Zürich Obergericht Zivilkammern 27.09.2023 LA220025

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LA220025-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Ersatzoberrichter PD Dr. S. Zogg sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach Urteil vom 27. September 2023 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B1._____ SA, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____,

betreffend arbeitsrechtliche Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 7. September 2022 (AN200040-L)

- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen: a) CHF 20'898.25 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019; b) CHF 44'531.10 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019; c) CHF 28'500.00 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; d) CHF 21'375.20 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; e) CHF 30'750.00 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; f) CHF 3'500.00 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; g) CHF 223'250.00 brutto nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2019. 2. Die Beklagte sei eventualiter zu verpflichten, dem Kläger überdies den Betrag von CHF 80'000.00 netto nebst Zins zu 5% seit 15. Juni 2019 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer von derzeit 7.7%, zulasten der Beklagten."

Urteil des Arbeitsgerichts Zürich: " 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger a) CHF 20'291.80 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019 sowie b) CHF 33'173.10 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2019 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 20'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 84,7% (CHF 16'940.–) und der Beklagten zu 15,3% (CHF 3'060.–) auferlegt. Die Gerichtskosten werden zunächst aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von CHF 1'260.– zu ersetzen.

- 3 - Die Beklagte wird sodann verpflichtet, der Gerichtskasse CHF 1'800.– zu bezahlen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten für die Klagebewilligung im Umfang von CHF 208.45 zu ersetzen. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 24'162.30 (CHF 22'434.80 zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. [Mitteilung und Rechtsmittel]"

Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 57 S. 2 f.): " 1. Dispositiv Ziffern 1, 4, 5 und 6 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 7. September 2022 (Geschäfts-Nr. AN200040-L) seien aufzuheben und durch folgende neuen Entscheide respektive Dispositiv Ziffern 1, 4, 5 und 6 zu ersetzen: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger a) CHF 19'597.35 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019; b) CHF 35'263.20 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019; c) CHF 11'135.95 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; d) CHF 19'927.20 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; e) CHF 3'282.15 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2019; und f) CHF 200'444.05 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juli 2019 zu bezahlen. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 17.1% (CHF 3'420.00) und der Beklagten zu 82.9% (CHF 16'580.00) auferlegt. Die Gerichtskosten werden zunächst aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 14'780.00 zu ersetzen. Die Beklagte wird sodann verpflichtet, der Gerichtskasse CHF 1'800.00 zu bezahlen.

- 4 - 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kosten für die Klagebewilligung im Umfang von CHF 1'129.50 zu ersetzen. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 22'908.90 (CHF 21'271.05 zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 7. September 2022 (Geschäfts-Nr. AN200040-L) vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Sache zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an das Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, zurückzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer von derzeit 7.7%, zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten."

der Berufungsbeklagten (Urk. 65 S. 2): " 1. Die Berufung sei abzuweisen und der Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 7. September 2022 (Geschäfts-Nr. AN200040-L) sei vollumfänglich zu bestätigen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers."

Erwägungen: 1. Sachverhalt, Prozessgeschichte und Verfahrensgegenstand 1.1. Bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt die Erbringung von Dienst- und Beratungsleistungen in verschiedenen Bereichen (Urk. 5/2) und ist die schweizerische Länder- bzw. Tochtergesellschaft der in Paris domizilierten und börsenkotierten B2._____ SA, der Muttergesellschaft des B._____-Konzerns (Urk. 1 Rz. 7; Urk. 14 Rz. 13). 1.2. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) war vom 1. Juli 1997 bis am 31. Juli 2002 in verschiedenen Funktionen, zuletzt als Key Account Manager, bei der damaligen B1'._____ SA (Firmennummer 1) angestellt, die bereits damals Teil des B._____-Konzerns war und im Jahre 2001 zur B3._____ SA umfirmiert

- 5 wurde (Urk. 17/3; Urk. 1 Rz. 8; Urk. 21 Rz. 11; Urk. 24 Rz. 24). Nach einer weiteren Umfirmierung zur B1._____ SA im Jahre 2004 wurde die Gesellschaft im Jahre 2005 von der damaligen C._____ AG durch Fusion übernommen, wobei diese gleichzeitig zur B1._____ SA – der heutigen Beklagten – umfirmiert wurde (Urk. 17/3; Urk. 5/2; Urk. 1 Rz. 8; Urk. 14 Rz. 14). 1.3. Nach Beendigung seiner Anstellung bei der damaligen B3._____ SA (Firmennummer 1) per Ende Juli 2002 wechselte der Kläger für knapp zwei Jahre zur D._____ AG (Urk. 1 Rz. 8; Urk. 21 Rz. 12). Am 26. April 2004 unterzeichnete er einen Arbeitsvertrag, datierend vom 19. April 2004, mit der damaligen E._____, wobei er diese Stelle bereits am 1. April 2004 angetreten hatte (Urk. 5/11). Dieser Arbeitsvertrag kam nach Vertragsverhandlungen zustande, die rund ein halbes Jahr andauerten; umstritten ist insbesondere, ob auch das Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) Vertragsbestandteil wurde. Die E._____ (vgl. Urk. 17/6) war zu jenem Zeitpunkt eine eigenständige Gesellschaft (Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht), indessen bereits damals Teil des B._____- Konzerns. Nach einer Sitzverlegung von Zürich nach Genf und einer Umfirmierung zur E._____ SA im Jahre 2010 (Urk. 17/6 und Urk. 5/7) wurde die Gesellschaft im Jahre 2017 mittels Fusion von der Beklagten übernommen (Urk. 5/7; Urk. 5/2; Urk. 14 Rz. 14). 1.4. Das in der Folge zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 12. März 2019 (Urk. 5/38) unter Berufung auf Ziff. 2.4 der "General Terms and Conditions of Employment" ("GTCE"; Urk. 5/12) und unter Wahrung einer dreimonatigen Kündigungsfrist per 14. Juni 2019 (vgl. Urk. 14 Rz. 10). 1.5. Mit Eingabe vom 18. Juni 2020 (Urk. 1) und unter Einreichung der Verfügung und Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … und …, vom 14. Februar 2020 (Urk. 3a-b) machte der Kläger beim Arbeitsgericht Zürich (fortan Vorinstanz) eine Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren anhängig und klagte damit verschiedene Ansprüche ein, die ihm aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bzw. infolge dessen Beendigung zustehen würden. Nebst Verzugszins machte der Kläger folgende Forderungen geltend:

- 6 - (i) das ihm für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 30. September 2019 zustehende "Basissalär" (monatlich Fr. 11'875.– brutto), das ihm nur teilweise (bis zum vermeintlichen Beendigungszeitpunkt am 14. Juni 2019) ausbezahlt worden sei und das sich teilweise infolge Arbeitsunfähigkeit reduziert habe; unter Anrechnung gewisser Zahlungen der französischen Arbeitslosenkasse betrage der Ausstand für diese Zeit insgesamt Fr. 20'898.25 brutto (Rechtsbegehren Ziff. 1a; vgl. Urk. 1 Rz. 65 ff., vgl. zur Berechnung im Einzelnen Urk. 1 Rz. 74 f.); (ii) das ihm für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 30. September 2019 weiter geschuldete "fixe Salär" von monatlich Fr. 4'947.90 brutto, insgesamt Fr. 44'531.10 brutto; dieses "fixe Salär" sei ihm seit 2005 jeweils – allerdings nicht immer in demselben Betrag – als fester Lohnbestandteil in Anrechnung an das ebenfalls geschuldete variable Salär ausbezahlt worden (Rechtsbegehren Ziff. 1b; Urk. 1 Rz. 65 ff., 77); (iii) das ihm für die Jahre 2016–2018 zustehende "variable Salär" (unter Abzug der bereits auf Anrechnung daran geleisteten Zahlungen) von Fr. 28'500.– brutto für das Jahr 2016 (Rechtsbegehren Ziff. 1c), Fr. 21'375.20 brutto für das Jahr 2017 (Rechtsbegehren Ziff. 1d) und Fr. 30'750.– brutto für das Jahr 2018 (Rechtsbegehren Ziff. 1e; Urk. 1 Rz. 78 ff.); (iv) ein Dienstaltersgeschenk für sein 20-jähriges Dienstjubiläum per 1. Juli 2017 von Fr. 3'500.– brutto (Rechtsbegehren Ziff. 1f; Urk. 1 Rz. 62 ff.); (v) die erste hälftige Tranche der ihm vereinbarungsgemäss zustehenden Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 223'250.– brutto (Rechtsbegehren Ziff. 1g; Urk. 1 Rz. 92 ff.); (vi) eventualiter, für den Fall, dass von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 14. Juni 2019 ausgegangen würde, eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von Fr. 80'000.– netto (Rechtsbegehren Ziff. 2; Urk. 1 Rz. 95 ff.).

- 7 - 1.6. Vor Vorinstanz wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt (Urk. 1, Urk. 14, Urk. 21 und Urk. 24), je eine Novenstellungnahme schriftlich (Urk. 31 und Urk. 37) und die ersten Parteivorträge anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 2021 mündlich erstattet (Urk. 40, Urk. 41, Prot. VI S. 11 ff.). Mit dem eingangs wiedergegebenen Urteil vom 7. September 2022 hiess die Vorinstanz die Klage teilweise gut (Urk. 58). 1.7. Zusammengefasst kam die Vorinstanz zum Schluss, das Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) sei nicht Vertragsbestandteil geworden (Urk. 58 E. II.4), und das Arbeitsverhältnis sei entsprechend per 14. Juni 2019 beendigt worden (Urk. 58 E. III.4.1). Entsprechend wies sie das Rechtsbegehren Ziff. 1a ab (Basissalär für die Zeit vom 15. Juni 2019 bis 30. September 2019; Urk. 58 E. III.4.2); ebenso das Rechtsbegehren Ziff. 1g (Abgangsentschädigung), das sich im Wesentlichen auf das genannte Schreiben stützt (Urk. 58 E. VI.3). Das Rechtsbegehren Ziff. 1b hiess die Vorinstanz teilweise gut (Dispositivziffer 1a) und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das geltend gemachte "fixe Salär" (monatliche Zahlungen auf Anrechnung an das variable Salär) für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 14. Juni 2019 in leicht reduzierter Höhe – im Wesentlichen unter Abzug von 20 % während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit – von insgesamt Fr. 20'291.80 netto zu bezahlen (entsprechend Fr. 21'638.80 brutto); für die Zeit vom 15. Juni 2019 bis 30. September 2019 wies sie den geltend gemachten Anspruch auf "fixes Salär" ab (Urk. 58 E. III.4.3). Das Rechtsbegehren Ziff. 1c (variables Salär für das Jahr 2016) wies die Vorinstanz ab (Urk. 58 E. IV.5), sprach dem Kläger aber – jeweils in etwas gekürzter Höhe – das geltend gemachte variable Salär für das Jahr 2017 (Rechtsbegehren Ziff. 1d; Urk. 58 E. IV.6), das geltend gemachte variable Salär für das Jahr 2018 (Rechtsbegehren Ziff. 1e; Urk. 58 E. IV.6) und ein Dienstaltersgeschenk (Rechtsbegehren Ziff. 1f; Urk. 58 E. V.3) in der Höhe von insgesamt Fr. 33'173.10 netto zu (entsprechend Fr. 35'375.20 brutto; Dispositivziffer 1b), nämlich (i) Fr. 11'135.95 netto (Fr. 11'875.20 brutto) variables Salär für das Jahr 2017, (ii) Fr. 19'927.20 netto (Fr. 21'250.– brutto) variables Salär für das Jahr 2018 und (iii) Fr. 2'109.95 netto (Fr. 2'250.– brutto) als Dienstaltersgeschenk für ein 15-jähriges (nicht 20-jähriges) Dienstjubiläum. Das

- 8 - Eventualbegehren auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung wies die Vorinstanz ab (Urk. 58 E. VII.4). 1.8. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 13. Oktober 2022 (Urk. 57) rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs erwähnten Anträge. Er beschränkte seine Berufung inhaltlich auf Ansprüche, die er aus dem Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) ableitet und die von der Vorinstanz mit der Begründung abgewiesen wurden, dass dieses Schreiben nicht Vertragsbestandteil geworden sei. 1.9. Explizit nicht angefochten hat der Kläger das vorinstanzliche Urteil mit Bezug auf (Urk. 57 Rz. 13 f.): (i) die geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 14. Juni 2019, d.h. die Teilabweisung seines Rechtsbegehrens Ziff. 1b für jene Zeitperiode (dem entspricht ein Teil der Reduktion des Berufungsantrags Ziff. 1b gegenüber dem ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 1b); (ii) die teilweise Abweisung der von ihm geltend gemachten variablen Saläre für die Jahre 2016–2018 gemäss seinen ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 1c–e (die Berufungsanträge Ziff. 1.1c–d entsprechen den von der Vorinstanz unter Dispositivziffer 1b zugesprochenen variablen Salären für die Jahre 2017 und 2018); (iii) die Abweisung des eventualiter geltend gemachten Anspruchs auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung gemäss seinem ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 2. In diesem (unangefochtenen) Umfang ist das vorinstanzliche Urteil (Teilabweisung der Klage; Dispositivziffer 2) in Rechtskraft erwachsen und sind die vor Vorinstanz eingeklagten Ansprüche nicht (mehr) Gegenstand des Berufungsverfahrens. Dasselbe gilt im Umfang der ebenfalls unangefochten gebliebenen Teilgutheissung gemäss Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils.

