde, den Anspruch des Klägers auf eine LOB-Vergütung gänzlich entfallen zu lassen (Urk. 88 S. 50), ableiten lasse, die Vorinstanz setzte sich damit zu ihren übrigen Erwägungen in Widerspruch (Urk. 87 Rz. 56), ist somit nicht zutreffend. 2.6.5. Der Kläger macht weiter geltend, dass die Vorinstanz die Rechtsprechung zur Qualifikation eines Bonusanspruchs anhand des Gesamteinkommens zu Unrecht angewandt habe (Urk. 87 Rz. 73 ff.). Die Berechnungen und Ausführungen der Vorinstanz zum vom Kläger erzielten Einkommen und dem Medianlohn werden vom Kläger nicht in Frage gestellt und sind korrekt. Dass die Vorinstanz Hochrechnungen beim Medianlohn vornahm, ist nicht zu beanstanden, da es sich hier lediglich um ein mathematisches Vorgehen auf Grund fehlender statistischer Zahlen (vgl. www.bfs.admin.ch) und nicht um eine Rechtsanwendung auf Grund fehlender bzw. strittiger Behauptungen handelt (vgl. die klägerische Rüge in Urk. 87 Rz. 79). Es kann daher vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche richtigerweise zum Schluss kam, dass das Gesamteinkommen des Klägers in der fraglichen Zeitperiode mindestens Fr. 1'017'467.09 betrug und damit den fünffachen Medianlohn ohne Weiteres übersteigt. Weiter hielt die Vorinstanz mit zutreffendem Verweis auf die bundesgerichtliche Praxis fest, dass sich bei Einkommen dieser Grössenordnung kein Schutzbedürfnis des Klägers ausmachen lasse, welches es rechtfertige, in die Privatautonomie der Parteien einzugreifen und die freiwillig vereinbarte Leistung in einen (variablen) Lohnbestandteil umzuqualifizieren (Urk. 88 S. 18 ff.). 2.6.6. Aus der Rüge des Klägers, wonach die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, dass er als Rechtsanwalt mit langjähriger Erfahrung nicht schutzbedürftig sei bzw. zu berücksichtigen wäre, dass die Beklagte mindestens so wenig schutzbedürftig sei wie der Kläger (Urk. 87 Rz. 68), lässt sich betreffend die Auslegung bzw. Qualifikation der LOB-Vergütung nichts ableiten. Denn relevant ist einzig, dass es sich beim Kläger um einen hochqualifizierten Rechtsanwalt han-
- 22 delt, welcher den Inhalt des Arbeitsvertrags und insbesondere dessen Entschädigungsregelung verstanden hat beziehungsweise hätte verstehen müssen und diesen ohne Änderungen bzw. Vorbehalte unterzeichnet hat. Der Kläger war zudem gemäss eigenen Ausführungen in einer starken Verhandlungsposition, da die Beklagte dringend einen ausgewiesenen …-spezialisten suchte (Urk. 87 S. 61). Mit der Vorinstanz (Urk. 88 S. 20) ist daher ein Schutzbedürfnis des Klägers zu verneinen. 2.7. Zusammenfassend ist die LOB-Vergütung als unechte Gratifikation zu qualifizieren. 2.8. Betreffend die LOB-Vergütung für die Abrechnungsperiode 2020 macht der Kläger einen LOB-Vergütungsanspruch in der Höhe von Fr. 285'463.12 brutto geltend, da es sich bei der LOB um einen variablen Lohnbestandteil handle und mithin auch ein anteilsmässiger Anspruch bei einem unterjährigen Austritt bestehe (Urk. 1 Rz. 73, Urk. 87 Rz. 129 ff.), was die Beklagte bestreitet (Urk. 21 Rz. 71, Urk. 94 Rz. 106 ff.). Die Vorinstanz hat hierzu festgestellt, dass der Kläger keinen anteilsmässigen Anspruch auf eine LOB-Vergütung habe, da das vorliegende Arbeitsverhältnis am 30. März 2020 beendet worden sei. Der Arbeitnehmer habe gemäss Art. 322d Abs. 2 OR für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis ende, bevor der Anlass zur Ausrichtung einer Sondervergütung eingetreten sei, nur dann einen Anspruch auf einen verhältnismässigen Teil der Sondervergütung, wenn dies verabredet wurde. Im vorliegenden Fall sei ein solcher Anspruch vertraglich ausgeschlossen worden: Gemäss der arbeitsvertraglichen Regelung zwischen den Parteien bestehe bei unterjährigem Austritt explizit kein Anspruch auf eine LOB-Vergütung (Urk. 88 S. 21). Dieser Auffassung der Vorinstanz ist zuzustimmen. Daran ändern die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren nichts. Seine Einwendung, dass es sich bei der LOB-Vergütung um einen Lohnbestandteil handle und er daher einen anteilsmässigen Anspruch ungeachtet des unterjährigen Arbeitsverhältnisses habe
- 23 - (Urk. 87 Rz 129 ff.), ist nicht zu hören, da die LOB - wie oben ausgeführt - als (unechte) Gratifikation zu qualifizieren ist und eine vertragliche Regelung besteht, welche einen Anspruch bei unterjährigem Austritt explizit ausschliesst (vgl. Urk. 5/3 Anhang 2). An der Verbindlichkeit dieser vertraglichen Regelung ändert entgegen den klägerischen Ausführungen (Urk. 87 Rz. 131) nichts, dass diese "lediglich" im Anhang 2 bei den Erläuterungen aufgeführt ist. Dieser Anhang ist Vertragsbestandteil des Arbeitsvertrags und daher verbindlich. Ein direkter Widerspruch zu den definierten Zielvorgaben und den Berechnungsformeln - was der Kläger ebenfalls rügt (Urk. 87 Rz. 131) - besteht nicht, regelt diese Klausel doch den Anspruch bei einem unterjährigen Austritt und betrifft nicht die Berechnung. Der Kläger kannte diese Regelung und es hätte ihm offen gestanden, entweder im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine Änderung bzw. Streichung dieser Klausel zu verlangen bzw. seinen Kündigungstermin entsprechend anzupassen. 2.9. Betreffend die LOB-Vergütung für die Abrechnungsperiode 2019 kam die Vorinstanz in ihren Erwägungen zum Schluss, dass die Berechnung des LOB- Anspruchs für die Abrechnungsperiode 2019 mit einem Multiplier von 0.6 nicht zu beanstanden sei (Urk. 88 S. 21 ff.) und dass von einem Stundenansatz von Fr. 436.97 bzw. dem Faktor 436.97/420 auszugehen sei (Urk. 88 S. 25 f.). Die Beklagte leistete unter diesem Titel im vorinstanzlichen Prozess - nämlich am 1. Februar 2022 - eine Nachzahlung von Fr. 31'808.45 (Urk. 33 Rz. 2 und 45, Rz. 62, Urk. 35/4, Urk. 35/5). Vorab ist festzuhalten, dass gemäss den obigen Ausführungen der Beklagten bei der Anwendung des Multipliers ein Ermessen und insbesondere auch ein Reduktionsermessen zustand. Auf die entsprechenden Einwendungen und Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren ist daher an dieser Stelle nicht mehr einzugehen. Durch den Kläger wird zusätzlich gerügt, dass der Multiplier willkürlich auf 0.6 festgelegt und damit das Ermessen missbräuchlich ausgeübt worden sei. Weiter seien die Vorwürfe erst im Nachhinein erhoben worden, um die Ansprüche des Klägers zu vereiteln. Die Behauptungen der Beklagten seien haltlos, sie bezweckten einzig die Vereitelung der klägerischen Ansprüche und dienten bloss der Stimmungsmache. Zudem sei zu Unrecht nicht der höhere Stundenansatz mit dem Faktor 500/420 angewandt worden (Urk. 27 Rz. 68 ff.; Urk. 87 Rz. 88 ff.).
