Zürich Handelsgericht 04.12.2023 HG210222

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG210222-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Oberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Roger Neukom, Thomas Kraft und Roland Jelinek sowie der Gerichtsschreiber Lukas Bügler

Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2023

in Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,

gegen

B._____ GmbH, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 68'240.30 zuzüglich 5 % Zins wie folgt: - auf den Betrag von CHF 26'006.85 inkl. MwSt. seit 4. April 2020 - auf den Betrag von CHF 42'233.45 inkl. MwSt. seit 15. Juni 2020 zu bezahlen. 2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Furttal sei über den vollen Betrag von CHF 65'424.79 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten und zur Ausrichtung einer angemessenen Parteientschädigung an die Klägerin (zzgl. MwSt.) zu verpflichten."

Mit der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 21 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 68'068.95 zuzüglich 5 % Zins seit 14. Juni 2022 zu bezahlen. 2. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Furttal sei über den vollen Betrag von CHF 65'424.79 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten und zur Ausrichtung einer angemessenen Parteientschädigung an die Klägerin (zzgl. MwSt.) zu verpflichten."

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, die im Bereich der Beratung, Projektierung und Installation von …. und …-technischen Anlagen tätig ist. Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in C._____ (ZH), welche die Beratung, Planung und Erstellung von Bauten und Eigentumswohnungen sowie die allfällige Bewirtschaftung von solchen Immobilien bezweckt.

- 3 b. Prozessgegenstand Die Beklagte war Eigentümerin der Liegenschaft D._____-strasse 1 in Zürich und liess darauf einen Neubau mit vier Stockwerkeigentumseinheiten erstellen. Für das Neubauprojekt beauftragte sie die Klägerin, die Sanitär-, Lüftungs- und Heizungsinstallationen zu erstellen. Die Klägerin klagt den ausstehenden Werklohn zuzüglich Mehrleistungen ein. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. B. Prozessverlauf Am 1. November 2021 reichte die Klägerin die vorliegende Klage mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren am Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1). Nach fristgerechtem Eingang des Kostenvorschusses von CHF 7'000.– sowie eines ergänzten Beweismittelverzeichnisses wurde der Beklagten mit Verfügung vom 29. November 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 4–8). Da innert Frist keine Klageantwort einging, wurde der Beklagten am 24. Februar 2022 eine Nachfrist im Sinne von Art. 223 Abs. 1 ZPO angesetzt (act. 10). Innert Nachfrist reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein (act. 13). Mit Verfügung vom 21. März 2022 wurde die Prozessleitung an Oberrichterin Flurina Schorta delegiert (act. 15). Am 14. Juni 2022 fand die Vergleichsverhandlung statt, wobei keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 15. Juni 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Vorschusses in Höhe von CHF 3'500.– sowie zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 18). Nach fristgerechtem Eingang des zusätzlichen Vorschusses (act. 20) sowie der Replik (act. 21) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 20. September 2022 Frist zur Duplik angesetzt (act. 23). Nach fristgerechtem Eingang der Duplik (act. 25) wurde den Parteien mit Verfügung vom 25. November 2022 der Aktenschluss mitgeteilt (act. 27). In der Folge reichte die Klägerin am 3. Januar 2023 eine Stellungnahme zu den Dupliknoven ein (act. 29), welche der Beklagten zugestellt wurde (act. 29; Prot. S. 13). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2023 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 32). Mit Eingaben vom 18. Oktober

- 4 - 2023 und 23. Oktober 2023 verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 34; act. 35). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung gegeben, was unbestritten ist (Art. 17 ZPO; act. 1 Rz. 2; act. 3/2 Ziffer 20.1; act. 13 Rz. I.3.). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. 1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Klage ist demzufolge einzutreten. 1.3. Teilweiser Klagerückzug Mit der Replik hat die Klägerin den eingeklagten Betrag von CHF 68'240.30 auf CHF 68'068.95 reduziert. Sodann verlangt sie neu einen Verzugszins von 5 % erst seit dem 14. Juni 2022 statt seit 4. April 2020 bzw. 15. Juni 2020 (act. 1 S. 2; act. 21 S. 2). Das Verfahren ist somit im Betrag von CHF 171.35 und betreffend Verzugszinsen vor dem 14. Juni 2022 als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. 1.4. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tatsachen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108 Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungsund Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweislast (BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiie-

- 5 ren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129 III 18 E. 2.6 = Pra 92 Nr. 30). 1.5. Eingabe nach Aktenschluss Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Vorliegend ist der Aktenschluss nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eingetreten (vgl. act. 27).

- 6 - Nach Aktenschluss vorgebrachte Tatsachen und Beweisofferten in Stellungnahmen sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Dupliknoven. Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven (erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen oder Beweismittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Weiteres vorgebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, andererseits, dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5). Die gleichen Voraussetzungen gelten für Noven in jeder weiteren Eingabe und mündlichen Stellungnahme nach Aktenschluss. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vieler zur ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; vgl. auch KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d). Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 reichte die Klägerin nach Aktenschluss eine als "Noveneingabe" bezeichnete Eingabe ein (act. 29). Auf die darin enthaltenen Ausführungen und die Zulässigkeit der Vorbringen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Zusammenhang mit den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.

- 7 - 2. Vertragliche Beziehungen der Parteien und Überblick über die Parteistandpunkte 2.1. Vertragliche Beziehungen der Parteien 2.1.1. Vertragliche Grundlagen Die Parteien haben zwei schriftliche Werkverträge betreffend das Mehrfamilienhaus an der D._____-strasse 1 in Zürich abgeschlossen. Ein Werkvertrag wurde am 21. Mai 2019 unterzeichnet und betrifft Sanitärarbeiten gemäss BKP 25 (act. 3/3). Der andere Werkvertrag wurde am 22. Mai 2019 unterzeichnet und betrifft die Installation der Heizungs- und Lüftungsanlage gemäss BKP 24 (act. 3/4) (act. 1 Rz. 9; act. 13 Rz. 1). Unbestrittenermassen sind die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten (nachfolgend "AGB"; act. 3/2) Bestandteil beider Werkverträge (act. 1 Rz. 11; act. 13 Rz. 1). Gemäss Ziffer 1 der AGB gilt für das vorliegende Vertragsverhältnis sodann die SIA-Norm 118 in der Ausgabe 1977, was ebenfalls unbestritten ist (act. 3/2; act. 1 Rz. 19; act. 13 Rz. 1). 2.1.2. Wesentlicher Vertragsinhalt Das Mehrfamilienhaus an der D._____-strasse 1 in Zürich, bei welchem die Klägerin mit der Installation der Sanitär- und Heizungs-/Lüftungsanlagen betraut wurde, verfügt über insgesamt vier Wohnungen (Erdgeschoss, 1. OG, 2. OG und Dachgeschoss). Für die Arbeiten betreffend die Heizungs- und Lüftungsanlage haben die Parteien eine pauschale Vergütung von CHF 70'582.95 (exkl. MwSt.) vereinbart (act. 1 Rz. 18; act. 13 Rz. 7). Grundlage der Vertragsarbeiten bildete das Projekt der Haustechnikplanerin E._____ AG (act. 1 Rz. 18; act. 13 Rz. 8). Für die Sanitärarbeiten haben die Parteien betreffend die Lieferung der Apparate eine Vergütung im Ausmass bzw. nach effektiver Leistung mit einem Rabatt von 40% vereinbart (act. 1 Rz. 39; act. 13 Rz. 42). Für die übrigen Sanitärarbeiten wurde eine Pauschalvergütung von CHF 103'570.– (exkl. MwSt.) festgelegt (act. 1

- 8 - Rz. 40). Die effektiv nach Ausmass abzurechnenden Sanitärapparate wurden grundsätzlich von den einzelnen Käufern der Wohnungen ausgesucht und von der Beklagten bei der Klägerin bestellt (act. 1 Rz. 45). 2.2. Überblick über die Parteistandpunkte 2.2.1. Klägerin Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe sämtliche für die Pauschalvergütung des Werkvertrages Heizung und Lüftung erforderlichen Leistungen sowie Mehrleistungen im Wert von CHF 5'600.– erbracht. Unter Berücksichtigung der vertraglich geregelten Abzüge und der geleisteten Akontozahlungen von CHF 53'311.50 stehe ihr daher eine Restforderung von CHF 26'006.85 inkl. MwSt. zu (act. 1 Rz. 18 ff.; act. 21 Rz. 10 ff.). Beim Werkvertrag Sanitär stehe ihr eine Vergütung nach Ausmass von CHF 28'791.40, die Pauschale von CHF 103'570.– sowie CHF 13'550.– für Mehrleistungen zu. Davon seien die vertraglich festgelegten Abzüge, eine Minderleistung von CHF 164.– sowie die von der Beklagten geleisteten Akontozahlungen in der Höhe von CHF 109'929.50 abzuziehen. Sie habe daher Anspruch auf eine Restvergütung von CHF 42'062.10 (act. 1 Rz. 36 ff.; act. 21 Rz. 72 ff.). 2.2.2. Beklagte Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die eingeklagte Forderung sei nicht fällig (act. 13 Rz. 9 ff.; act. 25 Rz. 11 ff.). Ohnehin seien die Arbeiten von der Klägerin mangelhaft ausgeführt worden, weshalb ihr gestützt auf Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht zustehe (act. 13 Rz. 88 ff.; act. 25 Rz. 115 ff.). Weiter habe die Klägerin auch diverse der für die Pauschalvergütung geschuldeten Leistungen nicht erbracht, womit sich ihre Forderung für den Werkvertrag Heizung und Lüftung um CHF 10'926.– zzgl. MwSt. und beim Werkvertrag Sanitär um CHF 7'155.30 zzgl. MwSt. reduziere (act. 13 Rz. 16 ff. und 45 ff.; act. 25 Rz. 34 ff. und 61 ff.). Die von der Klägerin vorgebrachten Mehrleistungen seien mit Ausnahme von CHF 861.30 abzüglich 10 % Rabatt für einen zusätzlichen Heizkörper im Dachgeschoss, CHF 950.– für einen Kombiheizkörper im 2. Ober-