- 9 - 1.10. Demgegenüber ficht der Kläger mit seiner Berufung an (Urk. 57 Rz. 15): (i) die Abweisung seines ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziff. 1a (Basissalär für die Zeit vom 15. Juni 2019 bis 30. September 2019 von Fr. 20'898.25 brutto), wobei er neu nur noch den entsprechenden Nettobetrag verlangt (Fr. 19'597.35; Berufungsantrag Ziff. 1.1a); (ii) die (Teil-)Abweisung seines ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziff. 1b ("fixes Salär" in Form monatlicher Zahlungen auf Anrechnung an das variable Salär) für die Zeit vom 15. Juni 2019 bis 30. September 2019, wobei er neu ebenfalls nur noch den Nettobetrag verlangt und zudem den vorinstanzlichen Erwägungen entsprechend einen Abzug von 20 % für die teilweise auch in diese Zeitperiode hineinreichende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit veranschlagt (der mit dem Berufungsantrag Ziff. 1.1b geltend gemachte Betrag von Fr. 35'263.20 netto entspricht dem von der Vorinstanz unter dem ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 1b zugesprochenen Betrag von Fr. 20'291.80 netto für die Zeit vom 1. Januar 2019 bis 14. Juni 2019 [Dispositivziffer 1a] zuzüglich des unter diesem Titel für die Zeit vom 15. Juni 2019 bis zum 30. September 2019 nunmehr noch verlangten Betrags von Fr. 14'971.40 netto; vgl. zur Berechnung des Anspruchs für die Gesamtdauer Urk. 57 Rz. 66); (iii) die Teilabweisung seines ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziff. 1f (Dienstaltersgeschenk von Fr. 3'500.– brutto), wobei er neu ebenfalls nur noch den Nettobetrag verlangt (Fr. 3'282.15; Berufungsantrag Ziff. 1.1e); (iv) die Abweisung seines ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziff. 1g (Abgangsentschädigung von Fr. 223'250.– brutto), wobei er auch hier nur noch den Nettobetrag verlangt und seine Forderung zudem aufgrund des von der Vorinstanz etwas tiefer bemessenen variablen Salärs für die Jahre 2017 und 2018 weiter reduziert (Fr. 200'444.05 netto; Berufungsantrag Ziff. 1.1f).

- 10 - 1.11. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 (Urk. 60) wurde vom Kläger im vorliegenden Berufungsverfahren ein Kostenvorschuss verlangt, den dieser rechtzeitig leistete (Urk. 63). Mit Verfügung vom 6. Januar 2023 (Urk. 64) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt und die Prozessleitung an den Referenten delegiert. In ihrer innert Frist eingereichten Berufungsantwort vom 8. Februar 2023 (Urk. 65) beantragte die Beklagte die Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils; Anschlussberufung erhob sie nicht. In der Folge erstatteten beide Seiten je eine weitere Stellungnahme (Eingabe des Klägers vom 23. Februar 2023 [Urk. 67] und Eingabe der Beklagten vom 10. März 2023 [Urk. 69]). Letztere Eingabe wurde dem Kläger am 14. März 2023 zugestellt (Urk. 69–70). 1.12. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–56). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Diese Streitwertgrenze ist vorliegend ohne Weiteres erreicht. Die Berufung erweist sich grundsätzlich als zulässig. 2.2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Die Berufung führende Partei muss sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids einlässlich auseinandersetzen und wenigstens rudimentär darlegen, an welchen konkreten Mängeln dieser ihrer Ansicht nach leidet und in welchem Sinne er abgeändert werden soll. Hierbei sind die vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die angefochten werden, und die Aktenstücke zu nennen, auf denen die Kritik beruht. Es genügt nicht, bloss auf die vor erster Instanz vorgetragenen Ausführungen zu verweisen und diese in der Berufungsschrift wiederzugeben oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise zu kritisieren. Was nicht in genügender Weise beanstandet wird, hat Bestand (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2C8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/previews/8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a%2C8f9710b4-fb3b-45d9-ba5e-b456a5646e2a/source/document-link

- 11 - BGer, 5A_209/2014 vom 2. September 2014, E. 4.2.1; 5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1). 2.3. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung (und gegebenenfalls in der Berufungsantwort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, E. 2.2.4; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz aber weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). 2.4. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen werden. Eine Klageänderung ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf (zulässig eingebrachten) neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). 2.5. Der Kläger hat seine Anträge im Berufungsverfahren gegenüber seinem ursprünglichen Klagebegehren geändert (vgl. Urk. 57 S. 2 und Urk. 1 S. 2). Es handelt sich dabei indessen durchwegs um eine Beschränkung der Klage, die wie im erstinstanzlichen Verfahren auch im Berufungsverfahren ohne Weiteres zulässig ist (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO; BGer, 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016, E. 4.2.1). Das gilt namentlich auch mit Blick auf die Änderung seiner Begehren,

- 12 die ursprünglich auf Zusprechung der Bruttobetreffnisse lauteten (Urk. 1 S. 2), in solche auf Zusprechung der Nettoansprüche (Urk. 57 S. 2). 3. Vertragliche Grundlagen des Arbeitsverhältnisses 3.1. Parteistandpunkte und Entscheid der Vorinstanz 3.1.1. Der Kläger stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten sei primär durch das Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) und den dieses ergänzenden Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 (Urk. 5/11) geregelt worden; subsidiär seien die Allgemeinen Anstellungsbedingungen ("GTCE"; Urk. 5/12) anwendbar gewesen (Urk. 1 Rz. 21). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) nicht Vertragsbestandteil geworden und das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger ausschliesslich durch den Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 (Urk. 5/11) und die Allgemeinen Anstellungsbedingungen ("GTCE"; Urk. 5/12) geregelt worden sei (Urk. 14 Rz. 11, 29, 50). Für eine ausführliche Darstellung der Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz hinsichtlich der anwendbaren vertraglichen Grundlagen kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechende Zusammenfassung im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 58 E. II.1 und E. II.2). 3.1.2. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang zunächst fest, es sei zwar "zu vermuten", dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 seitens der E._____ von Herrn F._____ rechtsgültig unterzeichnet worden sei, die Frage könne letztlich aber offenbleiben (Urk. 58 E. II.4.3). Ebenso liess sie offen, ob der Kläger das Schreiben nach seiner Unterzeichnung am 15. Februar 2004 tatsächlich an die E._____ retourniert hatte (Urk. 58 E. II.4.3). Obschon es, so die Vorinstanz, am 30. Oktober 2003 der tatsächliche Wille der Parteien gewesen zu sein "scheint", die E._____ zugunsten des Klägers mittels der Sonderkonditionen verbindlich zu verpflichten, ergebe sich aus diesem Schreiben indessen nicht, "dass sich die Parteien bereits mit Unterzeichnung der Sonderkonditionen direkt, vorbehaltlos und rechtlich voll im Sinne eines Arbeitsvertrages binden wollten", da das Schreiben den Abschluss eines Arbeitsvertrages ausdrücklich vorbehalten habe. Damit

- 13 habe das beidseitig unterzeichnete Schreiben noch keinen Arbeitsvertrag, sondern erst "eine Grundlage und Einigung über wesentliche Eckpunkte eines im Detail noch auszuhandelnden Arbeitsvertrages" dargestellt (Urk. 58 E. II.4.3). 3.1.3. Aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages vom 19./26. April 2004 ergebe sich, so die Vorinstanz weiter, kein Konsens über die Sonderkonditionen, die dem Kläger mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 bestätigt worden seien (Urk. 58 E. II.4.1), und es sei im Arbeitsvertrag nicht festgehalten worden, dass dieser die Bedingungen im genannten Schreiben ergänzen würde (Urk. 58 E. II.4.5). Aus dem Umstand, dass der Arbeitsvertrag dieselbe Referenznummer enthalte, die auch im Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehalten sei, könne nicht geschlossen werden, dass die Sonderkonditionen Vertragsbestandteil geworden seien; genauso gut könne nämlich auch das Gegenteil daraus gefolgert werden (Urk. 58 E. II.4.5). Aus den Akten lasse sich ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien betreffend die Sonderkonditionen nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen; es seien zudem auch keine Beweis offeriert worden, mittels derer ein solcher Wille hätte festgestellt werden können. Entsprechend seien die relevanten Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urk. 58 E. II.4.5). 3.1.4. Diesbezüglich hält die Vorinstanz fest, es gebe im Arbeitsvertrag – abgesehen von der Referenznummer – keinen Hinweis oder Verweis auf die Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003. Ein solcher Verweis wäre aber, so die Vorinstanz weiter, erstens gerade deshalb notwendig gewesen, weil die im Arbeitsvertrag getroffenen Regelungen – unter Einbezug der GTCE, auf die im Arbeitsvertrag verwiesen werde – den Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 teilweise widersprächen (nämlich mit Bezug auf die Kündigungsfrist und den Anstellungsbeginn). Zweitens wäre ein solcher Verweis auch aufgrund des Einleitungssatzes des Arbeitsvertrages notwendig gewesen, wonach im Vertragsdokument sämtliche Bedingungen und Verpflichtungen enthalten seien (Urk. 5/11 S. 1: "[…] qui en reprend tous les termes et obligations […]). "Bezeichnend" sei sodann, dass nur (aber immerhin) ein Teil der Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003, nämlich die jährliche

- 14 - Gesamtvergütung, im Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 aufgenommen worden sei. Das klägerische Argument, wonach dies deshalb gemacht worden sei, weil eine Regelung der Zahlungsmodalitäten und der Grundlagen für die Ausrichtung des variablen Salärs gefehlt habe, vermöge nicht zu überzeugen, zumal es dann genügt hätte, bloss die Zahlungsmodalitäten zu regeln. Die Regelung lege vielmehr nahe, dass sich die Parteien auf andere Konditionen geeinigt hätten. Vom Kläger wäre letztlich zu erwarten gewesen, dass er auf einen Hinweis im Arbeitsvertrag auf die Sonderkonditionen bestanden hätte, zumal es im Einleitungssatz heisse, der Arbeitsvertrag enthalte sämtliche Bedingungen und Verpflichtungen, und zumal die Sonderkonditionen nicht alltäglich seien. Auch weil das Schreiben vom 30. Oktober 2003 (unterzeichnet von Herrn F._____), der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 (unterzeichnet von Herrn G._____) und der Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 (unterzeichnet von Herrn H._____) seitens der E._____ von verschiedenen Personen unterzeichnet worden seien, hätte der Kläger nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Sonderkonditionen ohne entsprechenden Hinweis Vertragsbestandteil würden. Es könne insofern nicht ausgeschlossen werden, dass die Sonderkonditionen deshalb nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden seien, weil die Herren G._____ und H._____ damit nicht einverstanden gewesen seien bzw. weil ihnen das Schreiben vom 30. Oktober 2003 nicht bekannt gewesen sei. "Interessant" sei zudem, dass der Kläger auf das Schreiben vom 30. April 2014, in dem ihm zum 10-jährigen Jubiläum gratuliert und dementsprechend ein Dienstaltersgeschenk von Fr. 1'250.– zugesprochen worden sei, nicht reagiert habe, was aber zu erwarten gewesen wäre, wenn der Kläger tatsächlich der Ansicht gewesen wäre, dass für ihn gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 das Eintrittsdatum 1. Juli 1997 gelte (Urk. 58 E. II.4.6). Entsprechend sei davon auszugehen, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 und die darin enthaltenen Sonderkonditionen nicht Vertragsbestandteil geworden seien, sondern es sei allein auf den Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 und die "GTCE" abzustellen (Urk. 58 E. II.4.8). 3.1.5. Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, die Vorinstanz habe mit der Qualifikation des Schreibens vom 30. Oktober 2003 als unverbindlichen Vorvertrag bzw. als blosse Absichtserklärung und mit dem Schluss, die dort festgehalte-

