Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA140002-O/U.doc damit vereinigt Geschäfts-Nr. LA140003-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Beschluss und Urteil vom 5. Dezember 2014
in Sachen
A._____, Kläger, Erstberufungskläger, Zweit- und Anschlussberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte, Zweit- und Anschlussberufungsklägerin sowie Erstberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 10. Dezember 2013 (AN130028-L)
- 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Vorbehältlich der nachträglichen Reduktion im Falle des Antritts einer Stelle vor dem Urteilsspruch und vor dem 30. Juni 2014 sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 691'200 (brutto) sowie CHF 82'673.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27. November 2012 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'128.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 29. Januar 2013 zu bezahlen. 3. … 4. Vorbehalten bleibt das Nachklagerecht des Klägers. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 10. Dezember 2013: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger CHF 579'003.85 netto (CHF 539'600.– brutto abzgl. 6.25% AHV-/ALV- Beiträge + CHF 72'000.– + CHF 1'128.85) nebst Zins zu 5% seit 26. November 2012 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 27'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Vierteln auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von CHF 20'250.– zu erstatten. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 15'444.– (CHF 14'300.– zuzüglich 8% MWST) zu bezahlen. (6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel)
- 3 - Berufungsanträge: des Erstberufungsklägers, Zweit- und Anschlussberufungsbeklagten: Erstberufung (Urk. 26 S. 2) „1. Ziffer 2 des Urteil-Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich vom 10. Dezember 2013, wonach die Klage im Übrigen abgewiesen wird, sei aufzuheben;
2. Es sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger zusätzlich zum Betrag in Ziffer 1 des Urteil-Dispositivs CHF 10‘673.25 zuzüglich 5% Zins seit 26. November 2012 zu bezahlen;
3. Es sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger zusätzlich zum Betrag in Ziffer 1 des Urteil-Dispositivs im Sinne einer unbezifferten Forderungsklage gemäss Art. 85 ZPO mindestens CHF 46‘400 zuzüglich 5% Zins seit 26. November 2012 zu bezahlen. Die genaue Bezifferung erfolgt, sobald der Kläger und Berufungskläger dazu in der Lage ist;
4. Unter Kosten und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“ Mit Eingabe vom 21. Mai 2014 präzisierte Ziff. 3 (Urk. 41/36 S. 2): „In Konkretisierung von Ziff. 3 des Rechtsbegehrens gemäss Berufungsschrift vom 27. Januar 2014 sei die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Kläger und Berufungskläger zusätzlich zum Betrag in Ziff. 1 des Urteil-Dispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom 10. Dezember 2013 einen Betrag von CHF 142‘125.– netto (CHF 151‘600.– brutto abzgl. 6,25 % AHV-ALV-Beiträge) zuzüglich 5% Zins seit 26. November 2012 zu bezahlen.“
Zweitberufung (Urk. 41/35 S. 2) „1. Es sei die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin vom 27. Januar 2014 abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 10. Dezember 2013 – vorbehältlich der eigenen Berufung des Klägers und Berufungsbeklagten, Geschäfts-Nr. LA140002 – zu bestätigen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin.“
- 4 -
Anschlussberufung (Urk. 39 S. 2) „1. Es sei auf die Anschlussberufung nicht einzutreten. 2. Eventuell, sofern darauf eingetreten werden sollte, sei die Anschlussberufung abzuweisen und es seien die nachstehenden, unveränderten Berufungsanträge des Klägers gemäss der Berufung vom 27. Januar 2014 und der Noveneingabe vom 21. Mai 2014 gutzuheissen; … 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der Beklagten.“
der Zweit- und Anschlussberufungsklägerin sowie Erstberufungsbeklagten: Zweit- und Anschlussberufung (Urk. 41/26 S. 2; Urk. 35 S. 2) „Das Urteil vom 10. Dezember 2013 des Arbeitsgerichts Zürich sei aufzuheben und die Klage des Klägers vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers.“ Erstberufung (Urk. 35 S. 2) „Die Berufungsanträge des Klägers vom 27. Januar 2014 seien vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des Klägers.“
Erwägungen: I. Der Kläger ist Fussballtrainer. Die Beklagte ist verantwortlich für den Spielbetrieb der ersten Mannschaft des Fussballvereins B._____. Am 29. Oktober 2012 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, mit dem der Kläger als vollamtlicher Cheftrainer des B._____ für ein jährliches Bruttogehalt von Fr. 288‘000.–, Spesen von Fr. 12‘000.– und erfolgsabhängige Prämien angestellt wurde. Die
- 5 - Vertragsdauer war vom 1. Juni 2012 bis zum 30. Juni 2014 befristet. Am 26. November 2012 wurde der Kläger mündlich und mit Schreiben vom 27. November 2012 fristlos entlassen. In diesem Schreiben heisst es: „Der Grund der fristlosen Kündigung liegt insbesondere darin, dass Sie im Anschluss an das Spiel gegen C._____ vom vergangenen Samstag, trotz bereits erfolgter schriftlicher Abmahnung, wiederholt und erneut schwerwiegend gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstossen haben.“ Vorausgegangen war am tt. November 2012 eine Heimniederlage des B._____ gegen C._____ und im Anschluss daran ein Interview des Klägers am Schweizer Fernsehen, wo dieser auf die Frage, ob er bei solchen Leistungen seinen Job in Gefahr sehe, antwortete: „Sii, ich han anderi Sache zum Überlegge; es isch mer eigentlich gliich!“ Der Kläger ist der Auffassung, er sei ungerechtfertigt fristlos entlassen worden, und macht mit der vorliegenden Klage Lohn inklusive Spesen und Prämien bis zum Ablauf des Arbeitsvertrages sowie eine Strafzahlung geltend. Die Beklagte hält die Kündigung für gerechtfertigt, weil der Kläger seine Pflichten verletzt und den Weisungen über die Kommunikation nach aussen zuwidergehandelt habe. II. Die Klage wurde am 13. Juni 2013 bei der Vorinstanz anhängig gemacht (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann deren Urteil entnommen werden (Urk. 27 S. 6 f.). Gegen dieses haben beide Parteien mit Eingabe vom 27. Januar 2014 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 26 und 41/26). Die Erstberufung des Klägers wurde unter der Geschäftsnummer LA140002-O und die Zweitberufung der Beklagten unter LA140003-O angelegt. Vergleichsbemühungen der Parteien blieben erfolglos, und eine Vergleichsverhandlung unter Mitwirkung des Gerichts kam nicht zustande (Prot. II S. 4). Die Berufungsantworten datieren vom 20. bzw. 21. Mai 2014 (Urk. 35 und 41/35). Die Beklagte hat mit der Berufungsantwort Anschlussberufung erhoben. Die Anschlussberufungsantwort ging am 2. Juli 2014 hierorts ein (Urk. 39). Am 21. Mai 2014 machte der Kläger eine Noveneingabe, in der er seinen Berufungsantrag Ziff. 3 präzisierte (Urk. 41/36). Diese Noveneingabe wurde versehentlich im Verfahren LA140003 akturiert. Die Beklagte nahm zur
- 6 - Noveneingabe mit Schreiben vom 9. Juli 2014 Stellung (Urk. 41/41). Diese Stellungnahme wie auch die Anschlussberufungsantwort wurde jeder Gegenpartei zugestellt (Urk. 40; Urk. 41/41). III. 1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften – so aber die Beklagte in Urk. 41/26 S. 3 und S. 9 Ziff. 26, ebenso der Kläger in Urk. 41/35 S. 3 – noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich an-
- 7 gewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: ZPO- Komm. Sutter-Somm et al., Art. 317 N 34). 2. Die beiden selbständig eingereichten Berufungen betreffen den gleichen Sachverhalt derselben Prozessparteien. Die beiden Verfahren sind daher gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen. 3. Der Kläger hatte vor Vorinstanz unter Ziffer 3 seines Rechtsbegehrens verlangt, die Beklagte sei vorbehältlich der nachträglichen Reduktion im Falle des Antritts einer Stelle vor dem Urteilsspruch und vor dem 30. Juni 2014 zu verpflichten, der angeschlossenen Ausgleichskasse zu Gunsten des Klägers die Arbeitgeberbeiträge im Umfang von Fr. 38‘309.05 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Die Vorinstanz war mit Beschluss vom 10. Dezember 2013 auf dieses Begehren nicht eingetreten (Urk. 27 S. 34). Dieser Beschluss blieb unangefochten und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. 4. a) Die Vorinstanz hat dem Kläger als fixes Einkommen inkl. Spesen Fr. 475‘000.– brutto, für entgangene Prämien Fr. 64‘600.– brutto, als Strafzahlung Fr. 72‘000.– netto und zudem Ersatz der Handykosten im Umfang von Fr. 1‘128.85 zugesprochen (Urk. 27 S. 26 ff.). Der Kläger verlangt mit seiner Berufung zusätzlich die ihm entgangenen Arbeitgeberbeiträge für die berufliche Vorsorge im Umfang von Fr. 10‘673.25 und zusätzliche Prämien von zunächst Fr.
- 8 - 46‘400.–, dann von Fr. 151‘600.– (Urk. 26 S. 6 f. und 11; Urk. 41/36). Die Beklagte stellt sich in ihrer Berufung auf den Standpunkt, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei; sie bemängelt die Qualifikation der monatlichen Spesenpauschale von Fr. 1‘000.– als Lohnbestandteil und übt Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen zur Schadenminderung und zur Strafzahlung. Erst in der Anschlussberufung legt die Beklagte dar, dass die Prämienberechnung der Vorinstanz falsch sei, und behauptet im Zusammenhang mit der Strafzahlung, die Vorinstanz habe nicht eine Genugtuung von etwas über anderthalb Monatslöhnen zugesprochen, wie von ihr beabsichtigt, sondern rund 2,75 Monatslöhne. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte als selbständige Berufungsklägerin sei nicht legitimiert, zusätzlich Anschlussberufung zu erheben. Das Bundesgericht habe dies unter den kantonalen Prozessordnungen abgelehnt, das Obergericht des Kantons Zürich ausnahmsweise zugelassen, nämlich dann, wenn der Berufungskläger im Zeitpunkt der Abfassung seiner eigenen Berufungsanträge die Anträge der Berufungsbeklagten noch gar nicht kennen konnte. Dieser Ausnahmefall treffe vorliegend garantiert nicht zu. Die Beklagte habe ohne weiteres wissen können, dass der Kläger im Falle einer Ablehnung seines Vergleichsvorschlags vom 17. Januar 2014 das erstinstanzliche Urteil mit selbständiger Berufung quantitativ anfechten und die einzigen nicht geschützten Positionen (Schadenersatz aus BVG-Verlust und Prämienberechnung) zum Gegenstand seiner Berufung machen würde. Wenn die Beklagte im Rahmen ihrer eigenen Berufung die Prämienberechnung der Vorinstanz nicht gerügt habe, so könne sie dies nicht auf dem Wege der Anschlussberufung nachholen (Urk. 39). b) Nach der Lehre kann gegen eine selbständige Berufung der Gegenpartei auch derjenige Anschlussberufung erheben, der bereits eine selbständige Berufung gegen den angefochtenen Entscheid erhoben hat (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 313 N 17, m.w.H.). Für das bundesgerichtliche Verfahren nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) hatte das Bundesgericht anders entschieden (BGer 4C.276/2001, E. 1). Der Kläger verlangt die Erhöhung des von der Vorinstanz Zugesprochenen, während die Beklagte mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage verlangt. Es kann also nur eine der Hauptbe-
- 9 rufungen ganz oder teilweise geschützt werden. Seiler verneint diesfalls für die Anschlussberufung das Rechtsschutzinteresse, weshalb sie nicht zulässig sei. Er weist aber auch darauf hin, dass in der Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs zur ZPO davon ausgegangen wurde, dass eine Partei auch dann Anschlussappellation erklären könne, wenn sie selbständig appelliere oder dies bereits getan habe (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich • Basel • Genf 2013, N 1448). Vorliegend kann die Frage offenbleiben, weil die Beklagte mit ihren in der Anschlussberufung neu vorgetragenen Berufungsgründen ohnehin nicht durchdringt. IV. 1. a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beklagte dem Kläger als Grund für die fristlose Entlassung ein treuwidriges, illoyales und vereinsschädigendes Verhalten vorwirft (Urk. 27 S. 14). Diesen Vorwurf untersucht die Vorinstanz anhand des klägerischen Verhaltens am tt. November 2012, als der B._____ gegen C._____ 0:2 verlor (Urk. 27 S. 17 ff., Erw. 4.6; dazu nachfolgend Ziff. 3), und anhand der Verlautbarungen des Klägers während seiner Anstellung bis zum tt. November 2012 gegenüber den Medien (Urk. 27 S. 21 ff., Erw. 4.7; dazu nachfolgend Ziff. 2). In beiden Bereichen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass dem Kläger keine Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Nach Auffassung der Vorinstanz stellt zudem das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 21. November 2012 keine Verwarnung dar, welche es ermöglichen würde, eine fristlose Entlassung auch bei geringfügigeren Verfehlungen auszusprechen (Urk. 27 S. 24, Erw. 4.8; dazu nachfolgend Ziff. 4). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, dass der Kläger ihren Weisungen zuwidergehandelt habe. Die Vorinstanz habe die Tatsache nicht gewürdigt, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses absolut unzumutbar gewesen sei. Zudem kritisiert die Beklagte die Beurteilung des vorgenannten Schreibens und des vom Kläger am tt. November 2012 abgegebenen Interviews durch die Vorinstanz.