- 9 geschoss, CHF 1'300.– für zusätzliche Leistungen in der Wohnung im 2. Obergeschoss und CHF 1'831.45 für die Spülung der Grundleitungen nicht geschuldet (act. 13 Rz. 28 ff. und 64 ff.; act. 25 Rz. 47 ff. und 81 ff.). Bei der im Werkvertrag Sanitär vorgesehenen Vergütung nach Ausmass sei lediglich ein Betrag von CHF 27'187.10 geschuldet (act. 13 Rz. 59 ff.; act. 25 Rz. 79 f.). Schliesslich sei bei der Berechnung einer allfälligen Restvergütung ein Abzug von 0.5 % zur Deckung der Bauwesen- und Bauhaftpflichtversicherung, ein Skonto von 2 % sowie ein Muldenanteil von CHF 950.– beim Werkvertrag Sanitär und von CHF 350.– beim Werkvertrag Heizung/Lüftung zu berücksichtigen (act. 13 Rz. 36 ff. und 77 ff.; act. 25 Rz. 55 ff. und 102 ff.). 3. Vertragsqualifikation und Anwendbarkeit der SIA-Ordnung 118 Die von den Parteien abgeschlossenen Verträge betreffend Heizungs- und Lüftungsanlage sowie Sanitärarbeiten sind – wovon auch die Parteien ausgehen – als Werkverträge im Sinne von Art. 363 ff. OR zu qualifizieren. Die Parteien haben sodann unstrittig die Anwendbarkeit der beklagtischen AGB und der SIA-Norm 118 in der Ausgabe 1977 vereinbart. Entsprechend gelangen die erwähnten Bestimmungen zur Anwendung. 4. Fälligkeit der Werklohnforderungen 4.1. Rechtliches Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbehältlich anderer Abreden hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 OR). Die vorliegend anwendbare SIA-Norm 118 enthält spezifische Regeln zur Fälligkeit des Werklohns. Gemäss Art. 158 SIA-Norm 118 leitet der Unternehmer nach der Vollendung des Werks mit der Vollendungsanzeige gegenüber dem Besteller zunächst das Abnahmeverfahren ein. Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat der Besteller innert eines Monats das Werk zu prüfen, wobei der Unternehmer an der Prüfung teilzunehmen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art.

- 10 - 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Grundsätzlich gilt, wenn der Besteller die Prüfung des Werks nicht innert Monatsfrist durchführt, das Werk auch ohne Prüfung als abgenommen (Art. 164 SIA-Norm 118). Vorliegend haben die Parteien jedoch mit Ziffer 8.2 der AGB die stillschweigende Abnahme des Werkes nach Art. 164 SIA- Norm 118 ausgeschlossen (act. 3/2; act. 25 Rz. 7). Ziffer 14 der AGB legt zusätzliche Voraussetzungen für die Fälligkeit der Abrechnungsforderung fest und lautet wie folgt (act. 3/2): "Die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers wird erst fällig, wenn der Unternehmer sämtliche Abrechnungsunterlagen, Revisionspläne sowie die Versicherungsgarantie (Solidarbürgschaft) der Bauleitung vorlegt und ihm die Bauleitung über die Prüfung der Schlussabrechnung (Art. 154 Abs. 2 der Norm 118 SIA) Bescheid gibt." Zusammengefasst ergeben sich daraus die folgenden Voraussetzungen für die Fälligkeit der eingeklagten Forderung: - Vollendung der werkvertraglichen Arbeiten - gemeinsame Durchführung der Abnahme nach Anzeige der Vollendung - Übergabe der Abrechnungsunterlagen, Revisionspläne und Versicherungsgarantie - Prüfung der Schlussabrechnung durch die Bauleitung Umstritten sind sowohl beim Werklohn für die Heizungs- und Lüftungsinstallationen als auch beim Werklohn für die Sanitärarbeiten die Vollendung der Arbeiten und die Abnahme des Werks sowie die Übergabe der Revisionspläne (vgl. act. 13 Rz. 87). Nicht mehr umstritten ist nach der Übergabe des Garantiescheins BG… der F._____ AG anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 14. Juni 2022 die entsprechende Fälligkeitsvoraussetzung. Es ist nachfolgend im Einzelnen auf die strittigen Fälligkeitsvoraussetzungen einzugehen und deren Vorliegen zu prüfen. 4.2. Vollendung, Vollendungsanzeige und Abnahme 4.2.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, sie habe die Abnahme der Beklagten mündlich angezeigt und darüber hinaus am 4. März 2020 und 15. Mai 2020 ihre Schlussabrech-

- 11 nung eingereicht. Warum sie nie zu einer gemeinsamen Abnahme von der Beklagten aufgeboten worden sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Unabhängig davon seien im Frühjahr 2020 sämtliche Käufer der Stockwerkeigentumswohnungen der Neubauliegenschaft eingezogen und spätestens damit sei das Werk faktisch in Gebrauch genommen worden. Die Inbetriebnahme der Lüftungsanlage im Keller habe die Subunternehmerin der Klägerin, die G._____ AG, vorgenommen. Ebenfalls habe diese im Frühjahr 2020 mit den Eigentümern eine Instruktion und abermalige Kontrolle durchgeführt (act. 21 Rz. 13 f.). Die Beklagte bringt vor, eine "formlose" Abnahme sei im vorliegenden Vertragsverhältnis nicht möglich. Eine stillschweigende Abnahme sei ausdrücklich ausgeschlossen worden. Das vollendete Werk müsse gemeinsam durch Unternehmer und Bauleitung geprüft werden und der Unternehmer sei verpflichtet, sich die Abnahme vom Bauführer schriftlich bestätigen zu lassen. Eine Vollendungsanzeige sei nie erfolgt, auch nicht mündlich. Sodann bestreite sie eine Inbetriebnahme der Lüftungsanlage durch die Subunternehmerin der Klägerin (act. 25 Rz. 7 ff.). Weiter rügt sie diverse fehlende Leistungen der Klägerin, welche der Fälligkeit ebenfalls entgegen stünden (act. 13 Rz. 2 und Rz. 15 ff. sowie Rz. 46 ff.) 4.2.2. Rechtliches Ein Werk ist vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustellende Werk keine oder bloss noch untergeordnete Arbeiten zu leisten hat. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaftigkeit des Werks steht der für die Fälligkeit des Werklohns vorausgesetzten Vollendung grundsätzlich nicht entgegen. Sie gibt dem Besteller aber unter Umständen das Recht, die Vergütungsleistung gestützt auf Art. 82 OR (in gewissem Umfang) zurückzubehalten (BGE 129 III 738 E. 7.2; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Auflage, N 1155 [nachfolgend: GAUCH, Werkvertrag, N X). Unvollendete Werke können grundsätzlich nicht abgeliefert und abgenommen werden (sog. Vollendungsprinzip). Dieses Vollendungsprinzip findet aber seine Schranke im Prinzip von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), das für alle schuldrechtlichen Beziehungen gilt. Demnach bleibt es den Vertragsparteien verwehrt, die