- 15 nen Sonderkonditionen seien nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden, Art. 1 OR und Art. 22 OR verletzt (Urk. 57 Rz. 18, 22). Das Schreiben vom 30. Oktober 2003 statuiere als einzige Bedingung für das Inkrafttreten und die Anwendbarkeit der dort getroffenen Regelungen einen (erneuten) Stellenantritt des Klägers bei der E._____ vor dem 18. Mai 2004, was unbestrittenermassen erfolgt sei (Urk. 57 Rz. 19, 22). Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz enthalte das Schreiben keinen Vorbehalt zugunsten eines noch im Detail auszuhandelnden Arbeitsvertrages, sondern gemäss klarem Wortlaut bloss einen solchen zugunsten eines die bereits vereinbarten Sonderkonditionen mit allgemeinen Bedingungen ergänzenden Vertragsdokuments (Urk. 57 Rz. 22, 24). Folgerichtig hätten nach dem Abschluss dieser Vereinbarung (d.h. nach dem 15. Februar 2004) denn auch gar keine weiteren Verhandlungen oder Gespräche über den Inhalt eines noch auszuhandelnden Arbeitsvertrages mehr stattgefunden, schon gar nicht solche, die eine Anpassung oder eine Aufhebung der Sonderkonditionen zum Gegenstand gehabt hätten. Dass keinerlei Verhandlungen geführt worden seien, mit denen die bereits vereinbarten Sonderkonditionen abgeändert oder aufgehoben worden seien, ergebe sich auch daraus, dass die E._____ dem Kläger nur drei Wochen nach Unterzeichnung und Retournierung des Schreibens vom 30. Oktober 2003 am 8. März 2004 einen Vorschlag für einen Arbeitsvertrag übermittelt habe, in dem sie explizit auf die – ausschliesslich mit Herrn F._____ geführten – Gespräche vom Herbst 2003 verwiesen habe (Urk. 57 Rz. 22 f.). Als der Kläger die Stelle alsdann am 1. April 2004 angetreten habe, habe noch gar kein Arbeitsvertrag vorgelegen. Der erst später unterzeichnete Vertrag enthalte denn auch bloss drei Punkte, die das Schreiben vom 30. Oktober 2003 ergänzt hätten, nämlich die Funktion des Klägers, die Vergütung und der Einbezug der "GTCE" (Urk. 57 Rz. 22, 25). 3.1.6. Das Schreiben vom 30. Oktober 2003 sei von beiden Seiten rechtsgültig unterzeichnet worden. Die Einrede der Beklagten, wonach die Zeichnungsbefugnis von Herrn F._____ damals gemäss dem Handelsregisterauszug auf die Zweigniederlassung in Genf beschränkt gewesen sei, sei missbräuchlich, da intern eine Ermächtigung bestanden habe bzw. es Praxis der E._____ gewesen sei, dass Arbeitsverträge (und auch andere Verträge) von im Handelsregister nicht

- 16 eingetragenen Personen unterzeichnet worden seien, so namentlich auch der von der Beklagten ohne Weiteres akzeptierte Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 (unterzeichnet vom damals nicht eingetragenen Herrn G._____) und der Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 (unterzeichnet vom damals ebenfalls nicht eingetragenen Herrn H._____; Urk. 57 Rz. 33 ff.). 3.1.7. Klar sei auch, so der Kläger weiter, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 der E._____ bzw. Herrn G._____ vorgelegen haben müsse, weil der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 andernfalls inhaltlich so gar nicht hätte aufgesetzt werden können. Der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 habe nämlich in mehrfacher Hinsicht auf das Schreiben Bezug genommen, so namentlich mit der Referenznummer und dem ausdrücklichen Verweis auf die – ausschliesslich mit Herrn F._____ – geführten Gespräche sowie auch inhaltlich mit der Funktion des Klägers, dem Arbeitsort in Basel und der Vergütungsregelung. Dass der Kläger dieses Schreiben nach seiner Unterzeichnung am 15. Februar 2004 an die E._____ retourniert habe, zeige sich auch darin, dass der Erhalt des retournierten Schreibens offensichtlich Auslöser für den nur drei Wochen später ausgestellten Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 gewesen sei (Urk. 57 Rz. 43). 3.1.8. Weiter macht der Kläger in seiner Berufung geltend, es habe dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen beider Parteien entsprochen, dass mit der Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Oktober 2003 eine rechtlich verbindliche Abrede über die vereinbarten Sonderkonditionen getroffen würde, die im Falle eines Stellenantritts vor dem 18. Mai 2004 automatisch in Kraft treten würde. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, ein solcher wirklicher Wille der Parteien lasse sich in tatsächlicher Hinsicht nicht feststellen bzw. es seien keine Beweise dazu offeriert worden. In Wahrheit habe der Kläger vor Vorinstanz die Edition verschiedener Dokumente, die Befragung mehrerer Zeugen und auch seine eigene Beweisaussage offeriert (Urk. 57 Rz. 27 ff.). Damit habe die Vorinstanz sein Recht auf Beweis i.S.v. Art. 8 ZGB und Art. 152 ZPO verletzt (Urk. 57 Rz. 18, 31). 3.1.9. Im Rahmen der Auslegung der Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip habe die Vorinstanz sodann zu Unrecht die Entstehungsgeschichte, die Vertragsverhandlungen und die Interessenlage der Parteien nicht berück-

- 17 sichtigt. Namentlich hätten beide Seiten ein langfristiges Engagement des Klägers angestrebt; die E._____ habe eine (vom Kläger stets abgelehnte) nachvertragliche Konkurrenzverbotsabrede aufnehmen wollen, die sie letztlich durch eine längere Kündigungsfrist (und entsprechend länger andauernde Treuepflichten) ersetzt habe, während der Kläger angesichts der von ihm bereits miterlebten zahlreichen Entlassungen aufgrund von Restrukturierungen im B._____-Konzern eine finanzielle Absicherung verlangt habe. Sodann sei die Vorinstanz auch eine Erklärung dafür schuldig geblieben, weshalb der Kläger mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages ohne jede Gegenleistung auf die zuvor vereinbarten Sonderkonditionen hätte verzichten sollen (Urk. 57 Rz. 26 f., 37). Dass im Arbeitsvertrag – abgesehen von der Referenznummer – kein expliziter Verweis auf das Schreiben vom 30. Oktober 2003 enthalten sei, sei nicht entscheidend. Eine Wiedergabe der Sonderkonditionen habe sich erübrigt, weil diese – mit Ausnahme der Vergütungsregelung – klar, detailliert und nicht präzisierungsbedürftig vereinbart worden seien. Es möge zutreffen, dass eine Regelung bloss der Zahlungsmodalitäten und der Grundlagen für die Ausrichtung des variablen Salärs ausreichend gewesen wäre. Die E._____, die den Arbeitsvertrag aufgesetzt habe, sei indessen anderer Auffassung gewesen, was nicht dem Kläger angelastet werden könne. Daraus lasse sich jedoch nicht ableiten, dass die Parteien von den Sonderkonditionen hätten abrücken wollen, zumal in der Zwischenzeit überhaupt keine Verhandlungen oder Gespräche stattgefunden hätten, im Rahmen derer sich die Parteien auf abweichende Konditionen hätten einigen können (Urk. 57 Rz. 38 f.). Entgegen der Vorinstanz seien im Arbeitsvertrag auch keine Regelungen enthalten, die den Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 widersprechen würden. In Letzterem sei gerade keine Regelung des Anstellungsbeginns getroffen worden. Zudem sei eine Regelung der Kündigungsfrist nicht im Arbeitsvertrag, sondern nur in den GTCE enthalten, die bereits nach deren Ziff. 1 nur nachrangig gälten; ein Widerspruch zum Schreiben vom 30. Oktober 2003 liege deshalb nicht vor (Urk. 57 Rz. 40). Weiter beanstandet der Kläger, die Vorinstanz habe sich im Rahmen der objektiven Auslegung zu Unrecht auf den Einleitungssatz des Arbeitsvertrages

- 18 gestützt, weil diese Klausel vor Vorinstanz von keiner Partei angerufen worden sei; dies verletze den Verhandlungsgrundsatz gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO (Urk. 57 Rz. 18, 41). Ohnehin handle es sich bei diesem Einleitungssatz gar nicht um eine eigentliche vertragliche Abrede, sondern um eine nie besprochene, von der E._____ verwendete, einleitende Standardfloskel ohne Bedeutung (Urk. 57 Rz. 41). Zudem sei es die E._____ gewesen, die den Arbeitsvertrag aufgesetzt habe, sodass Unklarheiten, die sich daraus ergäben, nach dem Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" zulasten der Beklagten gehen müssten (Urk. 57 Rz. 41). Letztlich sei es weltfremd, einem rechtsunkundigen Arbeitnehmer vorzuhalten, er hätte darauf bestehen müssen, dass im von der Arbeitgeberin aufgesetzten Vertrag ein expliziter Verweis auf das Schreiben vom 30. Oktober 2003 aufgenommen werde, zumal sich die Parteien bereits klar auf die entsprechenden Sonderkonditionen verständigt hätten. Vielmehr wäre es an der E._____ gewesen, im Arbeitsvertrag oder mittels separater Abrede auf die bereits getroffene Vereinbarung zurückzukommen und diese explizit anzupassen bzw. aufzuheben (Urk. 57 Rz. 43 f.). Unerheblich sei auch, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003, der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 und der Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 von drei verschiedenen Personen unterzeichnet worden seien. Bei der E._____ (und heute deren Rechtsnachfolgerin, der Beklagten) handle es sich um eine Aktiengesellschaft, die durch das Handeln ihrer Organe verpflichtet werde und der die Kenntnis ihrer Organe zuzurechnen sei. Deshalb sei nicht entscheidend, ob die Herren G._____ und H._____ Kenntnis vom Schreiben vom 30. Oktober 2003 gehabt hätten bzw. ob sie damit einverstanden gewesen seien (Urk. 57 Rz. 45 f.). Mit Bezug auf das dem Kläger im Jahre 2014 ausgerichtete Dienstaltersgeschenk sei es schliesslich so, dass der Kläger diesem Umstand damals schlicht keine Aufmerksamkeit geschenkt habe; für ihn habe das Schreiben vom 30. Oktober 2003 damals im Wesentlichen Bedeutung mit Blick auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehabt, was im Jahre 2014 nicht zur Diskussion gestanden sei. Jedenfalls könne aus diesem Umstand nicht abgeleitet werden, dass er da-

- 19 von ausgegangen sei, das Schreiben vom 30. Oktober 2003 sei nicht Vertragsbestandteil geworden (Urk. 57 Rz. 48). 3.1.10. Die Beklagte schliesst sich in ihrer Berufungsantwort mit Bezug auf die Frage, ob das Schreiben vom 30. Oktober 2003 Vertragsbestandteil geworden sei, im Wesentlichen der Argumentation der Vorinstanz an (Urk. 65 Rz. 10 ff.). Ergänzend hält sie Folgendes fest: Die Vorinstanz habe zu Recht auch den Einleitungssatz des Arbeitsvertrages berücksichtigt; dies stelle schon deshalb keine Verletzung der Verhandlungsmaxime dar, weil der Arbeitsvertrag von beiden Seiten eingereicht worden sei und weil es sich bei der objektivierten Vertragsauslegung ohnehin um eine Rechtsfrage handle (Urk. 65 Rz. 33). Die in der Berufung aufgestellte Behauptung des Klägers, es hätten vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages vom 19./26. April 2004 keine weiteren Verhandlungen mehr stattgefunden, sei neu und unzulässig (Urk. 65 Rz. 18 f., 31). Die Beklagte halte daran fest, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 der E._____ unbekannt gewesen sei; der Arbeitsvertrag hätte nämlich auch ohne Kenntnis dieses Schreibens mit dem betreffenden Inhalt abgeschlossen werden können, etwa wenn die Referenznummer, die Funktion des Klägers und die Vergütungsregelung telefonisch kommuniziert worden wären (Urk. 65 Rz. 36). Ferner halte die Beklagte auch daran fest, dass Herr F._____ nicht zeichnungsberechtigt gewesen sei (Urk. 65 Rz. 27). Erst mit ihrer Stellungnahme vom 10. März 2023 machte die Beklagte geltend, es habe dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen, dass mit der "Vereinbarung 2003/2004" (i.e. dem Schreiben vom 30. Oktober 2003) der Abschluss eines Arbeitsvertrages vorbehalten worden sei (Urk. 69 Rz. 8; vgl. dagegen noch Urk. 65 Rz. 24 f., wo die Beklagte der Vorinstanz zustimmte, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien mit Bezug auf das Schreiben vom 30. Oktober 2003 nicht festgestellt werden könne). 3.2. Rechtliche Grundlagen 3.2.1. Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Schreibt das Gesetz keine besondere Form vor (Art. 11 Abs. 1 OR), können die vertragsbegründenden Willenserklärungen formfrei und ausserdem ausdrücklich oder stillschweigend