- 10 b) Die rechtlichen Grundlagen für eine fristlose Entlassung hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, so dass auf diese Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 27 S. 12 ff., Erw. 4.3-4.5). Sie werden auch von keiner Partei beanstandet (vgl. insb. Urk. 41/26 S. 30). 2. a) Die Vorinstanz hat unter „Vorgeschichte“ die vom Kläger gegenüber der Presse gemachten Verlautbarungen wiedergegeben; auf diese Ausführungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 27 S. 8 ff., Erw. 4.1). Die Vorinstanz fasste die „Vorgeschichte“ wie folgt zusammen: „Der Kläger betonte immer wieder, ja fast gebetsmühlenhaft, der B._____ habe zu viele Spieler verkauft, er habe sparen müssen, die Mannschaft nicht adäquat verstärkt und somit eigentlich seine Arbeit erschwert. Ferner kritisierte der Kläger mehr als einmal das Engagement der Spieler; er bemängelte ihre Einstellung und ihren Einsatz, zum Teil unter Namensnennung.“ (Urk. 27 S. 21). Der Kläger habe aber, so die Vorinstanz weiter, nie Interna aus dem Klub verbreitet, sondern nur über Dinge gesprochen, die einer breiten, am Fussball interessierten Öffentlichkeit längst bekannt gewesen seien. Selbst die finanzielle Situation der Beklagten sei auch ohne Verlautbarungen des Klägers ein ständiges Thema in den Medien gewesen. Der Weisung von D._____, Verwaltungsratspräsident der Beklagten, vom 2. Oktober 2012 (Urk. 4/15) sei zu entnehmen, dass der Kläger sich nicht über „Themen wie Finanzen, Kosten, Budgets, Vereinsführung, Qualität des Kaders, Transfers etc.“ äussern dürfe. Über die ersten vier Punkte habe sich der Kläger nie geäussert, mit Ausnahme der Aussage, der Klub müsse sparen, eine Tatsache, die ja bereits die Spatzen von den Dächern gepfiffen hätten. Sich über die sportlichen Belange der Mannschaft zu äussern und dabei die Qualität des Kaders, über die er auch nicht hätte sprechen dürfen, aussen vor zu lassen, sei ein schwieriges, ja unmögliches Unterfangen. Die Güte des Spiels einer Fussballmannschaft hänge neben anderem wesentlich von der Qualität des Kaders ab, so dass man die sportlichen Belange von der Qualität des Kaders nicht trennen könne. Die Vorwürfe an den Kläger, sich über die Spieler E._____ und F._____ geäussert zu haben, seien deshalb nicht berechtigt. Der Kläger habe bestimmt, wer spielen würde, und es habe zu seinen Kompetenzen gehört, den Spieler E._____ auf die Tribüne zu
- 11 verbannen und „das ewige Talent F._____“ einmal pausieren zu lassen. Dass die Medien davon erfahren hätten, verstehe sich ebenso wie der Umstand, dass sie darüber einen Kommentar des Klägers verlangten. Man könne sich allerdings fragen, ob die fast an "Demontage" grenzende Kritik an den Spielern F._____ und G._____ in den Medien und damit in der Öffentlichkeit nicht überrissen gewesen sei. Die Verantwortung eines Kaderangestellten eines Unternehmens gebiete eine gewisse Zurückhaltung in der Beurteilung seiner Mitarbeiter gegenüber Dritten. Allerdings könne die Situation bei einem „Unternehmen Fussballklub“ nicht unbesehen einem normalen, in der Wirtschaft tätigen Betrieb gleichgesetzt werden. Fussballer stünden permanent im Scheinwerferlicht der Öffentlichkeit. Das Bild im „…“ [Tageszeitung], das den Spieler H._____ mit Kopfhörern beim Training zeige, habe nicht der Kläger aufgenommen. Blossgestellt worden, wie die Beklagte es dem Kläger vorwerfe, sei H._____ mehr durch den Fotojournalisten, der das Training besucht habe, als durch des Klägers kommentierende Bemerkung (Urk. 27 S. 21 ff.). b) aa) Die Beklagte weist darauf hin, dass D._____ anlässlich der TK- Sitzung (TK = Technische Kommission, Urk. 12 S. 18) vom 28. September 2012 den Kläger zum wiederholten Mal auf seine Äusserungen gegenüber der Presse angesprochen und ihm eingehend die negativen, vereinsschädigenden Auswirkungen solcher Aussagen aufgezeigt habe. Insbesondere habe D._____ dem Kläger noch einmal vorgeschrieben, sich nicht mehr zu finanziellen oder wirtschaftlichen Themen zu äussern und auch keine Stellung mehr zur Vereinsführung, der Qualität des Kaders, den Transfers etc. in der Öffentlichkeit zu nehmen. Unter dem Stichwort „Qualität des Kaders“ habe D._____ den Kläger auch explizit angewiesen, seine Spieler nicht mehr über die Medien, sondern unter vier Augen zu massregeln, und allgemein mehr Feingefühl bei der Beurteilung der Leistung der einzelnen Spieler an den Tag zu legen. Im vorinstanzlichen Urteil sei dieses Vorbringen nicht gewürdigt worden. Die E-Mail vom 2. Oktober 2012 gebe das ausführliche Gespräch vom 28. September 2012 nur in zusammengefasster Form und entsprechend auslegebedürftig wieder (Urk. 41/26 S. 5). Die Vorinstanz habe diese E-Mail falsch interpretiert. D._____ habe dem Kläger nur verboten, sich ne-
- 12 gativ, d.h. herablassend über die Qualität einzelner Exponenten in den Medien zu äussern oder diese durch öffentlichkeitswirksame Handlungen in ihrem Ansehen herabzusetzen. Aussagen positiver Art seien somit nach wie vor erlaubt gewesen, genauso wie Aussagen allgemeiner Art, ohne Herabsetzung oder Blossstellung des Teams resp. einzelner Spieler. Dem Kläger wäre es z.B. unbenommen gewesen, die Fakten eines Spiels in der nachfolgenden Berichterstattung auf den Tisch zu legen sowie jeden Fehlpass seiner Spieler oder jedes unnötige Tor zu kommentieren. Auch Aussagen zu verpassten Chancen oder Missverständnissen auf dem Platz etc. wären ohne weiteres zulässig gewesen. Lediglich grundsätzliche, negative Aussagen zum Charakter und fussballerischen Talent der Spieler seien dem Kläger untersagt gewesen. Dass dieser mit seiner Kritik an F._____ und G._____ und dem Kommentar zum Bild von H._____ gegen die internen Verweisungen verstossen habe, werde im angefochtenen Urteil aber erstaunlicherweise nirgends festgehalten (Urk. 41/26 S. 10 ff.). Die Kritik an F._____ datiert vom 22. August 2012 (Urk. 12 S. 14) und kann daher kein Verstoss gegen eine Weisung vom 28. September 2012 sein. Dagegen erschien die Kritik an G._____ am 7. bzw. 8. Oktober 2012 (Urk. 13/11 und 13/12). Der Kläger hat nicht bestritten, dass D._____ von ihm am 28. September 2012 verlangt hatte, seine Spieler nicht mehr über die Medien, sondern unter vier Augen zu massregeln (Urk. 12 S. 19 f.; Urk. 19, insb. S. 14 ff.). Gegen diese Anweisung hat der Kläger mit seiner öffentlichen Kritik an G._____ verstossen, unabhängig davon, ob er diese für erzieherisch notwendig hielt oder nicht. Dagegen ist die Beurteilung des Bildes von H._____ (und G._____) im … [Tageszeitung] online vom tt. November 2012 samt Kommentar des Klägers (Urk. 13/13) durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Letztlich hat das Bild nur Symbolgehalt für die Aussage des Klägers, dass er im Kader das letzte Engagement vermisst habe, eine Aussage, die ihm auch nach dem Gespräch vom 28. September 2012 und der E-Mail vom 2. Oktober 2012 erlaubt sein musste. bb) Die Beklagte sieht einen Treuebruch des Klägers darin, dass er anlässlich der Sitzung vom 5. Oktober 2012 anerkanntermassen erklärt habe, nicht bereit zu sein, sich in der von der Beklagten vorgegebenen Weise einschränken zu
- 13 lassen. Die Vorinstanz habe sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt (Urk. 41/26 S. 6). In der Klageantwort hatte die Beklagte den Kläger dahingehend zitiert, seiner Ansicht nach brauche er als Trainer alle Freiheiten, um den Medien Rede und Antwort zu stehen, und lasse sich entsprechend nicht vorschreiben, über was er reden dürfe und über was nicht (Urk. 12 S. 20, unter Hinweis auf Urk. 1 S. 15 Ziff. 45). Dort hatte der Kläger ausgeführt, das E-Mail vom 2. Oktober 2012 enthalte nicht erfüllbare Forderungen an Trainer und Manager. Entsprechend habe der Kläger an der Sitzung vom 5. Oktober 2012 D._____ mitgeteilt, dem Trainer müsse ein gewisser Spielraum und eine gewisse Freiheit eingeräumt werden, da es in der Natur der Sache liege, dass sich ein Trainer gegenüber den Medien über Spielertransfers äussere. In der Replik führte der Kläger aus, auf präsidiales Geheiss sollte er die Worte „Finanzen“, „Qualität des Kaders“ und „Transfers“ nicht mehr in den Mund nehmen. Das sei in der Praxis nicht machbar. Sport und Finanzen seien im professionellen Fussball praktisch untrennbare Themen (Urk. 19 S. 5). Der Streit über die Redebefugnisse des Klägers gegenüber den Medien basiert offensichtlich auf der E-Mail vom 2. Oktober 2012, denn der Kläger bezog seine Ausführungen auf deren Inhalt und die Beklagte nahm wiederum Bezug auf die klägerischen Ausführungen. Der Bereich, über den der Kläger nicht öffentlich kommunizieren durfte, ist weit und zudem unbestimmt („etc.“) gefasst (vgl. das Zitat oben unter Ziff. 2 lit. a). Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Qualität eines Spiels mit der Qualität des Kaders eng zusammenhängt. Mit der in der Berufungsbegründung erstmals vorgenommenen Differenzierung bezüglich der Redebeschränkung stellt die Beklagte klar, dass die Weisung interpretationsbedürftig ist. Die Differenzierung ist allerdings praxisfremd, wenn man bedenkt, dass der Trainer nach einem Spiel jeweils auf die Schnelle ein paar Fragen beantworten oder zu einzelnen Vorhalten Stellung nehmen soll. Die Bedenken oder auch der Hinweis des Klägers, die Weisung D._____ nicht in der gewünschten Stringenz erfüllen zu können, stellt daher keinen Treuebruch dar. cc) Die Beklagte hält die Annahme der Vorinstanz, der Kläger habe sich mit einer Ausnahme nicht zu den gemäss Weisung vom 2. Oktober 2012 verpönten
