Zürich Obergericht Zivilkammern 22.05.2024 LA210034

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA210034-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiber Dr. Chr. Arnold Urteil vom 22. Mai 2024 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ gegen 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, Kläger und Berufungsbeklagte 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ sowie Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz, Nebenintervenientin betreffend arbeitsrechtliche Forderung

- 2 - Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, im ordentlichen Verfahren vom 4. Februar 2021 (AN190011-L) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 2021 (vormaliges Verfahren: LA210009-O)

- 3 - Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. November 2019 modifiziertes Rechtsbegehren der Kläger 1-3: (Urk. 31 S. 2 f.; Prot. I S. 8) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 CHF 119'934.26 (brutto) bzw. CHF 112'905.87 (netto) und CHF 1'397.70 (netto) zzgl. 5% Zins auf i. CHF 25'720.14 (brutto) seit 31. August 2018, ii. CHF 32'094.92 (brutto) seit 30. September 2018, iii. CHF 62'119.20 (brutto) seit 2. Oktober 2018, und iv. CHF 1'397.70 (netto) seit 2. Oktober 2018 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 CHF 104'841.12 (brutto) bzw. CHF 98'697.22 (netto) und CHF 645.20 (netto) zzgl. 5% Zins auf i. CHF 21'980.50 (brutto) seit 31. August 2018 ii. CHF 28'498.70 (brutto) seit 30. September 2018, iii. CHF 54'361.94 (brutto) seit 2. Oktober 2018, und iv. CHF 645.20 (netto) seit 2. Oktober 2018 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 3 CHF 138'682.12 (brutto) bzw. CHF 130'555.14 (netto) und CHF 641.50 (netto) zzgl. 5% Zins auf i. CHF 29'662.95 (brutto) seit 31. August 2018, ii. CHF 37'409.86 (brutto) seit 30. September 2018, iii. CHF 71'609.39 (brutto) seit 2. Oktober 2018, und iv. CHF 641.50 (netto) seit 2. Oktober 2018 zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (zzgl. 7.7 % MWST)."

- 4 - Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, Arbeitsgericht, vom 4. Februar 2021: (Urk. 69 S. 50) 1. Vom Klagerückzug der Klägerin 2 im Umfang von Fr. 796.80 wird Vormerk genommen. 2. Vom Klagerückzug des Klägers 3 im Umfang von Fr. 796.80 wird Vormerk genommen. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Arbeitsgericht, vom 4. Februar 2021: (Urk. 69 S. 50 ff.) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 112'258.45 netto sowie Fr. 1'397.70 brutto für netto bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% - auf Fr. 24'074.05 seit 18. September 2018 und - auf Fr. 88'184.40 seit 2. Oktober 2018. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 98'131.25 netto sowie Fr. 645.20 brutto für netto zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% - auf Fr. 20'573.75 seit 18. September 2018 und - auf Fr. 77'557.50 seit 2. Oktober 2018. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 3 Fr. 129'806.55 netto sowie Fr. 641.15 brutto für netto zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% - auf Fr. 27'764.50 seit 18. September 2018 und - auf Fr. 102'042.05 seit 2. Oktober 2018. 4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 18'000.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und aus den von den Klägern 1-3 geleisteten Vorschüssen bezogen.

- 5 - Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 den Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 5'700.00 zu ersetzen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 den Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 5'300.00 zu ersetzen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 3 den Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 7'000.00 zu ersetzen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1-3 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 32'945.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zuzüglich der Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 1'035.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 68 S. 2): "1. Es sei der Beschluss und [das] Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 4. Februar 2021 (AN190011-L/U) vollumfänglich aufzuheben; 2. Es seien alle drei Klagen der Berufungsbeklagten vom 20. Februar 2019 vollumfänglich abzuweisen; 3. Es sei festzustellen, dass die Forderung der Berufungsbeklagten 2 und des Berufungsbeklagten 3 je im Umfang von Fr. 732.50 infolge Subrogation an die Arbeitslosenkasse des Kantons Schwyz als bezahlt gelten; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.7% MwSt. zulasten der Berufungsbeklagten, unter solidarischer Haftbarkeit."

- 6 der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 93 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin (zuzüglich 7.7 MWST)." Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessverlauf 1. Sachverhalt 1.1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) wurde am tt.mm.2016 unter der Firma "A'._____ AG" gegründet und firmiert seit dem tt.mm.2018 unter dem heutigen Namen. Sie ist eine Private Equity Boutique, die Schweizer Startups fördert und private Investoren mit Firmeninhabern zusammenbringt, wobei sie Aktien ausgewählter Unternehmen an private Investoren vermittelt. Zur Zeit der Klageeinleitung beschäftigte sie offenbar 30 Mitarbeitende (vgl. Urk. 1 S. 6 Rz 7), wobei es gemäss aktuellen Angaben heute noch 15 sind (vgl. https://www.A._____.ch/…; website aufgerufen am 2. April 2024). Als Verwaltungsratspräsident amtet E._____. Im fraglichen Zeitraum vermittelte die Beklagte unter anderem Aktien der F._____ AG, der G._____ AG, der H._____ AG und der I._____ AG (Urk. 1 S. 6 Rz 8 ff.). 1.2. Die Kläger und Berufungsbeklagten 1-3 (nachfolgend: Kläger 1-3) waren gestützt auf Arbeitsverträge vom 1. Dezember 2016 ab diesem Datum als Verkäufer bei der Beklagten angestellt. Der Kläger 1 war zugleich auch Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten, wobei für ihn am 1. März 2017 ein neuer Arbeitsvertrag ausgestellt wurde. Aufgabe der Kläger 1-3 war es, mittels Telefonverkäufen Aktien der vorstehend aufgeführten Unternehmen an private Investoren zu vermitteln (Urk. 1 Rz 11). 1.3. Die Kläger arbeiteten primär auf Provisionsbasis. Vertraglich vereinbart war ein Fixlohn von Fr. 4'000.- bzw. Fr. 5'000.- sowie eine variable Entschädigung von

- 7 - 7 bis 15% der jeweiligen Vertragssumme, gestaffelt nach Höhe des Monatsumsatzes (Urk. 1 S. 7 Rz 12, Urk. 5/2). 1.4. In allen drei Arbeitsverträgen wurde ein Konkurrenzverbot festgehalten, wobei für Zuwiderhandlungen eine Konventionalstrafe von Fr. 500'000.- vereinbart wurde (Urk. 5/2). 1.5. Die Kläger 1 und 3 unterzeichneten mit der Beklagten zusätzlich einen sogenannten Partnerschaftsvertrag, welcher unter anderem den Kauf von je 5'000 Namensaktien der Beklagten zu einem Kaufpreis von Fr. 10'000.- pro Mitarbeiter vorsah. Der Kaufpreis wurde von der Beklagten von den jeweiligen Lohnzahlungen für den Januar 2018 und den März 2018 (Kläger 1) bzw. vom Märzlohn 2018 (Kläger 3) abgezogen (Urk. 5/3). 1.6. Am 14. August 2018 fand ein Gespräch zwischen den Klägern 1-3 und E._____ statt, wobei der Inhalt des Gesprächs von den Parteien teilweise unterschiedlich geschildert wird. Die Kläger teilten E._____ jedenfalls mit, dass sie mit dem Gedenken spielen würden, zu kündigen und sich selbständig zu machen. Im Anschluss an das Gespräch gingen die Kläger nach Hause und arbeiteten in den folgenden Tagen nicht mehr. Im Anschluss an den 14. August 2018 wurden zwischen den Klägern 1-3 und der Beklagten verschiedene Gespräche geführt, welche die weitere Zusammenarbeit und den Abschluss eines Agentur-/Vermittlungsvertrages zum Inhalt hatten. Es kam zu mehreren Vertragsentwürfen und konkreten Vorschlägen (Urk. 20/5-7). 1.7. Mit Schreiben vom 21. August 2018 teilte Rechtsanwalt Dr. X2._____ namens der Beklagten den Klägern 1-3 mit, dass sie sich seit dem 14. August 2018 unerlaubt der Arbeit fernhalten würden. Dieser vertragswidrige Zustand werde auf Zusehen hin toleriert, um eine einvernehmliche Lösung zu finden. Den Klägern erwachse aber für diese Zeit kein Lohnanspruch (Urk. 20/8-10). Mit Schreiben vom 23. August 2018 teilte E._____ den Klägern 1-3 mit, dass sie per 14. August 2018 bis zur Findung einer einvernehmlichen Lösung freigestellt seien. Das Schreiben vom 21. August 2018 betreffend Arbeitsverhältnis mit der

- 8 - A'._____/A._____ sei somit vollumfänglich nichtig. Mit weiteren Schreiben vom 3. September 2018, 6. September 2018, 11. September 2018 und 12. September 2018 wurden die Kläger jeweils tageweise bis zum 14. September 2018 freigestellt (Urk. 5/4). 1.8. Die Beklagte richtete den Klägern 1-3 gemäss deren Ansicht für den Monat August 2018 nur einen Teil des Lohnes aus. Die Kläger 1-3 rügten die Lohnausstände für den Monat August 2018 mit Schreiben vom 10. September 2018 schriftlich. Sie forderten die Beklagte auf, die fälligen August-Löhne bis spätestens 17. September 2018 zu bezahlen. Zudem drohten sie, bei Nichtbezahlung bis zum 17. September 2018 die Arbeit bis zur Erfüllung der Verpflichtungen vorläufig niederzulegen. Die Beklagte wurde zudem aufgefordert, für künftige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis Sicherheit zu leisten. Die Kläger teilten mit, dass sie direkt die fristlose Kündigung einreichen würden, falls keine Sicherheitsleistungen erfolgen würden (act. 5/5). Nachdem die Kläger 1-3 bis am 18. September 2018 den nach ihrer Ansicht ausstehenden Lohn nicht ausbezahlt erhielten, verweigerten sie am 18. September 2018 die Arbeit. 1.9. Mit E-Mail vom 18. September 2018 forderte die Beklagte die Kläger 1-3 zu einem Treffen am Folgetag auf. Zu diesem Treffen vom 19. September 2018 erschien als Vertreter der Beklagten Rechtsanwalt Dr. X1._____. Er unterbreitete den Klägern 1-3 einen mehrseitigen Agentur-/Vermittlungsvertrag. Die Kläger 1-3 unterzeichneten den ihnen unterbreiteten Vertrag nicht. In der Folge händigte Rechtsanwalt Dr. X1._____ den Klägern 1-3 jeweils die schriftliche Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisse per 30. November 2018 aus. Es wurde festgehalten, dass die Kläger während der Kündigungsfrist nicht von der Arbeit freigestellt seien und ihre Arbeitspflicht gemäss Arbeitsvertrag zu erfüllen hätten. Für die Dauer der Kündigungsfrist wurde den Klägern ein J._____-büro als Arbeitsplatz zugewiesen. Zudem wurde ihnen untersagt, bestehende Kunden der Beklagten in irgendeiner Form für irgendeinen Zweck zu kontaktieren. Die Kläger seien während der Kündigungsfrist gehalten, einen neuen Kundenstamm aufzu-