- 20 abgegeben werden (Art. 1 Abs. 2 OR). Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen der Parteien zu bestimmen. Hierbei kommt einem gegebenenfalls feststehenden – d.h. behaupteten und, wenn bestritten, bewiesenen – übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien Vorrang zu (tatsächlicher Konsens; subjektive Vertragsauslegung; Art. 18 Abs. 1 OR). Was eine Partei im Zeitpunkt der betreffenden Willenserklärung wusste oder wollte, ist Tatfrage. Beim tatsächlichen Willen einer Partei handelt es sich um eine sog. innere Tatsache, die keinem direkten Beweis zugänglich ist, sondern bloss mittelbar durch Indizien bewiesen werden kann; hierbei ist nicht nur der Inhalt der Willenserklärung massgebend, sondern entscheidend sind auch die Umstände vor, während und nach dem Vertragsabschluss (vgl. BGer, 5A_927/2017 vom 8. März 2018, E. 5.1; BGE 140 III 86, E. 4.1; HGer ZH, HG150130 vom 2. März 2017, E. 2.2; BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 N 12). Wer einen – vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden – tatsächlichen Willen der Parteien behauptet, trägt dafür die Behauptungs- und Beweislast (BGE 121 III 118, E. 4b/aa; BGer, 5A_173/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.2.1). 3.2.2. Steht ein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien fest, so verbleibt für eine objektive Auslegung kein Raum. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass der festgestellte tatsächliche Wille der Parteien divergiert und zudem feststeht, dass beide Parteien den abweichenden wirklichen Willen der Gegenseite erkannt haben (BGE 132 III 626, E. 3.1; BGE 128 III 70, E. 1a; BGE 127 III 444, E. 1b). Nur wenn ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden kann oder wenn der festgestellte subjektive Wille der Parteien divergiert, ohne dass dies von beiden Seiten erkannt wurde, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens – eine Rechtsfrage – die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (Art. 2 Abs. 1 ZGB; normativer Konsens; objektivierte Vertragsauslegung). Demnach hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Ab-

- 21 zustellen ist auf den objektivierten Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung, es kann aber gegebenenfalls – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626, E. 3.1; BGE 129 III 675, E. 2.3; BGE 118 II 365, E. 1; BGE 107 II 417, E. 6). Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut. Welchen Sinn eine Erklärung hat, ist aber nicht alleine anhand des Wortlauts, sondern auch nach dem Zusammenhang, in dem sie steht, und den gesamten Umständen, unter denen sie abgegeben wird, zu ermitteln. Relevant sein können beispielsweise auch die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, der Vertragszweck, die Interessenlage der Parteien, die Verkehrssitte u.a.m. (vgl. zum Ganzen BSK OR I-WIEGANG, Art. 18 N 19 ff.). 3.2.3. Der Konsens, der durch die gegenseitig erklärten übereinstimmenden Willensäusserungen zustande kommt, muss sich im Mindesten auf die objektiv wesentlichen Vertragspunkte (sog. essentialia negotii) beziehen, damit ein Vertrag überhaupt wirksam bestehen kann (BGE 127 III 248, E. 3d; BGE 97 II 53, E. 3; BGer, 4C.246/2003 vom 30. Januar 2004, E. 5.1; BGer, 4C.72/2006 vom 30. Mai 2006, E. 2). Damit ist der unentbehrliche Kern des angestrebten Geschäfts angesprochen, der letztlich – im Rahmen der Vertragsfreiheit – nur durch die Parteien selber festgelegt werden kann und sich schlechterdings einer richterlichen Vertragsergänzung oder einer dispositiven Gesetzesregelung entzieht. Darüber hinaus ist für das Zustandekommen eines Vertrages stets erforderlich, dass beide Parteien mit der Abgabe ihrer jeweiligen Willenserklärungen beabsichtigen, dass zwischen ihnen ein verbindlicher Vertrag zustande kommt; ob das der Fall ist, ist vorrangig – sofern feststellbar und gegenseitig richtig erkannt – nach Massgabe des tatsächlichen Parteiwillens, andernfalls durch objektivierte Auslegung der Erklärungen zu ermitteln. Fehlt es an einem solchen Rechtsbindungswillen zur Begründung von Vertragswirkungen, so qualifiziert eine "Vereinbarung" selbst dann nicht als Vertrag i.S.v. Art. 1 ff. OR, wenn sich die Parteien mit ihren – ohne Bindungswillen abgegebenen – Willenserklärungen über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben (BGE 120 II 331, E. 3a; BGE 116 II 695, E. 2a;

- 22 - BGer, 4A_142/2018 vom 16. Mai 2018, E. 3.1; BGer, 4C.173/2006 vom 9. Juli 2007, E. 3.1). Ein verbindlicher Konsens i.S.v. Art. 1 ff. OR setzt dementsprechend auch voraus, dass sich die Parteien über sog. subjektiv wesentliche Vertragspunkte geeinigt haben, deren einvernehmliche Regelung entweder für beide Parteien oder – sofern dies der Gegenseite tatsächlich bewusst oder nach dem Vertrauensgrundsatz erkennbar war – wenigstens für eine Partei eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) darstellte, denn andernfalls fehlt es an einem übereinstimmend erklärten Abschlusswillen (vgl. BGE 97 II 53, E. 3; BGE 103 II 190, E. 2 und 3; BGE 110 II 287, E. 2b; BGer, 4C.72/2006 vom 30. Mai 2006, E. 2; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT, Bd. I, 11. Aufl. 2020, N 341 ff.). 3.2.4. Haben sich die Parteien über alle (objektiv) wesentlichen Punkte geeinigt, so wird gemäss Art. 2 Abs. 1 OR vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern sollte. Auch bei Fehlen eines solchen Vorbehalts wird indessen – a fortiori – vermutet, dass objektiv unwesentliche Punkte, über die keine Einigung erzielt wurde, der Verbindlichkeit des Vertrages nicht entgegenstehen, d.h. dass diese auch subjektiv unwesentlich sind (BGE 103 II 190, E. 2 und 3; BGE 118 II 32, E. 3d; BGer, 4C.72/2006 vom 30. Mai 2006, E. 2). Demzufolge trägt eine Partei, die sich auf einen Vertrag beruft, dessen Zustandekommen bestritten ist, letztlich bloss die Beweislast dafür (Art. 8 ZGB), dass sich die Parteien durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen wenigstens über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte, also den eigentlichen Geschäftskern, geeinigt haben. Gelingt ihr ein solcher Nachweis, so wird vermutet, dass eine fehlende Einigung über objektiv unwesentliche Punkte der Verbindlichkeit des Vertrages nicht entgegenstehen soll (Vermutung der subjektiven Unwesentlichkeit) und dass die sich auf den objektiven Geschäftskern beziehenden Willenserklärungen mit dem Willen abgegeben wurden, sich endgültig vertraglich zu binden (Vermutung des Rechtsbindungswillens; vgl. BK-KRAMER, Art. 22 OR N 65; insofern ungenau: BGer, 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013, E. 3.3, wo angedeutet wird, dass eine Anwendung der Vermutung von Art. 2 Abs. 1 OR nicht nur den Nachweis einer Einigung über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte voraussetze, sondern ebenso einen Nachweis, dass dies mit einem festen

- 23 - Bindungswillen erklärt worden sei; das würde aber eine Vermutung der subjektiven Unwesentlichkeit, wie sie in Art. 2 Abs. 1 OR gerade vorgesehen ist, letztlich obsolet machen, da mit dem Nachweis eines festen Bindungswillens bereits feststünde, dass nicht geregelte bzw. vorbehaltene Punkte subjektiv unwesentlich sind). 3.2.5. Haben die Parteien in ihrer Einigung keine Nebenpunkte vorbehalten, so ist der nicht geregelte Vertragsinhalt, soweit notwendig, mit dispositivem Gesetzesrecht bzw. subsidiär durch richterliche Lückenfüllung zu ergänzen. Haben die Parteien demgegenüber objektiv und subjektiv unwesentliche Vertragspunkte ausdrücklich oder konkludent einer späteren Nachverhandlung vorbehalten, so hindert dies das Zustandekommen des Vertrages wie gesagt nicht, es sind diese Punkte aber, sofern darüber keine Einigung gefunden werden kann, von vornherein durch richterliche Lückenfüllung "nach der Natur des Geschäfts" – und nicht durch dispositives Gesetzesrecht – zu ergänzen (Art. 2 Abs. 2 OR; vgl. dazu BGE 83 II 522, E. a; BGE 103 II 190, E. 3). 3.2.6. Eng mit der Vorschrift von Art. 2 OR verwandt ist das Institut des Vorvertrags nach Art. 22 OR. Danach steht es den Parteien frei, sich mittels eines (Vor-) Vertrags zum Abschluss eines künftigen (Haupt-)Vertrags zu verpflichten. Voraussetzung dafür ist, dass bereits im Vorvertrag die wesentlichen Punkte des Hauptvertrags, zu dessen Abschluss sich die Parteien verpflichten, definiert sind. Dieses Erfordernis gab einem Teil der Lehre Anlass, die Rechtsfigur des Vorvertrags generell in Frage zu stellen: Wenn der Vorvertrag bereits die wesentlichen Punkte des Hauptvertrags enthalte und die Parteien zur Übernahme bestimmter Verbindlichkeiten – und letztlich zur Erbringung der entsprechenden Leistungen – verpflichtet seien, dann sei der Hauptvertrag kein Vertrag mehr, sondern lediglich eine bedeutungslose Bestätigung dessen, was ohnehin schon gelte, und wenn nicht, dann sei der Vorvertrag nicht wirksam (vgl. zu einer Übersicht BK-KRAMER, Art. 22 OR N 81 ff.). Auch das Bundesgericht folgt dieser Auffassung. Es spricht dem Vorvertrag die Existenzberechtigung zwar nicht gänzlich ab, so etwa, wenn durch den Vorvertrag nur eine Partei verpflichtet werden soll oder wenn es um einen Kontrahierungszwang mit einem Dritten geht. Wenigstens dort, wo die glei-

- 24 chen Parteien den im "Vorvertrag" vorgesehenen "Hauptvertrag" zu den gleichen Bedingungen abschliessen sollen, setzt das Bundesgericht den Vorvertrag dem Hauptvertrag indessen gleich. Wenn der "Vorvertrag" alle wesentlichen Vertragspunkte enthält – und nur dann ist er wirksam –, kann in solchen Fällen direkt auf Erfüllung geklagt werden (Einstufentheorie), sodass der Vorvertrag letztlich bereits mit seinem Abschluss Geltung als Hauptvertrag erlangt (BGE 118 II 32, E. 3; m.w.Nw.; BGer, 4C.246/2003 vom 30. Januar 2004, E. 5.1). Wenn sich die Parteien also mit Rechtsbindungswillen über die wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben – sei es im Sinne einer vorvertraglichen Kontrahierungspflicht, sei es direkt im Sinne eines Hauptvertrages –, so kommt sogleich ein (Haupt-)Vertrag zustande, der bezüglich nicht geregelter Punkte zu ergänzen ist (wenn ein Nachverhandlungsvorbehalt angebracht wurde nach Massgabe von Art. 2 Abs. 2 OR, andernfalls durch dispositives Gesetzesrecht). 3.2.7. Davon abzugrenzen ist zum einen der sog. Letter of Intent (Absichtserklärung), mit dem die Absicht signalisiert wird, über einen bestimmten Gegenstand einen Vertrag abzuschliessen. Eine solche Erklärung kann bereits eine Fixierung wichtiger Vertragspunkte enthalten. Charakteristisch ist aber, dass der Letter of Intent noch keine verbindliche Offerte (und dessen Bestätigung durch die Gegenseite noch keine verbindliche Annahme) i.S.v. Art. 3 ff. OR darstellt, weil die Erklärungen – was typischerweise explizit gesagt wird ("non binding clause"), sich aber auch aus den Umständen ergeben kann – ohne Rechtsbindungswillen abgegeben werden. Es wird dadurch letztlich bloss die Bereitschaft signalisiert, in ernstliche Verhandlungen zu treten (BK-KRAMER, Art. 22 OR N 56 ff.; BGer, 4C.409/2005 vom 21. März 2006, E. 2.3.1). 3.2.8. Zum anderen wird von einer sog. "Punktation" (oder einem "Eckdatenpapier") gesprochen, wenn im Laufe von Vertragsverhandlungen ein vorläufiges Zwischenergebnis festgehalten wird ("memorandum of understanding") und sich die Parteien – einstweilen noch ohne Rechtsbindungswillen – auf den entsprechenden Inhalt verständigen (vgl. hierzu BK-KRAMER, Art. 22 OR N 63 ff.; CHK- KUT, Art. 22 N 8; BGer, 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013, E. 2 und 3). Ob eine "Vereinbarung" der Parteien über wesentliche Eckpunkte des Verhandlungsgegen-