- 14 - Themen „Finanzen, Kosten, Budgets, Vereinsführung“ geäussert, für falsch bzw. aktenwidrig (Urk. 41/26 S. 7). Die von der Beklagten angeführten Äusserungen zum Budget datieren mit einer Ausnahme aus der Zeit von Juli bis 25. September 2012 und sind daher für das Einhalten der besagten Weisung nicht relevant. Am tt. November 2012 erschien ein Interview mit dem Kläger im … [Tageszeitung] mit der Aussage: „Aber wir hatten keine Möglichkeit, in neue Spieler zu investieren. Das Geld fehlte.“ (Urk. 113/14 S.4). Das ist selbstredend eine Aussage zur (vergangenen) finanziellen Situation bei der Beklagten, auch wenn es nur eine Wiederholung früherer Aussagen des Klägers war und der Spardruck, der auf der Beklagten lastete, allgemein bekannt war (vgl. Urk. 4/10, … [Tageszeitung] vom tt. Juli 2012: „Nichts Neues ist die angespannte finanzielle Situation.“). Insofern ist der Einwand der Beklagten berechtigt. Einen weiteren Verstoss gegen die Weisung, nämlich sich nicht zur Vereinsführung zu äussern, sieht die Beklagte darin, dass der Kläger im gleichen Interview vom tt. November 2012 folgende Aussagen machte (Urk. 41/26 S. 8 f.; Urk.13/14 S. 5): Antwort: „… und die vielen Abgänge, die wir in den letzten Monaten hatten, sind der Grund für unseren schwierigen Start. Kein Stein blieb auf dem anderen. Damit fertig zu werden braucht Zeit.“ Frage: „Erkennt das die Führung beim B._____?“ Antwort: „Wir sind vernünftige Leute.“ Frage: „Aber nicht alle.“ Antwort: „Wer die Probleme nicht erkennt, dem kann ich nicht helfen. Der gesunde Menschenverstand sagt: So ist es schwierig, gut zu spielen.“ Eine relevante Aussage zur Vereinsführung hat der Kläger mit diesen Bemerkungen nicht gemacht. Hätte er auf die Frage, ob die Führung beim B._____ das erkenne, geantwortet, dazu sage er nichts, hätte dies mehr Raum für Spekulationen geboten als die Aussage: „Wir sind vernünftige Leute.“ c) aa) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sich nicht mit der Tatsache auseinandergesetzt zu habe, dass der Sportchef I._____ nach dem Wochenende vom tt./tt. November 2012 D._____ angerufen und ihm mitgeteilt habe, dass die
- 15 - Situation zwischen Mannschaft und Cheftrainer „am Explodieren“ sei, weshalb schnellstmöglich eine Sitzung mit der gesamten ersten Mannschaft einberufen werden müsse. Anlässlich der in der Folge anberaumten Sitzung vom 20. November 2012 habe sich schnell herausgestellt, dass das Verhältnis zwischen den Spielern und dem Kläger durch die stetigen negativen Äusserungen desselben in der Presse arg in Mitleidenschaft gezogen worden sei, sich das Team verraten gefühlt habe und nicht mehr bereit gewesen sei, mit ihm auf diese Weise zusammenzuarbeiten. D._____ habe der Mannschaft versprochen, dem Kläger noch einmal seine Grenzen hinsichtlich der Kommunikation nach aussen aufzuzeigen, wenn sie im Gegenzug die Sache auf sich beruhen liessen und mit vollem Einsatz und als Einheit mit dem Trainerstaff die nächsten Spiele bestreiten würden. Nach dem Interview vom tt. November 2012 sei man vor einem Scherbenhaufen gestanden. Das Verhältnis Trainer-Spieler sei aufgrund der letzten Aussage des Klägers (vgl. oben Ziff. I) offensichtlich nicht mehr zu kitten gewesen. Ohne Zusammenarbeit zwischen Spieler und Cheftrainer seien jedoch weder ein geregelter Trainingsbetrieb noch sportliche Erfolge denkbar. Wo aber kein sportlicher Erfolg, da auch kein Geld und somit auch keine Zukunft. Eine weitere Zusammenarbeit sei für die Beklagte deshalb schlicht unzumutbar gewesen (Urk. 41/26 S. 14 und 16 ff.). bb) Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte gebe der Sitzung vom 20. November 2012 eine neue Bedeutung. Die fristlose Entlassung damit zu begründen, dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gewesen sei, weil sie für die Spieler angeblich unzumutbar gewesen sei, stelle ein unzulässiges Novum dar; es handle sich um einen im Berufungsverfahren erstmals vorgebrachten Kündigungsgrund, der überdies nicht stichhaltig sei. Im Schreiben, welches die Beklagte nach ihrer Darstellung dem Kläger am Tag nach der Sitzung übergeben habe, werde diese Sitzung nicht einmal erwähnt. In der Klageantwort sei zur Sitzung erläutert worden, diese sei im Ergebnis eine Aussprache gewesen, damit man danach die Sache auf sich beruhen lassen und nach vorne schauen könne. Eine sogenannte „Abrechnung“ mit dem Trainer respektive „Vorbereitungshandlungen“ für seine Entlassung hätten nicht stattgefun-
- 16 den und seien keinesfalls beabsichtigt gewesen. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich weder Spieler noch Mitglieder des Staffs (Assistenztrainer, Physiotherapeuten) beim Präsidenten negativ über den Trainer geäussert. Nach eigener Darstellung der Beklagten sei an der nachfolgenden Sitzung von D._____ und dem Kläger „die seitens der Spieler im Rahmen der vertraulichen Sitzung geübte Kritik am Cheftrainer zwischen dem Präsidenten und dem Kläger eingehend besprochen“ worden (Urk. 41/35 S. 5 ff.). cc) Die Beklagte hatte in der Klageantwort ausgeführt, mit der Aussage des Klägers im Interview vom tt. November 2012 („Sii, ich han anderi Sache zum Überlegge; es isch mer eigentlich gliich!“) habe er bekanntgegeben, dass ihm das Schicksal seines Arbeitgebers bzw. sein eigenes Schicksal bei der Arbeitgeberin egal sei, und sich für alle Welt ersichtlich von der Beklagten und insbesondere auch von deren Spieler distanziert. Der Kläger habe somit – bildlich gesprochen [sic!] – wie eine Ratte das sinkende Schiff verlassen. Unter diesen Bedingungen seien insbesondere auch die Spieler nicht mehr bereit gewesen, den Kläger als Trainer zu akzeptieren bzw. sich diesem unterzuordnen. Es sei jedem klar, dass eine Zusammenarbeit unter diesen Umständen nicht mehr möglich gewesen sei bzw. das Vertrauen der Spieler bzw. der Führungsebene in den Kläger durch diesen weiteren Vorfall „unwiderrufbar“ zerstört worden sei (Urk. 12 S. 36). Unter „Rechtliche Ausführungen der Beklagten“ hatte diese in der Klageantwort dargelegt, der Kläger habe beharrlich ihre berechtigten und klaren Weisungen missachtet und sich immer wieder bewusst darüber hinweggesetzt. Das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. den Spielern sei aufgrund der zahlreichen negativen Äusserungen des Klägers und des von ihm an den Tag gelegten uneinsichtigen und unverbesserlichen Verhaltens unwiderruflich zerstört gewesen. Die neuerliche Bemerkung und schwerwiegende Pflichtverletzung (vom tt. November 2012) habe dazu geführt, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger undenkbar geworden sei. Insbesondere seien auch die Spieler der Beklagten nicht mehr bereit gewesen, unter diesen Bedingungen den Kläger als Trainer zu akzeptieren bzw. sich diesem unterzuordnen. Die Weiterführung des
- 17 - Spielbetriebs und damit die Existenz der Beklagten seien durch die weitere Bemerkung des Klägers deshalb ernsthaft gefährdet gewesen (Urk. 12 S. 38 ff.). Damit ist klar, dass es sich beim Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht um neue Tatsachenbehauptungen handelt. Da es auf dem Verhalten des Klägers am tt. November 2012 gründet, ist nachfolgend darauf einzugehen. 3. a) Wie bereits eingangs erwähnt, wurde der Kläger am tt. November 2012 im Anschluss an das Spiel B._____ gegen C._____ am Schweizer Fernsehen interviewt. Die Vorinstanz weist zunächst darauf hin, dass der Kläger gemäss seinem Pflichtenheft nach Spielende den Medien für Interviews zur Verfügung zu stehen hatte. Weiter hebt die Vorinstanz hervor, dass er nach der zweiten 0:2 Heimniederlage in Folge verständlicherweise mit übergrossen Frustrationen zu kämpfen gehabt habe. Die Antwort des Klägers auf die Frage, ob er bei solchen Leistungen seinen Job in Gefahr sehe („Sii, ich han anderi Sache zum Überlegge; es isch mer eigentlich gliich!“), interpretiert die Vorinstanz zusammengefasst wie folgt (Urk. 27 S. 17 ff.): Der Kläger beantworte die Frage vorerst weder mit Ja noch mit Nein, sondern mit der Antwort, er würde sich mit dieser Frage nicht befassen, weil er in dieser Situation andere Sachen zu bedenken habe. Welches diese andern Sachen seien, habe der Kläger nicht konkretisiert. Er habe dies auch nicht tun müssen, denn ein nur einigermassen versierter Fussballkenner habe nach diesem miserablen Spiel des B._____ unschwer erraten können, dass der Trainer Massnahmen habe in die Wege leiten müssen. Dafür gebe es einen ganzen Strauss: verschärftes Training, Umbau der Mannschaft, Spieler auf die Ersatzbank setzen, um nur ein paar wenige zu nennen. Es habe bloss einer seiner beruflichen Pflichten entsprochen, wenn der Kläger bekanntgegeben habe, es gäbe nun wichtigere Dinge zu überlegen und zu erledigen, als sein persönliches Schicksal in den Vordergrund zu stellen, nämlich den B._____ wieder auf den Weg des Erfolgs zurückzuführen. Der erste Teil des Satzes könne deshalb dem Kläger gewiss nicht zum Vorwurf gereichen und schon gar nicht als Treuepflichtverletzung interpretiert werden. Im zweiten Teil des Satzes müsse zunächst gefragt werden, was denn dem Kläger egal gewesen sei, das Wohlergehen des
- 18 - B._____, sein persönliches Schicksal oder die Frage der Kündigung. Im Zusammenhang mit der Fragestellung des Reporters könne dieser Teil der Antwort nur die Bedeutung haben, dem Kläger sei es egal, ob er von der Beklagten entlassen werde oder nicht. Das verstehe sich einerseits aus der Frage, ob seine Anstellung in Gefahr sei, und andererseits aus der gerichtsnotorischen Tatsache, dass bei Erfolglosigkeit eines Fussballteams als erste wichtige Massnahme seitens der Vereinsleitung der Trainer entlassen werde. In diesem Kontext bedeute „Trainerentlassung“ in der Regel "Trainerfreistellung", weil die meisten Fussballtrainer befristete Verträge abschlössen, die gar nicht gekündigt werden könnten. Von einem Fussballtrainer werde die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht als Klecks im Reinheft verstanden, denn praktisch jeder, der in diesem Geschäft tätig sei, werde einmal davon betroffen. Vor diesem Hintergrund sei die Bemerkung des Klägers zu verstehen, es sei ihm egal, ob ihm gekündigt werde oder nicht. Zweifellos lasse die Äusserung, eine mögliche Kündigung sei einem egal, an der Motivation zur Arbeitsleistung zweifeln und zeuge nicht gerade von einem besonderen Treuebekenntnis zum Arbeitgeber oder gar einer Identifikation mit ihm. Indessen habe der Kläger nach den zwei aufeinanderfolgenden Heimniederlagen die Situation realistisch einschätzen und damit rechnen dürfen, dass sein Job zum Zeitpunkt des Schlusspfiffes im Spiel gegen C._____ in höchstem Masse gefährdet gewesen sei, wenn er nicht gar habe annehmen dürfen, der Entscheid sei bereits gefallen. Dies werde auch durch den Umstand belegt, dass sich D._____ eine Woche zuvor mit der Mannschaft ohne den Kläger getroffen habe, weil die Situation "am Explodieren" gewesen sei. Unter diesen Umständen gehe die Einschätzung der Beklagten, die Bemerkung des Klägers habe vereinsschädigenden Charakter, es habe sich um einen äusserst schwerwiegenden Verstoss gegen die Treuepflicht gehandelt, der Kläger habe deutlich zu erkennen gegeben, dass ihm nichts mehr an seinem Job liege, und er habe kein Interesse mehr an der Zusammenarbeit gehabt, völlig an der Sache vorbei. Wäre der Kläger nach der Zusammenkunft von D._____ und der Mannschaft und nach dem Spiel B._____ gegen C._____ davon ausgegangen, er sitze als Trainer bei der Beklagten nach wie vor fest im Sattel, hätte man ihm Naivität vorwerfen müssen. Stattdessen habe er in besagtem Interview eine gewisse Resignation nicht verbergen können.