- 12 - Ablieferung/Abnahme mit dem Einwand der Nichtvollendung zu bestreiten, soweit es dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht. So hat einerseits der Unternehmer, der sein Werk in Erfüllungsabsicht abliefert, sich darauf behaften zu lassen, und kann dem Besteller, der seine Mängelrechte ausübt, nicht entgegenhalten, die Wirkungen der Ablieferung seien mangels Vollendung nicht eingetreten. Andererseits ist dem Besteller der Einwand der Nichtvollendung verwehrt, wenn er durch ausdrückliche Erklärung oder sein Verhalten (z.B. durch Bezahlung der geschuldeten Vergütung oder Ausübung der Mängelrechte) den Eindruck erweckt hat, er lasse das Werk als abgeliefert gelten. Ob dies der Fall ist, lässt sich nur für den Einzelfall entscheiden, wobei der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes mit fortschreitendem Zeitablauf an Bedeutung gewinnt, und zwar auch dann, wenn der Besteller die Nichtvollendung des Werks zunächst gar nicht erkennen konnte (GAUCH, Werkvertrag, N 103 f.). Sind die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering, d.h. nebensächlich, so kann es schon aus diesem Grund Treu und Glauben widersprechen, die Ablieferung des Werks mit dessen Nichtvollendung zu bestreiten (Urteil des Bundesgerichts 4A_319/2017 vom 23. November 2017, E. 2.3.1; GAUCH, Werkvertrag, N 104). Nach der Lehre ist bei einer Ablieferung im vorstehend beschriebenen Sinn die Unfertigkeit des Werks wie ein Werkmangel zu behandeln, so dass die diesbezüglichen Regeln der Mängelhaftung zur Anwendung kommen (GAUCH, Werkvertrag, N 105 m.w.H.). Nach den Regeln der SIA-Norm 118 hat der Unternehmer dem Besteller anzuzeigen, dass das Werk vollendet ist. Die Vollendungsanzeige kann mündlich oder schriftlich erfolgen (Art. 158 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118). Auch die Übermittlung einer Schlussrechnung an den Besteller wird von der Rechtsprechung in der Regel als (implizite) Vollendungserklärung qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts 4A_51/2007 vom 11. September 2007, E. 4.5). Das Erfordernis der Vollendungsanzeige entfällt sodann, wenn der Besteller das vollendete Werk von sich aus in Gebrauch nimmt. Diesfalls löst der Zeitpunkt der Ingebrauchnahme die Rechtsfolgen einer Vollendungsanzeige aus (Art. 158 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118; SHK SIA-Norm 118-SPIESS/HUSER, Art. 158 N 2).

- 13 - Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat der Besteller innert eines Monats das Werk zu prüfen, wobei der Unternehmer an der Prüfung teilzunehmen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Durchführung der Abnahmeprüfung ist eine Obliegenheit des Bestellers. Sie trifft den Besteller unabhängig davon, ob er vom Unternehmer zur Prüfung aufgefordert wird oder nicht (GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA- Norm 118, 2. Auflage, Art. 158 N 14 [nachfolgend: AUTOR, Kommentar zur SIA- Norm 118, Art. X N Y). Die AGB der Beklagten enthalten zur Abnahme in Ziff. 8 zudem folgende Regelung (act. 3/2): "8. Abnahme 8.1. Gegenstand der Abnahme ist das durch den Unternehmer vollendete Werk. ln sich geschlossene Werkteile können nur separat abgenommen werden, falls dies im Werkvertrag vereinbart worden ist oder B._____ hierzu ihre schriftliche Zustimmung gibt. 8.2. Eine stillschweigende Abnahme des Werkes gemäss Art. 164 Norm SIA 118 ist ausgeschlossen. 8.3. Die Bauleitung wird das Werk mit dem Unternehmer gemeinsam prüfen und das Abnahmeprotokoll aufsetzen. Das Ergebnis der Prüfung ist in jedem Falle zu protokollieren. Der Unternehmer ist verpflichtet, sich die Abnahme vom Bauführer schriftlich bestätigen zu lassen. Eine letzte Kontrolle bleibt aber der Bauherrschaft vorbehalten. Das Abnahmeprotokoll erhält die rechtliche Gültigkeit mit der Unterschrift des Grundeigentümers bzw. Bauherrn." 4.2.3. Würdigung Die Beklagte bringt vor, die Vertragsarbeiten seien von der Klägerin weder fertiggestellt noch mängelfrei abgeliefert worden und rügt verschiedene Arbeiten als "nicht ausgeführt", wobei sie gleichzeitig den Wert dieser Arbeiten vom Werklohn in Abzug bringt (act. 13 Rz. 2 und Rz. 15 ff. sowie Rz. 46 ff.). Aufgrund der vorstehenden rechtlichen Ausführungen ist es letztlich nicht entscheidend, ob das Werk im Zeitpunkt der Ablieferung nicht vollendet war, wenn nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben von einer Ablieferung auszugehen ist. Diesfalls sind die nicht fertiggestellten Arbeiten wie Werkmängel zu behandeln.

- 14 a) Vollendungsanzeige Zunächst ist zu prüfen, ob die Klägerin der Beklagten die Vollendung des Werks angezeigt hat. In der vorstehenden zitierten Ziffer 8 der AGB haben die Parteien keine besondere Art oder Form der Vollendungsanzeige vereinbart. Es bleibt somit bei der Regelung von Art. 158 SIA-Norm 118, sodass die Vollendungsanzeige mündlich oder schriftlich erfolgen konnte. Die Klägerin hat der Beklagten unbestrittenermassen betreffend die beiden Werkverträge am 4. März 2020 bzw. 15. Mai 2020 ihre jeweilige Schlussabrechnung übermittelt, was nach der Rechtsprechung als Vollendungserklärung zu qualifizieren ist. Darüber hinaus wurde das Werk unbestrittenermassen im Frühjahr 2020 auch in Gebrauch genommen, was eine Vollendungsanzeige ohnehin ersetzt und deren Rechtsfolgen auslöst. Damit ist ohne Belang, ob die Klägerin der Beklagten auch mündlich die Vollendung des Werks mitteilte. b) Abnahme Mit der Mitteilung der Vollendung bzw. der Ingebrauchnahme des Werks wurde die Abnahme im Sinne von Art. 158 SIA-Norm 118 rechtsgenügend eingeleitet. Wie erwähnt, ist die Durchführung der Abnahme, d.h. die Prüfung und allfällige Rüge des Werks, eine Obliegenheit des Bestellers, also der Beklagten. Diesbezüglich haben die Parteien in Ziffer 8 der AGB eine Art. 158 Abs. 2 und 3 SIA- Norm 118 nachempfundene Regelung getroffen: "Die Bauleitung wird das Werk mit dem Unternehmer gemeinsam prüfen und das Abnahmeprotokoll aufsetzen". Eine Ergänzung liegt lediglich dahingehend vor, als dass der Unternehmer verpflichtet wird, sich die Abnahme vom "Bauführer" schriftlich bestätigen zu lassen. Dieser Zusatz ändert aber nichts daran, dass die Durchführung der gemeinsamen Prüfung des Werks der Beklagten oblag. Da in Ziffer 8 der AGB die stillschweigende Abnahme gemäss Art. 164 SIA-Norm 118 ausgeschlossen wurde, hat zwar bis heute keine vertragskonforme Abnahme stattgefunden. Aufgrund dessen,

- 15 dass die Beklagte die Klägerin aber nie zu einer gemeinsamen Abnahme des Werks aufgefordert hat – wobei zwischen Vollendungserklärung und Verfahrenseinleitung bereits rund anderthalb Jahre vergangen sind –, ist sie ihrer Prüfungsobliegenheit nicht nachgekommen. Damit hat sie auf die gemeinsame Prüfung des Werks verzichtet. Der von ihr erhobene Einwand der unterbliebenen Abnahme erweist sich entsprechend als treuwidrig. Trotz unterbliebener Abnahmeprüfung gilt das Werk demzufolge als durch die Klägerin abgeliefert und von der Beklagten abgenommen. Die unterbliebene gemeinsame Prüfung des Werks hindert somit die Fälligkeit der eingeklagten Werklohnforderungen nicht. 4.3. Übergabe der Revisionspläne 4.3.1. Parteistandpunkte Die Beklagte machte mit der Klageantwort geltend, gemäss ausdrücklicher Parteivereinbarung werde die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung der Klägerin erst fällig, wenn der Unternehmer sämtliche Abrechnungsunterlagen, Revisionspläne, sowie die Versicherungsgarantie (Solidarbürgschaft) der Bauleitung vorlege und die Bauleitung über die Prüfung der Schlussabrechnung Bescheid gebe. Diese Fälligkeitsvoraussetzungen würden nicht vorliegen. Es fehle insbesondere an den vertraglich vereinbarten Revisionsplänen (act. 13 Rz. 87). Die Klägerin führt in der Replik aus, sie habe der Beklagten die Revisionspläne bereits im März 2020 vollständig zugestellt. Da die Beklagte seit Sommer 2020 nicht mehr erreichbar gewesen sei, hätten die Revisionsunterlagen nicht physisch übergeben werden können. Sie habe der Beklagten anlässlich der Referentenaudienz vom 14. Juni 2022 die Revisionspläne noch einmal persönlich und ausgedruckt übergeben (act. 21 Rz. 16 ff.). Die von ihr gelieferten Revisionspläne seien hinsichtlich des Leistungsbereichs der Klägerin vollständig und korrekt gezeichnet. Gewerke resp. Leistungsbestandteile von Drittunternehmen müsse sie in ihren Revisionsplänen nicht berücksichtigen oder gar selber einzeichnen. Die geschuldeten Revisionspläne könnten sich nur auf den vertraglich geschuldeten Leistungsbereich der Klägerin beziehen. So würden der Pumpenschacht wie auch die Dachabläufe im Dachgeschoss nicht in ihrem Leistungsbereich liegen. Selbst