- 25 stands (bis auf Weiteres) unverbindlich bleibt oder ob dies bereits endgültige Vertragswirkungen entstehen lässt, ist durch Auslegung der jeweiligen Erklärungen zu ermitteln; entscheidend ist, ob sich die Parteien mit Rechtsbindungswillen über alle wesentlichen Vertragspunkte geeinigt haben. Mangels anderweitiger Klarstellungen durch die Parteien ist bei einer Einigung über die objektiv wesentlichen Vertragspunkte aufgrund von Art. 2 Abs. 1 OR eine endgültige Vertragsbindung zu vermuten (Vermutung des Rechtsbindungswillens), auch wenn damit noch nicht über alle auszuhandelnden Vertragspunkte ein Konsens erzielt wurde (vgl. BK-KRAMER, Art. 22 OR N 64 ff.). Behalten sich die Parteien in der Punktation jedoch die Ausfertigung und Unterzeichnung einer den vervollständigten Vertrag wiedergebenden Vertragsurkunde vor, so gilt nicht die Vermutung von Art. 2 Abs. 1 OR, sondern jene von Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Parteien erst mit Unterzeichnung dieser Urkunde gebunden sein wollen und die Punktation einstweilen ohne Rechtsbindungswillen erklärt wird (BK-KRAMER, Art. 22 OR N 70). Auch eine (einstweilen) unverbindliche Punktation ist freilich nicht bedeutungslos: Vielmehr können sich daraus – sofern ihr ein Vertragsabschluss mit Bindungswillen folgt – wichtige Aufschlüsse für die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien ergeben. Namentlich ist es möglich, dass einer solchen, einstweilen ohne Bindungswillen erklärten (Teil-)Vereinbarung über gewisse Eckpunkte nachträglich Vertragswirkung zukommt, wenn im Rahmen des späteren Vertragsabschlusses entweder explizit auf die bereits getroffene Einigung verwiesen wird oder wenn diese wenigstens konkludent – nach Massgabe des übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillens oder eines objektivierten Verständnisses der Erklärungen nach Treu und Glauben – in den vertraglichen Konsens einbezogen wird (vgl. BK-KRAMER, Art. 22 OR N 66, 69, der von einem "bedingten Ausserstreitstellen gewisser konsentierter Vertragspunkte" spricht, die ohne Weiteres, d.h. auch ohne besondere Erklärung, gelten sollen, wenn der Vertrag auch im Übrigen zustande kommt).

- 26 - 3.3. Relevante Willenserklärungen 3.3.1. Es stehen zwei Rechtsakte der Parteien zur Diskussion, mit denen vertragliche Wirkungen begründet worden sein sollen, nämlich zum einen das von beiden Seiten unterzeichnete Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 (Urk. 5/9) und zum anderen der ebenfalls von beiden Seiten unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 ("contrat de travail"; Urk. 5/11). Dass mit dem Vertragsvorschlag vom 8./10. März 2004 ("proposition de contrat de travail"; Urk. 5/10), der ebenfalls von beiden Parteien unterzeichnet wurde, Vertragswirkungen einhergegangen sein sollen, wird nicht geltend gemacht. 3.3.2. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 noch keinerlei Rechtswirkungen gehabt habe und es sich dabei, wenn überhaupt, um eine unverbindliche Absichtserklärung ohne Rechtsbindungswillen gehandelt habe, die im Rahmen des späteren Vertragsabschlusses ("contrat de travail" vom 19./26. April 2004) nicht einbezogen worden und deshalb auch nicht Vertragsbestandteil geworden sei. 3.3.3. Der Kläger stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass bereits mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 verbindliche Vertragswirkungen begründet worden seien, und zwar insofern, als die dort vereinbarten Sonderkonditionen im Falle eines Stellenantritts bis zum 18. Mai 2004 automatisch in Kraft treten würden, was mit dem Antritt der Stelle durch den Kläger am 1. April 2004 auch so geschehen sei. Eine eigentliche rechtliche Begründung seines Standpunkts liefert der Kläger nicht. Er scheint entweder – sinngemäss – geltend zu machen, dass mit der beidseitigen Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Oktober 2003 bereits unmittelbar ein (allenfalls i.S.v. Art. 151 ff. OR aufschiebend bedingter) Arbeitsvertrag zustande gekommen, d.h. eine Einigung über alle wesentlichen Vertragspunkte mit Rechtsbindungswillen getroffen worden sei (Art. 2 Abs. 1 OR), die alsdann mit dem "contrat de travail" vom 19. April 2004 bloss noch in Nebenpunkten ergänzt wurde (vgl. Art. 2 Abs. 2 OR). Ob das der Fall ist, wird nachfolgend durch Auslegung des Schreibens vom 30. Oktober 2003 zu prüfen sein.

- 27 - 3.3.4. Alternativ lassen sich die Ausführungen des Klägers – sinngemäss – aber auch so verstehen, dass mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 zwar noch kein Arbeitsverhältnis begründet, sehr wohl aber der Inhalt eines Arbeitsvertrages, wenn er denn zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden sollte, verbindlich geregelt worden sei. Eine solche Rechtsauffassung ginge von vornherein fehl. Wenn mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 noch kein Arbeitsverhältnis begründet wurde bzw. wenn die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses – nach wie vor (!) – von einer entsprechenden Einigung i.S.v. Art. 1 ff. OR abhängig war, dann konnte auch der Inhalt eines solchen, durch übereinstimmende Willenserklärungen erst noch zu begründenden Vertrages nicht bereits vorher verbindlich geregelt worden sein. Eine solche rechtliche Konstruktion ist der schweizerischen Privatrechtsordnung schlicht nicht bekannt; sie lässt sich weder mittels des Instituts eines Vorvertrags i.S.v. Art. 22 OR noch mit einer aufschiebenden Bedingung i.S.v. Art. 151 ff. OR begründen. Ein Vertrag (oder ein Vorvertrag) über den Inhalt eines zukünftigen, erst noch abzuschliessenden Vertrages kann die Parteien nicht wirksam binden. Soll der vereinbarte Inhalt dann in Kraft treten, wenn sich die Parteien im entsprechenden Sinne einigen, so ist ein solcher Vertrag bedeutungslos, denn solches gilt bereits von Gesetzes wegen (Art. 1 ff. OR). Soll der Inhalt aber auch dann gelten, wenn die Parteien zwar einen Vertrag abschliessen, dabei inhaltlich aber vom bisher Vereinbarten abweichen wollen, so können sie durch eine solche Vereinbarung nicht gebunden sein, denn das würde einer unzulässigen Veräusserung ihrer Vertragsfreiheit gleichkommen. Relevant sind deshalb in jedem Falle diejenigen Willenserklärungen, mit denen der Vertrag endgültig zustande kommt. Der Vertragsinhalt bestimmt sich ausschliesslich danach, und es sind einzig diese Willenserklärungen auszulegen. 3.4. Schreiben vom 30. Oktober 2003 3.4.1. Tatsächlicher Parteiwille 3.4.1.1. Vor Vorinstanz hat weder der Kläger noch die Beklagte einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen behauptet, und zwar weder mit Bezug auf eine Einigung, die im Rahmen der Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Okto-

- 28 ber 2003 erzielt worden sein soll, noch hinsichtlich einer Einigung, die mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 einhergegangen sein soll. 3.4.1.2. Der Kläger hat erstmals mit seiner Berufung geltend gemacht, es habe dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien entsprochen, dass mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 eine verbindliche Vereinbarung über die dort festgelegten Sonderkonditionen getroffen werde, die im Falle einer späteren Anstellung direkt anwendbar und rechtlich bindend sein soll (Urk. 57 Rz. 20, 27 ff., 53; Urk. 67 Rz. 10b). Hierbei verweist der Kläger auf seine Ausführungen vor Vorinstanz in Urk. 1 S. 8 ff., Urk. 21 S. 13 ff. und Urk. 40 S. 2 ff., wo er angeblich zahlreiche Beweismittel zu einer solchen Behauptung offeriert habe. Das trifft so nicht zu. Richtig ist zwar, dass der Kläger an den referenzierten Stellen eine ausführliche Sachdarstellung zu den geführten Verhandlungen, der Entstehungsgeschichte der Einigung und den weiteren Umständen der Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Oktober 2003, des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 und des Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 geliefert und dazu zahlreiche Beweismittel offeriert hat. Nicht richtig ist demgegenüber, dass er dort oder an anderer Stelle in seinen Rechtsschriften vor Vorinstanz einen (vom objektiven Auslegungsergebnis abweichenden) übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen behauptet hat. Die Behauptung eines tatsächlichen Konsenses in seiner Berufung stellt damit ein Novum dar. Inwiefern hierfür die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein sollen, legt der Kläger nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die neue Behauptung erweist sich damit als unzulässig. 3.4.1.3. Die Beklagte stellt ebenfalls erstmals im Berufungsverfahren (Stellungnahme vom 10. März 2023) die Behauptung eines übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens auf, wonach die Parteien mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 tatsächlich beabsichtigt hätten, dass der Abschluss eines Arbeitsvertrages vorbehalten werde (Urk. 69 Rz. 8; vgl. demgegenüber noch ihre Ausführungen in der Berufungsantwort, wonach die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen sei, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht festgestellt werden könne; Urk. 65 Rz. 24). Die Beklagte verweist dabei auf ihre Vorbringen vor Vorinstanz in Urk. 24 Rz. 19. Dort hat sie jedoch nicht einen übereinstimmenden wirklichen Wil-

- 29 len beider Parteien behauptet, sondern nur einen solchen der E._____, dem es nicht entsprochen habe, sich bereits mit dem erwähnten Schreiben zu binden (vgl. auch Urk. 24 Rz. 17). Das aber genügt für die Behauptung eines übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens nicht. Letztlich bestritt die Beklagte an referenzierter Stelle bloss einen – vom Kläger gar nicht behaupteten – tatsächlichen Konsens. Nichts anderes ergibt sich aus Urk. 14 Rz. 46, wo die Beklagte einen bestimmten übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen ebenfalls nicht – jedenfalls nicht hinreichend klar – behauptet hat; vielmehr liess sie dort bloss Hypothesen aufstellen, die nicht als eigentliche Behauptungen qualifizieren. Es handelt sich folglich auch bei der Behauptung der Beklagten, es habe dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen entsprochen, sich mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 nicht zu binden, um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 3.4.1.4. Im Ergebnis ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht festgestellt werden könne. Der Grund dafür liegt indessen nicht darin, dass sich ein solcher wirklicher Wille aufgrund der Akten und der offerierten Beweismittel nicht feststellen lässt, sondern darin, dass eine entsprechende Behauptung seitens der Parteien gar nicht erst aufgestellt wurde. Die Beanstandung des Klägers, die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, Beweise zum wirklichen Parteiwillen abzunehmen, und habe sein Recht auf Beweis verletzt, geht deshalb ins Leere. 3.4.2. Normativer Parteiwille 3.4.2.1. Gemäss dem Wortlaut des Schreibens vom 30. Oktober 2003 (Absatz 1) "bestätigt" die E._____ dem Kläger die besonderen Bedingungen unter der Referenznummer "2", die im Falle einer Anstellung bei der E._____ am Standort Basel in der Funktion als "Ingénieur commercial" bis spätestens am 18. Mai 2004 gelten würden ("Nous vous confirmons les conditions particulières Ref 2 en cas d'acceptation d'un engagement dans notre société au poste d'ingénieur commercial pour notre agence de Bâle au plus tard le 18 Mai 2004"). Diese bestätigten Sonderkonditionen werden alsdann in den Absätzen 2–5 des Schreibens festgehalten; sie sehen Regelungen betreffend die Rückdatierung der Anciennität des Klägers (Absatz 2), die jährliche Gesamtvergütung des Klägers (Absatz 3), die Kündi-