- 9 bauen und Kundenakquise zu betreiben. Für den Fall der Missachtung der Weisungen und/oder die Kontaktaufnahme mit bestehenden Kunden wurde die fristlose Kündigung angedroht (act. 5/6). 1.10. Mit Schreiben vom 19. September 2018 stellte die Beklagte der Klägerin 2 und dem Kläger 3 die Bezahlung des Fixlohnes für den August 2018 Valuta 21. September 2018 in Aussicht. Die Provision werde bezahlt, sobald sie intern auf ihre Richtigkeit hin überprüft worden sei. Die Kläger 1-3 hätten ihre Arbeit ab sofort im Lounge Room der Beklagten zu verrichten (act. 5/7). Betreffend die Fixlohn- und Provisionsforderungen des Klägers 1 machte die Beklagte gestützt auf den Vertrag der Verwaltungsräte Verrechnung mit einer Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 1 Mio. geltend. Zudem wurde vorsorglich eine weitere Konventionalstrafe angedroht, falls der Kläger 1 nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit in der Private Equity Branche ins Auge fasse. Auch er habe die Arbeit ab sofort im Lounge Room der Beklagten zu erbringen (act. 5/7). 1.11. Mit E-Mail vom 19. September 2018 gelangten die Kläger 1-3 über ihren Rechtsvertreter Dr. Y._____ an die Beklagte und wiesen die Vorwürfe zurück. Sie liessen festhalten, dass infolge der Kündigung durch die Beklagte allfällige vereinbarte nachvertragliche Konkurrenzverbote dahin gefallen seien. Zudem liessen die Kläger klarstellen, dass sie die Arbeit nicht wieder aufnehmen würden, solange der ausstehende Lohn nicht beglichen sei, und setzten eine Frist von 5 Tagen, um die Lohnausstände zu begleichen. Die Kläger behielten sich schliesslich jegliche Rechte und Ansprüche (inkl. fristloser Kündigung) vor (act. 5/8). Mit E-Mail vom 20. September 2018 (8.00 Uhr) richtete sich Rechtsanwalt Dr. X1._____ an den Rechtsvertreter der Kläger 1-3 und hielt fest, dass es ursprünglich die Kläger gewesen seien, welche mündlich die Kündigung ausgesprochen hätten. Deshalb habe das Konkurrenzverbot weiterhin Bestand. Die Beklagte drohte zudem mit der fristlosen Kündigung, falls die Kläger die Arbeit nicht sofort wieder aufnehmen würden (act. 5/9).

- 10 - Mit E-Mail gleichen Datums (16.18 Uhr) erhob Rechtsanwalt Dr. X1._____ Vorwürfe gegen die Kläger, insbesondere gegen die Kläger 1 und 3, und bat um Stellungnahme bis zum 21. September 2018 (act. 5/10). Mit Schreiben vom 21. September 2018 liess Rechtsanwalt Dr. Y._____ namens der Kläger die von der Gegenseite erhobenen Vorwürfe zurückweisen. Er hielt insbesondere fest, dass keine Kündigung durch die Kläger 1-3 erfolgt sei und damit die Konkurrenzverbote dahin gefallen seien. Auch hielt er an der Zahlung der offenen Lohnforderungen bis 24. September 2018 (eingehend) fest (act. 5/11). 1.12. Die Beklagte leistete in der Folge per 21. September 2018 unter dem Titel "Monat Aug 18" Zahlungen an die Kläger. An den Kläger 1 wurden Fr. 5'000.00 brutto bzw. Fr. 3'615.62 netto, an die Klägerin 2 Fr. 5'360.00 brutto bzw. Fr. 4'474.77 netto und an den Kläger 3 Fr. 7'040.00 brutto bzw. Fr. 5'786.76 netto überwiesen (act. 5/14). Mit E-Mail gleichen Datums (17.25 Uhr) teilte Rechtsanwalt Dr. X1._____ dies der Gegenseite mit und hielt fest, dass die Kläger 1-3 am Montagmorgen zur Arbeit erwartet würden. Der Arbeitsort der Kläger befinde sich im J._____-büro (act. 20/16). Rechtsanwalt Dr. Y._____ liess mit E-Mail vom 21. September 2018 (17.40 Uhr) darauf hinweisen, dass die ausbezahlten Beträge für die Kläger 1-3 nicht nachvollziehbar seien und verlangte die Zustellung einer transparenten Lohn- und Provisionsabrechnung. Die Kläger würden die Arbeit erst wieder aufnehmen, wenn die fälligen Lohnausstände vollumfänglich beglichen seien (act. 5/12). 1.13. Mit E-Mail vom 24. September 2018 liess Rechtsanwalt Dr. X1._____ dem Gegenanwalt Dr. Y._____ die verlangten Lohnabrechnungen zustellen. Die Kläger 1-3 wurden aufgefordert, bis 25. September 2018, 9.00 Uhr, die Arbeit wieder aufzunehmen (act. 5/13+14). 1.14. Mit E-Mail vom 25. September 2018 liess Rechtsanwalt Dr. Y._____ namens der Kläger 1-3 darauf hinweisen, dass die Löhne für den August 2018 immer noch nicht vollständig beglichen worden seien. Er setzte der Beklagten eine letzte Frist für die Begleichung bis zum 27. September 2018. Bei Nichtzahlung würden weitere Massnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung ergriffen (act. 5/15).

- 11 - Mit an Rechtsanwalt Dr. Y._____ gerichtetem E-Mail vom 28. September 2018 liess Rechtsanwalt Dr. X1._____ mitteilen, dass der Augustlohn 2018 korrekt bezahlt worden sei. Die Kläger 1-3 würden am kommenden Montag zur Arbeit erwartet (act. 5/16). 1.15. Mit Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Y._____ vom 1. Oktober 2018 liessen die Kläger 1-3 ihre Arbeitsverhältnisse fristlos kündigen. Der Kläger 1 liess zudem mit sofortiger Wirkung seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Beklagten erklären. Das Schreiben wurde gleichentags auch per E-Mail an Rechtsanwalt Dr. X1._____ übermittelt (act. 5/17+18). 1.16. Die Beklagte leistete keine weiteren Lohnzahlungen mehr. 1.17. Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger zusammenfassend ihre Löhne und insbesondere Provisionen für den Zeitraum 1. August 2018 bis und mit 1. Oktober 2018 sowie Schadenersatz für die Zeit vom 2. Oktober bis 30. November 2018. 2. Prozessverlauf 2.1. Am 20. Februar 2019 (Datum Poststempel) reichten die Kläger 1-3 bei der Vorinstanz die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise … und …, vom 4. Dezember 2018 sowie die vom 20. Februar 2019 datierende Klageschrift ein (Urk. 1 und 3). Der weitere Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid vom 4. Februar 2021 entnommen werden (Urk. 66 S. 4 f. = Urk. 69 S. 4 f.). 2.2. Mit Eingabe vom 10. März 2021 (eingegangen am 10. März 2021) erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) fristgerecht Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid und stellte die eingangs aufgeführten Anträge (Urk. 68). Im Rahmen des Berufungsverfahrens LA210009 wurde der Beklagten mit Verfügung vom 15. März 2021 Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 17'600.00 angesetzt (Urk. 72). Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 26. März 2021 eine Fristerstreckung um zehn Tage verlangt hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 29. März 2021 eine nicht erstreck-

- 12 bare Nachfrist von 5 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt. Diese Fristansetzung erfolgte unter der Androhung, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert der Nachfrist auf die Berufung nicht eingetreten werde. Die Verfügung vom 29. März 2021 konnte der Beklagten am 30. März 2021 zugestellt werden (vgl. ES bei Urk. 74). Unter Berücksichtigung der Ostergerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO lief die Nachfrist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses am Freitag, 16. April 2021, ab. 2.3. Nachdem der Gerichtskostenvorschuss innert der Nachfrist nicht geleistet worden war, wurde mit Beschluss vom 28. April 2021 auf die Berufung der Beklagten nicht eingetreten (Urk. 75). Dieser Beschluss wurde von der Beklagten am 4. Mai 2021 in Empfang genommen (Urk. 76/1). 2.4. In der Folge meldete sich der Rechtsvertreter der Beklagten bei der hiesigen Kammer und machte geltend, dass der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden sei und stellte die Zusendung des Zahlungsbeleges per E-Mail in Aussicht. Die internen Abklärungen bei der Buchhaltung des Obergerichtes ergaben, dass der am 14. April 2021 eingegangene Kostenvorschuss als "Vorauszahlung" im vorinstanzlichen Verfahren AN190011-L verbucht worden war (vgl. Aktennotizen in Urk. 77). In der Folge reichte der Rechtsvertreter der Beklagten mit E-Mail vom 4. Mai 2021 (Urk. 78) den entsprechenden Auszug der UBS mit den Transaktionsdetails der Zahlung des Betrages von Fr. 17'600.00 mit Valuta vom 14. April 2021 ein, aus dem hervorgeht, dass unter "Mitteilung für den Empfänger" die vorinstanzliche Prozessnummer AN190011-L mit dem Vermerk "Kostenvorschuss" aufgeführt ist (Urk. 79). Der Bereich Finanzen & Controlling bestätigte am 4. Mai 2021, dass der Vorschuss, wie in der Zahlung angegeben, auf das Geschäft AN190011-L als Vorauszahlung gebucht worden sei (Urk. 80). Demzufolge unterblieb eine Mitteilung des Zahlungseinganges an die hiesige Kammer. Das Ergebnis der internen Abklärungen wurde dem Vertreter der Beklagten mit Schreiben vom 6. Mai 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 81). 2.5. Da weder ein Zurückkommen auf den Nichteintretensentscheid noch eine Wiedererwägung möglich waren, erhob die Beklagte Beschwerde beim Bundesgericht und stellte ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom

- 13 - 30. Juni 2021 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 86). Mit Urteil vom 8. September 2021 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob den Beschluss der hiesigen Kammer vom 28. April 2021 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die hiesige Kammer zurück (Urk. 88). 2.6. In der Folge wurde das vorliegende Verfahren angelegt und mit Beschluss vom 26. Oktober 2021 festgestellt, dass die Beklagte den ihr auferlegten Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 17'600.00 mit Bezug auf das Berufungsverfahren LA210034-O (vormaliges Verfahren LA210009-O) fristgerecht gleistet hat. Gleichzeitig wurde die Obergerichtskasse angewiesen, den am 14. April 2021 geleisteten Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 17'600.00 vom Verfahren AN190011-L in das Verfahren LA210034 umzubuchen (Urk. 90 S. 3). Mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2021 wurde den Klägern 1-3 Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 92). Die fristgerecht erstattete Berufungsantwort datiert vom 28. Januar 2022 (Urk. 93) und wurde der Beklagten und der Nebenintervenientin mit Verfügung vom 24. Februar 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 94). Die Parteivertreter erkundigten sich nach dem Stand des Verfahrens (Urk. 96-99). Weitere Eingaben erfolgten nicht. 2.7. Das Verfahren ist spruchreif. II. Prozessuales 1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen den gesamten vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 68 S. 2), weshalb dieser in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen ist. Allerdings begründet die Beklagte nicht, weshalb der Beschluss der Vorinstanz, mit dem von Klagerückzügen der Klägerin 2 und des Klägers 3 Vormerk genommen wurde, aufzuheben ist. Diesbezüglich ist auf die Berufung nicht einzutreten. 2. Die Beklagte ist durch das Urteil der Vorinstanz beschwert. Es handelt sich um eine berufungsfähige Streitigkeit (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist unter

- 14 dem Vorbehalt hinreichender Begründung (vgl. Art. 310 ZPO; BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3) einzutreten. 3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis über die Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020, E. 5.2.3; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Dies setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt, sondern der Entscheid des Erstgerichts aufgrund von erhobenen Beanstandungen überprüft. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz – zumindest, solange ein Mangel nicht geradezu offensichtlich ist – nicht zu überprüfen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Dessen ungeachtet ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwendung weder an die Argumente der Parteien noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (sog. Motivsubstitution; BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H.; ZK ZPO-Reetz/Hil-

- 15 ber, Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1507). Die dargelegten Anforderungen an die Berufungsbegründung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2). 4. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel – resp. über den insoweit zu engen Wortlaut hinaus neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden (rechtlicher Art) und neue Beweismittel (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31) – nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Jede Partei, welche neue Tatsachen geltend macht oder neue Beweismittel benennt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht, soweit dies nicht offensichtlich ist. 5. Am vorliegenden Entscheid wirkt infolge Neukonstituierung der Kammer per 1. Juli 2022 Oberrichter lic. iur. A. Huizinga als Vorsitzender mit. 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-67). Auf die Parteivorbringen ist nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. III. Materielles 1. Ausgangslage 1.1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass zwischen der Beklagten und den Klägern 1-3 ein Arbeitsverhältnis bestand. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kläger 1-3 für den Zeitraum vom 1. bis und mit 13. August 2018 einen Lohnanspruch haben, wobei dieser aus einem Fixum und aus allfälligen Provisionen besteht. 1.2. Strittig zwischen den Parteien ist, ob in der Zeit vom 14. August 2018 bis zum 18. September 2018 eine Freistellung durch die Beklagte erfolgte oder eine vertragswidrige Arbeitsniederlegung durch die Kläger 1-3 vorlag. Damit zusam-

- 16 menhängend ist strittig, ob für den fraglichen Zeitraum Lohn geschuldet ist. Ebenfalls strittig ist, ob die Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt waren. Umstritten ist weiter, ob die Beklagte zur Verrechnung der Lohnforderungen des Klägers 1 mit zwei Konventionalstrafen in der Höhe von je Fr. 500'000.- berechtigt ist. Sodann ist zwischen den Parteien strittig, ob die Kläger zur fristlosen Kündigung berechtigt waren. Zu prüfen ist zudem, ob weitere Verrechnungsforderungen der Beklagten gegenüber dem Kläger 1 bestehen. 2. Freistellung 2.1. Die Vorinstanz erwog nach Darstellung der Parteistandpunkte und der rechtlichen Grundlagen (Urk. 69 S. 17-20), dass die Kläger 1-3 den Nachweis zu erbringen hätten, dass sie - unter Beibehaltung ihres Lohnanspruches - für die Dauer vom 14. August 2018 bis 18. September 2018 von der Beklagten (einseitig) freigestellt worden seien. Die Kläger offerierten als Beweismittel ihre Parteibefragungen/Beweisaussagen sowie Urk. 5/4. Zum Beweis dafür, dass sie der Beklagten ihre Arbeitsleistung angeboten hätten, offerierten sie den Whatsapp-Chatverlauf zwischen dem Kläger 1 und E._____ im Zeitraum vom 14. August bis 19. September 2018 zum Augenschein. Von der Beklagten wäre der (Gegen-)Beweis zu erbringen, dass die Kläger zwar "freigestellt" worden seien, dass es zwischen den Parteien aber klar gewesen sei, dass sie für die fragliche Zeit keinen Lohnanspruch haben sollten. Die Beklagte offeriere diesbezüglich E._____ zur Parteibefragung/Beweisaussage und die Schreiben von Rechtsanwalt Dr. X2._____ vom 21. August 2018 an die Kläger 1-3 als Urkunden (Urk. 20/8-10). Eine Einvernahme der Kläger 1-3 und von E._____ im Rahmen einer Parteibefragung/Beweisaussage wäre nicht zielführend, nachdem davon auszugehen sei, dass sie jeweils die im vorliegenden Verfahren vertretenen Standpunkte bestätigen würden. Es sei deshalb aufgrund der eingereichten Unterlagen zu prüfen, ob die jeweiligen Beweise erbracht werden könnten (Urk. 69 S. 20 ff. Ziff. 3.1. ff.). In der Folge würdigte die Vorinstanz das nicht unterzeichnete Schreiben vom 21. August 2018 von Rechtsanwalt Dr. X2._____ (namens der Beklagten) an die Kläger 1-3 (Urk. 20/8-10) und das Schreiben von E._____ vom 23. August 2018 an den Kläger 1 (Urk. 5/4), worin er einerseits eine Freistellung per 14. August bis

- 17 zur Findung einer einvernehmlichen Lösung bestätigt und andererseits festhält, dass das Schreiben vom 21. August (Arbeitsverhältnis mit A'._____ / A._____) somit "vollumfänglich nichtig" sei. Die Vorinstanz erwog dazu, dass diese Formulierung von den Klägern 1-3 so habe verstanden werden dürfen, dass ihr Fernbleiben von der Arbeit nicht (weiter) als vertragswidrig angesehen werde und auch die Lohnabzüge nicht (mehr) sistiert seien. Die Behauptung der Beklagten, die schriftliche Freistellung (Urk. 5/4) beziehe sich nicht auf das Schreiben vom 21. August 2018, erscheine nicht glaubhaft und sei als Schutzbehauptung der Beklagten zu werten. So nehme die schriftliche Freistellung vom 23. August 2018 explizit auf das "Schreiben vom 21. August [Arbeitsverhältnis mit A'._____/ A._____]" Bezug. Das Betreffnis des Schreibens von Dr. X2._____ vom 21. August 2018 laute auf "Arbeitsverhältnis mit A'._____" (Urk. 20/8-10). Dass unter diesem Datum noch ein anderes Schreiben von Dr. X2._____ erfolgt sein solle, sei von der Beklagten nicht behauptet worden. E._____ habe die Beklagte als Präsident des Verwaltungsrates gültig vertreten können. Auch hätten die Kläger davon ausgehen dürfen, dass er dies tue. Es sei deshalb auf die Äusserungen von E._____ und damit insbesondere auf Urk. 5/4 abzustellen. Zudem sei - wie die Kläger dies hätten ausführen lassen (Urk. 31 Rz 144 f.) - der Fakt, dass die Beklagte die vollständigen Fixlöhne für den August 2018 ausbezahlt habe, ein gewichtiges Indiz dafür, dass keine der Parteien von einem (vollständigen) Lohnverzicht ausgegangen sei. Spätestens nach dem Mahnschreiben der Kläger 1-3 vom 10. September 2018 (Urk. 5/5) hätte die Beklagte denn auch wissen müssen, dass kein Lohnverzicht vorgelegen habe (Urk. 69 S. 21). Weiter scheine aufgrund der von den Klägern 1-3 zum Augenschein offerierten und teilweise abgedruckten Whatsapp-Konversationen (Urk. 31 Rz 10 ff.) als glaubhaft, dass die Kläger 1-3 ihre Arbeit wiederholt angeboten hätten. Dass sie gleichzeitig (möglicherweise sogar in forderndem Ton) nach einer weiteren Freistellung gefragt hätten, ändere an der rechtlichen Einschätzung nichts. Ebenso wenig sei entscheidend, dass die Freistellung jeweils "bis zur Findung einer einvernehmlichen Lösung" ausgesprochen worden sei. Die Beklagte hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, die Freistellung nicht weiter zu gewähren oder zurückzunehmen und die Kläger 1-3 zur Arbeit aufzufordern. Würden immer wieder Freistel-