- 24 - 2.9.1. Wie bereits ausgeführt, darf der Arbeitgeber seine Pflicht zur Ausrichtung der (unechten) Gratifikation nicht dadurch unterlaufen, dass er diese willkürlich tief festsetzt oder ganz entfallen lässt. Wurde eine Gratifikation vertraglich vereinbart, hat sie der Arbeitgeber nach billigem Ermessen festzusetzen (BGE 136 III 313 E. 2.3). Als Gründe für die Festsetzung des Multipliers auf 0.6 nennt die Beklagte zusammengefasst die Folgenden: nicht vertragskonforme interne Weitergabe von Mandaten an Spezialisten anderer Fachbereiche; keine ausreichend aktive Teilnahme am Teamleben und an Events (Skiweekend oder Sommeranlässe); mangelhafte Teilnahme und Leitung von Fachgruppen; mangelhaftes (kein oder zu spätes) Erscheinen an Partnersitzungen; mangelhafte Qualitätskontrolle der Mitarbeitenden sowie mangelhaftes Vorleben der Unternehmenskultur gegenüber den Mitarbeitenden (Urk. 21 Rz. 26; Urk. 94 Rz. 65). Die Vorinstanz kam nach der Würdigung einzelner Vorwürfe zum Schluss, dass die Kritik der Beklagten an der Arbeit bzw. dem Verhalten des Klägers nicht haltlos sei und auch nicht ersichtlich sei, dass diese der Vereitelung der klägerischen Ansprüche diene. Bei der Festsetzung des Multipliers auf 0.6 liege kein Ermessensmissbrauch und auch keine Willkür der Beklagten vor. Sie habe den Bonusanspruch des Klägers auch nicht gänzlich entfallen lassen. Die Kriterien für die Festsetzung des Multipliers aus dem Arbeitsvertrag und dessen Anhang 2 seien für den Kläger ohne Weiteres ersichtlich gewesen (Urk. 88 S. 23 ff.). 2.9.2. Im Berufungsverfahren rügt der Kläger zusammenfassend, dass die Vorinstanz den Umstand, dass die Beklagte die Vorwürfe erst im Nachhinein erhoben habe, als er die Berechnungen der Beklagten bemängelt habe, zu Unrecht nicht als haltlos und als blosse Vorwände für die massive Kürzung der klägerischen Ansprüche beurteilt habe. Während rund 20 Monaten seiner zwei Jahre dauernden Anstellung habe ein konstruktives und gutes Arbeitsklima bestanden. Unrichtig sei die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, dass die von der Beklagten vorgebrachten Kritikpunkte teilweise auch an der Geschäftsleitungssitzung vom 15. November 2019 thematisiert worden seien. Die Beklagte habe ihn, den Kläger, denn auch nicht mit den Vorwürfen konfrontiert. Die Nichtteilnahme an einem Skiweekend und einem Jubiläumsanlass sowie die Nichtteilnahmen bzw. eine geringfügig verspätete Teilnahme an einer Partnersitzung in das Er-
- 25 messen zur Festsetzung des Multipliers einzubeziehen sei willkürlich. Der Kläger habe sich zudem jeweils abgemeldet bzw. entschuldigt. Es sei auch rechtswidrig, den Anspruch des Klägers von solchen nicht messbaren und in sein Privatleben eingreifenden Kriterien abhängig zu machen. Die von der Beklagten erhobene Kritik betreffend die Weitergabe von Mandaten durch den Kläger sei ebenfalls haltlos und sei erst im Nachhinein erhoben worden. Auch diese habe nur als Vorwand gedient, die LOB-Vergütung willkürlich zu kürzen (Urk. 87 Rz. 88 ff. und Rz. 109 ff.). 2.9.3. Zunächst ist zu wiederholen, dass der Beklagten bei der Ausrichtung der LOB ein Ermessen zusteht, in welches durch das Gericht nicht ohne Weiteres einzugreifen ist, solange dieses ausgeübte Ermessen dem Grundsatz der "Billigkeit" entspricht und die Vergütung weder willkürlich tief festsetzt noch gänzlich entfallen erscheinen lässt. Die Ausübung des Ermessens hat sich die Beklagte denn auch vertraglich ausbedungen (so u.a. durch die Formulierungen "subjektive" Beurteilung / Anwendung der B._____ Grundwerte"; "Anpassung des Basis-Bonus durch subjektive, individuelle Beurteilung"; "B._____ Gesellschafter können nach freiem Ermessen und aufgrund subjektiver Kriterien einen Multiplier (zusätzlicher Bonus respektive Malus) anwenden"). Dass das Ermessen auf Grund subjektiver Faktoren erfolgt, unter anderem auf der Basis der "B._____ Grundwerte" wie "Professionalität" und "Sozialkompetenz", wird im Arbeitsvertrag festgehalten und war dem Kläger bekannt. Der Arbeitsvertrag enthält denn auch diverse Klauseln, welche die Grundwerte der Beklagten thematisieren, so die Verpflichtung, dass der Kläger aktiv am Teamleben, den B._____ Events etc. teilnehmen soll, dass er bereit sei, Mitarbeiter von B._____ zu fördern und zu unterstützen (Vorbildfunktion); dass er, wenn immer möglich, ein loyaler "Botschafter" für B._____ sei sowie, dass er sich verpflichte, die Spezialisten beizuziehen bzw. Mandate an diese vollumfänglich zur Bearbeitung zu übergeben, falls er nicht selber über das Knowhow für die Bearbeitung eines Falles verfüge (Urk. 5/3 passim). Die Beklagte hat ihren Entscheid über die Festsetzung der LOB-Vergütung dem Kläger am 30. März 2020 schriftlich kommuniziert und erläutert (vgl. Urk. 5/16). Ein Recht, vor dem Entscheid betreffend die Festsetzung des Multipliers angehört zu werden (so die Darstellung des Klägers, vgl. Urk. 87 Rz. 97), besteht nicht. Dass dem Kläger