- 30 gungsfrist (Absatz 4) und die Abgangsentschädigung (Absatz 5) vor. Mit dem sechsten Absatz des Schreibens bittet die E._____ den Kläger schliesslich, ein Exemplar des Schreibens unterzeichnet zu retournieren, und stellt gleichzeitig in Aussicht, ihm im Gegenzug, d.h. nach Erhalt des unterzeichneten Schreibens, einen Vorschlag für einen Vertrag mitsamt den allgemeinen Bedingungen zukommen zu lassen ("Nous vous remercions de bien vouloir signer et nous retourner un exemplaire de cette lettre. En retour nous vous ferons parvenir une proposition de contrat détaillant les conditions générales."). 3.4.2.2. Bereits aus dieser letztgenannten Formulierung (Absatz 6, Satz 2) ergibt sich relativ deutlich, dass sich die Parteien mit der Unterzeichnung des Schreibens noch nicht endgültig binden wollten. Sie behalten sich damit die Ausfertigung und Unterzeichnung einer Vertragsurkunde vor, die von den Parteien ebenfalls – das unterstellt der Text implizit – noch zu unterzeichnen sein würde. Damit galt von vornherein nicht mehr die Vermutung von Art. 2 Abs. 1 OR (Vermutung des Rechtsbindungswillens), sondern jene von Art. 16 Abs. 1 OR, wonach die Parteien erst mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde gebunden sein wollen (vgl. BK-KRAMER, Art. 22 OR N 70). Davon gehen die Vorinstanz und die Beklagte im Ergebnis zu Recht aus. Dass die Einigung nur noch in unwesentlichen Nebenpunkten zu ergänzen war ("détaillant les conditions générales"), wie der Kläger betont, ist nicht entscheidend, geht doch aus dem Vorbehalt eines noch abzufassenden Vertragsdokuments bereits hinreichend deutlich hervor, dass eine rechtliche Bindung einstweilen noch nicht eintreten sollte. 3.4.2.3. Ein solcher Wille der Parteien geht zudem auch klar aus dem ersten Absatz des Schreibens hervor. Danach sollten die vereinbarten Sonderkonditionen nur dann gelten, wenn der Kläger bis zum 18. Mai 2004 bei der E._____ angestellt würde ("en cas d'acceptation d'un engagement […] au plus tard le 18 Mai 2004"). Das kann vernünftigerweise nur heissen, dass die Parteien nach wie vor frei sein sollten, den Arbeitsvertrag abzuschliessen oder nicht. Auch der Kläger scheint letztlich nicht davon auszugehen, dass er bereits aufgrund des Schreibens allein arbeitsvertragliche Ansprüche, etwa Lohnforderungen, hätte geltend machen können; nur schon der Zeitpunkt, ab dem dies hätte der Fall sein

- 31 sollen, wäre nicht klar. Vielmehr behielten sich die Parteien offensichtlich den Abschluss eines Arbeitsvertrages und damit eine (erneute) Willenseinigung vor. Ohne eine solche (weitere) Willenseinigung sollten gerade keine vertraglichen Ansprüche begründet werden. Es kann folglich nicht davon gesprochen werden, dass sich die Parteien bereits mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 mit Rechtsbindungswillen über die objektiv wesentlichen Punkte geeinigt hätten und bereits damit verbindlich ein Arbeitsverhältnis eingehen wollten. 3.4.2.4. An diesem objektiven Auslegungsergebnis, das sich bereits deutlich aus dem Wortlaut ergibt, würden auch die vom Kläger ins Feld geführten (von der Beklagten weitgehend bestrittenen) Begleitumstände nichts ändern, selbst wenn sie bewiesen wären. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich aus der vom Kläger aufgezeigten Entstehungsgeschichte oder der Interessenlage der Parteien der Schluss aufdrängen sollte, dass sich die Parteien bereits mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 rechtlich binden wollten. Dass der Kläger ein Interesse an einer finanziellen Absicherung hatte, scheint naheliegend, sagt aber nichts darüber aus, ob sich die Parteien bereits mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 endgültig binden wollten oder erst später im Rahmen des Abschlusses eines Arbeitsvertrages, zumal der Kläger den Abschluss eines Vertrages nach wie vor hätte ablehnen können, wenn entsprechende Zugeständnisse zurückgenommen worden wären. 3.4.3. Rechtliche Qualifikation Das beidseits unterzeichnete Schreiben vom 30. Oktober 2003 ist nach dem Gesagten als sog. Punktation zu qualifizieren, mit der sich die Parteien ohne Rechtsbindungswillen unverbindlich im Sinne eines vorläufigen Verhandlungszwischenergebnisses über gewisse Eckpunkte des Verhandlungsgegenstands geeinigt haben (vgl. in diesem Sinne auch BGer, 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013, E. 2 und E. 3, in welchem Fall freilich, anders als hier, ein Arbeitsvertrag in der Folge nicht abgeschlossen worden war). Wie dargelegt (s. dazu oben, E. 3.2.8), zeitigt eine solche, ohne Rechtsbindungswillen getroffene Einigung keine unmittelbaren Vertragswirkungen. Sie ist indessen nicht bedeutungslos, denn im Rahmen eines späteren Vertragsabschlusses kann – auch implizit – darauf verwiesen

- 32 und deren Inhalt dadurch zum Vertragsgegenstand gemacht werden (dazu unten, E. 3.7). 3.4.4. Rechtsgültige Unterzeichnung 3.4.4.1. Die Beklagte macht geltend, die Zeichnungsberechtigung von Herrn F._____ sei gemäss dem damaligen Handelsregistereintrag (Urk. 5/8 und Urk. 17/6) auf die Zweigniederlassung in Genf beschränkt gewesen, weshalb er die E._____ mit seiner Unterzeichnung des Schreibens vom 30. Oktober 2003 gar nicht wirksam habe binden können (Urk. 65 Rz. 27; Urk. 14 Rz. 35 ff.; Urk. 24 Rz. 15, 30, 47 ff.). 3.4.4.2. Da mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003, wie dargelegt, ohnehin keine unmittelbaren vertraglichen Wirkungen einhergingen, d.h. die E._____ mit Unterzeichnung des Schreibens durch Herrn F._____ ohnehin nicht rechtlich gebunden wurde, wäre dieser Einwand vorliegend nur dann relevant, wenn Herr F._____ intern nicht einmal dazu befugt gewesen wäre, mit dem Kläger Vertragsverhandlungen zu führen und sich mit ihm in unverbindlicher Weise – vorbehältlich des Abschlusses eines entsprechenden Arbeitsvertrages durch eine zeichnungsberechtigte Person – über gewisse Eckpunkte zu verständigen. Nur dann wäre nämlich eine Zurechnung des Wissens und der tatsächlichen Handlungen von Herrn F._____ – insbesondere die unverbindliche Einigung auf gewisse Eckpunkte eines noch abzuschliessenden Arbeitsvertrages – zur E._____ in Frage gestellt. Dass Herr F._____, der zu jener Zeit unbestrittenermassen Geschäftsführer der E._____ war (vgl. Urk. 1 Rz. 10, 54; Urk. 21 Rz. 14c; Urk. 14 Rz. 18; Urk. 24 Rz. 30), intern aber nicht einmal dazu befugt gewesen sein sollte, mit dem Kläger Vertragsverhandlungen zu führen, macht die Beklagte nicht geltend. 3.4.4.3. Selbst wenn es aber unmittelbar auf die externe Vertretungsbefugnis von Herrn F._____ ankäme, ginge der Einwand der Beklagten fehl: Gemäss Art. 718 Abs. 2 OR kann der Verwaltungsrat die Befugnis zur externen Vertretung der Aktiengesellschaft einem oder mehreren Verwaltungsratsmitgliedern (Delegierte) oder Dritten (Direktoren) übertragen. Der Umfang einer solchen organschaftlichen Vertretungsbefugnis (sog. Organvollmacht) ergibt sich aus der betreffenden inter-

- 33 nen Bevollmächtigung, etwa aus einem Verwaltungsratsbeschluss, dem Organisationsreglement, einer Weisung oder dem Arbeitsvertrag (vgl. BSK OR II- WATTER, Art. 718 N 16, 17 ff., Art. 718a N 6). Gemäss Art. 720 aOR (in der damals geltenden Fassung) bzw. Art. 45 Abs. 1 lit. o HRegV (in der auch heute geltenden Fassung; vgl. auch Art. 110 Abs. 1 lit. e HRegV) sind die zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten Personen ins Handelsregister einzutragen. Eine solche Eintragung hat indessen rein deklaratorische Wirkung; entscheidend für das (Nicht-) Vorliegen einer Organvollmacht ist vielmehr der Zeitpunkt des Zugangs der internen Bevollmächtigung beim Organ (vgl. BSK OR II-WATTER, Art. 720 N 2 m.Nw.). Daraus ergibt sich zum einen, dass auch Personen, die im Handelsregister (noch) nicht eingetragen sind, über eine wirksame Organvollmacht verfügen können; in einem solchen Fall kommt es für den Eintritt von Vertretungswirkungen von vornherein nicht auf einen guten Glauben des Dritten an, da eine Bevollmächtigung bereits in Wirklichkeit – und nicht nur dem Schein nach – besteht. Zum anderen können auch bestehende Vertretungsbeschränkungen durch interne Erweiterung der externen Vertretungsbefugnis beseitigt werden (vgl. BSK OR II-WATTER, Art. 718a N 21); selbst wenn eine solche Vertretungsbeschränkung im Handelsregister eingetragen ist (Kollektiv- oder Filialzeichnungsrecht; Art. 718a Abs. 2 OR), wirkt die interne Erweiterung der Vertretungsbefugnis als solche – und nicht erst eine anschliessende Eintragung im Handelsregister – konstitutiv. 3.4.4.4. Eine solche – über den rein deklaratorischen Handelsregistereintrag hinausgehende – intern erteilte Organvollmacht hat der Kläger vor Vorinstanz behauptet (vgl. Urk. 1 Rz. 54a und 54c; Urk. 21 Rz. 14c), während die Beklagte diese Behauptung nicht substantiiert bestritten hat. Sie hat vor Vorinstanz lediglich geltend gemacht, die interne Organisation und Vertretungsregelung – d.h. insbesondere auch die intern erteilten Organvollmachten – ihrer Rechtsvorgängerin, der E._____, nicht zu kennen; diese seien für sie heute nicht mehr nachvollziehbar (Urk. 14 Rz. 35 ff.; Urk. 24 Rz. 30, 47 ff.). Eine solche – allenfalls bloss implizit erfolgte – Bestreitung einer internen Organvollmacht von Herrn F._____ "mit Nichtwissen" ist nicht angängig. Die interne Organisation und Vertretungsregelung betrifft die Rechtssphäre der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin,

- 34 über die sie – wenn sie sich auf entsprechende, daraus abgeleitete Beschränkungen beruft – Auskunft erteilen muss. Das gilt jedenfalls bei den hier vorliegenden Umständen, aus denen sich unbestrittenermassen ergibt, dass bei der E._____ Verträge regelmässig im Einklang mit internen Unterschriftenregelungen, aber entgegen den Einträgen im Handelsregister, unterzeichnet wurden (Urk. 14 Rz. 37; Urk. 24 Rz. 48). Vor diesem Hintergrund kann sich die Beklagte nicht einfach auf fehlende Kenntnisse der damaligen internen Organisation der E._____ bzw. auf den Ablauf der grundsätzlich geltenden zehnjährigen Aufbewahrungsfrist berufen, zumal sie in keiner Weise eine Erklärung dafür geliefert hat, weshalb eine solche, gegenüber dem Handelsregistereintrag überschiessende interne Bevollmächtigung gerade bei Herrn F._____ nicht vorgelegen haben soll, während dies im Übrigen bei den "HR-Verantwortlichen" der E._____ und auch bei den Herren G._____ und H._____ sehr wohl regelmässig der Fall gewesen sei (Urk. 14 Rz. 37; Urk. 24 Rz. 48). 3.4.4.5. Selbst wenn aber das Vorliegen einer unbeschränkten, über den deklaratorischen Handelsregistereintrag hinausgehenden, intern erteilten Organvollmacht von Herrn F._____ verneint würde, wäre vorliegend trotzdem von einer Duldungsvollmacht auszugehen. Solches ist nämlich, bei Vorliegen qualifizierter Umstände, auch dann möglich, wenn eine entsprechende Beschränkung im Handelsregister gemäss Art. 718a Abs. 2 OR eingetragen ist, etwa wenn die Gesellschaft regelmässig Einzelhandlungen eines Kollektivvertreters oder Handlungen eines Filialvertreters für die Hauptniederlassung akzeptiert und der Dritte gutgläubig annehmen darf, es bestehe eine über den Handelsregistereintrag hinausgehende interne Bevollmächtigung (vgl. BSK OR II-WATTER, Art. 718a N 22; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, N 645). Das ist vorliegend klarerweise der Fall. Die Beklagte räumt ein, dass die Herren G._____ (für die Unterzeichnung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004) und H._____ (für die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 19. April 2004) intern bevollmächtigt waren, obschon ein entsprechender Eintrag im Handelsregister (damals) nicht bestand, und dass dies auch sonst regelmässig bei den "HR-Verantwortlichen" der E._____ so praktiziert wurde (Urk. 14 Rz. 37; Urk. 24 Rz. 48). Damit steht fest, dass die E._____ eine Vertretung im Aussenverhältnis, namentlich beim Abschluss von Arbeitsverträgen,