- 19 b) aa) Die Beklagte wirft der Vorinstanz eine willkürliche Annahme im Zusammenhang mit der Reihenfolge der am tt. November 2012 vom Schweizer Fernsehen durchgeführten Interviews vor (Urk. 41/26 S. 20 f.). Allerdings zeigt die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht auf, inwiefern die Vorinstanz dadurch falsche Schlüsse gezogen hat. Sie hat in der von der Beklagten angesprochenen Erwägung 4.2 lediglich auf den Ablauf der Fernsehsendung hingewiesen („Im Nachgang [zum Spiel] sendete das Fernsehen drei Interviewsequenzen … Zuerst äusserte sich der Kläger wie folgt: …“; Urk. 27 S. 11). bb) Die Beklagte wehrt sich dagegen, dass die Vorinstanz ihr ankreide, aus der Aussage des Klägers, er habe „anderi Sache zum Überlegge“, den Schluss gezogen zu haben, ihm bedeute das Schicksal der Beklagten nichts mehr. Dieses Fazit habe sie auf die gesamte Äusserung des Klägers bezogen (Urk. 41/21 S. 21). Auch hier unterlässt es die Beklagte, irgendeine Relevanz ihres Vorbringens für den Entscheid der Vorinstanz aufzuzeigen. cc) Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe – so die Beklagte weiter – nicht eine Freistellung des Klägers, sondern aufgrund der zahlreichen Verfehlungen in der Vergangenheit und in Anbetracht der ultimativen Verwarnung vom 21. November 2012 seine fristlose Entlassung in der Luft gelegen, dies unabhängig davon, ob eine solche im Fussballgeschäft öfters ausgesprochen werde oder nicht. Weder im Vorfeld des Interviews vom tt. November 2012 noch im Interview selber sei von „Freistellung“ die Rede gewesen. Indem die Vorinstanz die Aussage des Klägers jedoch unter Zugrundelegung von falschen Tatsachen interpretiert habe, werde die Auslegung an und für sich willkürlich resp. entbehre jeglicher Grundlage. Entsprechend falsch sei schliesslich auch der Schluss der Vorinstanz, wonach der Kläger durch diese Aussagen keine Treuepflichtverletzung begangen habe. Weshalb die Einschätzung der Beklagten, der Kläger habe deutlich zu erkennen gegeben, dass ihm nichts mehr an seinem Job liege und er kein Interesse mehr an der Zusammenarbeit habe, an der Sache vorbeigehe, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar (Urk. 41/26 S. 22 f.).
- 20 - Auch die Beklagte muss einräumen, dass der Kläger mit einer Beendigung seiner Tätigkeit als Cheftrainer rechnen musste. Nur ist sie der Auffassung, dass der Kläger im Interview „in ruppiger Manier“ zu verstehen gegeben habe, ein Ende seiner Tätigkeit bei der Beklagten sei ihm gleichgültig (Urk. 41/26 S. 23). Das ist aber nicht die Kernaussage, die der Kläger gemacht hat. Die Beklagte setzt sich in der Berufungsschrift mit den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz nicht auseinander, wonach der Kläger nicht sein persönliches Schicksal in den Vordergrund stellen wollte, sondern spielerische Massnahmen, um die Leistungen des B._____ zu verbessern. In diesem Zusammenhang ist auch der zweite Halbsatz zu sehen, nämlich dass es jetzt nicht um die Trainerfrage gehe. Hätte der Kläger vorab seine Gleichgültigkeit gegenüber dem Schicksal des Clubs und das Desinteresse an der Zusammenarbeit kundtun wollen, hätte er sich nicht andere Sachen überlegen müssen, sondern einzig zur Antwort geben können, ob er entlassen werde oder nicht, sei ihm egal. Die Beklagte wehrt sich auch nicht gegen die Feststellung der Vorinstanz, der Kläger sei nach der Niederlage sehr frustriert gewesen und habe eine gewisse Resignation nicht verbergen können. Umso mehr darf die Aussage, „es isch mer eigentlich gliich“, nicht auf die Goldwaage gelegt und als Aufkündigung der Zusammenarbeit verstanden werden. Die vorinstanzliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. dd) Wie dargelegt macht die Beklagte geltend, durch die Aussagen des Klägers im Interview habe er gegenüber der ersten Mannschaft der Beklagten jede Glaubwürdigkeit verloren und sei eine weitere Zusammenarbeit undenkbar geworden. Objektiv betrachtet kann indessen diesen Aussagen nicht die von der Beklagten propagierte Bedeutung beigemessen werden. Sollten die Spieler des B._____ den Kläger tatsächlich im behaupteten Sinne verstanden haben, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, den Kläger mit dieser Tatsache zu konfrontieren, damit dieser hätte Stellung beziehen können. Dass sie dies getan hat, behauptet die Beklagte nicht. ee) Die Beklagte sieht die Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzuführen, auch darin begründet, dass sie ständig im Fokus sämtlicher Medien stehe. Wenn sie den Kläger nicht fristlos entlassen hätte, wäre dessen Aussage, es sei
- 21 ihm egal, von den Medien während Wochen thematisiert worden. Ihr wäre fehlende Professionalität, Führungsschwäche usw. vorgeworfen worden. Weitere Niederlagen hätten das Ganze verstärkt und beschleunigt und man hätte sich munter im Teufelskreis gedreht (Urk. 41/26 S. 18). Die Behauptung, die zu erwartende Reaktion der Medien auf das Interview habe es der Beklagten unzumutbar gemacht, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, ist neu und damit unzulässig; jedenfalls unterlässt es die Beklagte darzulegen, wo sie erstinstanzlich diese Behauptung schon erhoben hat. Wenn sie zu berücksichtigen wäre, würde sie nicht überzeugen. Der Kläger zitierte die … Zeitung und die … [Zeitung], die bei der Interpretation sehr wohl zu differenzieren wussten (Urk. 1 S. 18). Eine Klarstellung durch die Parteien hätte das Thema „Gleichgültigkeit“ für die Medien wohl definitiv uninteressant gemacht. ff) Im angefochtenen Entscheid heisst es, D._____ habe insinuiert, das Arbeitsverhältnis des Klägers wäre ohnehin nach dem C._____-Spiel aufgelöst worden, ohne die inkriminierte Äusserung vermutlich durch eine sofortige Freistellung, wie es im Fussballgeschäft geradezu an der Tagesordnung sei (Urk. 27 S. 25). Für die Beklagte handelt es sich dabei um eine völlig unhaltbare und willkürliche Vermutung der Vorinstanz, welche auch aktenmässig nicht belegt sei (Urk. 41/26 S. 25). Die Vorinstanz hat die von der Beklagten beanstandeten Ausführungen unter „Fazit“ gemacht. Entscheidrelevant sind sie letztlich nicht und die Beklagte legt nicht dar, dass die fristlose Entlassung anders zu beurteilen wäre, wenn die erneute Niederlage des B._____ nicht mutmasslich ohnehin, d.h. auch ohne die inkriminierte Äusserung, zur Freistellung des Klägers geführt hätte. 4. a) Nachdem D._____ am 20. November 2012 eine Aussprache mit der ersten Mannschaft und am Folgetag ein Gespräch mit dem Kläger gehabt hatte, übergab er diesem ein Schreiben folgenden Inhalts (Urk. 4/20): „Lieber A._____
- 22 - Wir haben Dich bereits wiederholt mündlich darauf aufmerksam gemacht, dass Du Dich bei Deinen öffentlichen Stellungnahmen ausschliesslich auf Themen zu beschränken hast, die in Deinem engeren Verantwortungsbereich liegen und dass Du den B._____ kompromittierende Aussagen, insbesondere zur Finanzlage, zu unterlassen hast. Am Samstag, tt. November 2012, ist im ... [Tageszeitung] ein ausführliches Interview mit Dir erschienen. Darin hast Du Dich einmal mehr sehr kritisch über verschiedene Themen geäussert, auch zur Finanzlage. Diese Äusserungen waren vereinsschädigend. Der Verwaltungsrat der B._____AG weist Dich deshalb ausdrücklich darauf hin, dass auch Du als Cheftrainer jederzeit die berechtigten Interessen des B._____ zu wahren hast. Dies betrifft insbesondere die Aussendarstellung in den Medien. Bei der nächsten vereinsschädigenden Aussage behält sich die B._____AG ausdrücklich vor, rechtliche Massnahmen zu ergreifen.“ Die Vorinstanz qualifizierte dieses Schreiben nicht als Verwarnung, welche es ermöglichen würde, eine fristlose Entlassung auch bei geringfügigeren Verfehlungen auszusprechen. Eine Verwarnung erfülle ihren Zweck nur dann, wenn eine fristlose Entlassung im Wiederholungsfall angedroht werde. Ob für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen weniger schwerwiegender Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung ausdrücklich angedroht werden müsse, sei nicht unbestritten. Klar sei indessen, dass die Abmahnung ihren Warnzweck nur dann erfüllen könne, wenn sie als solche erkennbar sei. Der Arbeitgeber müsse deutlich zum Ausdruck bringen, dass er derartige Vorkommnisse nicht für belanglos halte und nicht mehr zu dulden gewillt sei, so dass der Arbeitnehmer aus der Verwarnung klar ersehen könne, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert würden und wie er sich in Zukunft zu verhalten habe. Falls eine fristlose Kündigung nicht ausdrücklich erwähnt sei, müsse aus dem Wortlaut gleichwohl für den Arbeitnehmer erkennbar sein, dass er im Wiederholungsfall eine solche riskiere. Am Schreiben vom 21. November 2012 falle zunächst auf, dass Begriffe wie "Kündigung", "Beendigung des Arbeitsverhältnisses", "Freistellung", "Auflösung" etc. überhaupt nicht vorkämen. "Rechtliche Massnahmen" umfassten ein breites Spektrum möglicher Sanktionen. Darunter