- 26 die Kritikpunkte nicht im Voraus bekannt gewesen sein sollen, ist nur schon durch die E-Mail von C._____ vom 14. November 2019 mit dem Titel "Mandatshandlung" widerlegt. In dieser schreibt C._____ an den Kläger, dass "Thema nicht (nur) die Direktinstruktionen wie "… an …" seien, sondern dass er (der Kläger) Mitarbeiter aus anderen Fachgruppen beiziehe bei Themen, bei denen er nicht spezialisiert sei. Die Qualität müsse sichergestellt werden; Risk-Assessments in "Fremdgebieten" seien gefährlich. Zudem werde "in den Fachgruppen durch die verantwortlichen Partner mit saurer Arbeit Knowhow aufgebaut", wofür sie über den PV entschädigt würden, in dem sie für diese Themen die Verantwortung übernehmen sollen. Dies funktioniere aber nicht, wenn er, der Kläger, "direkt die Mitarbeiter aus anderen Fachgruppen" beiziehe oder in "seinem" Team Mitarbeiter mit Themen beauftrage, die selber fachlich nicht ausgebildet seien und welche er, der Kläger, fachlich nicht reviewen könne. Er, C._____, bitte daher den Kläger darum, "konsequent über Partner Spezialknowhow abzurufen", dies seien bei der Beklagten die Regeln (Urk. 35/20). In dieser E-Mail wird nicht nur das Thema gemäss Randziffer 17 des Arbeitsvertrages (Beizug von Spezialisten) angesprochen, sondern insgesamt auch ein unkollegiales Verhalten des Klägers, insbesondere die Tatsache, dass aus diesem Verhalten den Partnern aus den anderen Fachgruppen Entschädigungen entgehen. Kritisiert wird mithin das Verhalten des Klägers, möglichst viele anrechenbare Stunden für sich zu generieren, ohne Rücksicht auf die fachliche Qualitätssicherung sowie die Honorarinteressen der Kolleginnen und Kollegen. Dem Kläger wurde mithin mitgeteilt, dass sein Verhalten als unkollegial und gegen die "Regeln" verstossend angesehen wird. Dass der Kläger Mitarbeitende anderer Fachgruppen beigezogen hat, ohne deren Fachpartner zu involvieren, ist unbestritten. Am Gesagten ändert auch die Behauptung des Klägers, dass er regelmässig Mandate an Partner der Beklagten aus anderen Fachbereichen vermittelt habe bzw. dass die fachübergreifende Zusammenarbeit für grössere Kanzleien typisch und gemäss dem "Statut Unternehmenskultur" der Beklagten auch ausdrücklich erwünscht sei (Urk. 27 Rz. 69 ff.; Urk. 87 Rz. 112 ff.), nichts. Sein unkollegiales Mandatshandling ist aufgefallen und wurde ihm mitgeteilt. Weiter nahm der Kläger - unbestrittenermassen - weder am Skiweekend 2019 noch der Jubiläumsfeier vom 30. und 31. August 2019 teil und hat wenige
- 27 - Male nicht an Partnermeetings teilgenommen und kam zumindest einmal – begründet oder unbegründet – zu spät (Urk. 27 Rz. 80 f.; Urk. 87 Rz. 100 ff.). Der Kläger räumt selber ein, dass sein "ausserordentlich hohes Arbeitspensum" für die Beklagte die "Teilnahmemöglichkeiten an sozialen Anlässen naturgemäss" eingeschränkt habe (Urk. 27 Rz. 84), was den Schluss zulässt, dass der Kläger den sozialen Aspekten eine geringere Wichtigkeit einräumte, als der Leistung von anrechenbaren Stunden. Dass die Beklagte ihrerseits dem Teamleben, den B._____-Events sowie der Sozialkompetenz einen hohen Stellenwert einräumt, geht aus dem Arbeitsvertrag unzweifelhaft hervor und war dem Kläger bewusst. Von einem unzulässigen Eingriff in das Privatleben des Klägers - wie er geltend macht (Urk. 27 Rz. 85; Urk. 87 Rz. 103) - kann keine Rede sein, haben solche Anlässe doch kein Ausmass, welches ein Privatleben deutlich einschränken oder verunmöglichen würde. Zudem hätte es der Kläger in der Hand gehabt, sich mittels weniger Arbeitsstunden die Zeit für die sozialen Anlässe zu schaffen. Ein Verhalten, welches sich von solchen sozialen Anlässen distanziert, ist daher ohne Weiteres als ein Desinteresse an denselbigen zu qualifizieren und darf bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden. Am Gesagten ändert nichts, dass der Kläger ausführt, beim Jubiläumsanlass habe er die Ferien bereits gebucht gehabt und am Skiweekend 2019 habe er sich krankheitsbedingt entschuldigt, ebenso habe er sich für Partnersitzungen abgemeldet oder entschuldigt (Urk. 27 Rz. 80 ff.; Urk. 44 Rz. 115 f.; Urk. 87 Rz. 100 ff.). Die verschiedenen Abwesenheiten belegen vielmehr die Tendenz des Klägers, seine Arbeit an den verrechenbaren Mandaten gegenüber den internen und sozial zu leistenden Stunden zu priorisieren. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind mithin nicht zu beanstanden. 2.9.4. Dass die Beklagte die Vorwürfe erst im Nachhinein erhoben habe, um die Ansprüche des Klägers zu vereiteln, da dieser die Berechnungen der Beklagten bemängelt habe, geht weder aus den unsubstantiierten Ausführungen des Klägers noch aus den Akten hervor. Warum die Beklagte dies hätte tun sollen, legt der Kläger nämlich nicht dar. Denn wenn seine Leistungen - wie er geltend macht - auch in sozialer Hinsicht tadellos gewesen wären und es sich lediglich um Berechnungsunstimmigkeiten gehandelt hätte, hätte kein Grund für eine tiefere Festsetzung des Multipliers bestanden. Aus der Korrespondenz die Auszahlung der
- 28 - LOB-Vergütung 2019 betreffend geht einzig hervor, dass der Kläger darum ersuchte, diese vor Abschluss der Abrechnungsperiode zu erhalten (gemäss Arbeitsvertrag berechnet sich die LOB jeweils für die Periode vom 1. November bis zum 31. Oktober des Folgejahres; Urk. 5/2 Anhang 2). So fragte er schon Anfang August 2019 betreffend die Auszahlung der LOB der Salary Partner an und bat um eine Auszahlung, da eine "relativ hohe Dringlichkeit" bestehe (Urk. 5/11 S. 3). Ihm wurde dann mitgeteilt, dass die LOB jeweils vom 1. November bis 31. Oktober berechnet werde und der Zahlungstermin für alle gleich sei (Urk. 5/11 S. 2 f.). Am 11. Oktober 2019 (mithin vor der Fälligkeit) wandte sich der Kläger an C._____, wiederum mit dem Anliegen, dass er die Auszahlung brauche, da diese für ihn wichtig sei (Urk. 5/11 S. 1 f.). Thema war somit lediglich eine vorzeitige Auszahlung der LOB und nicht etwa deren Berechnung. Die Einwendung des Klägers, dass die Vorinstanz aus der persönlichen Handnotiz von C._____ zu Unrecht zur Auffassung gelangte, dass daraus ersichtlich sei, dass die von der Beklagten vorgebrachten Kritikpunkte teilweise auch anlässlich der Geschäftsleitungssitzung vom 15. November 2019 thematisiert wurden (Urk. 87 Rz. 96), verfängt nicht. So führt der Kläger selbst aus, dass durch sein ausserordentlich hohes Arbeitspensum für die Beklagte seine Teilnahmemöglichkeiten an sozialen Anlässen