- 35 regelmässig im Widerspruch zu den bestehenden Handelsregistereinträgen akzeptiert hat; den dadurch geschaffenen Rechtsschein muss sie sich entgegenhalten lassen. Wenn sie bzw. die Beklagte sich heute auf eine fehlende Zeichnungsberechtigung von Herrn F._____ – nicht aber der Herren G._____ und H._____ – beruft, dann ist das rechtsmissbräuchlich. Der Kläger, der unbestrittenermassen gutgläubig war, durfte sich deshalb auf das Bestehen einer internen Organvollmacht verlassen. 3.4.5. Retournierung des Schreibens 3.4.5.1. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger ein von ihm unterzeichnetes Exemplar des Schreibens vom 30. Oktober 2003 tatsächlich an die E._____ retourniert habe (Urk. 24 Rz. 32, 58; Urk. 65 Rz. 35). Weil die E._____ dem Kläger aber, wie dargelegt, mit der Zusendung dieses Schreibens ohnehin keine verbindliche Offerte i.S.v. Art. 3 ff. OR unterbreitet hat, kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger die Annahme eines solchen Angebots gegenüber der E._____ – gegebenenfalls innert Frist (vgl. Art. 5 OR) – förmlich kommuniziert hat. Nicht in Frage steht demgegenüber – und das ist vorliegend relevant –, dass es im Vorfeld zur Unterzeichnung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 bzw. des Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 zu einer (unverbindlichen) Einigung zwischen Herrn F._____, handelnd für die E._____, und dem Kläger über die im Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehaltenen Sonderkonditionen gekommen ist. 3.4.5.2. Dass es zwischen Herrn F._____ bzw. der E._____ und dem Kläger vorgängig eine gewisse Absprache über die im Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehaltenen Sonderkonditionen gegeben haben muss, geht bereits aus dem Wortlaut des Schreibens implizit hervor ("Nous vous confirmons les conditions particulières Ref 2 […]"). Nachdem die Beklagte vor Vorinstanz zunächst noch die Echtheit dieses Schreibens bzw. der Unterschrift von Herrn F._____ bestritten hatte (vgl. noch Urk. 14 Rz. 20 f.), beschränkte sie ihre Bestreitung in der Folge auf den Umstand, dass der Kläger der E._____ ein unterzeichnetes Exemplar retourniert habe bzw. dass er den Inhalt dieses Schreibens der E._____ bzw. den Herren G._____ und H._____ zur Kenntnis gebracht habe (vgl. Urk. 24 Rz. 32,

- 36 - 34, 58; vgl. auch Urk. 65 Rz. 16, 24 ["Tatsache bleibt nämlich, dass die einzige Person, welche an der Ausarbeitung der Vereinbarung 2003/2004 beteiligt war und diese unterzeichnet hat, Herr F._____, inzwischen verstorben ist."]; Urk. 65 Rz. 35; vgl. zudem Urk. 69 Rz. 8 ["Die Beklagte hält […] daran fest, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, in der Vereinbarung 2003/2004 den Abschluss eines eigentlichen Arbeitsvertrages vorzubehalten."]). Damit bestritt die Beklagte letztlich nicht mehr, dass es zwischen Herrn F._____ und dem Kläger tatsächlich zu einer (unverbindlichen) Einigung über die im Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehaltenen Sonderkonditionen gekommen war, sondern nur noch, dass der Kläger dies der E._____ bzw. den Herren G._____ und H._____ – durch Rücksendung des unterzeichneten Doppels des Schreibens vom 30. Oktober 2003 oder auf anderem Wege – speziell mitgeteilt habe. 3.4.6. Fazit Nach dem Gesagten steht fest, dass sich Herr F._____, wirksam handelnd für die E._____, und der Kläger im Vorfeld zur Unterzeichnung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 bzw. des Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 unverbindlich auf die im Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehaltenen Sonderkonditionen geeinigt haben, und zwar im Sinne einer ohne Rechtsbindungswillen erklärten Einigung über ein vorläufig erreichtes Verhandlungszwischenergebnis (sog. Punktation). 3.5. Weitere Verhandlungen 3.5.1. Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, es hätten nach der Einigung zwischen ihm und Herrn F._____ über die Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 keine weiteren Gespräche mehr stattgefunden und es seien – abgesehen von der blossen beidseitigen Unterzeichnung der dem Kläger vorgelegten Vertragsdokumente (Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 und Arbeitsvertrag vom 19. April 2004) – keine weiteren Verhandlungen mehr geführt worden. Er (der Kläger) habe ausschliesslich mit Herrn F._____ Gespräche geführt, nie aber mit Herrn G._____ oder Herrn H._____ (Urk. 57 Rz. 22 f.).

- 37 - 3.5.2. Die Beklagte hält dem entgegen, es handle sich bei dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum (Urk. 65 Rz. 18 f.). Das trifft nicht zu. In der Tat hat der Kläger bereits vor Vorinstanz geltend gemacht, er habe ausschliesslich mit Herrn F._____ Gespräche geführt und es hätten nach der Einigung über die Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 keine weiteren Gespräche mehr stattgefunden. Das ergibt sich implizit aus der klägerischen Sachdarstellung in Urk. 1 Rz. 16 sowie in Urk. 21 Rz. 18b, wonach die E._____ dem Kläger am 8. März 2004 "unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die – ausschliesslich mit Michel F._____ – geführten Gespräche und Verhandlungen […] und die entsprechende Referenznummer der Vereinbarung 2003/2004" einen von Herrn G._____ unterzeichneten Vertragsvorschlag zugeschickt habe, wobei "der Kläger G._____ weder jemals zu Gesicht bekommen, noch anderweitigen mündlichen oder schriftlichen Kontakt mit ihm gehabt" habe (Urk. 21 Rz. 18b). Diese Darstellung hat die Beklagte vor Vorinstanz nicht bestritten. Namentlich hat sie nicht geltend gemacht, dass der Kläger jemals Kontakt zu den Herren G._____ oder H._____ gehabt und mit diesen Gespräche oder Vertragsverhandlungen geführt habe. Auch in ihrer Berufungsantwort hat die Beklagte nicht dargelegt, jedenfalls nicht in substantiierter Weise, inwiefern solche Gespräche oder weitere Vertragsverhandlungen tatsächlich stattgefunden haben sollen. 3.5.3. Abgesehen davon geht die Beklagte ohnehin fehl, wenn sie annimmt, es wäre am Kläger gewesen, zu behaupten, dass keine weiteren Gespräche oder Verhandlungen mehr stattgefunden hätten. Vielmehr läge die Behauptungs- und Beweislast für die Tatsache und den Inhalt weiterer Gespräche oder Verhandlungen bei der Beklagten, wenn sie sich darauf berufen wollte (Art. 8 ZGB). 3.5.4. Es ist deshalb davon auszugehen, dass nach der unverbindlichen Einigung zwischen Herrn F._____ und dem Kläger über die Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 keine weiteren Gespräche oder Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien mehr geführt wurden, sondern dass die E._____ dem Kläger bloss noch die von ihr einseitig – ohne weitere Absprache – aufgesetzten Vertragsdokumente zukommen liess, nämlich zuerst einen Ver-

- 38 tragsvorschlag und alsdann einen Arbeitsvertrag, und dass der Kläger diese Dokumente alsdann ohne Weiterungen unterzeichnete und retournierte. 3.6. Kenntnis der E._____ vom Schreiben vom 30. Oktober 2003 3.6.1. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bis im Jahre 2018, als sich der Kläger erstmals auf das Schreiben der E._____ vom 30. Oktober 2003 berufen habe, keine Kenntnis von der Existenz eines solchen Schreibens gehabt und auch der E._____ sei ein solches Schreiben nicht bekannt gewesen bzw. der Kläger habe den Inhalt dieses Schreibens der E._____ nicht zur Kenntnis gebracht, so sind ihre Einwendungen von vornherein unbegründet. Herr F._____ hat das betreffende Schreiben als damaliger Geschäftsführer der E._____ in deren Namen erstellt und an den Kläger verschickt. Seine Kenntnis war der damaligen E._____ – und ist ihrer heutigen Rechtsnachfolgerin, der Beklagten – ohne Weiteres zuzurechnen, da er, wie bereits dargelegt, über eine entsprechende, intern erteilte Organvollmacht verfügte (oben, E. 3.4.4). Selbst wenn das anders gesehen und die externe Vertretungsberechtigung von Herrn F._____ gemäss dem damaligen Handelsregistereintrag als auf die Zweigniederlassung in Genf beschränkt betrachtet würde, so wäre der E._____ ein entsprechendes Wissen dennoch zuzurechnen gewesen (sog. Wissenszurechnung; vgl. dazu BSK OR II-WATTER, Art. 718 N 35), zumal die Beklagte nicht geltend gemacht hat, Herr F._____ sei nicht einmal berechtigt gewesen, mit dem Kläger Verhandlungen zu führen und sich mit ihm unverbindlich über gewisse Eckpunkte zu verständigen. 3.6.2. Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, dass sich das entsprechende Schreiben vom 30. Oktober 2003 offenbar, wie die Beklagte geltend macht, nicht im Personaldossier des Klägers befunden hat. Dieser Umstand betrifft eine ausschliesslich in die Rechtssphäre und die interne Organisation der E._____ fallende Angelegenheit. Selbst wenn der Kläger das von ihm unterzeichnete Exemplar des Schreibens tatsächlich nicht an die E._____ retourniert haben sollte, wie die Beklagte geltend macht, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die E._____ nicht wenigstens das von ihr verschickte (einseitig unterzeichnete) Schreiben mit den dort festgehaltenen Sonderkonditionen als solches im Personaldossier des Klägers abgelegt und den Versand des Schreibens an den Kläger so dokumentiert

- 39 haben sollte. Jedenfalls aber – und nur darauf kommt es hier im Rahmen einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip an (s. unten, E. 3.7.3) – durfte der Kläger ohne Weiteres darauf vertrauen, dass der E._____ und den für sie in dieser Sache handelnden Personen die Existenz und der Inhalt des Schreibens vom 30. Oktober 2003 bekannt war. Nicht entscheidend ist deshalb, ob die Herren G._____ und H._____ tatsächlich Kenntnis vom betreffenden Schreiben hatten bzw. ob der Kläger ihnen dieses zur Kenntnis gebracht hat, zumal diese Personen mit dem Kläger, wie aufgezeigt, gar keine weiteren Gespräche bzw. Verhandlungen geführt haben (s. oben, E. 3.5). 3.6.3. Im Übrigen hat der Kläger aber ohnehin nachgewiesen, dass das Schreiben vom 30. Oktober 2003 bei der Abfassung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 bzw. des Arbeitsvertrags vom 19. April 2004 vorgelegen haben musste und dass die für die E._____ handelnden Herren G._____ und H._____ entsprechend Kenntnis davon hatten. In der Tat ist nicht ersichtlich, inwiefern es sonst überhaupt denkbar sein sollte, dass im von Herrn G._____ unterzeichneten Vertragsvorschlag bzw. im von Herrn H._____ unterzeichneten Arbeitsvertrag dieselbe Referenznummer wie im Schreiben vom 30. Oktober 2003 verwendet wurde (jeweils mit einer leichten, offensichtlich die Art des Dokuments betreffenden Abweichung: (i) "Ref 2", (ii) "REF: 3", (iii) "REF: 4"). Die von der Beklagten dafür erst im Berufungsverfahren gelieferte Erklärung, wonach die Referenznummer (und auch die aus dem Schreiben übernommene Funktion und Vergütung des Klägers) auch telefonisch hätte mitgeteilt werden können, ohne dass das Schreiben zwingend hätte vorliegen müssen, stellt zum einen ein unzulässiges Novum dar (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und ist zum anderen ohnehin abwegig. Weshalb der Kläger Herrn G._____ eine Referenznummer sowie Funktion und Vergütung hätte mitteilen sollen, ohne gleichzeitig auf eine entsprechende Absprache mit Herrn F._____ hinzuweisen, ist nicht nachvollziehbar. Ohnehin hat die Beklagte aber vor Vorinstanz die Behauptung des Klägers nicht bestritten, dass zwischen Herrn G._____ und dem Kläger keine Gespräche (telefonischer oder anderer Art) geführt worden seien (vgl. Urk. 21 Rz. 18b).