- 18 lungserklärungen abgegeben, müsse ein Arbeitnehmer seine Arbeit während dieser Zeit auch nicht anbieten. Zusammenfassend sei aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon auszugehen, dass die Kläger 1-3 von der Beklagten für die Zeit ab dem 14. August 2018 bis und mit 18. September 2018 freigestellt worden seien und dabei nicht auf ihren Lohnanspruch während der Freistellung verzichtet hätten (Urk. 69 S. 21 f. Ziff. 3.4.). 2.2. Die Beklagte macht in ihrer Berufung geltend, im Schreiben vom 21. August 2018 an die Kläger sei deutlich festgehalten worden, dass in der Zeit des Fernbleibens auch die Lohnbezüge sistiert seien (Urk. 68 S. 3 Rz 1.1.). Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass diese Mitteilung mit Schreiben vom 23. August 2018 von E._____ wieder aufgehoben worden sei, indem in jenem Schreiben festgehalten worden sei, dass "das Schreiben vom 21. August (…) vollumfänglich nichtig sei", verletze die Vorinstanz das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV, Art. 1 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 3 ZGB, wonach ein Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sei. Der gemeinsame Wille der Parteien bestehe darin, dass während der Arbeitsniederlegung kein Lohn geschuldet sei. Nebst diesem zentralen Punkt im Schreiben von Dr. X2._____ sei in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverzichts nichts festgelegt. Es sei festgehalten, dass dies "auf Zusehen" hin toleriert worden sei. Das einige Tage später von E._____ verfasste Schreiben bezüglich der Arbeitsniederlegung unterscheide sich in diesem Punkt vom ursprünglichen Schreiben von Dr. X2._____. Denn im Schreiben vom 23. August 2018 sei erstmals eine Befristung dieser Zeit in Aussicht gestellt worden. Und zwar werde statuiert, dass die Arbeitnehmenden bis zur Findung einer einvernehmlichen Lösung freigestellt seien, was "voraussichtlich bis spätestens 31. August sein werde". Der zentrale Punkt dieser Willenserklärung vom 23. August 2018 sei somit [die] Reduktion des Zeitraums von "auf Zusehen hin" auf ein bestimmtes Datum, welches in der Folge bekanntlich weiter nach hinten angepasst worden sei. Diese Interpretation der Mitteilung sei auch der einzig erkennbare Kern der Mitteilung, wenn E._____ im Anschluss an die Definierung des Zeitpunktes mitteile, "dass das Schreiben vom 21. August (…) nichtig sei". Damit solle gerade zum Ausdruck gebracht werden,

- 19 dass der Arbeitgeber den Zustand der Arbeitsniederlegung zwar akzeptiere, neu aber zeitlich limitieren wolle. Die Interpretation, dass die Parteien mit dem zweiten Schreiben die Sistierung der Lohnbezüge hätten regeln wollen, sei eine willkürliche Würdigung des Sachverhalts. Jedenfalls seien im zweiten Schreiben von E._____ in Bezug auf die Lohnzahlungen keine expliziten Worte zu finden. Vielmehr schweige sich dieses Schreiben darüber aus. Davon auszugehen, dass diese vermeintliche Vertragslücke stillschweigend mit dem Inhalt gefüllt werden solle, dass die Lohnsistierung aufgehoben sei, stelle eine willkürliche Würdigung der Vorinstanz dar, die unnötigerweise die Interessen der Arbeitnehmenden schütze (Urk. 68 S. 4 f. Rz 1.3-1.4). Die Beklagte macht dazu weiter geltend, dass bei der Beurteilung des Vertragsinhalts auch die Umstände mitberücksichtigt werden müssten. So wäre im Rahmen einer umfassenden Sachverhaltswürdigung richtigerweise auch die Frage zu stellen, von wem die Freistellung motiviert gewesen sei, wobei diese Frage vorliegend von zentraler Bedeutung sei. So hätten die Kläger in dieser Angelegenheit stets zusammen agiert. Der Kläger 1 übernehme sogar eine Vertreterrolle für die Kläger 2 und 3. Das Ziel der Kläger sei offensichtlich: Sich ohne Konsequenzen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten verabschieden und offensichtlich möglichst viel Geld herausziehen. So hätten sie in einer gezielten und vor allem gemeinsamen Aktion E._____ als Vertreter der Arbeitgeberin einschüchtern wollen, indem sie geeint aufgetreten seien. Im Nachhinein habe sich E._____ jedenfalls gefragt, wieso er nicht mit jedem Einzelnen das Gespräch gesucht habe, sondern sich von allen drei zusammen habe unter Druck setzen lassen. Jedenfalls hätten die Kläger ihre gewünschte Wirkung erreicht und seien damals von der Beklagten vorerst nicht mehr zur Arbeit aufgefordert worden (Urk. 68 S. 5 Rz 1.5). 2.3. Entgegen der Behauptung der Beklagten handelt es sich bei den beiden Schreiben vom 21. August 2018 und vom 23. August 2018 nicht um einen Vertrag, sondern um einseitige Parteierklärungen. Die Vorinstanz hat richtigerweise geprüft, was die Kläger 1-3 aufgrund der beiden Schreiben der Beklagten, d.h.

- 20 demjenigen von RA Dr. X2._____ vom 21. August 2018 und von E._____ vom 23. August 2018 verstehen durften und mussten. 2.4. In den drei inhaltlich übereinstimmenden Schreiben vom 21. August 2018 (Urk. 20/8-10) auf dem Briefpapier des Advokaturbüros Dr. X2._____ wird von RA Dr. X2._____ unter dem Titel "Arbeitsverhältnis mit A'._____" und der jeweiligen Anrede das Folgende festgehalten: "Wie Sie wissen, wahre ich die Interessen der A'._____ AG. Seit dem 14. August 2018 bleiben Sie trotz laufendem Arbeitsvertrag der Arbeit fern. Im Hinblick auf eine mögliche einvernehmliche Lösung ist die A'._____ AG bereit, diesen vertragswidrigen Zustand auf Zusehen hin zu tolerieren. Es versteht sich aber von selbst, dass während der Zeit Ihres Fernbleibens vom Arbeitsplatz natürlich auch Ihre Lohnbezüge sistiert sind." Auf dem Briefpapier der A'._____ AG schrieb E._____ am 23. August 2018 unter dem Titel "Arbeitsverhältnis mit A'._____" und der jeweiligen Anrede folgendes an die Kläger 1-3: "Wie besprochen sind Sie per 14. August bis zur Findung einer einvernehmlichen Lösung freigestellt. Das wird voraussichtlich bis zum 31. August sein. Das Schreiben vom 21. August (Arbeitsverhältnis mit A'._____/ A._____) ist somit vollumfänglich nichtig." 2.5. Das Schreiben von E._____ vom 23. August 2018 nimmt Bezug auf das Schreiben von RA Dr. X2._____ vom 21. August 2018 und hält, nach einer Wiedergabe der besprochenen Freistellung und deren Modalitäten, unmissverständlich fest, dass das Schreiben vom 21. August 2018 somit vollumfänglich nichtig sei. Soweit die Beklagte geltend macht, dass das Schreiben von E._____ vom 23. August 2018 bezüglich der Arbeitsniederlegung sich darin unterscheide, dass erstmals eine Befristung dieser Zeit in Aussicht gestellt worden sei und der zentrale Punkt dieser Willenserklärung somit die Reduktion des Zeitraums von "auf Zusehen hin" auf ein bestimmtes Datum sei (Urk. 68 S. 4 Rz 1.3), so blendet sie aus, dass mit dem Schreiben vom 23. August 2018 das ganze Schreiben vom 21. Au-

- 21 gust 2018 für nichtig erklärt wurde und damit keine Geltung mehr hatte. Zutreffend ist, wie die Beklagte einwendet (Urk. 68 S. 4 Rz 1.4), dass im Schreiben von E._____ vom 23. August 2018 in Bezug auf die Lohnzahlung keine expliziten Worte zu finden sind. Eine solche Erwähnung war denn auch nicht notwendig, weil die Lohnsistierung durch die Nichtigerklärung aufgehoben worden war und zudem die Beklagte die Freistellung per 14. August 2018 zwecks Findung einer einvernehmlichen Lösung bis voraussichtlich 31. August 2018 aussprach, was nichts anderes bedeutet, als dass die Freistellung durch die Beklagte als Arbeitgeberin erfolgte, weshalb auch eine Lohnfortzahlung geschuldet war. Die Vorinstanz würdigte auch die weiteren Umstände, d.h. die Bezahlung der vollständigen Fixlöhne für den August 2018 und die Whatsapp-Konversation zwischen dem Kläger 1 und E._____ (Urk. 31 S. 6 Rz 10). Ergänzend kann angeführt werden, dass die Beklagte gemäss eigener Darstellung (Urk. 18 S. 8 f. Rz 23) daran interessiert war, mit den Klägern eine Lösung für eine weitere Zusammenarbeit zu finden, was ebenfalls für eine Lohnfortzahlungspflicht spricht. 2.5.1. Soweit die Beklagte geltend macht, dass die drei Kläger E._____ als Vertreter der Arbeitgeberin hätten einschüchtern wollen, so ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beklagte umgehend anwaltlichen Beistand organisiert hat. Gleichzeitig waren E._____ von der Beklagten und der Kläger 1 im stetigen Austausch, was sich aus den eingereichten Whatsapp-Nachrichten ergibt (Urk. 31 S. 6 f. Rz 10-12) und von der Beklagten nicht bestritten wird. Ebenfalls ergibt sich aus diesen Nachrichten, dass die Kläger 1-3 ihre Arbeit angeboten haben ["Hallo E._____. Als wir uns heute verabschiedeten, war nicht klar, ob wir morgen wieder 08.00 im Büro sein sollen oder erst um 09.00. Könntest Du diesbezüglich eine Entscheidung treffen. Ansonsten kommen wir gerne morgen 08.00 normal ins Büro. LG B._____" und die Antwort von E._____: "Sali B._____, sry bin voll im stress. Bekomme es morgen nicht hin. Sende euch gerade die Freistellung bis Freitag per Mail zu. Kannst du das den andern auch bitte weitergeben? Lg" Der Kläger 1 schrieb dazu: "Kein Thema. Freistellung bis Freitag per Mail heute Abend. Ich informiere die anderen. Sehen uns Freitag. Gebe ich weiter. Danke

- 22 und schönen Abend" (Urk. 31 S. 6 Rz 10)], was von der Beklagte nicht bestritten wurde. 2.5.2. Mit Schreiben vom 3. September 2018 an die Kläger 1-3 hielt E._____ fest, dass diese per 3. September 2018 bis zur Findung einer einvernehmlichen Lösung freigestellt seien und dies bis spätestens 5. September 2018 sein werde. Am 6. September 2018 erfolgte eine weitere Freistellung ab diesem Datum bis zum 7. September 2018 und am 10. September 2018 ab diesem Datum bis 11. September 2018. Sodann erfolgte eine weitere Freistellung mit Schreiben vom 12. September 2018 per diesem Datum bis zum 14. September 2018 (Urk. 5/4). Aus den genannten Schreiben von E._____ an die Kläger 1-3 geht zusammenfassend hervor, dass diese von der Beklagten immer wieder tageweise freigestellt wurden und dies zu einer lückenlosen Freistellung ab dem 14. August 2018 bis zur Kündigung führte. In diesem Zeitraum wurde eine einvernehmliche Lösung gesucht bzw. verhandelten die Parteien über den möglichen Inhalt eines Vermittlungsvertrages. Gemäss der Beklagten sei sie bereit gewesen, die extrem hohen Provisionsforderungen der Kläger von 30% zu akzeptieren, denn nachdem die Umsätze im zweiten Quartal 2018 auf einen Schlag zusammengebrochen seien, sei sie gezwungen gewesen, möglichst rasch wieder auf den Erfolgspfad zurückzukehren (vgl. Urk. 18 S. 8 f. Rz 23). Hauptmotiv der Beklagten war somit, die Kläger 1-3 zu einer weiteren Zusammenarbeit zu motivieren, um von deren generierten Umsätzen zu profitieren. Eine solche beabsichtigte Motivation spricht ebenfalls gegen eine Freistellung ohne Lohnfortzahlungspflicht. 2.6. Die diesbezüglichen Erwägungen und insbesondere die Zusammenfassung der Vorinstanz, wonach davon auszugehen ist, dass die Kläger 1-3 von der Beklagten für die Zeit ab dem 14. August 2018 bis und mit 18. September 2018 freigestellt worden seien und dabei nicht auf ihren Lohnanspruch während der Freistellung verzichtet hätten (Urk. 69 S. 20 ff. Ziff. 3), sind damit nicht zu beanstanden. 2.7. Der Einwand der Beklagten, dass der Zeitraum zwischen dem 14. August und dem 23. August 2018 noch ungeklärt sei und zumindest in dieser Phase ex-