- 16 wenn es aber so sein würde, dass die Revisionspläne mangelhaft an die Beklagte übergeben worden seien, würde dies nichts daran ändern, dass die Revisionspläne grundsätzlich übergeben worden seien. Ziffer 14.1 der AGB sehe nämlich nicht vor, dass die Revisionspläne mängelfrei übergeben werden müssten (act. 21 Rz. 17 ff.). Die Beklagte bringt duplicando vor, dass in den schriftlichen Werkverträgen bei allen drei durch die Klägerin geplanten und ausgeführten Gewerken "Heizung", "Lüftung" und "Sanitär" die Pflicht der Klägerin zur Vorlage von Revisionsplänen in den Leistungsverzeichnissen festgehalten worden sei. Bis heute seien der Beklagten indes keine korrekten und vollständigen Revisionspläne übergeben worden. In formeller Hinsicht sei festzuhalten, dass es sich bei den übergebenen Plänen ausschliesslich um Grundrisspläne handle. Gemäss vertraglicher Vereinbarung seien die Revisionspläne aber auch in Form von Schnittplänen vorzulegen. Solche Schnittpläne würden vollständig fehlen. Im Weiteren sei festzuhalten, dass aus den Plänen durchwegs nicht ersichtlich sei, was wie wo geändert worden sei. Revisionspläne müssten zwingend aufzeigen, wo die ursprüngliche Planung im Verlauf der Ausführung geändert worden sei. Aus diesem Grund verlange die Vereinbarung auch eine "farbige" Ausbildung, in der Meinung, dass die geänderte tatsächliche Ausführung farbig kenntlich zu machen sei. Dies entspreche auch den anerkannten Regeln der Baukunde. Im Weiteren seien die Pläne nicht spezifisch auf die Gewerke Lüftung, Heizung und Sanitär ausgerichtet, sondern würden alle Installationen in den gleichen Plan fassen. Geänderte Installationen liessen sich so von vornherein nicht erfassen und nachvollziehen, was bei Revisionsplänen aber zwingend sein müsse. Dies umso weniger, als alle Gewerke ihrerseits in einer anderen Farbe gezeichnet seien, was die vertragliche Vorgabe "farbig" zur Makulatur werden lasse. Bei einer solchen Darstellung sei es von vornherein nicht möglich, für jedes Gewerk nachvollziehbar darzustellen, welche Installationen und Leitungsführungen geändert hätten, wie die ursprüngliche Ausgangslage ausgesehen habe und wie der tatsächlich gebaute Zustand nun beschaffen sei. Um eigentliche Revisionspläne handle es sich bei diesen Plänen somit offensichtlich nicht. Auch inhaltlich kritisiere sie die Pläne, da sie nicht den tatsächlich ausgeführten Zustand wiedergäben (act. 25 Rz. 16 ff.).

- 17 - 4.3.2. Würdigung 4.3.2.1. Auslegung von Ziffer 14.1 der AGB und Prüfungsumfang Die Beklagte bemängelt eine Vielzahl von Details an den von der Klägerin übergebenen Revisionsplänen. Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten folgende fünf Pläne als Revisionspläne übergeben hat (act. 25 Rz. 18; act. 26/3.1– 3.5): - Installationsplan H/L/S Untergeschoss - Installationsplan H/S Erdgeschoss - Installationsplan H/S 1. Obergeschoss - Installationsplan H/S 2. Obergeschoss - Installationsplan H/S Dachgeschoss. Es stellt sich vorab die Frage, ob und gegebenenfalls wie weit die von der Beklagten vorgebrachten Rügen bei der Beurteilung der Fälligkeit zu prüfen sind. Die Klägerin stellt sich in dieser Hinsicht auf den Standpunkt, die von der Beklagten gerügten Mängel hätten ohnehin keinen Einfluss auf die Fälligkeit, während die Beklagte der Auffassung ist, es gehe nicht nur um die Mangelfreiheit sondern auch um die Vollständigkeit und es sei zu prüfen, ob es sich bei den übergebenen Plänen um eigentliche Revisionspläne handelt. Nach dem Gesagten ist zu beurteilen, ob Ziffer 14.1 der AGB für den Eintritt der Fälligkeit nebst der vollständigen Übergabe der Pläne auch die Mangelfreiheit der Pläne voraussetzt. Bei der Auslegung von Vertragsbestimmungen ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Parteiwillen bei Vertragsschluss festzustellen. Wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, sind in zweiter Linie zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Gericht hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen

- 18 verstehen durfte und musste (zum Ganzen BGE 148 III 57 E. 2.2.1 m.w.H.; BGE 145 III 365 E. 3.2.1; BGE 142 III 671 E. 3.3; BGE 140 III 391 E. 2.3; BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 135 III 295 E. 5.2; BGE 130 III 417 E. 3.2). Da von keiner Partei Behauptungen zum wirklichen Willen bei Vertragsabschluss aufgestellt werden, ist Ziffer 14.1 der AGB nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Nach dem Wortlaut verlangt die erwähnte Regelung, dass der Unternehmer "sämtliche […] Revisionspläne […] vorlegt". Entsprechend ergibt eine grammatikalische Auslegung einzig, dass die übergebenen Pläne vollständig sein müssen. Zur Mängelfreiheit der Pläne lässt sich demgegenüber dem Wortlaut nichts entnehmen. Bei der unbestrittenermassen vereinbarten Pflicht zur Erstellung von Revisionsplänen handelt es sich um eine vertragliche (Neben-)Leistungspflicht der Klägerin. Betrachtet man die von der Klägerin zu erbringenden Planungsleistungen für sich selbst, verpflichtet sich die Klägerin damit zur Erstellung eines (weiteren) Werkes (vgl. BGE 134 III 361 E. 5.1 = Pra 98 Nr. 8). Die Mängelfreiheit des abzuliefernden Werks hat aber sowohl nach den gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertrages als auch nach der vorliegend anwendbaren SIA-Norm 118 keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Vergütungsforderung (vgl. vorstehend E. 4.2.2.). Es lassen sich keinerlei Anhaltspunkte ausmachen, dass die Regelung in Ziffer 14.1 der AGB davon abweichen will. Vielmehr statuiert die Klausel – in Einklang mit den geltenden gesetzlichen Regelungen und jenen der SIA-Norm 118 (vgl. vorstehend E. 4.2.2.) – dass einzig die Vollständigkeit der übergebenen Pläne für die Fälligkeit massgebend ist. Dies entspricht auch dem Regelungszweck der Norm, denn andernfalls stünde es dem Besteller offen, die Fälligkeit durch die Geltendmachung von Mängeln nach Belieben hinauszuzögern. Ziffer 14.1 der ABG setzt zusammenfassend für den Eintritt der Fälligkeit einzig die vollständige Übergabe der Revisionspläne voraus. Entsprechend sind nachfolgend nur Rügen zur Vollständigkeit zu behandeln. Soweit die Beklagte Mängel an den Revisionsplänen geltend macht, können diese keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Vergütungsforderung der Klägerin haben und sind daher nicht zu prüfen.

- 19 - 4.3.2.2. Fehlende Schnittpläne Die Beklagte rügt zunächst, dass die Klägerin zur Erstellung von Revisionsplänen in Form von Grundriss- und Schnittplänen verpflichtet war, aber lediglich Grundrisspläne übergeben habe (act. 25 Rz. 19). Es blieb seitens der Beklagten indessen unbestritten, dass die Klägerin ihr die Revisionspläne bereits im März 2020 zukommen liess (act. 21 Rz. 17 und 19; act. 25 Rz. 11 ff.). Gleich wie bei der bereits abgehandelten Frage der Abnahme muss auch der Einwand der nicht vollständigen Übergabe der Revisionspläne seine Grenze bei der Treuwidrigkeit finden (vgl. vorstehend E. 4.2.2.). Die Prüfung der unbestrittenermassen zugestellten Pläne stellt eine Obliegenheit der Beklagten dar. Obwohl die Beklagte bereits seit März 2020 über die Revisionspläne verfügte, zwischenzeitlich die Schlussrechnungen gestellt und sämtliche Wohnungen bezogen wurden, rügt sie erst mehr als zwei Jahre später mit ihrer Duplik vom 22. November 2022 erstmals, dass keine Schnittpläne übergeben worden sind. In Anbetracht dieser Umstände und der seit dem Erhalt der Pläne verstrichenen Zeit erweist es sich von vornherein als treuwidrig, wenn die Beklagte die Fälligkeit der Vergütungsforderungen mit fehlenden Schnittplänen in Abrede stellt. Im Übrigen gelingt es der Beklagten ohnehin nicht, eine vertragliche Pflicht der Klägerin zur Erstellung von Schnittplänen aufzuzeigen. Wie die Klägerin in ihrer Stellungnahme zur Duplik zutreffend und zulässigerweise (vgl. E. 1.5.) vorbringt, können sich Revisionseintragungen nur auf die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Pläne beziehen (act. 29 Rz. 7 ff.). Die von der Beklagten angeführten Be-stimmungen im Leistungsverzeichnis des Werkvertrags Heizung sprechen nämlich durchwegs von Revisionseintragungen (Beispielsweise "Erstellung der Revisionspläne [Planeintragungen]" und "Revisionseintragungen in Grundrisspläne und Schnitte"; act. 3/4 Leistungsverzeichnis S. 26 ; S. 32, S. 33 und S. 41). Entsprechend hatte die Klägerin die Revisionspläne in Form von Planeintragungen zu erstellen. Eine Pflicht zur Erstellung von neuen Plänen lässt sich daraus nicht ableiten, vielmehr muss es sich um Eintragungen in bestehende Pläne handeln. Die Beklagte legt aber nicht dar, dass sie der Klägerin je Pläne im Schnitt zukommen liess. Demzufolge waren auch keine Revisionseintragungen in