- 23 könnten Ermahnungen, Verweise, Bussen etc. subsumiert werden. Verglichen mit andern privaten Wirtschaftszweigen kämen besonders im Fussballgeschäft interne Sanktionen relativ häufig vor. Spieler würden intern gebüsst oder sogar intern gesperrt. So habe der Kläger ohne weiteres davon ausgehen dürfen, für den Fall, er verbreite weitere den B._____ kompromittierende Aussagen, müsse er mit einer empfindlichen internen Busse oder schlimmstenfalls mit einer Freistellung rechnen. Dass mit "rechtlichen Massnahmen" eine fristlose Kündigung gemeint sein könnte, habe der Kläger nicht annehmen müssen. Selbst eine korrekte Verwarnung mit einer Androhung der fristlosen Entlassung würde indessen an der Situation nichts ändern, weil das Interview des Klägers vom tt. November 2012 keine Treuwidrigkeit darstelle (Urk. 27 S. 13 und 24). b) Die Beklagte beharrt darauf, der Wortlaut des Schreibens wie auch das dem Schreiben vorangegangene Gespräch liessen unzweifelhaft darauf schliessen, dass man dem Kläger bei weiterem Fehlverhalten die fristlose Kündigung in Aussicht gestellt habe. Dies sei auch dem Kläger vollauf bewusst gewesen. Der Verweis auf die bereits erfolgten zahlreichen Ermahnungen anlässlich der TK- Sitzungen sowie die Androhung von rechtlichen Konsequenzen eines erneuten Fehlverhaltens machten klar, dass dem Kläger weder eine weitere Verwarnung noch irgendwelche disziplinarische Bussen gedroht hätten. Solche hätten gegenüber dem Kläger mangels Bestehen einer Rechtsgrundlage schon gar nicht ausgesprochen werden können. Auch eine Freistellung mit Weiterbezahlung des vollen Lohnes sei offensichtlich nicht als Sanktion in Aussicht gestellt worden, da eine solche keine Strafe gewesen wäre, die das Fehlverhalten des Klägers sanktioniert hätte. Im Übrigen werde eine Freistellung in der Regel nicht angedroht, sondern ohne Vorwarnung ad hoc angeordnet (Urk. 41/26 S. 24 f. und S. 35). Mit dem Gespräch vom 21. November 2012 und der nachfolgenden schriftlichen Verwarnung sei dem Kläger noch eine letzte Chance erteilt worden, sich an die internen Weisungen der Beklagten zu halten (Urk. 41/26 S. 33). c) Die Beklagte hat weder in der Berufungsschrift noch im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, D._____ habe dem Kläger anlässlich des Gesprächs die fristlose Kündigung angedroht; die Rede ist nur davon, eine Wiederholung des
- 24 beanstandeten Verhaltens würde nicht sanktionslos hingenommen (Urk. 12 S. 32; Urk. 21 S. 10; Urk. 41/26 S. 15). Damit ist für die Würdigung des Schreibens vom 21. November 2012 nichts gewonnen. Richtig ist, dass Disziplinarmassen (Bussen, Lohnkürzungen, Suspendierung etc.) einer rechtlichen Grundlage bedürfen (BSK OR I-Portmann, Art. 321d N 12). Eine Freistellung wäre dagegen sehr wohl eine Reaktion bzw. rechtliche Massnahme gewesen, mit welcher der Kläger bei erneuten Verstössen gegen Weisungen seines Arbeitgebers hätte rechnen müssen. Eine Freistellung wäre in diesem Zusammenhang durchaus eine Sanktion gewesen, die gezeigt hätte, dass das Verhalten des Klägers nicht mehr tolerabel sei. In Frage wäre aber auch die konkrete Androhung der fristlosen Kündigung gekommen. Offenbar wollte die Beklagte im Schreiben vom 21. November 2012 nicht so weit gehen; dieses enthält Interpretationsspielraum, so dass der Kläger nicht davon ausgehen musste, er riskiere auch bei einem „noch so kleinen“ Verstoss gegen die Weisung die fristlose Kündigung (Urk. 12 S. 33). Einen solchen Verstoss stellen die Äusserungen des Klägers im Interview aber mit der Vorinstanz ohnehin nicht dar. 5. Zusammengefasst hat die Beklagte keine wichtigen Gründe darlegen können, welche eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätten. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der Kläger am tt. bzw. tt. Oktober 2012 den Spieler G._____ weisungswidrig in der Öffentlichkeit kritisiert und am tt. November 2012 ebenfalls weisungswidrig sich zur finanziellen Situation der Beklagten geäussert hat (oben Ziff. 2/b/aa und cc). Die Kritik an G._____ lag im Zeitpunkt der Kündigung schon weit zurück, und zur finanziellen Situation hatte der Kläger nichts Neues oder Vereinsschädigendes vorgebracht, sodass von einer geringfügigen Verfehlung gesprochen werden muss. V. 1. a) Die Vorinstanz hat dem Kläger als Schadenersatz für 19 Monate Fr. 475‘000.– zugesprochen, basierend auf einem fixen Einkommen von Fr. 456‘000.– zuzüglich Fr. 19‘000.– Spesen. Aus der Formulierung im Vertrag, so
- 25 die Vorinstanz, lasse sich der Schluss ziehen, es handle sich beim monatlichen Betrag von Fr. 1‘000.– um sogenannte Repräsentationsspesen, d.h. um Auslagenersatz, dem keine tatsächlichen Auslagen gegenüberstünden, mithin um einen Lohnbestandteil. So werde das „Fixe Jahreseinkommen“ auf Fr. 300‘000.– beziffert, eingeschlossen die Repräsentationsspesen (Urk. 27 S. 26). b) Die Beklagte macht geltend, sie habe in der Klageantwort und in der Duplik substantiiert ausgeführt, dass es sich bei der im Vertrag genannten Pauschale um eigentliche Spesen gehandelt habe, welche die tatsächlich entstandenen Auslagen des Klägers, wie z.B. im Zusammenhang mit der explizit genannten Reisetätigkeit für die Beklagte, abgegolten habe. Von den Pauschalspesen seien entsprechend keine Sozialversicherungsbeiträge in Abzug gebracht worden. Die vom Kläger geforderte Reisetätigkeit und die dadurch angefallenen effektiven Auslagen seien vom Kläger zu keinem Zeitpunkt bestritten worden. Auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung habe der Kläger keinen Anspruch auf die Fr. 19‘000.– (Urk. 41/26 S. 25 f.). Der Kläger teilt die vorinstanzliche Charakterisierung der Spesen als Lohnbestandteil und stützt sich dabei ebenfalls auf den Vertragswortlaut. Bezeichnend sei auch, dass das Einkommen einen runden Betrag ausmache, nämlich Fr. 300‘000.– und nicht etwa Fr. 288‘000.–. Dies sei üblich im Fussballgeschäft. Der Lohn werde in einer runden Summe vereinbart, das steuerlich maximal Zulässige als Pauschalspesen in Abzug gebracht, ohne deswegen die Qualität als Lohnbestandteil zu verlieren (Urk. 41/35 S. 17). c) Die Beklagte hatte in der Klageantwort ausgeführt, bei der in Frage stehenden Vergütung handle es sich um eigentliche Spesen, die die tatsächlich entstandenen Auslagen, wie z.B. im Zusammenhang mit der explizit genannten Reisetätigkeit des Klägers für die Beklagte, abgelten sollte (Urk. 12 S. 61). In der Duplik wiederholte die Beklagte ihren Standpunkt und erklärte, selbstredend sei z.B. vom Kläger erwartet worden, dass er, wie es im Fussballgeschäft absolut üblich sei, nebst den eigenen Spielen auch diejenigen der Konkurrenz besuche, um deren Taktik zu beobachten und sich deren Stärken zu vergegenwärtigen. Die
- 26 - Pauschale habe deshalb insbesondere auch die diesbezügliche Reisetätigkeit, den Eintritt zu den Spielen, die Auslagen für Essen etc. abdecken sollen (Urk. 21 S. 18). Der Kläger hatte sich in der Klagebegründung zu den Pauschalspesen nicht näher geäussert (Urk. 1 S. 26). In der Replik berief er sich auf den Arbeitsvertrag, der ihm ein fixes Jahreseinkommen von Fr. 300‘000.– zugesichert habe; aus der Formulierung ergebe sich, dass die Spesen Lohnbestandteil bildeten (Urk. 19 S. 30). In seiner Stellungnahme zu Noven in der Duplik nahm er das Thema nicht mehr auf (Prot. I S. 17 f.). Es ist also unbestritten, dass die Spesenentschädigung entsprechende Auslagen abdecken sollte. Der Kläger stellte auch nicht in Abrede, dass von ihm die erwähnte Reisetätigkeit erwartet wurde. Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer an seinen Anspruch anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat. Zu ersetzen sind Spesenvergütungen, soweit diese nicht effektive Auslagen oder einen Teil des Lebensunterhalts abdecken (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, S. 382 N 3 b; ZK-Staehelin, Art. 337c OR N 8). Dies gilt auch für Pauschalspesen, soweit ihnen keine entsprechenden Auslagen entgegenstehen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich • Basel • Genf 2012, Art. 337c N 2; Tribunal cantonal du Jura, Urteil vom 16.05.1991, in JAR 1992 S. 185 f.). Deckte die Spesenregelung effektive Spesen des Klägers ab, sind die Fr. 19‘000.– daher nicht geschuldet. Auf den Vertragswortlaut kommt es dabei nicht an, da entscheidend ist, was der Arbeitnehmer einspart, z.B. auch Fahrtkosten zum Arbeitsplatz, die nach der Kündigung wegfallen (BSK OR I-Portmann, Art. 337c N 3). 2. a) Gemäss Arbeitsvertrag hatte der Kläger Anspruch auf erfolgsabhängige Prämien, nämlich pro erzielten Punkt in der Meisterschaft Fr. 1‘000.–, für den Schweizer Meister-Titel Fr. 150‘000.–, für den Schweizer Cup-Sieg Fr. 50‘000.– und weitere Prämien für Erfolge in den europäischen Klub-Wettbewerben (Urk. 4/6). Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe dem Kläger für die Dauer vom 1. Dezember 2012 bis zum 30. Juni 2014 die Prämien zu bezahlen, welche er erzielt hätte, wenn er nicht fristlos entlassen worden wäre, sondern seinen Vertrag hätte erfüllen können. Es sei eine Beteiligung am Geschäftsergebnis gemäss