naturgemäss eingeschränkt gewesen seien (Urk. 27 Rz. 84). Aus der persönlichen Handnotiz von C._____ ist ersichtlich, dass die beklagtischen Kritikpunkte an der Arbeit des Klägers schon im Vorfeld der Festsetzung der LOB-Vergütung Thema waren. Handschriftlich vermerkt sind u.a. "kein Management", "Review", "Stundensätze", "Sozialkompetenz", "Teamleben", "keine FG", "Malus" (Urk. 35/3). Anhaltspunkte für ein nachträgliches Vereiteln und Nachschieben von Gründen für eine Reduktion des Multipliers sind somit nicht ersichtlich. Auch kann der Kläger aus der Formulierung "Wir sehen aber Deine privaten Bedürfnisse, Deine tollen Leistungen und geben Gas" in der Email von C._____ vom 23. Oktober 2019 nichts zu seinen Gunsten ableiten (Urk. 87 Rz. 92). Denn diese Formulierung folgte als Reaktion auf die bereits erwähnte E-Mail des Klägers betreffend seinen Wunsch auf eine vorzeitige Auszahlung der LOB-Vergütung vom 11. Oktober 2019. Diese E-Mail schliesst mit den Worten, dass die Diskussion für ihn, den Kläger, unangenehm sei und ihn zum Bittsteller mache. Er gebe extrem Gas beim
- 29 - D._____ Mandat, welches sehr delikat zu managen sei. Dies sei ihm, dem Kläger, bisher gut gelungen, erfordere aber einen enormen Einsatz von ihm, welchen er sehr gerne leiste (Urk. 5/11 S. 1 f.). C._____ reagierte in seiner - sehr kurz gehaltenen - E-Mail offensichtlich auf diese Worte. Nachdem er festhielt, dass das LOB-Jahr am 31. Oktober ende und somit eine Auszahlung [schon] am 1. November administrativ nicht realistisch sei, fügte er an, dass aber die "privaten Bedürfnisse" und die "tollen Leistungen" des Klägers gesehen würden und "Gas" gegeben werde. Aus der Formulierung "tolle Leistungen" kann somit nicht der Ausdruck einer allgemeinen Zufriedenheit mit den Arbeitsleistungen des Klägers abgeleitet werden, sondern sie ist als Rückmeldung zu den Anliegen des Klägers zu verstehen und können sich höchstens auf das erwähnte D._____ Mandat beziehen. 2.9.5. Aus dem Gesagten erhellt, dass sich die Festsetzung des Multipliers auf 0.6 nicht als missbräuchlich oder willkürlich erweist. Es besteht daher kein Anlass, in das von der Beklagten ausgeübte Ermessen bei dessen Festsetzung einzugreifen. Der Anspruch des Klägers wurde auch nicht unhaltbar tief festgesetzt, so wurde der Multiplier noch oberhalb der Hälfte angesetzt. Die Berechnung des LOB-Anspruchs für die Abrechnungsperiode 2019 ist somit nicht zu beanstanden und die vorinstanzlichen Erwägungen sind zu bestätigen. 2.10. Beim Stundenansatz kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der von der Beklagten angewandte Stundenansatz von Fr. 436.97 bzw. der Faktor 436.97/420 nicht zu beanstanden sei. Der Standard-Stundenansatz des Salary Partners betrage Fr. 420.--. Zwar sei für die Abrechnungsperiode 2018 ein Faktor von 500/420 angewandt worden, doch könne der Kläger aus einer einmaligen Anwendung des Faktors 500/420 nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Auch erschliesse sich nicht, weshalb gewährte Rabatte unberücksichtigt bleiben sollten, da in diesem Fall effektiv tiefere Beträge in Rechnung gestellt würden, was zur Folge habe, dass entweder der Stundenansatz oder die Anzahl geleisteter Stunden zu reduzieren seien (Urk. 88 S. 25 f.). 2.10.1. Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht den höheren Stundenansatz der Abrechnungsperiode 2018 nicht be-
- 30 rücksichtigt habe, wo ein Stundenansatz von Fr. 500.-- bzw. der Faktor 500/420 angewandt worden sei. Es sei der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen, diesen - gegenüber dem Arbeitsvertrag höheren - Faktor anzuwenden. Auch in dieser Abrechnungsperiode habe nämlich der tatsächliche Stundenansatz des Klägers nicht immer Fr. 500.-- betragen, dennoch habe die Beklagte mit diesem Faktor gerechnet, worauf sie zu behaften sei. Die gewährten Rabatte seien nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte diese Rabattgewährung angeregt und genehmigt habe (Urk. 87 R. 118 ff.). 2.10.2. Diesen klägerischen Ausführungen kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Im Anhang 2 zum Arbeitsvertrag ist festgelegt, dass der Standard-Stundenansatz des Salary Partners Fr. 420.– beträgt (Urk. 5/3 Anhang 2 S. 2). Auf diesen (vereinbarten) Betrag des Stundenansatzes zur Berechnung der LOB ist der Kläger zu behaften. Aus einer einmaligen Anwendung eines höheren Ansatzes lässt sich keine anderslautende übereinstimmende Parteivereinbarung ableiten und auch kein anderes Verständnis des Vertragsinhalts herleiten. Denn aus einer einmaligen (höheren) Anwendung des Stundenansatzes ergibt sich kein Verhalten der Parteien bzw. der Beklagten nach Vertragsschluss, welches eine Auslegung des Vertrages gegen dessen klaren Wortlaut nach sich ziehen bzw. zu einem anderen Verständnis der Klausel führen würde. Auch ergibt sich weder aus dem Vertrag noch aus dem Verhalten der Parteien, dass die gewährten Rabatte für die Festsetzung des Stundenansatzes nicht relevant sein sollen. Denn die Beklagte erzielt selbstredend geringere Einnahmen, wenn Rabatte gewährt wurden. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die Rabattgewährung von der Beklagten angeregt bzw. genehmigt worden wäre. Denn die Gewährung von Rabatten dient der Kundenzufriedenheit und der Kundentreue, was wiederum dem Salary-Partner zu Gute kommt, welcher auf den entsprechenden Mandaten auch in Zukunft Leistungen erbringen und abrechnen kann. Wenn man einen anderen Stundenansatz als denjenigen, welcher vertraglich vorgesehen ist, zur Anwendung bringen will, so ist die einzig sachgerechte Lösung, diesen entsprechend der effektiven Einnahmen, d.h. unter Berücksichtigung der gewährten Rabatte, festzulegen.