- 20 - Schnittpläne vorzunehmen. Die vorstehenden Ausführungen gelten grundsätzlich auch für die Revisionspläne des Werkvertrags Sanitär. Soweit die Beklagte geltend macht, dass sich eine Pflicht der Klägerin zur Erstellung von Schnittplänen aus der SIA-Norm 108 ergebe (act. 25 Rz. 16.3), welche vertraglich vereinbart worden sei, ist ihr entgegen zu halten, dass eine Pflicht zur Erstellung von Revisionsplänen im Schnitt darin nicht ersichtlich ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die gerügten fehlenden Revisionspläne im Schnitt dem Fälligkeitseintritt nicht entgegen stehen. 4.3.2.3. Von der Beklagten gerügte Mängel an den Plänen Die Beklagte moniert, dass durchwegs nicht ersichtlich sei, was wie wo geändert worden sei und die farbige Ausgestaltung der Änderungen fehle (act. 25 Rz. 20). Weiter seien die Pläne nicht spezifisch auf die Gewerke Lüftung, Heizung und Sanitär ausgerichtet (act. 25 Rz. 21). Zudem würden die vorgelegten Pläne auch nicht den tatsächlich ausgeführten Zustand wiedergeben. So seien sämtliche Lüftungskanäle nicht vermasst und es sei nicht ersichtlich, auf welcher Höhe der Lüftungskanal seine Ansaugstelle habe und wo sich die Ausblasstelle befinde. In den belüfteten Kellerräumen fehlten weiter die Ausblasöffnungen wie auch der Hinweis auf den Elektrokasten zur Bedienung der Lüftungsanlage. Im Untergeschoss seien die tatsächlich ausgeführten Lüftungsanlagen nicht nachvollziehbar. Auch im Dachgeschoss fehlten jegliche Vermassungen (act. 25 Rz. 22.1). Bei der Heizung sei weiter nicht nachvollziehbar, was geändert worden sei (act. 25 Rz. 22.2). Bezüglich der Sanitärarbeiten seien keine Grundleitungen in den Revisionsplänen eingezeichnet. Weiter seien keinerlei Hinweise auf die Pumpenanlage enthalten und das Waschbecken in der Einstellgarage des Stockwerkeigentümers H._____ sei nicht ausgewiesen. Sodann dokumentierten die Pläne die weggefallene Kanalisationsleitung nicht. Schliesslich seien in den Plänen auch zwei tatsächlich gebaute Abläufe nicht eingezeichnet (act. 25 Rz. 22.3). Die Beklagte macht mit sämtlichen vorstehend wiedergegebenen Rügen Mängel an den Revisionsplänen geltend. Wie gesehen hat eine allfällige Mangelhaftigkeit der abgelieferten Pläne aber keinen Einfluss auf den Eintritt der Fälligkeit. Ent-

- 21 sprechend erübrigt es sich, auf die von der Beklagten diesbezüglich ins Feld geführten Rügen einzugehen. 4.4. Fazit Fälligkeit Gesamthaft erweist sich die von der Klägerin geltend gemachte Forderung als fällig. 5. Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten 5.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, dass sie, selbst wenn die Klägerin noch einen offenen Werklohnanspruch besässe, die Zahlung gestützt auf Art. 82 OR verweigern könne. Sie macht verschiedene Werkmängel geltend, welche sie mit Schreiben vom 10. Dezember 2022 [recte: 2021] gerügt habe. Diese Mängelrüge sei rechtzeitig innerhalb der zweijährigen Rügefrist gemäss Art. 172 SIA-Norm 118 erfolgt. Die Beklagte besitze daher insbesondere ein Nachbesserungsrecht. Eine konkrete Nachbesserungsfrist habe sie der Klägerin bis heute noch nicht angesetzt, da sie erst noch das Ergebnis der laufenden Verhandlungen zwischen den involvierten Versicherungen über eine einvernehmliche Schadensliquidation abwarten wolle. Sollten diese Verhandlungen scheitern, würde die Beklagte der Klägerin jedoch eine Frist zur Behebung der verursachten Werkmängel ansetzen. Bestehende Werkmängel würden dem Besteller gegenüber dem Unternehmer ein Rückbehaltungsrecht zur Durchsetzung seines Nachbesserungsanspruchs verschaffen. Sie schätze, dass die mutmasslichen Kosten einer Nachbesserung der durch die Klägerin verursachten Mängel rund CHF 150'000.– betrügen. Das Rückbehaltungsrecht beschränke sich nicht auf den Umfang der Verbesserungskosten. Nach der herrschenden Lehre dürfe das Dreifache der zu erwartenden Verbesserungskosten zurückbehalten werden (act. 13 Rz. 88 ff.). Die Klägerin bestreitet zunächst jegliche Verantwortung für die gerügten Mängel. Zudem sei der eingetretene Schaden längst behoben worden. Die durch den Wasserschaden beschädigte Heizanlage sei ersetzt und der Schaden von verschiedenen Versicherungen, nicht aber ihrer, bezahlt worden. Sie bestreite auch

- 22 die von der Beklagten geltend gemachten Nachbesserungskosten von CHF 150'000.– (act. 21 Rz. 137 ff.). In ihrer Duplik hält die Beklagte dem entgegen, der Schaden sei keineswegs behoben. Es bestehe weiterhin Nachbesserungsbedarf. Sie halte daher an ihrer Sachdarstellung vollumfänglich fest (act. 25 Rz. 115 ff.). 5.2. Rechtliches Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Art. 82 OR gewährt dem Schuldner eine Einrede mit der Wirkung, dass er die geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zurückbehalten darf. Die seitens des Bestellers zu leistende Vergütung bildet die Gegenleistung für die Herstellung und Ablieferung des geschuldeten Werks. Damit stellt sich die Frage, ob dem Besteller, dem ein mangelhaftes Werk abgeliefert wird, nicht nur die Mängelrechte von Art. 368 OR (bzw. der SIA-Norm 118) zustehen, sondern überdies die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR. Das Bundesgericht hat dies in zwei Leitentscheiden – BGE 89 II 232 und BGE 94 II 161 – grundsätzlich bejaht. Ob dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, hängt von nachfolgenden Umständen ab. Vor der Ausübung der Mängelrechte steht dem Besteller kein Leistungsverweigerungsrecht zu, denn mit der Ablieferung treten an die Stelle von dessen Forderung auf Erstellung eines mangelfreien Werkes die Mängelrechte. Ein Leistungsverweigerungsrecht kann erst bestehen, wenn der Besteller seine Mängelrechte ausübt und den Unternehmer zur Nachbesserung anhält. Mit Ausübung dieses Rechts lebt die ursprüngliche Forderung auf Leistung eines mangelfreien Werkes wieder auf und steht in einem Austauschverhältnis zur geschuldeten Vergütung. Übt der Besteller demgegenüber sein Minderungsrecht aus oder verlangt den Ersatz des Mangelfolgeschadens, steht ihm kein Leistungsverweigerungsrecht zu (GAUCH, Werkvertrag, N 2366 ff.).