- 27 - Art. 322a OR vereinbart worden. Wie hoch der Anteil am Geschäftsergebnis sei, ergebe sich aufgrund der vertraglich vereinbarten Berechnungsgrundlage. Allerdings müsste bei Vorliegen objektiver Bemessungskriterien (Prämie pro erzieltem Punkt) miteinbezogen werden, was der fristlos gekündigte Arbeitnehmer selber zum Gewinn bzw. Umsatz beigetragen hätte. Gehe man nämlich vom gewöhnlich anzuwendenden Lohnausfallprinzip aus, wonach zu ermitteln sei, was der Arbeitnehmer tatsächlich verdient hätte, wenn er nicht fristlos entlassen worden wäre, müsste an sich dessen Beitrag zum Gewinn bzw. Umsatz hypothetisch ermittelt werden. Das sei nicht möglich. Es lasse sich nicht eruieren, wie viele Punkte der B._____ bis zum 30. Juni 2014 erzielt hätte (oder noch erzielen würde), wenn der Kläger normal weitergearbeitet hätte. Stattdessen wandte die Vorinstanz das Referenzperiodenprinzip an. Sie ging von den unter dem Kläger als Trainer erzielten 17 Punkten in fünf Monaten aus, was Fr. 17‘000.– Prämien oder pro Monat Fr. 3‘400.– und für 19 Monate Fr. 64‘600.– ergebe (Urk. 27 S. 28 ff.). b) Der Kläger ist der Auffassung, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine im Vertrag nicht genannte Bedingung für die Prämienberechtigung des Trainers eingeführt, nämlich den Miteinbezug von dem, was der fristlos gekündigte Arbeitnehmer selber zum Gewinn bzw. Umsatz beigetragen hätte. Ein Trainer verdiene die Prämien unabhängig davon, ob er am Spiel teilnehme. Das Lohnausfallprinzip sei daher sehr wohl anwendbar. Der Kläger habe mindestens Anspruch auf die Prämien gemäss effektivem Erfolg des B._____ in den Saisons 2012/13 und 2013/14. Die von der Vorinstanz angewandte Referenzperiode von effektiv vier Monaten sei nicht aussagekräftig. Zudem seien die Cup-Erfolge nicht berücksichtigt worden. Das Lohnausfallprinzip als konkrete Schadensberechnung sei der abstrakten Berechnung aufgrund einer Referenzperiode vorzuziehen (Urk. 26 S. 8 ff.). Für den Schweizer Cup-Sieg und die Qualifikation für die Europa League stehe dem Kläger zudem je eine Prämie von Fr. 50‘000.– zu (Urk. 41/36 S. 3). Die Beklagte hält demgegenüber fest, dass der Trainer nur einen Prämienanspruch habe, wenn er tatsächlich zum Erfolg beigetragen habe. Weil der Cheftrainer aus praktischen Gründen – es gebe ja nur einen Cheftrainer – bei jedem Spiel „zum Einsatz komme“, habe man nicht daran gedacht, dies im Vertrag expli-
- 28 zit zu erwähnen. Der Bestand dieser Bedingung sei vom Kläger vor Vorinstanz nicht bestritten worden. Es sei richtigerweise vom Referenzperiodensystem auszugehen, weil nicht abgeschätzt werden könne, wie sich der Beitrag des Klägers auf den tatsächlichen Gewinn von Punkteprämien ausgewirkt hätte. Allerdings sei von sechs Monaten auszugehen, in denen der B._____ 17 Punkte erzielt habe, weil im Juni und im Januar keine Spiele ausgetragen würden (Urk. 35 S. 8 ff.). Für die Berechnung des Schadenersatzanspruchs sei unbeachtlich, was der Kläger nach Vorliegen der effektiven Resultate zugute hätte. Allein schon die Tatsache, dass der Anspruch am Kündigungstag entstehe, schliesse diese vom Kläger angerufene Berechnungsmethode aus. Daher habe er keinen Anspruch auf Prämien für den Cup-Sieg und die Qualifikation für die Europa League (Urk. 41/41 S. 4). c) Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung des Arbeitnehmers hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er bei ordentlicher Kündigung oder Ablauf des befristeten Vertrags erhalten hätte (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c N 2). Hängt der Lohn von den erzielten Resultaten ab, kann nicht auf die vom Unternehmen in der fraglichen Periode tatsächlich erzielten Resultate abgestellt werden, weil ja darin die hypothetische Leistung des Anspruchsberechtigten gerade nicht enthalten ist (vgl. BGE 125 III 14 E. 2b für den umsatzabhängigen Lohn). Der Einwand des Klägers, er hätte einen Prämienanspruch auch ohne Teilnahme an einem Spiel gehabt, geht an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, es lasse sich nicht eruieren, wie viele Punkte der B._____ bis zum 30. Juni 2014 erzielt hätte, wenn der Kläger normal weitergearbeitet hätte. Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist ein nicht ziffernmässig nachweisbarer Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzuschätzen (BGer 4C.321/2005, E. 8.3). Unter dem Kläger absolvierte der B._____ 17 Meisterschaftsspiele und erzielte dabei 17 Punkte (Urk. 27 S. 4). In den Saisons 2012/13 und 2013/2014 waren je 36 Spiele zu absolvieren. Der B._____ hätte daher bei gleichbleibendem Erfolg in den beiden Saisons insgesamt 72 Punkte erzielt, was dem Kläger einen Prämienanspruch von Fr. 72‘000.– verschafft hätte. Es ist nun allerdings nicht zu verkennen, dass damit dem Prämienanspruch zwei mit Abstand schwächste Saisons der letzten Jahre zugrunde ge-
- 29 legt würden. In den Jahren zuvor erzielte der B._____ folgende Punkte, wobei zum Vergleich auch diejenigen Clubs aufgeführt sind, welche weniger als 36 Punkte erzielten (Urk. 4/37): Saison Rang Club Punkte aus 36 Partien 2007/08 3. B._____ 56 9. J._____ 34 10. K._____ 27 2008/09 1. B._____ 79 9. L._____ 35 10. M._____ 22 2009/10 7. B._____ 45 9. N._____ 25 10. O._____ 23 2010/11 2. B._____ 72 8. P._____ 32 9. N._____ 32 10. J._____ 31 2011/12 Punkte aus 34 Partien 6. B._____ 41 7. Q._____ 30 8. R._____ 26 … [9./10.: Punkteabzug, Relegation] In der Saison 2012/13 kam der B._____ auf Rang 4 mit 55 Punkten (Urk. 20/50). Angesichts dieser Resultate besteht durchaus Grund zur Annahme, dass sich der Club nach unterdurchschnittlichem Start in die Saison 2012/13 auch unter dem Kläger noch gesteigert und wenigstens im Mittelfeld mit geschätzten 45 Punkten etabliert hätte. Dies ergibt einen Prämienanspruch von Fr. 90‘000.– und abzüglich die dem Kläger bereits ausbezahlten Prämien von Fr. 16‘000.– (Urk. 1 S. 28; Urk. 12 S. 63) einen Restanspruch von Fr. 74‘000.–. Selbst unter Annahme dieser Leistungssteigerung ist aber nicht davon auszugehen, dass der Club unter der Ägide des Klägers sich für die Europa League qualifiziert oder Cupsieger gewor-
- 30 den wäre. Für die Qualifikation zur Europa League benötigte der K._____ als Mannschaft mit der geringsten Punktezahl in der Saison 2012/2013 48 Punkte (Urk. 20/50) und der L._____ in der Saison 2013/14 50 Punkte (Urk. 41/38/1). In der Saison 2012/13 unterlag der B._____ im Cup im Halbfinal dem R._____, dem nachmaligen Cupsieger, gegen den er schon in der Meisterschaft unter dem Kläger verloren hatte. In der Saison 2013/14 besiegte der B._____ auf dem Weg zum Cupsieg zuletzt den J._____, K._____ und S._____, wobei der B._____ unter dem Kläger zweimal gegen den J._____, einmal gegen den K._____ und einmal gegen den S._____ verloren und nur einmal gegen den K._____ gewinnen konnte; gegen den S._____ resultierte noch ein Unentschieden (Urk. 27 S. 4). Der Kläger hat geltend gemacht, im Zeitpunkt seiner Entlassung sei der B._____ noch im Cup-Wettbewerb vertreten gewesen und hätte auch noch einen Platz erreichen können, welcher zur Qualifikation für die europäischen Klub- Wettbewerbe berechtigt hätte. Die Entlassung sei treuwidrig im Sinne von Art. 156 OR gewesen, wonach eine Bedingung als erfüllt gelte, wenn ihr Eintritt von dem einen Teil wider Treu und Glauben verhindert worden sei. Mit der Entlassung sei verhindert worden, dass der Kläger aktiv an später erfolgten Punktgewinnen und der Qualifikation für den Europa-Cup-Wettbewerb habe teilnehmen können, weswegen die Bedingung als erfüllt gelte (Urk. 26 S. 9). Tatbestandselemente von Art. 156 OR sind der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des bedingt Verpflichteten und dem Eintritt bzw. Ausbleiben der Bedingung und ein Verstoss gegen Treu und Glauben (BSK OR I-Ehrat, Art. 156 N 5, m.w.H.). Kein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt vor, wenn der bedingt Verpflichtete zum Schutz eigener überwiegender Interessen eine Bedingung ausfallen bzw. eintreten lässt (a.a.O., N 6). Vorliegend wurde dargelegt, dass nicht anzunehmen ist, der Kläger hätte bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit dem B._____ den Cupwettbewerb gewonnen oder sich für die Europa League qualifiziert. Dass die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR erfolgte, bedeutet nicht, dass die Beklagte wider Treu und Glauben das Erreichen dieser Ziele unter dem Kläger als Trainer verhindern wollte. Dieser hat selber hervorgehoben, Grund für seine fristlose Entlassung sei das Ausbleiben der sportlichen Erfolge
- 31 gewesen (Urk. 1 S. 21). Der sportliche Erfolg ist aber das primäre Ziel einer Spitzenmannschaft im Fussball. Dazu kommt, dass der Kläger durch seine Äusserungen gegenüber den Medien, welche nicht immer weisungskonform, „zuweilen ungeschickt und unangebracht“ (Urk. 27 S. 23) waren, das Verhältnis zur Beklagten und zu den Spielern belastete. Der Beklagten kann daher nicht vorgeworfen werden, mit der fristlosen Kündigung wider Treu und Glauben verhindert zu haben, dass der Kläger mit dem B._____ den Cup-Wettbewerb gewonnen und die Europa League erreicht hätte (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt, BJM 2002 S. 95 ff.). d) Die Beklagte ist der Auffassung, es bestehe in Anbetracht des beträchtlichen Verschuldens des Klägers gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR keine Ersatzpflicht für die Erfolgsprämien; zumindest hätte eine beträchtliche Reduktion vorgenommen werden müssen (Urk. 35 S. 9; Urk. 21 S. 19). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und überwiegender Lehre kann der Schadenersatzanspruch nach Art. 337c Abs. 2 OR nicht wegen eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers herabgesetzt werden (BGE 120 II 243; ebenso BSK OR I-Portmann, Art. 337c N 4, m.w.H.; Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014, N 8 zu Art. 337c OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 337c S. 1150, m.w.H.; a.M. Guhl/Koller, 9. A., Zürich 2000, § 46 N 89; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A., Bern 1996, Art. 337c N 3b). Der Prämienanspruch ist daher nicht wegen eines allfälligen Verschuldens des Klägers zu reduzieren. 3. a) Der Kläger macht geltend, er habe vor Vorinstanz als weiteren Schaden unter dem Titel „Pensionskassenbeitrag“ die Zusprechung von Fr. 10‘673.25 gefordert. Die Beklagte hätte pro Monat Fr. 561.75 als Arbeitgeberbeitrag an die berufliche Vorsorgeversicherung bezahlen müssen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, über diesen Anspruch zu befinden. Stattdessen habe sie in unzutreffender Weise angenommen, der Kläger verlange, dass die Beklagte verpflichtet werde, die Pensionskassenbeiträge an die entsprechenden Institutionen abzuliefern (Urk. 26 S. 6 ff.).