- 40 - Darüber hinaus verweist der von Herrn G._____ unterzeichnete Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 einleitend explizit auf die bisher geführten Gespräche ("[s]uite à nos divers entretiens […]"; Urk. 5/10). Wie bereits erwähnt, hat die Beklagte die Behauptungen des Klägers nicht bestritten, dass solche Gespräche ausschliesslich mit Herrn F._____ geführt worden seien, dass der Kläger nie Gespräche mit Herrn G._____ geführt habe und dass auch sonst nach der Absprache zwischen Herrn F._____ und dem Kläger keine weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien mehr stattgefunden hätten (vgl. oben, E. 3.5). Entsprechend kann dieser Verweis im Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 letztlich nur als Verweis auf die Absprache zwischen dem Kläger und Herrn F._____, d.h. als Verweis auf die bereits vereinbarten Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003, verstanden werden. Auch daraus ergibt sich, dass Herr G._____ Kenntnis vom besagten Schreiben gehabt haben musste. 3.6.4. Damit entfällt von vornherein auch der Einwand der Beklagten, dem auch die Vorinstanz gefolgt war (Urk. 58 E. II.4.6), es sei vorliegend relevant, dass Herr F._____ nach der unverbindlichen Einigung mit dem Kläger, aber vor dem Vertragsabschluss, aus der Gesellschaft ausgeschieden sei und dass die Vertragsdokumente – das Schreiben vom 30. Oktober 2003, der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 und der Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 – von verschiedenen Personen unterzeichnet worden seien. 3.7. Arbeitsvertrag vom 19./26. April 2004 3.7.1. Vorbemerkungen 3.7.1.1. Es kann festgehalten werden, dass sich die Parteien mit dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 noch nicht endgültig binden wollten, ein Arbeitsvertrag damit also noch nicht zustande gekommen ist. Einigkeit besteht im Übrigen darin, dass ein Arbeitsverhältnis (auch) mit der Unterzeichnung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 nicht begründet wurde, dass ein solches aber mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 19./26. April 2004 zustande gekommen ist. Strittig ist einzig der Inhalt dieses Arbeitsvertrages, nämlich die Frage, ob die mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 festgehaltenen Sonderkonditionen Vertragsbestandteil

- 41 geworden sind. Diese Frage ist, wie bereits dargelegt, durch Auslegung derjenigen Willenserklärungen zu beantworten, mit denen der Arbeitsvertrag zustande gekommen ist, d.h. durch Auslegung der schriftlichen Erklärungen der Parteien vom 19./26. April 2004, und nicht auf Grundlage früherer (unverbindlicher) Willensbekundungen. 3.7.1.2. Das Schreiben vom 30. Oktober 2003 und die darin festgehaltenen Sonderkonditionen wurden damit nicht einfach "automatisch" Vertragsbestandteil, wie der Kläger geltend macht, sondern nur dann, wenn dies im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 19./26. April 2004 (immer noch) dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprochen hat. Erforderlich ist insofern ein positiver Einbezug dieser Sonderkonditionen in den vertragsbegründenden Konsens. Ein solcher Einbezug braucht indessen nicht notwendigerweise explizit erklärt zu werden, sondern kann auch bloss dem impliziten Verständnis der Parteien entsprechen und sich aus der Entstehungsgeschichte des Vertrages ergeben. Haben sich die Parteien wie hier – obschon einstweilen unverbindlich – über gewisse bereits ausgehandelte Vertragspunkte in dem Sinne geeinigt, dass diese bei einem zukünftigen Vertragsabschluss grundsätzlich Vertragsbestandteil werden sollen, so ist in der Regel von einem solchen konkludenten Einbezug der bereits konsentierten Bestimmungen auszugehen (vgl. noch weiter gehend BK- KRAMER, Art. 22 OR N 69, der letztlich sogar von einem automatischen Einbezug ausgeht). 3.7.2. Tatsächlicher Parteiwille Hinsichtlich der Frage des Einbezugs der Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 in den mit Erklärungen vom 19./26. April 2004 begründeten Arbeitsvertrag hat weder der Kläger noch die Beklagte einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen behauptet (s. dazu oben, E. 3.4.1). Es kommt deshalb auf ein normatives Verständnis der betreffenden Willenserklärungen an. 3.7.3. Normativer Parteiwille

- 42 - 3.7.3.1. Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Erklärungen. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass im Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 (Urk. 5/11) kein expliziter Verweis auf das Schreiben vom 30. Oktober 2003 bzw. die dort festgehaltenen Sonderkonditionen enthalten ist. Ebenfalls zutreffend ist, dass der Einleitungssatz des Arbeitsvertrages einen expliziten Hinweis darauf enthält, dass das Vertragsdokument sämtliche vertraglichen Bestimmungen und Verpflichtungen enthalte ("[…] qui en reprend tous les termes et obligations […]"). Auf die Bedeutung dieses Einleitungssatzes wird separat zurückzukommen sein (unten, E. 3.7.4). Unter einstweiliger Ausblendung dieses Hinweises im Einleitungssatz zeichnet sich folgendes Bild: 3.7.3.2. Im Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 wird zwar nicht explizit auf das Schreiben vom 30. Oktober 2003 verwiesen, es wird dort aber immerhin dieselbe Referenznummer aufgeführt, die auch bereits im Schreiben vom 30. Oktober 2003 angegeben war. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass sich aus diesem Umstand allein ein Einbezug der Sonderkonditionen gemäss Schreiben vom 30. Oktober 2003 nicht ableiten liesse. Es ist aber auch klar, dass damit letztlich doch ein gewisser Bezug hergestellt wird, der – zusammen mit anderen Umständen – für einen Einbezug sprechen kann. 3.7.3.3. Dieser Bezug zum Schreiben vom 30. Oktober 2003 wird durch folgende Umstände verstärkt: Wie bereits dargelegt, verweist der Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 einleitend explizit auf die bereits geführten Gespräche zwischen den Parteien. Unbestritten ist dabei, dass solche Gespräche ausschliesslich zwischen Herrn F._____ und dem Kläger geführt wurden (vgl. E. 3.5) und dass diese Gespräche letztlich zu einer (unverbindlichen) Einigung über die betreffenden Sonderkonditionen geführt haben, die mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 dokumentiert wurde (vgl. E. 3.4.5). Weil danach keine weiteren Gespräche mehr stattgefunden haben, konnte dieser Verweis im Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 nach Treu und Glauben letztlich nur als Verweis auf die bisherige (unverbindliche) Einigung verstanden werden. Ein solcher Konnex zwischen dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 und dem Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 wird ferner auch dadurch hergestellt, dass im Schreiben vom 30. Oktober 2003 (zweitletzter Ab-

- 43 satz) die Ausfertigung eines Vertragsvorschlags – auf der Grundlage der vereinbarten Sonderkonditionen – bereits angekündigt worden war. Wenn der Kläger also nach erfolgter unverbindlicher Einigung mit Herrn F._____ über die betreffenden Sonderkonditionen – wie im Schreiben vom 30. Oktober 2003 angekündigt – den Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 zugestellt erhalten hat, ohne dass in der Zwischenzeit irgendwelche weiteren Gespräche zwischen den Parteien stattgefunden hätten oder dem Kläger ein einseitiges Abrücken von den bereits konsentierten Sonderkonditionen seitens der E._____ mitgeteilt worden wäre, dann erschien die Zustellung des Vertragsvorschlags vom 8. März 2004 nach Treu und Glauben als Fortführung des bisher Vereinbarten und nicht – zumal ein inhaltlicher Widerspruch, wie noch aufzuzeigen ist, nicht vorliegt – als Bruch mit den bisherigen Verhandlungen. Umgekehrt besteht auch zwischen dem Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 und dem Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 ein expliziter Bezug: In Letzterem wird einleitend festgehalten, dass damit die (einstweilen noch unverbindliche) Einigung gemäss dem Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 fortgeführt, d.h. zum Abschluss gebracht wird ("[p]our faire suite à la signature de la proposition du 8 mars 2004 […]"). Bereits im Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 war angekündigt (zweitletzter Absatz), dass dem Kläger, wenn er mit dem Vertragsvorschlag einverstanden sei und ein Exemplar unterzeichnet zurückschicke, ein Arbeitsvertrag zugestellt werde, der auf denselben ("fixierten") Bedingungen des Vertragsvorschlags beruhen würde ("[…] qui fera l'objet d'un contrat basé sur ces termes fermes"). Zumal auch zwischen dem Vertragsvorschlag vom 8. März 2004 und dem Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 keine weiteren Gespräche stattgefunden haben und dem Kläger eine einseitige Abkehr von den bereits vereinbarten Sonderkonditionen auch hier nicht mitgeteilt wurde, erschien auch die Zustellung des Arbeitsvertrages nach Treu und Glauben bloss als Fortführung bzw. formeller Abschluss der bereits getroffenen Abreden. 3.7.3.4. Als unrichtig erweist sich die Erwägung der Vorinstanz, wonach die im Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 getroffenen Regelungen den Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003 inhaltlich (teilweise) wider-

- 44 sprechen würden (Urk. 58 E. II.4.6). Einen solchen Widerspruch verortet die Vorinstanz zum einen hinsichtlich des Anstellungsbeginns. Das ist offensichtlich unzutreffend. Im Schreiben vom 30. Oktober 2003 wurde gerade nicht der Stellenantritt geregelt, sondern die sog. Anciennität ("ancienneté"), d.h. das für diverse arbeitsrechtliche Ansprüche relevante fiktive Eintrittsdatum, das auf den 1. Juli 1997 zurückdatiert wurde. Ob der Kläger aber überhaupt eingestellt würde und per wann dies sein würde, wurde im Schreiben vom 30. Oktober 2003 gerade offen gelassen (vgl. insbesondere den ersten Absatz des Schreibens, wonach die Sonderkonditionen dann gelten sollten, wenn sich die Parteien auf einen Stellenantritt des Klägers vor dem 18. Mai 2004 einigen würden). Demgegenüber wurde im Arbeitsvertrag nicht die Anciennität (fiktives Eintrittsdatum) geregelt, sondern der effektive Stellenantritt festgesetzt ("date d'entrée"). Das ist mitnichten dasselbe. Zum anderen sieht die Vorinstanz in der unterschiedlichen Regelung der Kündigungsfrist einen Widerspruch. Auch das trifft so nicht zu. Im Arbeitsvertrag als solchem wurde keine Kündigungsfrist vorgesehen. Zwar verweist der Arbeitsvertrag auf die allgemeinen Anstellungsbedingungen, die eine vom Schreiben vom 30. Oktober 2003 abweichende Regelung der Kündigungsfrist vorsehen ("GTCE"; Urk. 5/12, Ziff. 2.4). Darin kann aber kein eigentlicher Widerspruch gesehen werden. Die GTCE sehen – was bereits wegen des Grundsatzes des Vorrangs der Individualabrede gelten würde – explizit vor, dass individuell ausgehandelte Bestimmungen vorgehen (Urk. 5/11, Ziff. 1 Abs. 3). Insofern kann ein eigentlicher "Widerspruch" zwischen dem individuell ausgehandelten Schreiben vom 30. Oktober 2003 und den GTCE von vornherein gar nicht bestehen. Jedenfalls aber konnte der Umstand, dass die Kündigungsfrist in den allgemeinen Anstellungsbedingungen anders geregelt war als in den individuell ausgehandelten Sonderkonditionen gemäss dem Schreiben vom 30. Oktober 2003, nach Treu und Glauben nicht bedeuten, dass die Sonderkonditionen dadurch hinfällig würden. Das gilt umso mehr, als im Schreiben vom 30. Oktober 2003 eine Ergänzung der bereits konsentierten Sonderkonditionen – und selbstverständlich nicht eine Abänderung – durch die allgemeinen Anstellungsbedingungen vorbehalten wurde (Urk. 5/9, zweitletzter Absatz) und den Parteien oder wenigstens der E._____ be-

- 45 reits damals klar gewesen sein musste, dass sich die allgemeinen Anstellungsbedingungen