- 23 - 5.3. Würdigung Der Beklagten kann ein Leistungsverweigerungsrecht nur dann zustehen, wenn sie ihr Nachbesserungsrecht bereits ausgeübt hat. Bei den Mängelrechten von Art. 169 SIA-Ordnung 118 handelt es sich um Gestaltungsrechte. Die Pflicht des Unternehmers besteht daher erst, wenn der Unternehmer sein Gestaltungsrecht ausübt und die Nachbesserung verlangt (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA- Norm 118, Art. 169 N 1). Die Beklagte hat nach eigener Sachdarstellung bislang keine Nachbesserung verlangt, sondern einzig die Mängel gerügt. Damit hat sie ihr Nachbesserungsrecht nicht ausgeübt und ihr steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte sich grundsätzlich auf das Leistungsverweigerungsrecht von Art. 82 OR berufen könnte, verfängt ihr diesbezüglicher Einwand im Übrigen nicht. Die Beklagte unterlässt es nämlich, die von ihr vorgebrachten Nachbesserungskosten zu substantiieren und begnügt sich – obwohl die Klägerin diese bestreitet – mit der pauschalen Behauptung, sie schätze die Kosten auf CHF 150'000.–. 5.4. Fazit Der Beklagten steht kein Leistungsverweigerungsrecht zu. 6. Rechtliche Grundlagen zu den Werklohnforderungen 6.1. Pauschalhonorar Eine Pauschalpreisabrede im Sinne von Art. 41 SIA-Norm 118 liegt dann vor, wenn sich die Parteien darauf geeinigt haben, dass der Unternehmer das von ihm geschuldete Werk als Ganzes zu einer vertraglich fixierten Geldsumme herzustellen hat. Bei der Verabredung eines Pauschalhonorars ist die getroffene Preisabrede grundsätzlich verbindlich und auch dann unabänderlich, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021, E. 4.2.1; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, Art. 373 N 6 mit weiteren

- 24 - Hinweisen). Durch die Abrede eines Pauschalpreises wird zwar die Vergütung pauschalisiert; was aber der Unternehmer zum vereinbarten Preis im Einzelnen leisten muss, ergibt sich aus dem konkreten Werkvertrag und ist durch Auslegung des gesamten Vertrages zu ermitteln (GAUCH, Werkvertrag, N 905a). Die Bindung an das vereinbarte Pauschalhonorar ist nicht absolut. Je nach der Ursache und der einschlägigen rechtlichen Regelung (gesetzliche Bestimmung oder vertragliche Abrede) hat der Unternehmer einen Anspruch auf Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand. Ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht namentlich für Bestellungsänderungen (GAUCH, Werkvertrag, N 905 ff.; vgl. dazu unten E. 6.3 und 6.4). Die geschuldete Vergütung kann sich auch verringern. Eine Minderung des Werkpreises kann dabei namentlich gestützt auf eine einseitige Bestellungsänderung nach Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm resultieren. Anders als aus Art. 377 OR abgeleitet, existiert im Rahmen der SIA-Norm 118 kein analoges eigenständiges Recht auf Teilrücktritt. Der Bauherr kann aber bei gegebenen Voraussetzungen durch eine einseitige Bestellungsänderung gestützt auf Art. 84 SIA-Norm 118 auf Leistungen des Unternehmers verzichten und so im Ergebnis teilweise vom Werkvertrag zurücktreten (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 184 N 6.1 ff.). Sodann stehen dem Besteller, der die Abnahme eines Werkes mit fehlenden Leistungen bestreitet und darin nach Treu und Glauben nicht zu schützen ist, in Bezug auf die gerügte Unvollständigkeit die Mängelrechte zu (Urteil des Bundesgerichts 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.6; GAUCH, Werkvertrag, N 105). Damit kann er bei gegebenen Voraussetzungen auch auf dieser Grundlage eine Minderung der Vergütung verlangen. Die Beweislast obliegt sowohl für eine Bestellungsänderung als auch für eine Minderung grundsätzlich dem Unternehmer (SPIESS/HUSER, SHK Norm SIA-118, Art. 84 N 49; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 169 N 2). 6.2. Honorar nach Ausmass Bei Vereinbarung einer Abrechnung nach dem tatsächlichen Ausmass im Sinne der SIA-Norm 118 werden die geleisteten Mengeneinheiten am Objekt gemessen,

- 25 in natura gewogen oder gezählt (SCHUMACHER/MONN, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 142 N 3). Nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ermitteln Bauleitung und Unternehmer die Ausmasse gemeinsam und anerkennen sie gegenseitig in den Ausmassurkunden. Die Anerkennung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 stellt eine gemeinsame Vorstellungsäusserung über den gemeinsam ermittelten Umfang der tatsächlich ausgeführten Bauleistungen dar (GAUCH, Werkvertrag, N 921; SCHUMACHER/MONN, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 142 N 9.3). Grundsätzlich hat die Ermittlung unter Geltung der SIA-Norm 118 fortlaufend und zeitgerecht zu erfolgen (Art. 142 Abs. 1 SIA Norm 118). Ausmasse, die nach dem Fortschreiten des Baus nicht mehr festgestellt werden können, sind gemäss Art. 142 Abs. 2 SIA-Norm 118 sofort aufzunehmen, wobei der Unternehmer die Bauleitung rechtzeitig zu benachrichtigen hat. Wird der für die gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vereinbarte Termin von einer Seite nicht eingehalten, hat der Säumige das Aufnahmeergebnis des anderen als endgültig anzuerkennen, sofern die Aufnahme nicht nachgeholt werden kann oder er ein zweites Mal säumig wird (Art. 142 Abs. 3 SIA Norm 118). Sowohl die tatsächliche Anerkennung nach gemeinsamer Ausmassaufnahme als auch die (fingierte) Anerkennung infolge Säumnis begründen eine natürliche (tatsächliche) Vermutung dafür, dass die in der Ausmassurkunde enthaltenen Tatsachen der Wahrheit entsprechen. Die Vermutung der Richtigkeit bezieht sich mithin nur auf den rapportierten Aufwand und damit auf die Tatsachengrundlage für die Berechnung der geschuldeten Vergütung, nicht aber auf die Vergütungsschuld selber. Die tatsächliche bzw. natürliche Vermutung dient der Beweiserleichterung und gehört zum Komplex der Beweiswürdigung. Sie kann durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, ändert aber an der Behauptungs- und Beweislast des Unternehmers nichts (vgl. bereits das Urteil des hiesigen Gerichts vom 6. Oktober 1972 in ZR 71/1972 Nr. 93; GAUCH, Werkvertrag, N 921; vgl. auch SCHUMA- CHER/MONN, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 142 N 9.3 f.).

- 26 - 6.3. Bestellungsänderungen 6.3.1. Grundlagen Eine Bestellungsänderung liegt vor, wenn der vertragliche festgelegte Leistungsinhalt durch ein Rechtsgeschäft abgeändert wird. Die Vertragsänderung kann dabei sowohl auf einer (Abänderungs-)Vereinbarung der Parteien als auch einer einseitigen Vertragsänderung durch den Bauherren gründen. Für Mehrleistungen steht dem Unternehmer nach einer erfolgten Bestellungsänderung ein Anspruch auf Mehrvergütung zu (GAUCH, Werkvertrag, N 768 ff. und 785). Eine einseitige Bestellungsänderung setzt ein entsprechendes Gestaltungsrecht einer Partei voraus (GAUCH, Werkvertrag, N 772). Art. 84 SIA-Norm 118 sieht ein solches Gestaltungsrecht für den Bauherrn vor und gestattet ihm, durch Weisungen oder Änderung von Plänen vom Unternehmer die Erbringung von Mehr- oder Minderleistungen zu verlangen. Bei einer Bestellungsänderung im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages ist die zusätzliche Vergütung entweder nach Art. 374 OR (einvernehmliche Bestellungsänderung) oder nach Art. 89 SIA-Norm 118 (einseitige Bestellungsänderung) vom Gericht zu bestimmen, sofern sich die Parteien nicht auf einen Preis geeinigt haben. Haben die Parteien hingegen eine zusätzliche Vergütung für die Bestellungsänderung vereinbart, sind sie in der Preisbestimmung aufgrund ihrer Privatautonomie grundsätzlich frei (BGE 143 III 545 E. 4.4.). Ist der Anspruch auf die Mehrvergütung streitig, liegt die Beweislast beim Unternehmer, der die Forderung geltend macht. Insbesondere hat der Unternehmer die erfolgte Vertragsänderung und den daraus entstandenen Mehraufwand nachzuweisen. Beruft sich demgegenüber der Besteller auf einen Minderaufwand, trägt er die Beweislast (SPIESS/HUSER, SHK Norm SIA-118, Art. 84 N 49). In der Vertragspraxis werden oftmals ergänzende, spezifischere Regelungen festgelegt. Ein Genehmigungsvorbehalt liegt vor, wenn vertraglich vereinbart wird, dass der Anspruch auf Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt besteht, dass der Unternehmer die Mehrforderung, welche er für die Bestellungsänderung geltend

- 27 machen will, vor der Ausführung der Mehrleistung vom Besteller genehmigen lässt. Eine solche Vereinbarung bezieht sich auf den Vergütungsanspruch aus einer bereits erfolgten Bestellungsänderung. Davon zu unterscheiden sind Vertragsklauseln, welche alle oder bestimmte Bestellungsänderungen dem Erfordernis einer Parteiabrede unterstellen, sodass ohne eine solche Vereinbarung eine Bestellungsänderung überhaupt nicht zustande kommt. Entsprechend wird damit insbesondere die Möglichkeit einer einseitigen Bestellungsänderung wegbedungen. Derartige Vereinbarungsklauseln sehen regelmässig auch eine besondere Form für die Parteiabrede vor (GAUCH, Werkvertrag, N 789 ff.). Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Auch ein Vorbehalt im vorstehend beschriebenen Sinne gilt nicht absolut. Genehmigt der Besteller eine vom Unternehmer in Aussicht gestellte Mehrforderung zwar erst nach begonnener Ausführung der Bestellungsänderung, dann aber doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Genehmigung dem vereinbarten Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung erfolgt wäre. Eine Ausnahme betreffend den Genehmigungsvorbehalt gilt sodann, wenn der Besteller gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder konkludent auf den Genehmigungsvorbehalt verzichtet hat. Ein Verzicht auf die Genehmigungsklausel kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Besteller eine Bestellungsänderung anordnet oder von der Ausführung der Bestellungsänderung Kenntnis hat, jedoch davon absieht, die fehlende Genehmigung der Mehrvergütung zu reklamieren (GAUCH, Werkvertrag, N 789 f.). 6.3.2. Vertragliche Regelungen der Parteien Die anwendbaren AGB der Beklagten enthalten folgende Klausel (act. 3/2): "9. Zusätzliche Arbeiten 9.1. Arbeiten und Ausmasse, die im Leistungsbeschrieb nicht aufgeführt sind, sowie die von Unternehmerofferten abweichenden Mehrmengen, die sich im Laufe der Ausführung als notwendig erweisen, sind vor Inangriffnahme der B._____ schriftlich zu offerieren und dürfen erst nach ausdrücklicher schriftlicher Anordnung der Bauleitung und des Bauherrn ausgeführt werden. Erfolgt das nicht, wird eine Bezahlung grundsätzlich abgelehnt. Nachtragsofferten unterliegen den Vertragskonditionen. Bestehen diesbezüglich