- 32 - Die Beklagte ist der Auffassung, für Ansprüche im Zusammenhang mit Arbeitgeberprämien, welche nicht im Bruttolohn enthalten seien, sei das Sozialversicherungsgericht zuständig, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt habe. Der Anspruch sei aber auch materiellrechtlich unbegründet. Mit der fristlosen Kündigung ende das Vorsorgeverhältnis, weshalb ab diesem Zeitpunkt eine Vorsorgeeinrichtung fehle, an welche die Beiträge überwiesen werden könnten. Der Arbeitnehmer selber habe mangels Rechtsgrundlage keinen Anspruch auf direkte Auszahlung dieser Beiträge, wie dies der Kläger verlangt habe. In BVG-rechtlicher Hinsicht habe die Vorinstanz unter der Prämisse, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt war, alles richtig gemacht. Einerseits habe sie die Arbeitnehmerbeiträge nicht vom Schadenersatzanspruch in Abzug gebracht, andererseits habe sie sich im Zusammenhang mit dem eingeklagten Anspruch auf die Arbeitgeberbeiträge für unzuständig erklärt (Urk. 35 S. 6 f.). b) Der Kläger hatte vor Vorinstanz beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, den ihm zustehenden Pensionskassenbeitrag für die feste Vertragsdauer, nämlich neunzehnmal Fr. 561.75, zu bezahlen (Urk. 1 S. 29). Die Vorinstanz ist in der Tat davon ausgegangen, der Kläger verlange die Ausrichtung an die Vorsorgeeinrichtung, und hat sich für die Beurteilung als unzuständig erklärt. Wie die Beklagte zutreffend dargelegt hat, hält die Vorinstanz den Anspruch aber in materiellrechtlicher Hinsicht ohnehin für unbegründet (Urk. 26 S. 31 ff., unter Hinweis auf Brechbühl, Stämpflis Handkommentar, BVG und FZG, N 16 zu Art. 19, recte wohl N 16 zu Art. 10 BVG). Im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung wird nicht nur das Arbeitsverhältnis faktisch und rechtlich aufgelöst, sondern der Versicherte tritt auch aus der Vorsorgeeinrichtung aus. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hält dafür, diesfalls fehle es an einer Vorsorgeeinrichtung, an welche Beiträge auf Lohnbestandteilen, die nach der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung angefallen wären, zu entrichten wären. Daher habe die bisherige Versicherungskasse auch keine Freizügigkeitsleistungen auf Lohnbestandteilen aus Zeiten nach der fristlosen Entlassung zu entrichten (EVG B 55/99 vom 8.11.2001). Brechbühl stellt zutreffend fest, dass als Folge dieser Rechtsprechung die fristlos entlassene Person über eine
- 33 tiefere Freizügigkeitsleistung verfügt als im Falle einer ordentlichen Kündigung (a.a.O., N 18 zu Art. 10 BVG). Dieses Defizit hat der Arbeitgeber richtigerweise auszugleichen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hatte im zitierten Entscheid nicht darüber zu befinden, ob dem Gekündigten dafür ein Schadenersatzanspruch gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber zustehe. Die Frage ist zu bejahen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 und 15 zu Art. 337c; Brunner/Bühler/ Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Art. 337c N 2 S. 270; BSK OR I-Portmann, Art. 337c N 2a; anders noch Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N 6 zu Art. 337c OR). Zwar ist nicht zu verkennen, dass damit der Vorsorgeschutz nicht erhalten bleibt. Dasselbe gilt aber auch für die Arbeitnehmerbeiträge, welche vom zugesprochenen Bruttolohn nicht abzuziehen sind und damit dem Gekündigten zur freien Verfügung verbleiben. Streiff/von Kaenel/Rudolph weisen darauf hin, dass in der Praxis die Beiträge oft an die Vorsorgeeinrichtung abgeführt werden, welche sie trotz fehlendem Vorsorgeverhältnis gerne akzeptiere (a.a.O., N 15; vgl. auch Verwaltungsgericht Luzern, Urteil vom 8. November 2006, V 05 237, in ZBl 108/2007 S. 564). Eine solche Lösung ist aber nach der zitierten Rechtsprechung nicht durchsetzbar. Das Quantitativ ist nicht bestritten. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger für entgangene BVG-Arbeitgeberbeiträge Fr. 10‘673.25 zu bezahlen. 4. a) Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer an den Schadenersatzanspruch anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat. Die massgebliche Zeit dauerte vom tt. November 2012 (Datum der fristlosen Entlassung) bis zum 30. Juni 2014 (Ende des befristeten Arbeitsvertrags). Die Vorinstanz gab die Darstellung des Klägers wieder, wonach er dauernd eine neue Stelle suche und sich beispielsweise als Trainer der Nationalmannschaften von T._____ [Staat] und U._____ [Staat] und unter anderem bei den Vereinen V._____, W._____ und R._____ beworben habe. Die Beklagte behaupte nicht, der Kläger habe bis heute eine neue Stelle angetreten. Auch die von ihm
- 34 behaupteten Bemühungen seien nicht bestritten worden. Von seiner Karriere und seiner Reputation her sei es dem Kläger nicht zuzumuten, irgendeine Trainerstelle bei einem beliebigen unterklassigen Dorfverein anzunehmen. Ebenso wenig sei er gehalten, sich als Trainer bei AA._____s AB._____ zu bewerben. Er dürfe sich auf die Suche nach einem Club der obersten Liga eines Landes oder einer Nationalmannschaft beschränken. Im Übrigen lasse das Gesetz eine Reduktion nur dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer absichtlich den Antritt einer neuen Stelle versäume. Die Beweislast dafür treffe den Arbeitgeber (unter Hinweis auf Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 7 zu Art. 337c OR). Freie Fussballtrainerstellen – so die Vorinstanz weiter - seien nicht allwöchentlich zu finden, weshalb es nicht ganz einfach zu beurteilen sei, ob die Bemühungen des Klägers ausreichten oder nicht. Die Beklagte bestreite sie nicht, sondern erachte sie als "schön und gut". Allerdings bleibe die Behauptung, der Kläger habe es absichtlich versäumt, eine bestimmte Stelle anzutreten. Um hierüber ein Beweisverfahren durchführen zu können, sei diese Behauptung allerdings zu wenig substantiiert. Die Beklagte hätte zumindest den Verein und eventuell auch den Zeitpunkt behaupten müssen, bei welchem der Kläger eine freie Stelle nicht angenommen habe. Nur so wäre es möglich gewesen, ein Beweisverfahren durchzuführen und die Verantwortlichen dieses Klubs zu befragen, ob sie den Kläger als Trainer tatsächlich eingestellt hätten. So sei es mangels genügender Substantiierung nicht machbar, diese Sachverhaltsbehauptung zu erstellen oder zu widerlegen. Dem Kläger könne wegen absichtlich unterlassener Schadenminderung nichts angerechnet werden (Urk. 27 S. 26 f.). b) Die Beklagte beharrt im Berufungsverfahren darauf, bestritten zu haben, dass der Kläger sich tatsächlich um eine neue Stelle bemüht habe. Das „schön und gut“ habe sich auf die Aussagen des Klägers zur Stellensuche im Allgemeinen bezogen. Vor Vorinstanz sei folgendes ausgeführt worden: „Die heutigen Aussagen des Klägers sind schön und gut, aber reichen meines Erachtens nicht, um den entsprechenden Beweis zu erbringen, dass er effektiv tatsächliche Bemühungen getätigt hat. Wir halten daran fest, dass die Klage vollumfänglich abzuweisen sei.“ Aufgrund dieser Aussage sei klar, dass die Beklagte nach wie vor
- 35 bestreite, dass sich der Kläger genügend um eine neue Stelle bemüht habe. In der Duplik habe die Beklagte dargelegt, dass es seit Anfang 2013 beim AB._____ fünf neue Anstellungen auf der Trainerposition gegeben und dass bei den AC._____ am tt. April 2013, beim R._____ am tt. Juli 2013, bei Q._____ am tt. November 2013 und beim L._____ am tt. April 2013 die Trainerposition zu besetzen gewesen sei. Die Beklagte habe mit ihren Aussagen und den Pressemitteilungen in Urk. 22/1 ohne weiteres eine allgemein grosse Arbeitskräftenachfrage für den Beruf als Cheftrainer nachgewiesen. Aufgrund der Aussagen des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung habe sich gezeigt, dass er sich lediglich um eine der insgesamt neun freien Stellen beworben und bezüglich acht Stellen untätig geblieben sei. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger tatsächlich nicht aktiv um eine neue Stelle bemüht habe, was umso mehr gelten müsse, als die Bemühungen im Ausland nicht nachgewiesen worden seien und es diesbezüglich bei unsubstantiierten Behauptungen des Klägers geblieben sei (Urk. 41/26 S. 27 ff.). Gemäss Kläger behauptet die Beklagte zu Recht nicht, er hätte eine der Stellen bei Schweizer Fussball-Clubs antreten können, dies aber absichtlich unterlassen. Eine Anstellung beim AB._____ sei angesichts der häufigen Trainerwechsel mit der Vorinstanz unzumutbar gewesen. Fakt sei im Übrigen, dass sich ein Trainer im Fussballgeschäft grundsätzlich nicht selbst melde, sondern über seine Agenten ins Gespräch gebracht werde. Der Markt sei für den Kläger sehr klein. In der Schweiz gebe es zehn Super League-Clubs. Ohne den B._____ und den AB._____ seien es acht. Von diesen acht Clubs hätten gemäss Darstellung der Beklagten drei Clubs einen Trainer gesucht. Beim R._____ habe sich der Kläger bemüht. Beim L._____ sei er vor rund zwei Jahren entlassen worden. Der „Q._____“ habe einen Romand oder einen Italiener gesucht und habe überdies kein Geld. Zusätzlich sei die Stellensuche durch den hängigen Prozess und die öffentlichen Äusserungen von D._____ erschwert worden, der nicht nur Präsident des B._____, sondern auch Mitglied des AD._____ und darum sehr einflussreich sei. Praktisch habe er mit seinem Verhalten eine Anstellung des Klägers bei ei-
- 36 nem Schweizer Verein unmöglich gemacht, jedenfalls für die nächsten Jahre (Urk. 41/35 S. 17 f.). c) In erster Linie obliegt es dem Arbeitgeber, eine allgemein grosse Arbeitskräftenachfrage für den betreffenden Beruf oder mehrere freie, zumutbare Stellen nachzuweisen, auf die sich der Arbeitnehmer nicht beworben hat (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 7 zu Art. 337c OR, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Erweist sich auf Grund der konkreten Umstände des Arbeitsmarktes oder der persönlichen Verhältnisse als wenig wahrscheinlich, dass der Arbeitnehmer eine angemessene Stelle hätte finden können, darf aus dem Umstand allein, dass keine Stelle gesucht worden ist, nicht geschlossen werden, es sei auf ein mögliches Arbeitseinkommen absichtlich verzichtet worden (BGer 4C.158/2002, E. 4.2). Der Kläger hat in seiner Befragung vor Vorinstanz ausgeführt, er habe immer wieder (eine Anstellung) gesucht, aber nicht gefunden. Er hätte am liebsten eine in der Schweiz gefunden, aber auch im Ausland. Aber er habe gespürt, dass seine Karten sehr schlecht seien. Er sei fristlos entlassen worden, was es im Fussball noch nie gegeben habe. Es sei zu Gesprächen seiner Berater mit den Vereinsvorständen gekommen, aber nicht mehr weiter gegangen. Es seien verschiedene Gespräche mit verschiedenen Ländern, Nationalmannschaften oder Vereinen und Clubs geführt worden. Es seien fünf oder sechs Clubs gewesen, die Nationalmannschaften von U._____ und T._____, die Vereine V._____ und W._____ und auch der Verein AE._____ in U._____. Es sei klar, dass er gerne in der Schweiz oder im näheren Umfeld, wie Deutschland, arbeiten würde, aber das sei im Moment einfach nicht möglich gewesen. Bei R._____ habe ein Freund von ihm, AF._____, der dort Teamchef sei, alles in Bewegung gesetzt, aber das Interesse sei nicht da gewesen (Prot. I S. 16 f.). Die Beklagte hat fünf Schweizer Fussball-Clubs genannt, bei welchen die Trainerstelle nach der Entlassung des Klägers vakant wurde. Unbestritten und zutreffend ist, dass er nicht gehalten war, sich um die Trainerstelle beim AB._____ zu bewerben (vgl. die häufigen Trainerwechsel, aufgelistet in Urk. 22/1 S. 7, und