- 31 - Ausgehend vom vertraglichen Standard-Stundenansatz von Fr 420.-- hat die Beklagte mit dem tatsächlich angewandten von Fr. 436.97 - welcher dem durchschnittlich tatsächlich generierten Stundenansatz entspreche (Urk. 33 Rz. 54 ff.) dem Kläger mehr angerechnet, als vertraglich vorgesehen ist. Dass dieser Ansatz von Fr. 436.97 nicht dem tatsächlichen durchschnittlichen Stundenansatz des Klägers entspricht, sondern der Kläger einen höheren Ansatz erwirtschaftet haben soll, wird von ihm nicht substantiiert geltend gemacht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Anwendung eines Stundenansatzes von Fr. 500.-- keine Grundlage besteht. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit auch diesbezüglich zu bestätigen. 2.11.Unter Berücksichtigung der Nachzahlung der Beklagten unter dem Titel "LOB-Vergütung" in Höhe von Fr. 31'808.45 brutto steht dem Kläger somit kein Anspruch auf eine höhere LOB-Vergütung zu. Diesen Betrag hat die Beklagte dem Kläger im Verlaufe des Verfahrens am 1. Februar 2022 bezahlt (Urk. 33 Rz. 2 und 45, Rz. 62, Urk. 35/4, Urk. 35/5). 3. Akquisitionsprämie 3.1. Im vorinstanzlichen Verfahren forderte der Kläger unter diesem Titel Fr. 20'374.88 (Urk. 1 Rz. 75 ff.). Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, dass dem Kläger eine Akquisitionsprämie in der Höhe von 10 % auf den von ihm akquirierten Nettohonoraren der von ihm akquirierten Mandaten zustehen würde, deren Rechnungen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gestellt worden seien, inkl. denjenigen, deren Honorare erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten eingegangen seien. Bei der Berechnung sei das Mandat Nr. … zu berücksichtigen, dies unter Einbezug des vereinbarten Caps gemäss der neuen (tieferen) Rechnung. Mehr als der von der Beklagten anerkannte Anspruch des Klägers in der Höhe von Fr. 19'300.63 brutto sei dem Kläger daher nicht zuzusprechen (Urk. 88 S. 28 ff.). 3.2. Im Berufungsverfahren wird diese Erwägung der Vorinstanz durch den Kläger nicht gerügt (Urk. 87 Rz. 135). Es ist somit festzuhalten, dass dem Kläger un-
- 32 ter dem Titel "Akquisitionsprämie" ein Betrag von Fr. 19'300.63 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zusteht, welcher von der Beklagten grundsätzlich anerkannt ist (Urk. 33 Rz. 117; zur Verrechnungseinrede nachfolgend). 3.3. Die Erwägungen der Vorinstanz zu den Spesen und den Eventualbegehren des Klägers werden von diesem im Berufungsverfahren nicht gerügt (Urk. 87 Rz. 15 ff.), weshalb darauf nicht einzugehen ist. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dem Kläger unter dem Titel "Spesen" nichts zuzusprechen und die Stufenklage des Klägers unzulässig sei, den Auskunfts- und Editionsbegehren daher nicht stattzugeben sei (Urk. 88 S. 35 f.). 4. Zulässigkeit der Noveneingabe der Beklagten vom 13. Mai 2022/Verrechnungseinrede 4.1. Nach abgeschlossenem Schriftenwechsel und nach durchgeführter Hauptverhandlung reichte die Beklagte mit Schreiben vom 13. Mai 2022 vor Vorinstanz eine Noveneingabe ein. Die Beklagte macht zur Zulässigkeit dieser Eingabe geltend, sie habe von einem ihrer Klienten, E._____ (Verwaltungsratsmitglied der F._____ AG und der G._____ AG), am 4. Mai 2022 erfahren, dass die FINMA Strafanzeige gegen den Kläger wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses eingereicht habe. Der Kläger habe am 19. Juni 2019 E._____ bei der FINMA wegen angeblich widerrechtlichen Verhaltens angezeigt und dabei Details aus dem Mandatsverhältnis offengelegt, wovon die Beklagte bis zum 4. Mai 2022 nichts gewusst habe. Es handle sich somit um zulässige unechte Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO. Der Kläger habe mit diesem Verhalten sowohl seine Berufspflichten als Anwalt als auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagen schwerwiegend verletzt (Urk. 41 Rz. 3 ff.). Die Beklagte habe sich bei der Festsetzung des Multipliers der LOB-Vergütung auf 0.6 in einem Grundlagenirrtum befunden, da sie von den professionellen Verfehlungen der Klägers dannzumal noch keine Kenntnis gehabt habe. Die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung, die Einhaltung der Berufspflichten sowie die Förderung und der Schutz der Reputation der Beklagten seien für die Festlegung des Multipliers subjektiv wesentlich. Die Verfehlungen des Klägers seien auch objektiv wesentlich. Mit Beschluss vom 11. Mai 2022 habe die Beklagte deshalb den Multiplier rück-
- 33 wirkend auf 0.0 festgesetzt. Es bestehe daher eine (Rück-)Forderung in der Höhe von Fr. 382'104.17 brutto bzw. Fr. 360'365.55 netto, welcher Betrag mit allfälligen dem Kläger im vorliegenden Verfahren zugesprochenen Ansprüchen verrechnet würde, womit eine vollumfängliche Klageabweisung resultiere (Urk. 41 Rz. 19 ff.). Der Kläger machte vor Vorinstanz zusammengefasst geltend, dass die Noveneingabe der Beklagten verspätet sei. Sie erfülle die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht und sei daher im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte habe seit langem Kenntnis von der Kommunikation mit der FINMA betreffend E._____ gehabt, weshalb sie die entsprechenden Behauptungen noch vor Aktenschluss hätte vorbringen müssen. Es sei die FINMA gewesen, welche den Kläger darüber informiert habe, dass sie der Auffassung sei, dass die F._____ AG eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne die entsprechende notwendige Bewilligung ausübe. Am 18. Juni 2019 habe der Kläger diese Informationen telefonisch dem zuständigen Gesellschafter bei der Beklagten, H._____, welcher ein (Jagd-) Freund von E._____ sei, mitgeteilt. Dieser und der Kläger hätten sich darüber verständigt, die Vertragsbeziehungen mit E._____ bzw. dessen Gesellschaften unverzüglich zu beenden. Nach der Besprechung habe der Kläger ein Schreiben an E._____ versandt, dessen Entwurf er vorab H._____ zugestellt habe. Auch die Kommunikation mit der FINMA sei mit H._____ abgesprochen gewesen, wobei auch weitere Gesellschafter der Beklagten, beispielsweise I._____, darüber informiert worden seien. H._____ habe nach einem Austausch mit weiteren Gesellschaftern der Beklagten – insbesondere mit J._____– dem Kläger gegenüber zum Ausdruck gebracht, Letzterer solle gegenüber der FINMA "volle Transparenz" herstellen (Urk. 49 Rz. 2 ff.). 4.2. Die Vorinstanz liess die Noveneingabe der Beklagten zu. Die Beklagte sei nicht gehalten gewesen, die Kommunikation des Klägers mit Dritten zu prüfen bzw. dahingehende Nachforschungen anzustellen. Die Beklagte sei zwar darüber informiert gewesen, dass der Kläger die FINMA über die Beendigung der Mandate in Kenntnis gesetzt habe. Allerdings beinhalte die E-Mail des Klägers vom 19. Juni 2019 an die FINMA darüber hinaus detaillierte Informationen über den Inhalt der Mandate. Die Beklagte habe nicht von sich aus annehmen müssen, dass