- 23 plizit aktenkundig sei, dass die Parteien davon ausgegangen seien, dass die Arbeitsniederlegung die Lohnsistierung zu Folge habe (Urk. 68 S. 7 Rz 1.11), läuft damit ins Leere. 3. Behauptete Verletzung des Rechtes auf Beweis bzw. des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) 3.1. Die rechtserhebliche Tatsachenbehauptung wird im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime erst durch Bestreitung beweisbedürftig (BSK ZPO-Guyan, Art. 150 N 4). Beweisen heisst hier die Tätigkeit, welche darauf zielt, die entscheidende Instanz mittels Beweismaterial davon zu überzeugen, dass sich eine beweisbedürftige Tatsachendarstellung realisiert hat (BSK ZPO-Guyan, Art. 150 N 5). Ein Beweisverfahren hat grundsätzlich stattzufinden, wenn rechtserhebliche streitige Tatsachen vorliegen und die beweisbelastete Partei form- und fristgerecht taugliche Beweismittel angeboten hat (Art. 150 Abs. 1 und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Keine streitigen Tatsachen liegen vor, wenn sich die Parteien im Prozess auf Urkunden berufen haben, deren Inhalt unbestritten ist. Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 150 Abs. 1 und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dort, wo das Gericht prozesskonform gestellte Beweisanträge übergeht, hat es die Begründung für sein Vorgehen mit dem Endentscheid zu liefern. Grundsätzlich sind (unter dem Vorbehalt einer zulässigen antizipierten Beweiswürdigung) alle prozesskonform beantragten Beweismittel zu berücksichtigen, sofern nicht aufgrund späterer Ausführungen der Parteien von ihrem Verzicht auf die Abnahme bestimmter Beweismittel auszugehen ist (BGer 4A_145/2015 vom 6. Juli 2015, E. 5.4.2). Damit ein Mittel als Beweismittel überhaupt zulässig ist, muss es - vorbehalten Art. 168 Abs. 2 ZPO - in den Katalog von Art. 168 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit der jeweiligen (mittelbaren), regelmässig weiten Definition des Beweismittels passen (BSK ZPO-Guyan, Art. 152 N 5). Art. 168 Abs. 1 ZPO führt in einer abschliessenden Aufzählung im Sinne von Kategorien die zulässigen Beweismittel auf (BSK ZPO-Hafner, Art. 168 N 1; BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Aus der Gleichrangig-

- 24 keit der einzelnen Beweismittel folgt, dass das Gericht die Reihenfolge der Abnahme der Beweismittel nach freiem Ermessen festlegen kann (BSK ZPO-Hafner, Art. 168 N 18). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Bei der Überzeugungsbildung müssen sich somit die Mitglieder des Spruchkörpers einzeln der Frage stellen, ob sie aufgrund der Würdigung der Beweise sowie gegebenenfalls unter Einbezug des Verhaltens der Parteien und der Dritten von der Wahrheit des Beweisgegenstandes überzeugt sind. Die Überzeugungsbildung und die Beweiswürdigung stehen in Wechselwirkung zueinander (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 1). Frei ist die Beweiswürdigung, wenn sie nicht festen Regeln (v.a. über den Wert eines Beweises) folgen muss. Freie Beweiswürdigung bedeutet nicht Willkür, sondern Pflicht zu gewissenhafter Schlussfolgerung aufgrund des Ergebnisses des Beweisverfahrens (BSK ZPO- Guyan Art. 157 N 2 f.). Teil der freien Beweiswürdigung und Errungenschaft von modernen Zivilverfahrensrechten bildet die Freiheit des Gerichtes, losgelöst von festen Regeln und insbesondere von Bindungen an Hierarchien unter den Beweismitteln würdigen zu können (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 5). Die Beweiskraft ist zu unterscheiden vom Beweismass. Die Beweiskraft betrifft die Wirkung des Beweises auf die Entscheidfindung, das Beweismass dagegen den Grad der Überzeugung, der beim Gericht gegeben sein muss. Die Beweiskraft einzelner Beweise ist nicht messbar. Das Gericht kann nur die Beweiskraft der im konkreten Fall vorliegenden Beweise miteinander vergleichen. Möglich sind gewisse allgemeine Aussagen zur üblichen Beweiskraft der verschiedenen Beweismittel, die jedoch im Einzelfall verifiziert werden müssen (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 20-22). Häufig ist die Urkunde das zuverlässigste Beweismittel, jedenfalls wenn sie echt und richtig ist. Ihre hohe Beweiskraft haben Urkunden grundsätzlich nur, wenn sie vollständig vorliegen. Werden Urkunden auszugsweise vorgelegt oder abgedeckt eingereicht, können sie dennoch gewöhnlichen Beweiswert haben, wenn sie so, wie sie vorliegen, unverdächtig sind. Ob dem so ist, ergibt sich unter der Verhandlungsmaxime primär aus den Bestreitungen der Gegenpartei (Leu, DIKE-Komm- ZPO, Art. 157 N 23 f.). Mit Vorsicht zu würdigen sind Urkunden, die aus dem elek-

- 25 tronischen Verkehr stammen (vor allem ausgedruckte E-Mails usw.). Die Schwachstelle der heute alltäglichen elektronischen Datenübermittelung liegt darin, dass die Inhalte während des Übermittlungsvorganges verändert werden können, ohne Spuren zu hinterlassen. Allerdings ist der Beweiswert höher, wenn sich beide Parteien darauf berufen, d.h. wenn Mails und Antwortmails in einem Ausdruck sind, was häufig vorkommt (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 26 und 28). In der Regel weniger verlässlich sind Zeugen- und Parteiaussagen (BSK ZPO-Guyan, Art. 157 N 6c). Zeugenaussagen haben vor allem dann Bedeutung, wenn eine Tatsache weder mit Urkunden noch mit einem Gutachten bewiesen werden kann (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 41). Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidrelevantes Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 137 III 226 E. 4.2). Allerdings verpflichtet der aus Art. 152 Abs. 1 ZPO fliessende Beweisführungsanspruch das Gericht nicht, allen Beweisanträgen stattzugeben; er schliesst die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 3.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erlaubt die antizipierte Beweiswürdigung dem Gericht, weitere Beweismittel abzulehnen, wenn es in Würdigung der bereits erhobenen Beweismittel zum Schluss kommt, weitere Beweismassnahmen vermöchten an seiner bereits feststehenden Überzeugung nichts mehr zu ändern (BGE 136 I 229 E. 5.3, m.w.H.). 3.2. Unter Hinweis auf die Ausführungen der Vorinstanz, weshalb auf die Parteibefragung/Beweisaussage der Kläger 1-3 und von E._____ verzichtet werden könne (Urk. 69 S. 20 Ziff. 3.2.), rügt die Beklagte, dass diese antizipierte Beweiswürdigung durch die Vorinstanz ihr rechtliches Gehör verletze. In einer Bestätigung (oder Nichtbestätigung) einer Behauptung könne das Gericht mit geeigneten Fragen zur Bestätigung der Behauptung durchaus auch ein Gefühl für die Glaubwürdigkeit der Aussage entwickeln. Indem die Vorinstanz den offerierten Beweis

- 26 der Parteiaussage von E._____ nicht abnehme, habe sie das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt (Urk. 68 S. 7 Rz 1.9). 3.3. Die Vorinstanz würdigte einerseits die Schreiben der Beklagten an die Kläger 1-3 und andererseits die ausgedruckten Whatsapp-Nachrichten und kam gestützt auf diese Urkunden zum Schluss, dass die Kläger 1-3 von der Beklagten für die Zeit ab dem 14. August 2018 bis und mit 18. September 2018 freigestellt worden seien und dabei nicht auf ihren Lohnanspruch während der Freistellung verzichtet hätten (Urk. 69 S. 22 Ziff. 3.5.). Soweit die Beklagte die fehlende Einvernahme von E._____ rügt, zeigt sie nicht auf, was sich aus einer entsprechenden Befragung ihrer Ansicht nach hätte ergeben sollen. Ihre Rüge enthält weder einen präzisen Verweis auf ihre vorinstanzlichen Vorbringen und Beweisanträge noch eine Angabe, was sie in diesem Zusammenhang vor Vorinstanz genau behauptete und mit entsprechenden Beweismitteln untermauerte. Die Beklagte beschränkt sich in der Berufung vielmehr darauf, die Erwägung der Vorinstanz wiederzugeben, wonach die Beklagte den Gegenbeweis zu erbringen habe, dass "zwischen den Parteien aber klar war, dass sie für die fragliche Zeit keinen Lohnanspruch haben sollen" (Urk. 68 S. 7 f. Rz 1.9). Mit keinem Wort äussert sich die Beklagte dazu, was die Parteien in diesem Zusammenhang miteinander besprochen haben (und in einer Befragung bestätigen könnten), resp. woraus sich ergeben soll, dass zwischen den Parteien Klarheit über den Wegfall des Lohnanspruchs herrschte. Die Rüge der Beklagten ist damit unberechtigt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Einvernahmen das Beweisergebnis noch umzustossen vermöchten. Auch aus diesem Grund konnte die Vorinstanz von der Abnahme der offerierten weiteren Beweismittel absehen. 4. Berechnung des Lohnes während der Freistellung 4.1. Die Vorinstanz erwog, für die Dauer der Freistellung hätten die Kläger 1-3 Anspruch auf Lohn, wie wenn sie weiter gearbeitet hätten. Es sei damit ein Referenzlohn bzw. eine Referenzprovision zu ermitteln. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die von den Klägern 1-3 erzielten Provisionen während der ganzen Anstellungsdauer beträchtlichen Schwankungen ausgesetzt gewesen seien. Ein kontinuierlicher Abfall der Umsätze gegen das Ende des Anstellungsverhältnisses hin,