- 37 die Pressekommentare, ebenda S. 9 ff.). Der L._____ war die letzte Station des Klägers als Trainer vor der Anstellung bei der Beklagten, wobei er entlassen worden war (vgl. Artikel über den Kläger bei … [Web-Information]). Bei den AC._____ wären gemäss Sportchef I._____ (der nach der Entlassung des Klägers bei der Beklagten von dieser zu den AC._____ gewechselt hatte) der Kläger und drei andere Trainer die „naheliegendsten Lösungen“ gewesen – angestellt wurde AG._____ (Urk. 22/1 S. 1 ff.). Beim R._____ hatte sich der Kläger um den Trainerposten bemüht. Es bleibt die Trainerstelle bei Q._____. Andere offene Trainerstellen hat die Beklagte nicht aufgeführt. Dass sie damit nicht mehrere freie, zumutbare Arbeitsstellen oder eine allgemein grosse Nachfrage nach Trainer vom Format des Klägers dargelegt hat, versteht sich von selbst. Im Übrigen haben beide Parteien nur sehr rudimentäre Behauptungen zu dieser Thematik aufgestellt. Der Kläger hat seine Stellensuche im Ausland nicht weiter substantiiert und die Beklagte hat die Umstände des Trainerwechsels bei Q._____ nicht näher dargelegt. Letztlich fällt das aber auf die Beklagte zurück, welche eine Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den Kläger hätte dartun müssen. Zudem ist nachvollziehbar, dass sich für diesen angesichts der Umstände seiner Entlassung bei der Beklagten die Stellensuche schwierig gestalten würde, und notorisch ist, dass Trainer auf dieser Stufe nicht einfach per Inserat gesucht werden, auf das hin sich der Kläger bewerben könnte. Eine – von der Beklagten in keiner Art und Weise quantifizierte – Anrechnung im Sinne von Art. 337c Abs. 2 OR kann daher nicht erfolgen. Da die feste Anstellungsdauer am 30. Juni 2014 abgelaufen ist, stellt sich auch nicht die Frage, ob dem Kläger ein künftiges Ersatzeinkommen anzurechnen ist (Urk. 41/26 S. 35 f.). 5. a) Der Kläger hat vor Vorinstanz gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR von der Beklagten eine Strafzahlung von Fr. 72‘000.– verlangt und zugesprochen erhalten (Urk. 1 S. 28; Urk. 19 S. 33; Urk. 27 S. 30 f.). Im Berufungsverfahren stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, nach dem Dispositionsgrundsatz gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO dürfe das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlange, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt habe. Entsprechend diesem Grundsatz müsse sich der Kläger nur auf der Gesamtforde-
- 38 rung behaften lassen, nicht aber auf den einzelnen Positionen, welche zum Klagetotal führten. Er habe als Pönale nur etwas mehr als die Minimalentschädigung gefordert, da er insgesamt Fr. 216‘000.– Punkte- und Erfolgsprämien eingeklagt habe. Wären die errechneten Prämien tiefer ausgefallen, hätte er eine höhere Pönale verlangt. Nach dem Grundsatz „iura novit curia“ könne das Obergericht die Strafzahlung bis zur Limite der eingeklagten Gesamtforderung erhöhen (Urk. 26 S. 12 f.; Urk. 41/35 S. 16 f.). Die Beklagte hält dem entgegen, dass die klägerischen Rechtsbegehren eine Klagenhäufung im Sinne von Art. 90 ZPO darstellten, wobei die Dispositionsmaxime auf jeden einzelnen Anspruch anwendbar sei, dies insbesondere auch deshalb, weil die Ansprüche nicht zwingend in einem Verfahren zu beurteilen seien, sondern grundsätzlich auch in verschiedenen Verfahren beurteilt werden könnten (Urk. 35 S. 15). Der Kläger hat vor Vorinstanz eine Strafzahlung von Fr. 72‘000.– für angemessen erachtet. Im Berufungsverfahren bringt er keine (zulässigen) neuen Tatsachen vor, welche eine höhere Strafzahlung erheischen würden. Daher ist es unzulässig, nunmehr eine solche zu verlangen (Art. 317 ZPO). Dem Kläger wäre es auch unbenommen gewesen, vor Vorinstanz ein Eventualbegehren zu stellen, wenn er die Höhe der Pönale von der Höhe der Prämien hätte abhängig machen wollen. Dies hat er nicht getan. Obergrenze der Pönale bilden daher die Fr. 72‘000.–. Dieser Betrag ist auch angemessen, wie nachfolgend zu zeigen ist. b) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, das ihr zustehende Ermessen bei der Festlegung der Strafzahlung überschritten bzw. missbraucht zu haben, indem sie dem Kläger trotz groben Mitverschuldens überhaupt eine Strafzahlung bzw. mehr als die Minimalentschädigung zugesprochen habe. Die zahlreichen herablassenden und vereinsschädigenden Äusserungen in der Presse und die Vergiftung des internen Klimas wie auch die Tatsache, dass sich der Kläger hartnäckig geweigert habe, sich an die internen Weisungen der Beklagten zu halten, gäben genügend Anlass für Beanstandungen seitens der Beklagten. Das Interview vom tt. November 2012 könne – entgegen der Vorinstanz – keineswegs als Lappalie bezeichnet werden. Selbst die Vorinstanz anerkenne, dass die Aussagen anlässlich des Interviews von mangelnder Motivation des Klägers sowie fehlender Treue
- 39 zur Beklagten zeugten. Die Vorinstanz verkenne, dass nicht an die Aussagen selbst hohe Anforderungen zu stellen seien, sondern an die Person, welche diese Aussagen mache, je nach ihrer Stellung und Funktion im Unternehmen. Beim Kläger handle es sich um einen leitenden Angestellten, welchen eine gesteigerte Treuepflicht treffe. Von einem solchen könne – anders als vielleicht von einem Spieler – erwartet werden, dass er auch in schwierigen Situationen professionelle Interviews gebe. Gerade dies sei jedoch nicht der Fall gewesen (Urk. 41/26 S. 37 f.). c) Gemäss Art. 337c Abs. 3 OR kann das Gericht den Arbeitgeber bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen zu bezahlen. Die Entschädigung bemisst es nach freiem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände (Art. 337c Abs. 3 OR). Diese Entschädigung hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Entschädigung darf den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen. Sie hat sich entscheidend nach der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, der finanziellen Situation der Parteien, der Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehungen, der Art und Weise der Kündigung sowie der Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BSK OR I-Portmann, N 6 zu Art. 337c; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 8 zu Art. 337c). Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, haben die Leistungen des Klägers – gemeint im Rahmen seiner Aufgaben als Fussballtrainer – keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben. Dass sich die Beklagte nach dem Trainerwechsel bessere Resultate versprach, versteht sich von selbst, doch hängen diese nicht nur von der Arbeit des Trainers ab. Zu berücksichtigen ist, dass der Kläger sich nicht immer weisungskonform verhielt, wozu auch seine öffentliche Kritik an einzelnen Spielern gehörte, und zu den Spannungen zwischen den Spielern und ihm beitrug. Allerdings fällt dabei das Interview vom tt. November 2012 nicht ins Gewicht, wovon auch die Vorinstanz sinngemäss ausgegangen ist. Weder die relativ kurze Vertragsdauer noch die Umstände der Kündigung erheischen eine
- 40 - Erhöhung der Pönale; die Entlassung eines bekannten Fussballtrainers interessiert die Öffentlichkeit und führt zu entsprechenden Medienberichten. Zweifellos erschwert aber eine fristlose Entlassung gegenüber einer Freistellung die nachfolgende Stellensuche. Insgesamt erscheint eine Pönale von Fr. 72‘000.– (was bei einem Monatslohn von Fr. 27‘750.– [Fr. 24‘000.– + {Fr. 90‘000.–:24}] gut zweieinhalb Monatslöhnen entspricht) als angemessen. 6. Die Vorinstanz hat dem Kläger unter dem Titel „Handykosten“ den von diesem verlangten Betrag von Fr. 1‘128.85 zugesprochen (Urk. 27 S. 31). Dazu hat die Beklagte im Berufungsverfahren keine Ausführungen gemacht, weshalb es dabei bleibt. 7. Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 496‘875.– netto (Fr. 456‘000.– + Fr. 74‘000.– abzgl. 6.25 % AHV-/ALV- Beiträge) zuzüglich Fr. 83‘802.10 (Fr. 10‘673.25 BVG-Arbeitgeberbeiträge, Fr. 72‘000.– Pönale und Fr. 1‘128.85 Handykosten) zu bezahlen. Dieser Betrag ist mit 5 % seit 26. November 2012 zu verzinsen. VI. Die Vorinstanz ist zutreffend von einem Streitwert von Fr. 813‘311.15 (teilweise brutto) ausgegangen. Der Kläger obsiegt mit Fr. 613‘802.10, also zu rund drei Viertel. Die erstinstanzliche Kostenregelung ist daher zu bestätigen. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch rund Fr. 775‘000.–. Der Kläger obsiegt zu rund vier Fünftel. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünftel der Beklagten aufzuerlegen. Diese ist zu verpflichten, dem Kläger in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2 Anw- GebV eine auf drei Fünftel reduzierte Pateientschädigung von Fr. 11‘800.– (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
- 41 - Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren LA140003-O wird mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt, unter der Prozessnummer LA140002-O weitergeführt und als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 580‘677.10 netto (Fr. 530‘000.– brutto abzgl. 6.25 % AHV-/ALV-Beiträge + Fr. 83‘802.10) nebst 5 % Zins seit 26. November 2012 zu bezahlen. 2. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren wird auf je Fr. 27‘000.– festgesetzt. 4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem Kläger zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Viertel, die zweitinstanzlichen Gerichtskosten dem Kläger zu einem Fünftel und der Beklagten zu vier Fünftel auferlegt. Die Kosten werden mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Der Restbetrag wird an den Kläger zurückbezahlt. Die Beklagte hat dem Kläger den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 19‘550.– zu ersetzen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Parteientschädigungen zu bezahlen: für das erstinstanzliche Verfahren Fr. 15‘444.– für das zweitinstanzliche Verfahren Fr. 11‘800.–
- 42 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 775‘000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 5. Dezember 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. L. Hunziker Schnider Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: mc
Beschluss und Urteil vom 5. Dezember 2014 Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 10. Dezember 2013: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger CHF 579'003.85 netto (CHF 539'600.– brutto abzgl. 6.25% AHV-/ALV-Beiträge + CHF 72'000.– + CHF 1'128.85) nebst Zins zu 5% seit 26. November 2012 zu bezahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 27'000.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Vierteln auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von CHF 20'250.– zu erstatten. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 15'444.– (CHF 14'300.– zuzüglich 8% MWST) zu bezahlen. (6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel) Berufungsanträge: Erwägungen: I. II. III. IV. V. VI. Es wird beschlossen: Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 580‘677.10 netto (Fr. 530‘000.– brutto abzgl. 6.25 % AHV-/ALV-Beiträge + Fr. 83‘802.10) nebst 5 % Zins seit 26. November 2012 zu bezahlen. 2. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 3. Die Entscheidgebühr für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren wird auf je Fr. 27‘000.– festgesetzt. 4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem Kläger zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Viertel, die zweitinstanzlichen Gerichtskosten dem Kläger zu einem Fünftel und der Beklagten zu vier Fünftel auferlegt. Die Kosten werden mit den von ... 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Parteientschädigungen zu bezahlen: für das erstinstanzliche Verfahren Fr. 15‘444.– für das zweitinstanzliche Verfahren Fr. 11‘800.– 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...