- 28 - Zweifel, so darf B._____ die Offertlegung der dem Vertrag und der Nachtragsofferte zugrunde liegenden Kalkulationen einsehen. […]" Da von den Parteien keine Behauptungen zum wirklichen übereinstimmenden Willen beim Vertragsabschluss aufgestellt werden, ist nachfolgend eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Nach dem Titel von Ziffer 9 der AGB bezieht sich die Regelung einzig auf zusätzliche Arbeiten und damit auf Mehrleistungen des Unternehmers. Ein Anspruch auf Mehrvergütung setzt nach dieser Bestimmung voraus, dass (1) der Unternehmer die Mehrleistungen schriftlich offeriert und (2) der Bauherr und die Bauleitung die Ausführung schriftlich anordnen. Für diese Auslegung spricht auch der Zweck der wiedergegebenen Regelung, will diese doch Rechtssicherheit schaffen und einen Streit über Bestand und Umfang von Mehrforderungen verhindern. Zu prüfen ist weiter, ob sich das Erfordernis der schriftlichen Offerte und anschliessenden schriftlichen Anordnung nur auf die Mehrleistungen an sich oder auch auf die Vergütung der Mehrleistung bezieht. Der Wortlaut spricht von einer Offerte. In einer Offerte werden üblicherweise die zu erbringenden Leistungen mit einem entsprechenden Preis angeboten. Auch das vorgesehene Recht der Beklagten, die Kalkulationen einzusehen, ergibt einzig dann einen Sinn, wenn sich die Genehmigung auch auf die geschuldete Vergütung bezieht. Damit wird denn auch dem Zweck der Schaffung von Rechtssicherheit und Verhinderung von Streitigkeiten über Mehrforderungen am besten Rechnung getragen. Ziffer 9 der AGB der Beklagten ist nach dem Gesagten so zu verstehen, dass ein Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung für Mehrleistungen nur dann besteht, wenn die Mehrleistungen zunächst schriftlich mitsamt Preis offeriert werden und diese Offerte inklusive der Mehrvergütung anschliessend schriftlich genehmigt wird. Hinsichtlich des Schriftlichkeitsvorbehalts ist aufgrund der Gepflogenheiten des modernen Geschäftsverkehrs davon auszugehen, dass die Parteien mit der vereinbarten Schriftform jede Form meinen, die den Beweis mithilfe eines schriftlichen Textes ermöglicht, womit namentlich auch E-Mails erfasst sind (vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 415). Der Vollständigkeit halber ist weiter festzuhal-

- 29 ten, dass die Regelung sich nicht zu Minderleistungen äussert und in dieser Hinsicht Art. 84 SIA-Norm 118 (ausgenommen dessen Abs. 5; vgl. act. 3/2 Ziff. 19.2) zur Anwendung gelangt. 6.4. Vergütung nicht bestellter Zusatzleistungen Fehlt es an einer Bestellungsänderung nach Massgabe der vorstehenden Erwägungen, stellt sich die Frage, ob der Unternehmer aus anderen Rechtsgrundlagen einen Vergütungsanspruch hat. In Frage kommt dabei ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR), Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) oder ein sachenrechtlicher Ausgleichsanspruch nach Art. 672 ZGB (GAUCH, Werkvertrag, N 1310 ff.). Diesen gesetzlichen Anspruchsgrundlagen gehen allerdings vertragliche Vorschriften zur Vergütung unbestellter Leistungen vor. Die vorliegend anwendbare SIA-Norm 118 enthält mit Art. 45 SIA-Norm 118 eine solche Regelung. Nach dieser Bestimmung besteht ein Vergütungsanspruch, wenn es sich um dringliche Arbeiten, die zur Abwendung von Gefahr oder Schaden unerlässlich sind, handelt, der Unternehmer diese Arbeiten sofort der Bauleitung meldet und von der Bauleitung keine Einstellung der Arbeiten angeordnet wird. Diese Regelung ist abschliessend. Entsprechend schliesst sie in allen Fällen unbestellter Arbeiten – und damit auch für Fälle, in denen nach Art. 45 SIA-Norm 118 kein Anspruch besteht – einen gesetzlichen Vergütungsanspruch aus (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG180206 vom 26. Mai 2023, E. III. 2.3.4.; vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, N 1313). 7. Werklohnforderung Heizungs- und Lüftungsanlagen 7.1. Überblick Die Klägerin macht als Schlussforderung für die Heizungs- und Lüftungsanlagen folgende Abrechnung geltend (act. 1 Rz. 35):

- 30 -

Die vereinbarte Pauschale für die Heizungs- und Lüftungsanlagen ist unbestritten (act. 1 Rz. 18; act. 13 Rz. 7). Umstritten ist, ob die Klägerin sämtliche Leistungen gemäss Werkvertrag erbracht hat, um einen Anspruch auf die volle Pauschale zu haben. Die Beklagte moniert diverse Arbeiten als nicht bzw. nur teilweise ausgeführt, wie die Verteilkästen für die Fussbodenheizung, Zusatzarbeiten bei der Fussbodenheizung, Zusatzheizkörper in DU/WC sowie diverse Leistungen bei der Lüftungsanlage. Hierfür macht sie eine Kürzung der vertraglichen Pauschale um insgesamt CHF 10'926.– (exkl. MwSt.) geltend (act. 13 Rz. 16 ff. und Rz. 39). Im restlichen Umfang sind die Pauschale bzw. die dafür geleisteten Arbeiten unbestritten. Des Weiteren sind die von der Klägerin geltend gemachten Zusatzleistungen in der Höhe von insgesamt CHF 5'600.– strittig (act. 13 Rz. 28 ff.). Umstritten sind schliesslich diverse vertragliche Abzüge von der Werklohnforderung (act. 13 Rz. 38, 40 f.). Die strittigen Aspekte sind nachfolgend zu prüfen.

- 31 - 7.2. Bestrittene Arbeiten unter dem Pauschalhonorar 7.2.1. Verteilkästen für die Fussbodenheizung 7.2.1.1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Verteilkästen für die Fussbodenheizung seien von der Klägerin nicht ausgeführt worden. Die Klägerin selbst habe die Beklagte darauf aufmerksam gemacht, dass sie die vertraglich vorgesehenen Verteilkästen aus Platzgründen – die Klägerin habe die Leitungsführung falsch geplant – im 1. und 2. Obergeschoss sowie im Dachgeschoss nicht montieren könne, und sie habe vorgeschlagen, die Verteilkästen in diesen Wohnungen durch den Gipser erstellen zu lassen. Für die Nichtmontage der drei Verteilkästen in den oberen Geschossen seien vom Werklohn CHF 243.– pro Stück, mithin CHF 729.– (exkl. MwSt.), abzuziehen. Im 1. und im 2. Obergeschoss hätten die Verteilkästen aus Gips erstellt werden müssen. Diese Gipserarbeiten seien durch die Firma I._____ AG ausgeführt worden und hätten CHF 2'000.– exkl. MwSt. gekostet. Dazu seien noch die Kosten der Bauleitung der Beklagten für die Organisation und Überwachung von total 2 Stunden à CHF 125.– (exkl. MwSt.) gekommen. Im Dachgeschoss habe glücklicherweise eine Lösung gefunden werden können, bei der die Heizleitungen hinter einer Vormauerung abgedeckt hätten werden können und die Erstellung eines Verteilkastens aus Gips habe sich erübrigt. Die Erstellung der Verteilkästen durch den Gipser sei somit auf rund CHF 2'250.– (zzgl. 7.7% MwSt.) zu stehen gekommen. Verglichen mit den eingesparten Kosten der drei Verteilkästen von CHF 729.– hätten somit Mehrkosten von CHF 1'591.– [recte: 1'521.–] resultiert. Um diesen Betrag sei die vertraglich vereinbarte Pauschalvergütung der Klägerin zu reduzieren (act. 13 Rz. 16 ff.). Die Klägerin bestreitet, dass sie irgendein Verschulden an den nicht montierten Verteilkästen treffe. Sie habe die Verteilkästen (mit Ausnahme des Dachgeschosses) jeweils immer bei den Zimmern 3 geplant. Entsprechend habe die Klägerin am 27. Mai 2019 die Pläne für die Aussparungen an dieser Stelle (in der Wand beim Zimmer 3) der Beklagten zur Weiterleitung an den Baumeister geschickt. Doch offenbar habe die Beklagte umgeplant. Namentlich habe sie in der Woh-