- 27 wie die Beklagte dies behaupte, sei zumindest mit Blick auf die ausbezahlten Provisionen nicht ersichtlich. Für die Berechnung des durchschnittlichen Provisionsanspruches sei von einer Referenzperiode von zwölf Monaten (August 2017 bis Juli 2018) auszugehen (Urk. 69 S. 22 Ziff. 4.1.). 4.2. Die Beklagte macht berufungsweise geltend, die Vorinstanz habe die von ihr behaupteten zurückgehenden Umsätze bei den Klägern nicht berücksichtigt bzw. habe festgehalten, dass dies mit Blick auf die ausbezahlten Provisionen nicht ersichtlich sei. Dadurch habe sie das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt und nehme eine willkürliche Beweiswürdigung vor, indem gewichtige Argumente grundlos unberücksichtigt geblieben seien (Urk. 68 S. 9 Rz 1.12.5). 4.3. Mit einer Referenzperiode, im konkreten Fall von August 2017 bis Juli 2018, sind alle Umsätze der letzten 12 Monate berücksichtigt. Beim Kläger 1, dem gemäss seiner eigenen Darstellung die Lohnabrechnung des Monates August 2017 nicht mehr vorliegt, sahen die Provisionen gemäss den Lohnabrechnungen wie folgt aus (Urk. 5/3): September 2017: Fr. 11'400.- Oktober 2017: Fr. 48'300.- November 2017: Fr. 16'080.- Dezember 2017: Fr. 21'200.- Januar 2018: Fr. 18'270.- Februar 2018: Fr. 11'500.- März 2018: Fr. 66'815.- April 2018: Fr. 45'840.- Mai 2018: Fr. 44'000.- Juni 2018: Fr. 2'030.- Juli 2018: Fr. 24'790.- Hochgerechnet auf 12 Monate ergibt dies eine jährliche Referenzprovision von Fr. 377'892.50 brutto pro Jahr.

- 28 - Die Klägerin 2 erhielt während der Referenzperiode die folgenden Provisionen (Urk. 5/3 und Urk. 29/21): August 2017: Fr. 62'380.- September 2017: Fr. 3'200.- Oktober 2017: Fr. 26'440.- November 2017: Fr. 14'010.- Dezember 2017: Fr. 7'680.- Januar 2018 Fr. 10'776.- Februar 2018: Fr. 5'520.- März 2018: Fr. 75'683.- April 2018: Fr. 31'560.- Mai 2018: Fr. 36'020.- Juni 2018: Fr. 8'460.- Juli 2018: Fr. 5'820.- Die jährliche Referenzprovision der Klägerin 2 beträgt damit Fr. 287'549.- brutto. Dem Kläger 3 wurden während der Referenzperiode die folgenden Provisionen ausbezahlt (Urk. 5/3): August 2017: Fr. 72'780.- September 2017: Fr. 32'800.- Oktober 2017: Fr. 36'980.- November 2017: Fr. 24'825.- Dezember 2017: Fr. 11'120.- Januar 2018: Fr. 17'244.- Februar 2018: Fr. 7'340.- März 2018: Fr. 90'902.- April 2018: Fr. 44'400.- Mai 2018: Fr. 13'580.- Juni 2018: Fr. 21'710.- Juli 2018: Fr. 6'790.-

- 29 - Die massgebliche jährliche Referenzprovision beträgt beim Kläger 3 damit Fr. 380'471.- brutto. 4.4. Die Referenzperiode berücksichtigt, wie der Begriff schon ausdrückt, einen bestimmten Zeitraum. Im vorliegenden Fall wurde der Zeitraum von 12 Monaten gewählt, wobei die monatlichen Schwankungen und damit auch die sehr hohen und sehr tiefen Beträge einbezogen sind. Der von der Beklagten behauptete Umsatzrückgang ist anhand der vorstehenden aufgeführten Provisionszahlungen nicht auszumachen, was die Vorinstanz zutreffend festhielt (Urk. 69 S. 22 Ziff. 4.1.). 4.5. Soweit die Beklagte in ihrer Berufung geltend macht, dass die Vorinstanz sich nicht mit den zurückgehenden Umsätzen und den Begleitumständen auseinandergesetzt und damit ihr rechtliches Gehör verletzt habe (Urk. 68 S. 9 f. Rz 1.12.5), zeigt sie nicht auf, wie dies bei den Referenzprovisionen zu berücksichtigen gewesen wäre. Sie kommt damit ihrer Begründungspflicht nicht nach (vgl. vorstehend E. II. 3.), weshalb auf ihre diesbezügliche Rüge nicht weiter einzugehen ist. 4.6. Die konkreten Berechnungen des Lohnes der Kläger 1-3 während der Freistellung (Urk. 69 S. 22 Ziff. 4) wurden von der Beklagten nicht angefochten, weshalb es damit sein Bewenden hat. 5. Arbeitsverweigerung 5.1. Nach Darstellung der Parteivorbringen und der rechtlichen Grundlagen berechnete die Vorinstanz die konkreten Lohnansprüche (bestehend aus Fixlohn zuzüglich Provisionen) einerseits für den Zeitraum vom 1.-13. August 2018 und andererseits für die Zeit vom 14.-31. August 2018 (Urk. 69 S. 28 f.). Sie erwog, für die Berechnung der Provisionsansprüche für die Zeit vom 1.-13. August 2018 sei grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Vertragsabschlüssen bzw. den effektiv geschuldeten Provisionen auszugehen, wobei die Kläger 1-3 ihre Provisionsansprüche in Urk. 5/5 auf Fr. 15'700.-, Fr. 9'160.- und Fr. 12'940.- beziffert hätten.

- 30 - Die Beklagte erkläre zwar, dass die Kläger 1-3 mit falschen Zahlen gerechnet hätten. In der Folge habe die Beklagte jedoch in Bezug auf die von den Klägern 1-3 für die Zeit vom 1.-13. August 2018 aufgestellten Berechnungen keine weiteren Ausführungen gemacht und diese somit im Quantitativ nicht substantiiert bestritten. Ein wiederholter Verweis dahingehend, den Klägern 1-3 sei mitgeteilt worden, dass die August-Löhne korrekt ausbezahlt worden seien oder die unsubstantiiert gebliebene Behauptung, es seien in den Provisionsabrechnungen Unregelmässigkeiten festgestellt worden, vermöge die substantiierte Bestreitung der im vorliegenden Prozess durch die Kläger 1-3 geltend gemachten Forderungen nicht zu ersetzen (Urk. 69 S. 28 f. Rz 3.1.2.). 5.2. Die Beklagte rügt diese Erwägungen der Vorinstanz und macht geltend, sie habe bereits in der Klageantwort (Urk. 18 Rz 18 und 89 ff.) festgehalten, dass die Lohnforderungen der Mahnschreiben allesamt bestritten würden, sowie dass auch die in Rz 18 der Klage aufgezeigten Lohnforderungen nicht stimmten und mit falschen Zahlen berechnet worden seien. Dies führe dazu, dass die Vorinstanz für die Berechnung des Lohnanspruchs vom 1.-13. August 2018 nicht einfach auf die von den Klägern behaupteten Beträge abstellen könne. Der vermeintlich geschuldete Betrag für den Monat August 2018 sei den Klägern 1-3 am 21. September 2018 ausbezahlt worden (Urk. 68 S. 10 Rz 2.2). In der Klageantwort vom 11. Juni 2019 (Urk. 18) hielt die Beklagte in Rz 18 fest, dass im Mai 2018 die Kundenstämme der Kläger mit den bestehenden Produkten der Beklagten zugedeckt und die Umsätze der Kläger stark eingebrochen seien. Die Kläger hätten sich ganz offensichtlich damit begnügt, ihren Kundenstamm einfach abzugrasen und hätten sich nicht um die Akquise neuer Kunden bemüht, obwohl dies unstreitig zum Jobprofil als Verkäufer gehört habe (Urk. 18 S. 6 f. Rz 18). Zu den Forderungen machte die Beklagte in der Klageantwort geltend, dass für die Berechnung der klägerischen Forderungen für Kläger 1 und Klägerin 2 falsche Zahlen verwendet worden seien (Urk. 18 S. 28 Rz 89). Soweit behauptet werde, der Kläger 1 habe im Zeitraum von August 2017 bis Juli 2018 ein durchschnittliches Monatssalär von Fr. 29'283.45 gehabt, so werde nicht angegeben wie dieser Betrag zustande komme. Gemäss Arbeitsvertrag habe der Fixlohn

- 31 des Klägers 1 Fr. 5'000.- betragen. Hinzu sei als variable Entlohnung 15% der jeweiligen Vertragssumme sowie 7% der Vertragssumme, welche durch seine direkt unterstellten Mitarbeiter generiert worden sei, gekommen. Ab einer Provision von Fr. 20'000.- sei der Fixlohn entfallen (Urk. 18 S. 28 Rz 90-91). Die Beklagte listete die Bruttosaläre des Klägers 1 von September 2017 bis und mit Juli 2018 auf und führte dazu aus, dass sofort auffalle, dass dem Kläger 1 im März 2018 fälschlicherweise trotz eines Provisionsanspruchs von weit über Fr. 20'000.- der Fixlohn ausgerichtet worden sei. Logischerweise sei bei der Berechnung des durchschnittlichen Monatssalärs dieser Betrag abzuziehen. Der relevante Betrag der ausbezahlten Brutto-Löhne sei folglich Fr. 346'401.45, was ein durchschnittliches Monatssalär von brutto Fr. 28'866.80 ergebe (Urk. 18 S. 29 Rz 92-94). Gewichtiger sei jedoch die Angabe in Rz 37 ff. der Klage. Dort werde für die Berechnung der angeblich geschuldeten Provisionen, welche allesamt bestritten würden, anstelle der ausbezahlten Provisionen auf den gesamten ausbezahlten Lohn abgestellt. So werde behauptet, dass in der Referenzzeit dem Kläger 1 Provisionen im Umfang von Fr. 351'401.45 ausbezahlt worden seien, was falsch sei. Es erkläre sich von selbst, dass sämtliche Forderungsberechnungen, die allesamt basierend auf dieser falschen Angabe berechnet worden seien, folglich auch falsch seien (Urk. 18 S. 30 Rz 95). Diese Ausführungen in der Klageantwort zeigen, dass die Beklagte zwar behauptete, es sei mit falschen Zahlen gerechnet worden. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, hat sie jedoch keine weiteren Ausführungen zu den aufgestellten Berechnungen, die auf im August 2018 tatsächlich abgeschlossenen Verträgen basieren, gemacht und diese somit im Quantitativ nicht substantiiert bestritten (Urk. 69 S. 28 Ziff. 3.1.2.). Die diesbezügliche in der Berufung erhobene Rüge (Urk. 68 S. 10 Rz 2.1-2.2) ist damit unbegründet und es bleibt bei den von der Vorinstanz aufgeführten Beträgen. 5.3. Soweit die Beklagte, unter Hinweis auf ihren Einwand in der Klageantwort (Urk. 18 S. 11 Rz 30), geltend macht, die Provisionsabrechnungen nicht zeitgleich mit den Mahnschreiben erhalten zu haben, so kann dem entgegengehalten werden, dass gemäss den Mahnschreiben vom 10. September 2018 (Urk. 5/5) offen-