- 34 der Kläger als Rechtsanwalt den Inhalt der Mandate derart detailliert offenlege und daher keine eigenen Nachforschungen machen müssen. Sodann sei diese Kommunikation ohne Wissen und Einverständnis von E._____ erfolgt. Es sei zudem unerheblich, ob die FINMA von sich aus auf die Tätigkeiten von E._____ bzw. der G._____ AG und der F._____ AG aufmerksam geworden sei oder ob es der Kläger gewesen sei, welcher die FINMA erstmals darüber informiert habe. Es sei der Beklagten somit nicht zuzumuten gewesen, die Noven früher zu entdecken und ins Verfahren einzubringen sowie die Gesellschafterbeschlüsse vom 11. Mai 2022 betreffend der Reduktion des Multipliers auf 0.0 zu einem massgeblich früheren Zeitpunkt zu fassen. Der von der Beklagten geltend gemachte Grundlagenirrtum sei zu bejahen. Das Verhalten des Klägers stelle eine wesentliche Grundlage zur Festsetzung der Höhe einer Gratifikation dar. Die Beklagte hätte dieses Verhalten bei Kenntnis zu Recht bei der Festsetzung des Multipliers berücksichtigt. Der Irrtum – die Festsetzung des Multipliers auf 0.6 in Unkenntnis der Vorfälle – sei subjektiv wesentlich. Dass die Arbeitgeberin derartige Vorfälle bei der Zusprechung einer Gratifikation zu beachten habe, sei notorisch. Der Irrtum sei somit auch objektiv wesentlich. Schliesslich habe auch für den Kläger erkennbar gewesen sein müssen, dass sein streitgegenständliches Verhalten Einfluss auf die subjektive Beurteilungskomponente der LOB-Vergütung habe. Die Vorinstanz setzte in der Folge den Multiplier auf unter 0.6 fest, wobei sie dessen konkrete Höhe offen liess. Sie hielt hierzu indes fest, dass treuwidrig erscheine, den Anspruch des Klägers auf eine LOB-Vergütung gänzlich entfallen zu lassen (Urk. 88 S. 48 ff.). 4.3. Der Kläger rügt im Berufungsverfahren, dass die Vorinstanz die Noveneingabe der Beklagten zu Unrecht berücksichtigt habe. Auch wenn eine negative Tatsache nicht einem direkten Beweis zugänglich sei, so führe dies nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Denn Voraussetzung für die Zulässigkeit von unechten Noven sei der Umstand, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätten eingebracht werden können, mithin der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Erfüllung ihrer Behauptungs- und Beweisführungslast vorzuwerfen sei. Dazu gehöre auch, dass die betreffende Partei zumutbare Nachforschungen vorgenommen habe. Der Kläger sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen. Er
- 35 habe insbesondere nachgewiesen, dass er nach der Mitteilung durch die FINMA unverzüglich H._____ kontaktiert habe und nach Absprache mit ihm die Mandatsbeziehung beendet worden sei. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei diese Absprache nicht unerheblich, sondern würde nachweisen, dass das Vorgehen und auch die Kommunikation mit der FINMA abgestimmt worden sei. Zu Unrecht habe die Vorinstanz weiter angenommen, dass die pauschale Bestreitung der Beklagten über die Sachdarstellung des Klägers, dass H._____ ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht habe, dass man der FINMA gegenüber volle Transparenz herstellen wolle, genügend wäre. Denn es sei die Beklagte, welche für die angebliche Unkenntnis der Kommunikation des Klägers an die FINMA im Juni 2019 behauptungs-, substantiierungs- und beweisbelastet sei. Dasselbe gelte für die diesbezügliche Absprache mit weiteren Gesellschaftern im K._____ [Ortschaft] Büro der Beklagten, konkret mit J._____. Der Kläger habe zudem konkret aufgezeigt, dass er einen weiteren Gesellschafter, nämlich I._____, betreffend die Angelegenheit der Mandatsniederlegung informiert habe. Diese Darstellungen habe die Beklagte pauschal bzw. nicht einmal pauschal bestritten. Auch die Besprechung der Mandatsniederlegung mit der FINMA würde eine berufs- und arbeitsrechtliche Pflichtverletzung bedeuten, wenn man - was bestritten werde - davon ausgehen würde, dass dies auf die Kommunikation der Klägers mit der FINMA zutreffen würde. Es lägen somit - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - konkrete Anhaltspunkte vor, dass die Beklagte - konkret insbesondere Dr. H._____ und I._____ - bereits am 19. Juni 2019 Kenntnis von der Kommunikation des Klägers gegenüber der FINMA hatte oder mit zumutbarer Sorgfalt zumindest hätte haben können und müssen. Die Noveneingabe erweise sich daher als verspätet und hätte von der Vorinstanz nicht berücksichtigt werden dürfen (Urk. 87 Rz. 141 ff.). 4.4. Die Beklagte lässt im Berufungsverfahren ausführen, es gehe nicht darum, dass u.a. H._____ damals von der Kündigung der Mandatsbeziehung mit Herrn E._____ bzw. der F._____ AG Kenntnis gehabt habe, sondern um die Anzeige bei der FINMA und der Offenlegung von Details aus dem Mandatsverhältnis. Herr E._____ habe erst mit Erhalt der Post der Staatsanwaltschaft III vom 26. April 2022 davon Kenntnis erhalten. Der Kläger habe am 18. Juni 2019 H._____ mitgeteilt, dass er die Mandatsbeziehung aus finanzmarktregulatorischen Grün-