- 32 bar zuvor, d.h. am selben Tag, eine Besprechung stattgefunden hatte, anlässlich welcher die drei Kläger die fälligen Lohnforderungen vom 1. August bis 31. August 2018 mit den exakten Beträgen genannt hatten. 5.4. Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz nicht auf das von ihr mit der Klageantwort eingereichte handschriftliche Formular für die Lohnabrechnung (Urk. 20/12) eingegangen sei. Daraus sei ersichtlich, dass der Kläger 1 für den August 2018 bei der Arbeitgeberin sechs provisionierte Positionen eingereicht habe. Demgegenüber seien auf dem Dokument, das der Kläger 1 in der Klage habe darlegen lassen (Urk. 5/5), gerade noch drei Positionen aufgeführt, wobei sich nur ein einziger Kunde mit dem ursprünglichen Formular decke und selbst bei diesem Kunden, der auf beiden Formularen aufgeführt sei, die Anzahl Aktien nicht übereinstimmten. Unter diesen Voraussetzungen habe die Vorinstanz nicht davon ausgehen dürfen, dass die bestrittenen Parteibehauptungen des Klägers 1 richtig seien. Die Beklagte habe jedenfalls berechtigte Zweifel gehabt, dass die vom Arbeitnehmer präsentierte Liste nicht stimme (Urk. 68 S. 11 f.). Es trifft zu, dass die Vorinstanz sich nicht mit der von der Beklagten eingereichten Urkunde 20/12 befasst hat. Aus diesem Dokument, das den Titel "Lohnabrechnung" trägt und den Kläger 1 für den Monat August betrifft, sind handschriftliche Positionen mit Angabe des Kunden, Dokers, Verkäufer, Anzahl Aktien, Preis pro Aktie, Gesamtbetrag, Provision in (%) und Provisionsbetrag aufgeführt. Das Dokument ist vom Kläger 1 unterzeichnet. Es hat zahlreiche Streichungen, Korrekturen und Ergänzungen, wobei nicht festgestellt werden kann, wer diese Berichtigungen zu welchem Zeitpunkt angebracht hat. Eine Jahreszahl fehlt. Die Beklagte äusserte sich zu diesem Dokument nur in dem Sinne, als sie in der Klageantwort festhielt, es dürfe festgestellt werden, dass die Kläger damals ungerechtfertigte Provisionsforderungen gegen die Beklagte deponiert hätten und ein Beispiel hierfür die Provisionsforderung des Klägers 1 vom August 2018 sei (Urk. 18 S. 12 Rz 33). Die Beklagte hat sich vor Vorinstanz inhaltlich mit diesem Dokument nicht auseinandergesetzt. Soweit sie dies in der Berufungsbegründung nachholt (Urk. 68 S. 11), sind diese Vorbringen verspätet (vgl. vorne E. II. 4).

- 33 - Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, wäre es der Beklagten mit Blick auf die Arbeitsverträge mit den Klägern möglich gewesen, den Provisionsanteil und auch den Freistellungslohn anhand der vertraglichen Grundlagen und der Zahlungen vergangener Monate selbst zu berechnen. Nach Erhalt der Schreiben vom 10. September 2018 (Urk. 5/5) hätte es der Beklagten nach Treu und Glauben oblegen, die Forderungen der Kläger 1-3 zu bestreiten bzw. die Kläger 1-3 aufzufordern, eine Abrechnung einzureichen, wenn sie mit den genannten Zahlen nicht einverstanden gewesen wäre oder tatsächlich keine Abrechnungen erhalten hätte (Urk. 69 S. 31). Soweit die Beklagte geltend macht, dass diese Interpretation von Rechten und Pflichten der Parteien willkürlich sei, es seit jeher so gewesen sei, dass die Arbeitnehmer ihre Provisionsansprüche der Arbeitgeberin hätten einreichen müssen, und dazu komme, dass die Auszahlung der Ansprüche jeweils erst bei tatsächlicher Bezahlung durch den Kunden vorgenommen worden sei (Urk. 68 S. 11), so wiederholt sie nur, was sie schon vor Vorinstanz behauptet hatte, und nimmt keinen Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz. Auf die diesbezüglichen Rügen ist nicht weiter einzugehen. 5.5. In der Folge errechnete die Vorinstanz die für den Monat August 2018 geschuldeten Beträge (Kläger 1: Fr. 34'335.75 brutto; Klägerin 2: Fr. 27'340.50 brutto; Kläger 3: Fr. 36'702.95 brutto) und führte dazu aus, dass diese per 31. August 2018 fällig geworden seien. Die Beklagte habe sich ab der entsprechenden Mahnung vom 10. September 2018 bzw. nach Ablauf der angesetzten Frist (17. September 2018; Urk. 5/5) in Verzug befunden (Urk. 69 S. 31 Ziff. 3.1.5). Für den Monat August 2018 habe sich die Beklagte damit mit den Lohnforderungen in beträchtlicher Höhe in Verzug befunden. Nachdem die Beklagte auch innert der angesetzten Mahnfrist die ausstehenden Lohnbetreffnisse nicht bezahlt habe, seien die Kläger 1-3 ab dem 19. September 2018 zur Arbeitsniederlegung berechtigt gewesen (Urk. 69 S. 32 Ziff. 3.4.1.). Die Beklagte macht dazu berufungsweise geltend, die Kläger 1-3 hätten zum streitigen Zeitpunkt nie substantiiert dargelegt, welche angeblichen Lohnforderungen noch offen gewesen seien. Sie hätten sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, dass der Lohn angeblich nicht vollständig beglichen worden sei. Es sei le-

- 34 diglich die offensichtlich fehlerhafte, handschriftliche Provisionsabrechnung vorgelegen (Urk. 68 S. 14 Rz 2.8). Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. III. 5.3.), waren der Beklagten die ausstehenden Lohnzahlungen spätestens mit Erhalt der Schreiben der Kläger 1-3 vom 10. September 2018 (Urk. 5/5) bekannt. Soweit die Beklagte in ihrer Berufung erneut darauf hinweist, dass während der Vertragsverhandlungen und der Arbeitsniederlegung der Kläger Ungereimtheiten in deren Geschäftstätigkeit entdeckt worden seien, deren Untersuchung eine gewisse Zeit in Anspruch genommen habe, und dass schliesslich die geschuldeten Lohnforderungen am 21. September 2018 hätten ausbezahlt werden können, nachdem Bestand und Umfang der Lohnforderungen geprüft worden seien, so befasst sie sich nicht mit den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 69 S. 31 Ziff. 3.1.4.), weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden muss. 5.6. Die Vorinstanz hielt fest, auch nach der Lohnzahlung vom 21. September 2018 seien beträchtliche Restforderungen der Kläger 1-3 offen geblieben (Kläger 1: Fr. 29'335.75, davon Fr. 25'720.15 eingeklagt; Klägerin 2: Fr. 21'980.40; Kläger 3: Fr. 29'662.95). Die Kläger 1-3 hätten die noch ausstehenden Lohnforderungen erneut moniert und der Beklagten eine letzte Zahlungsfrist bis 27. September 2018 gesetzt. Da die Beklagte die offenen Lohnforderungen in beträchtlicher Höhe nicht beglichen und sich weiterhin in Verzug befunden habe, seien die Kläger 1-3 somit weiterhin zur Niederlegung der Arbeit berechtigt gewesen (Urk. 69 S. 32 f. Ziff. 3.4.2 und 3.4.3). Die Beklagte macht in der Berufung geltend, dass die Arbeitsniederlegung nach der Kündigung unbegründet und widerrechtlich gewesen sei. Spätestens nach dem Lohneingang am 21. September 2018 wären die Kläger 1-3 verpflichtet gewesen, ihre Arbeit wieder aufzunehmen. Dies müsse selbst dann gelten, wenn ein Teil der Provisionen noch offen gewesen wäre. Da die Kläger 1-3 folglich nicht zur Arbeitsniederlegung berechtigt gewesen seien, schulde sie ihnen für diese Zeit keinen Lohn. Die Vorinstanz habe mit ihrer Würdigung des Sachverhalts das Willkürverbot verletzt (Urk. 68 S. 14 f. Rz 2.9). Mit diesen Ausführungen wiederholt die Beklagte, was sie schon vor Vorinstanz ausgeführt hat, ohne auf die diesbe-

- 35 züglichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen. Auf diese Rüge ist nicht weiter einzugehen. 6. Fristlose Kündigung durch die Kläger 6.1. Nach Darlegung der Parteivorbringen und der rechtlichen Grundlagen erwog die Vorinstanz, es sei davon auszugehen, dass die Lohnansprüche der Kläger 1-3 für den Monat August 2018 per 31. August 2018 fällig gewesen seien. Ab dem 10. September 2018 (bzw. 11. September 2018), als die Kläger 1-3 der Beklagten eine Mahnung über die ausstehenden Lohnzahlungen hätten zukommen lassen, sei diese in Verzug geraten. Mit besagtem Schreiben hätten die Kläger auch erklärt, dass sie, sollte die Beklagte die offenen Löhne nicht bezahlen und keine Sicherheit für künftige Lohnforderungen leisten, die fristlose Kündigung in Betracht ziehen müssten. Sie hätten der Beklagten somit die fristlose Kündigung als mögliche Konsequenz der Nichtbezahlung der Augustlöhne angedroht. Aus den im Recht liegenden Urkunden (Urk. 5/5-5/18) lasse sich entnehmen, dass die Beklagte sich auch nach dem Mahnschreiben der Kläger 1-3 vom 10. September 2018 und auch im Zuge weiterer Korrespondenz über die offenen Lohnforderungen der Kläger geweigert habe, die ausstehenden Lohnzahlungen vollumfänglich zu begleichen. Spätestens nach Erhalt des E-Mails von Rechtsanwalt Dr. X1._____ vom 28. September 2018 (Urk. 5/16), in welchem dieser die Kläger habe wissen lassen, dass die Beklagte der Ansicht sei, die August-Löhne seien korrekt ausbezahlt worden, hätten die Kläger 1-3 in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte die August-Löhne nicht gesamthaft bzw. in der Höhe, in der sie ihnen ihrer Auffassung nach zustünden, auszuzahlen gedenke. Die Lohnausstände zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung seien beträchtlich gewesen. Die fristlose Kündigung der Kläger vom 1. Oktober 2018 sei unter diesen Umständen als gerechtfertigt zu erachten (Urk. 69 S. 40 Ziff. 3). 6.2. Die Beklagte rügt in ihrer Berufung, dass die Vorinstanz sich nicht dazu geäussert habe, ob vorliegend eine besonders schwere Verfehlung des Vertragspartners vorgelegen habe, die objektiv geeignet sei, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Grundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Vertragspartner die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzu-

- 36 muten sei. Sie habe lediglich festgestellt, dass die Lohnausstände beträchtlich seien und demnach eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Die Vorinstanz habe damit einzig auf ein quantitatives Element abgestellt, ohne die Begleitumstände weiter zu berücksichtigen (Urk. 68 S. 18 Rz 3.2). Soweit die Beklagte ausführt, dass der Augustlohn den Klägern 1-3 noch vor Einreichung der fristlosen Kündigung ausbezahlt worden sei, so verkennt sie, dass es um die fristlose Kündigung der Kläger vom 1. Oktober 2018 geht und sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Zahlung der Restlöhne für den August 2018 und den Löhnen für den September 2018 in Verzug war. Es handelte sich dabei nicht um den Ausstand eines Monatslohnes, wie die Beklagte behauptet, sondern um den Ausstand von annähernd zwei Monatslöhnen. Wenn die Beklagte rügt, dass die gesamten Begleitumstände, insbesondere das Zustandekommen der Lohnausstände während der Zeit der Arbeitsniederlegung und dem Umstand, dass man über Zukunftsszenarien mit konkreten Zusammenarbeitsverträgen grundsätzlich am Diskutieren war, von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien (Urk. 68 S. 20 Rz 3.7), so zeigt sie nicht auf, wie sich die Berücksichtigung dieser Umstände auf die festgestellten Lohnausstände ausgewirkt hätte. Der Einwand, dass Grossverdiener keine Existenzängste erleiden müssten, wenn drei Viertel eines Monatslohns strittig und (noch) nicht bezahlt seien (Urk. 68 S. 20 Rz 3.8), ist grundsätzlich richtig. Im fraglichen Zeitpunkt, d.h. am 1. Oktober 2018, waren aber bereits zwei Monatslöhne ausstehend. Die Beklagte hatte zudem trotz Mahnung die ausstehenden Löhne nicht geleistet. Die Kombination dieser beiden Umstände kann durchaus als wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR gelten. Die Ausführungen der Vorinstanz sind damit nicht zu beanstanden. 6.3. Die von der Vorinstanz berechneten Ansprüche der Kläger 1-3, d.h. Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (2. Oktober 2018 - 30. November 2018) und die während der hypothetischen Kündigungsfrist entgangenen Arbeitgeber-Beiträge an die Pensionskasse, sind korrekt und wurden zudem von der Beklagten nicht angefochten.

- 37 - 7. Verrechnungsforderung gegenüber dem Kläger 1 7.1. Nach Darlegung der Parteivorbringen und der rechtlichen Grundlagen (Urk. 69 S. 42 ff.) erwog die Vorinstanz, dass die Beklagte ihre Forderung gegen den Kläger 1 auf die Vereinbarung zwischen dem Kläger 1 sowie E._____ und K._____ vom 5. Dezember 2016 (Urk. 20/2) stütze. Die Beklagte sei nicht Partei dieses Vertrags und der Vertrag sei im Sinne einer objektiven Auslegung mit Blick auf seinen Wortlaut auch nicht als Vertrag zugunsten eines Dritten auszulegen. Deshalb könne die Beklagte direkt aus der Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 keine Forderungen geltend machen. Allerdings habe E._____ seine Rechte aus der Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 am 11. Juni 2019 an die Beklagte zediert (Urk. 20/17), weshalb die Beklagte ab diesem Zeitpunkt mögliche Forderungen aus der Vereinbarung mit Forderungen des Klägers 1 verrechnen könne. Im vorliegenden Prozess sei eine Verrechnung deshalb grundsätzlich möglich (Urk. 69 S. 46 Ziff. 3.1.). Dem klaren Wortlaut der Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 sei nicht zu entnehmen, dass diese hinfällig werden solle, wenn eine oder mehrere Vertragsparteien nicht mehr im Verwaltungsrat seien. Für eine solche Auslegung spreche hingegen der Umstand, dass sich mit dem erwähnten Vertrag vom 5. Dezember 2016 der Kläger 1 und K._____ zu einer längerfristigen Tätigkeit (als Verwaltungsrat und Angestellte) der Beklagten und sich zur Leistung einer Konventionalstrafe an E._____ verpflichtet hätten, wenn sie vor dem 31. Dezember 2021 aus diesem austreten würden (Urk. 20/2 S. 2). Dieser Zweck des Vertrags sei damit (zumindest) teilweise dahingefallen, als der Kläger 1 und K._____ aus dem Verwaltungsrat abgewählt worden und aus diesem ausgeschieden seien. Weiter spreche die Beklagte selbst zunächst von einer "Verwaltungsvereinbarung" und auch in der Vereinbarung bzw. in deren Präambel werde darauf hingewiesen, dass der Kläger 1 und K._____ Teil des Verwaltungsrates seien, was ebenfalls darauf schliessen lasse, dass die Vereinbarung dahingefallen sei, als zwei der Vertragsparteien dies nicht mehr gewesen seien. Im Sinne einer objektivierten Vertragsauslegung sei zu folgern, dass die Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 dahingefallen bzw. die allenfalls bestehende einfache Gesellschaft aufgelöst worden sei, als der Kläger 1 und K._____ nicht mehr Teil des Verwaltungsrats gewesen seien und ihr Zweck somit nicht mehr habe erfüllt werden können

- 38 - (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Entgegen der Auffassung der Beklagen könne nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Vertrag vom 5. Dezember 2016 wieder aufleben würde, nachdem der Kläger 1 wieder in den Verwaltungsrat der Beklagte eingetreten sei. Die dritte Partei, K._____, sei unbestrittenermassen nicht in den Verwaltungsrat der Beklagten zurückgekehrt. Mithin habe die Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 bzw. die ursprüngliche einfache Gesellschaft in der vorliegenden Form gar nicht wieder aufleben können, nachdem der Kläger 1, und nur er, wieder in den Verwaltungsrat gewählt worden sei (Urk. 69 S. 46 f. Ziff. 3.3.). Soweit die Beklagte behaupte, es habe ein entsprechender Konsens bestanden, sei dies vom Kläger 1 bestritten worden. Diesbezügliche Beweise habe die Beklagte nicht angeboten und habe auch keine Umstände aufgezeigt, aus welchen sich ein solcher Konsens herleiten liesse. Es sei somit nicht davon auszugehen, dass mit dem Wiedereintritt des Klägers 1 in den Verwaltungsrat der Beklagten die dahingefallene Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 wieder aufgelebt sei. Da die Beklagte gegenüber dem Kläger 1 aus der Vereinbarung vom 5. Dezember 2016 keine Forderungen geltend machen könne, falle eine Verrechnung ausser Betracht (Urk. 69 S. 46 f. Ziff. 3 und 4). 7.2. Die Beklagte hält die Auslegung dieses Vertrages für willkürlich (Urk. 68 S. 21 Rz 4.2), geht aber mit keinem Wort auf die Erwägungen der Vorinstanz ein, wonach der behauptete Konsens vom Kläger 1 bestritten worden sei und die Beklagte weder diesbezügliche Beweise angeboten noch Umstände aufgezeigt habe, aus welchen sich ein solcher Konsens hätte herleiten können. Auf die diesbezügliche Rüge der Beklagte ist somit nicht weiter einzugehen. 7.3. Soweit die Beklagte ausführt, dass der Zweck der Gesellschaft mit dem (erstmaligen) Austritt des Klägers 1 nicht aufgehoben worden und spätestens mit dem Wiedereintritt - auch mangels neuer Vereinbarung - die ursprünglich geschlossene Vereinbarung wieder aufgelebt sei (Urk. 68 S. 22 Rz 4.4), so verkennt sie, dass der Kläger 1 und K._____ abgewählt worden waren und dass die Gesellschaft mit der Abwahl von zwei der drei Vertragsparteien nicht mehr bestand. Es erübrigt sich deshalb auf die weiteren Vorbringen der Beklagten (Urk. 68 S. 15

- 39 ff. Rz 2.10. und S. 22 Rz 4.5) einzugehen. Es bleibt damit bei der Feststellung der Vorinstanz, dass eine Verrechnung ausser Betracht falle (Urk. 69 S. 48 Ziff. 4). 8. Endabrechnung und Zinsenlauf Die Endabrechnung (Urk. 69 S. 48 f. E. IX.) und die Ausführungen der Vorinstanz zum Zinsenlauf (Urk. 69 S. 49 E. X.) sind korrekt und blieben zudem unangefochten. 9. Ergebnis Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Februar 2021 ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auch das erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffern 4 und 5) zu bestätigen. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem unveränderten Streitwert von Fr. 360'000.- auf Fr. 17'600.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG), der Beklagten aufzuerlegen und mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Die von der Beklagten an die Kläger 1-3 zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 13'700.- (inkl. 7,7 % MwSt.) zu beziffern. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 4. Februar 2021 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 17'600.- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

- 40 - 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1-3 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 13'700.- zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 360'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Mai 2024 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. A. Huizinga Der Gerichtsschreiber: Dr. Chr. Arnold versandt am: lm