- 36 den umgehend beenden müsse, was H._____ zur Kenntnis genommen habe. Er habe indes keine Kenntnis davon gehabt, dass der Kläger Herrn E._____ bei der FINMA anzeigen werde. Das Vorgehen sei mithin nicht mit H._____ abgestimmt gewesen und dieser habe von der Kommunikation mit der FINMA auch nicht gewusst. Es sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht plausibel, dass das Gegenteil der Fall gewesen sein könnte. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die vom Kläger ins Recht gelegten Beweise keine Rückschlüsse auf die Kenntnis der Beklagten von der Kommunikation mit der FINMA vor dem 9. Mai 2022 erlaubt hätten, seien daher nicht zu beanstanden. Ebenso sei die Erwägung der Vorinstanz korrekt, wonach der Kläger nicht detailliert vorgebracht habe, dass H._____ ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht haben soll, gegenüber der FINMA volle Transparenz herzustellen. Diese Behauptung habe die Beklagte genügend bestritten. Die Behauptung des Klägers, dass diese Instruktion nach Absprache mit weiteren Gesellschaftern der Beklagten erfolgt sein soll, sei unsubstantiiert. Auch diese vage Behauptung habe die Beklagte zudem genügend bestritten. Daran ändere auch die E-Mail Korrespondenz zwischen dem Kläger und I._____ nichts, denn die Kommunikation betreffend die Mandatsniederlegung sei nicht der springende Punkt, sondern die heimliche Anzeige des eigenen Klienten bei der FINMA unter Verletzung grundlegender Berufspflichten. Hiervon habe keiner der Gesellschafter der Beklagten Kenntnis gehabt. Auch bei aller Sorgfalt hätte die Beklagte nicht wissen können, dass der Kläger der FINMA gegenüber offenlegen würde, was er Herrn E._____ als Anwalt empfohlen habe. Dies habe die Vorinstanz richtig festgestellt (Urk. 94 Rz. 113 ff.). 4.5. Die Vorinstanz hat ausführliche rechtliche Erwägungen zum Novenregime gemacht, worauf vorab vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 88 S. 39 ff.). Nach Aktenschluss haben die Parteien nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder Beweismitteln hatte.
- 37 - Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (OGer ZH LY180041 vom 19.12.2018, E. I.4; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Im Falle der sog. unechten Noven, d.h. wenn Tatsachen oder Beweismittel bereits vor Aktenschluss vorhanden waren, ist die Verspätung entschuldbar, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorgebracht werden konnten. Dies ist der Fall, wenn - zumindest für die betreffende Partei - ein gangbarer Weg fehlte, die Tatsachen oder Beweismittel aufzufinden bzw. zu beschaffen und in den Prozess einzubringen. Unzulässig ist demgegenüber neues Vorbringen, wenn die Tatsachen oder Beweismittel der Partei zugänglich waren, aber absichtlich oder aus Nachlässigkeit bisher nicht in den Prozess eingeführt worden sind. Bei der erforderlichen Sorgfalt ist auf ein "durchschnittliches Mass an Sorgfalt und Umsicht" abzustellen, wobei im Zivilprozess im Allgemeinen eher grössere Anforderungen an die Sorgfalt zu stellen sind. Es obliegt der Partei, die das Novenrecht beansprucht, im Einzelnen darzutun, dass bzw. inwiefern die Verspätung entschuldbar ist, insbesondere warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war und worin die von ihr unternommenen Anstrengungen bestanden haben. Die Würdigung der Umstände ist in das richterliche Ermessen gestellt (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 229 N 12 ff.). Der Umstand, dass hierzu allenfalls negative Tatsachen bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast, führt jedoch dazu, dass die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss (OGer ZH LA220007 vom 1.02.2023, E. 4.2.1; BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306). 4.5.1. Die Beklagte hat - unbestrittenermassen - nachgewiesen, dass die fragliche Kommunikation des Klägers mit der FINMA vom 19. Juni 2019 an L._____ von der FINMA erfolgt ist und dass es in der Folge zur Strafanzeige der FINMA gegen den Kläger kam (Urk. 43/29; Urk. 43/31). Die geltend gemachte Unkenntnis der Beklagten über die Kommunikation zwischen dem Kläger und der FINMA im Juni 2019 ist dem direkten Beweis naturgemäss nicht zugänglich. Diese Unkenntnis kann die Beklagte selbst unter Gewährung einer Beweiserleichterung nicht nachweisen, denn dass die vom Kläger geltend gemachten Abspra-
- 38 chen bzw. die von ihm geltend gemachte Kommunikation nicht erfolgt wären, kann sie - als Negativum - von Vornherein nicht beweisen. Dieser Umstand führt wie oben ausgeführt - indes nicht zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Klägers. Der Kläger hat lediglich nach Treu und Glauben bei der Beweisführung seiner Mitwirkungsobliegenheit nachzukommen und - soweit möglich - die entsprechenden (allenfalls indirekten) Beweismittel und Indizien beizubringen. 4.5.2. Bei der Würdigung der durch den Kläger gemachten Ausführungen und den von ihm eingereichten Beilagen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass daraus keine (direkte) Kenntnis der Beklagten über den diesbezüglichen Kontakt zwischen dem Kläger und der FINMA abgeleitet werden kann. Indes können diese Beweismittel (indirekt) als Hinweise dafür dienen, ob die Beklagte von diesem Umstand hätte Kenntnis haben können oder ob sie trotz umsichtigem und sorgfältigem Handeln keine Kenntnis von den Umständen haben konnte und ihr auch ein gangbarer Weg dafür fehlte. 4.5.3. So behauptet der Kläger, dass nicht er aktiv auf die FINMA zugegangen sei, sondern dass ihm von Seiten der FINMA im Juni 2019 mitgeteilt worden sei, dass die F._____ AG nach Auffassung der FINMA eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne notwendige Bewilligung ausübe (Urk. 49 Rz. 17). Eine Würdigung der E-Mails vom 19. Juni 2019 sowie vom 22. Juli 2019 ergibt, dass diese Behauptung den Tatsachen entspricht. So teilt der Kläger in der E-Mail vom 19. Juni 2019 M._____ mit, dass die FINMA auf die Aktivitäten von N._____ AG/F._____ AG aufmerksam geworden sei (Urk. 51/3). Und in der E-Mail vom 22. Juli 2019 an O._____ und P._____ hält der Kläger fest, dass die FINMA mittlerweile auf E._____ aufmerksam geworden sei (Urk. 51/4). Es sind keine Umstände ersichtlich, dass der Kläger in jenem Zeitpunkt nicht die tatsächliche Faktenlage hätte wiedergeben wollen. Ebenso geht aus den Unterlagen hervor - was von der Beklagten auch nicht bestritten wird (u.a. Urk. 94 Rz. 114) - dass sie von der Mandatsniederlegung Kenntnis hatte. Hierzu fand unbestrittenermassen eine Kommunikation zwischen dem Kläger und H._____ statt; Kenntnis hatten auch I._____ und O._____ (Urk. 51/3 und Urk. 51/4; Urk. 94 Rz. 114). Die Beklagte hatte somit Kenntnis davon, dass eine Mandatsniederlegung mit Bezug auf E._____ sowie
- 39 dessen Firmen erfolgte und der Grund dafür Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der FINMA waren, auf welche diese aufmerksam wurde. Schon diese Umstände indizieren, dass die Beklagte im fraglichen Zeitraum kein Mandatsverhältnis mit einer Person bzw. mit Firmen wünschte, welche die entsprechenden finanzmarktechnischen Regularien nicht einhielten und dass sie solche Mandate ablehnte bzw. niederlegte. 4.5.4. Weiter zeigt die Tatsache, dass der Kläger am 18. Juni 2019 den Entwurf seiner E-Mail betreffend die Beendigung des Mandats mit E._____ und dessen Gesellschaften vor dessen Versand zuerst H._____ zukommen liess, dass nicht nur eine Absprache betreffend die Mandatsbeendigung stattfand, sondern dass der Kläger diesen wichtigen Schritt erst machte, nachdem H._____ den Entwurf der E-Mail zur Kenntnis hatte nehmen können. Es kann mithin festgehalten werden, dass der Kläger H._____s Einverständnis einholte; H._____ hätte auf das Wording oder den Inhalt der E-Mail an E._____ Einfluss nehmen können. In dieser E-Mail wird u.a. darauf hingewiesen, dass die Live Schaltung des "DEX" bzw. des "dezentralen Exchanges" entgegen der Empfehlung der Beklagten erfolgt sei, dass der "DEX" gemäss der Beklagten einer Tätigkeit nachgehe, welche bewilligungspflichtig sei, dass hierfür die Notwenigkeit der Involvierung der Aufsichtsbehörde bestanden hätte sowie, dass dadurch ein regulatorisches Risiko entstanden sei. Aus der E-Mail geht weiter hervor, dass ein Kontakt zur FINMA bestand, bei welcher ein "Ruling" eingeholt worden sei; auch die offenen Honorare werden erwähnt (Urk. 51/2). Dieses Verhalten des Klägers ist ein Indiz, dass der Kläger nicht ohne Ab- bzw. Rücksprache mit H._____ die Information der FINMA vornahm. Ob H._____ dem Kläger tatsächlich sagte, er solle "gegenüber der FINMA volle Transparenz herstellen", kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ist aber zumindest angesichts des Verhaltens des Klägers plausibel. Denn ausgehend davon, dass die FINMA auf die Tätigkeiten von E._____ aufmerksam wurde aufgrund einer Live-Schaltung des "DEX" bzw. des "dezentralen Exchange" ohne Involvierung der Aufsichtsbehörde sowie der Tatsache, dass dies unmittelbar zur Niederlegung sämtlicher Mandate führte, erscheint auch eine Aufforderung an den Kläger um Schaffung einer "vollen Transparenz" gegenüber der FINMA nicht als abwegige Anweisung. Es war in objektiver Hinsicht durchaus im Interesse der
- 40 - Beklagten, gegenüber der FINMA aufzuzeigen, dass die Live-Schaltung des "DEX" bzw. des "dezentralen Exchange" nicht auf Anraten der Beklagten erfolgte, sondern dass E._____ hier eigenmächtig gehandelt hatte, andernfalls sich eine allfällige Untersuchung der Tätigkeiten des "DEX" bzw. des "dezentralen Exchange" auch gegen die Beklagte hätte richten können. Aus diesen Erwägungen erhellt zudem, dass es im Rahmen der erforderlichen Sorgfalt der Beklagten geboten war, sich über die Kommunikation zwischen dem Kläger und der FINMA und hier auch insbesondere über den Kenntnisstand der FINMA zu informieren. Wenn sie dies trotz klarer Hinweise einer Kommunikation sowie des Umstandes, dass auch die Beklagte als Anwaltskanzlei von E._____ und seiner Firmen in einer Untersuchung der FINMA hätte hineingezogen werden können, unterlassen hat, so ist dies als ihr Versäumnis zu werten und ihr anzulasten. Dem Kläger gelingt es somit im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit im Sinne von Indizien aufzuzeigen, dass H._____ und damit die Beklagte durchaus über die notwendigen Anhaltspunkte verfügten, um darüber in Kenntnis zu sein, dass ein Informationsfluss zwischen dem Kläger und der FINMA über das Mandatsverhältnis - und damit nicht nur die Tatsache der Mandatsniederlegung - mit E._____ und dessen Firmen stattgefunden hatte. Der entsprechende Beweis der Beklagten über ihre geltend gemachte Unkenntnis sowie dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hätte, ist damit gescheitert. 4.6. Die von der Beklagten mit Eingabe vom 13. Mai 2022 geltend gemachten Noven sind somit nicht zuzulassen. Damit erübrigt sich auch die Prüfung des von ihr geltend gemachten Grundlagenirrtums. Es ist daher das Verfahren im Umfang der von der Beklagten unter dem Titel LOB-Vergütung anerkannten und dem Kläger am 1. Februar 2022 bereits bezahlten Fr. 31'808.45 brutto als erledigt abzuschreiben, dem Kläger unter dem Titel Akquisitionsprämie ein Betrag von Fr. 19'300.63 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zuzusprechen und im Übrigen die Klage abzuweisen.
- 41 - IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind für beide Instanzen nach Obsiegen und Unterliegen zu regeln. Der vorinstanzliche Streitwert beträgt Fr. 627'446.25 brutto. Der Kläger obsiegt im Umfang von Fr. 51'109.08 brutto, was rund 8% entspricht. Die Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr von Fr. 30'290.-- wurde im Berufungsverfahren nicht beanstandet. Der Kläger schuldet der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von (gerundet) Fr. 28'080.-- (zzgl. MWSt.). Im Berufungsverfahren betrug der Streitwert noch Fr. 625'808.05 brutto. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 23'000.-- festzusetzen, die volle Parteientschädigung auf 25'700.-- (exkl. MWSt.). Der Kläger hat der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von (gerundet) Fr. 21'500.-- (zzgl. MWSt.) zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 31'808.45 brutto als durch Anerkennung der Klage erledigt abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 19'300.63 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. April 2020 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr (Dispositivziffer 2) wird bestätigt. 3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden zu 92% dem Kläger und zu 8% der Beklagten auferlegt. Diese Kosten werden vorab aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen.
- 42 - 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 23'000.-- festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden zu 92% dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. Zu 8% werden die Kosten der Beklagten auferlegt. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für beide Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 53'397.65 zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 625'808.05. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG, Zürich, 16. Mai 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. A. Huizinga Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Achermann
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