- 32 nung im 2. Obergeschoss eine Grundrissveränderung vorgenommen und die Wand zwischen dem Zimmer 3 und dem Korridor entfernt. Entsprechend habe der Heizverteiler inkl. Verteilkasten nicht mehr bei dieser Wand integriert werden können. Dies habe die Beklagte gleich zum Anlass genommen, auch bei den anderen Wohnungen den Heizverteiler in die WC/Dusche zu integrieren. So habe die Beklagte sie nach Erhalt der ursprünglich vorgesehenen Aussparungspläne angewiesen, diese Umplanung vorzunehmen. In der Folge seien die Heizverteiler auf Anordnung der Beklagten in die WC/Dusche und im Dachgeschoss ins Reduit verlegt worden. Damit hätten neue Aussparungen geplant und ausgeführt werden müssen. Die Kosten für die neuen Aussparungen seien Folgekosten aus der von der Beklagten vorgenommenen Plan- resp. Bestellungsänderung und würden mitunter Ohnehinkosten der Beklagten darstellen (act. 21 Rz. 40 ff.). Duplicando bestreitet die Beklagte, dass eine Umplanung ihrerseits der Grund für die Nichtausführung der vertraglich bei allen Wohnungen vorgesehenen Verteilkästen gewesen sei. Eine Anpassung habe es nur im 2. Obergeschoss gegeben, worauf die Klägerin in diesem Geschoss einen "Korrex" vorgelegt habe (act. 25 Rz. 34 f.). 7.2.1.2. Würdigung Eine Reduktion des vertraglich vereinbarten Pauschalhonorars kann sich entweder aufgrund einer (einseitigen) Bestellungsänderung der Beklagten oder aufgrund einer aus den Mängelrechten abgeleiteten Minderung ergeben (E. 6.1.). Eine Bestellungsänderung in Anwendung von Art. 84 SIA-Norm 118 mit Verzicht auf Leistungen ist nur bis zur Vollendung der Arbeiten möglich (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 184 N 6.2). Dies muss auch bei einer – wie vorliegend – nach Treu und Glauben anzunehmenden Abnahme gelten. Der Bauherr kann ab diesem Zeitpunkt für gerügte fehlende Leistungen einzig noch die Mängelrechte geltend machen, aber nicht mehr gestützt auf Art. 84 SIA-Norm 118 im Sinne eines Teilrücktritts auf Leistungen verzichten (vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 105; Urteil des Bundesgerichts 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.6). Entsprechend hat die Beklagte entweder darzulegen, dass sie rechtzeitig eine Bestellungsänderung vorgenommen und auf die entsprechenden Leistungen verzichtet

- 33 hat, oder sich auf Mängelrechte zu berufen und in dieser Hinsicht vorzutragen, dass sie zu einer Minderung berechtigt ist. Unbestritten ist, dass die Verteilkästen (mit Ausnahme des Dachgeschosses) jeweils bei den Zimmern 3 geplant waren. In der Folge nahm die Beklagte mit Bezug auf die Wohnung im 2. Obergeschoss eine Umplanung vor. In Folge dessen musste der Heizverteiler ohne Verteilkasten an die Wand im WC montiert werden, wofür die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 15. April 2019 einen "Korrexplan" für das 2. Obergeschoss übermittelte, was die Beklagte daraufhin genehmigte (vgl. act. 3/18, 3/24; act. 21 Rz. 40 f.; act. 25 Rz. 34 f.; act. 26/8). Mit E-Mail vom 27. Mai 2019 übermittelte die Klägerin der Beklagten sodann die Pläne mit den Aussparungen für die Fussbodenheizungsverteiler im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss, woraufhin die Beklagte bei der Klägerin nachfragte, weshalb man nicht immer im WC bleibe (vgl. act. 21 Rz. 42; act. 22/46-47). In der Folge fand am 3. Juni 2019 eine gemeinsame Sitzung statt, deren Inhalt von der Klägerin mit E-Mail vom 4. Juli 2019 wie folgt zusammengefasst wurde (act. 21 Rz. 43; act. 22/48):

Dem im E-Mail zusammengefassten Inhalt der Sitzung hat die Beklagte weder damals noch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens widersprochen (vgl. act. 21 Rz. 43; act. 25 Rz. 34 ff.). Folglich ist erstellt, dass die Parteien in der gemeinsamen Sitzung vereinbart haben, dass sich die Fussbodenheizverteiler ("FBH") in den Wohnungen vom EG bis zum 2. Obergeschoss neu in der Nasszelle, d.h. in WC/Dusche, befinden sollten. Unbestritten blieb seitens der Klägerin schliesslich, dass die von der Beklagten gerügten drei Verteilkästen in der Folge nicht eingebaut wurden (act. 21 Rz. 40 ff.),

- 34 - Aufgrund des soeben Ausgeführten steht fest, dass zufolge einer Bestellungsänderung auf den Einbau der vier Verteilkästen verzichtet wurde. Nicht bestritten hat die Klägerin, dass sie durch die Nicht-Montage von drei Verteilkästen CHF 729.– (3 x CHF 243.–; exkl. MwSt.) eingespart hat. Entsprechend ist das Pauschalhonorar in dieser Höhe zu mindern. Mehrkosten, welche aufgrund der Bestellungsänderung der Beklagten anfielen, hat diese selbst zu tragen. Soweit die Beklagte einen Werkmangelanspruch geltend machen will, legt sie im Übrigen nicht konkret dar, inwiefern ein Planungsfehler der Klägerin die Umplanung verursachte. Entsprechend kann ihr auch unter diesem Titel kein Anspruch auf Ersatz bzw. Abzug der Kosten der Gipserarbeiten zustehen. Der (Pauschal-)Werklohn der Klägerin ist folglich um CHF 729.– zu mindern. 7.2.2. Zuputzarbeiten bei der Fussbodenheizung 7.2.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte führt aus, die fehlerhaft geplanten Heizleitungen hätten nicht nur zur Folge gehabt, dass die erwähnten Verteilkästen teilweise aus Platzgründen nicht hätten montiert werden können, sie hätten auch dazu geführt, dass vorgesehene Aussparungen nicht genutzt und zusätzliche Bodenöffnungen hätten erstellt werden müssen, was entsprechende Anpassungs- und Zuputzarbeiten (für das Schliessen der entstandenen Löcher) in den oberen Geschossen notwendig gemacht habe. Die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, diese Arbeiten selbst ausführen, sodass sie wiederum durch den Gipser hätten vorgenommen werden müssen. Allein die Zuputzarbeiten der I._____ AG in der Wohnung im 2. Obergeschoss hätten sich auf total 8 Stunden (à CHF 115.–) belaufen. Einschliesslich des benötigten Materials (von total CHF 195.–) habe dadurch ein Kostenaufwand von CHF 1'105.– (zzgl. 7.7 MwSt.) resultiert (act. 13 Rz. 21 f.). Die Klägerin entgegnet mit Verweis auf ihre Ausführungen zu den Verteilkästen, dass sie für die Änderung der Positionierung der Heizverteiler kein Verschulden treffe, womit ihr keinerlei Mehrkosten angelastet werden könnten. Weiter bestrei-

- 35 tet sie, dass die behaupteten Mehrkosten für angebliche Zuputzarbeiten etwas mit der geänderten Lage der Heizverteiler zu tun hätten und dass diese Mehrkosten der Beklagten überhaupt entstanden seien (act. 21 Rz. 48 ff.). Die Beklagte führt in ihrer Duplik dagegen ins Feld, Planung und Erstellung der Aussparungs- und Einlagepläne gehörten zu den Aufgaben der Klägerin. Diese Aufgabe habe sie offensichtlich nicht sorgfältig ausgeführt, was dazu geführt habe, dass Heizungsleitungen am falschen Ort geplant worden seien. Diese hätten in der Folge geschlossen werden müssen (act. 25 Rz. 40 f.) 7.2.2.2. Würdigung Aus den Ausführungen der Beklagte geht nicht eindeutig hervor, ob sie mit ihrer Argumentation einen Minderungs- und bzw. oder einen Schadenersatzanspruch aus einem Werkmangel geltend machen will. Jedenfalls erfolgte, wie vorstehend dargelegt, durch die Beklagte eine Umplanung der Heizverteiler. Soweit die Beklagte die Mehrkosten für Zuputzarbeiten mit der veränderten Position der Heizverteiler begründet, kann sie daraus keinen Anspruch ableiten. Mehrkosten, welche aufgrund ihrer eigenen Bestellungsänderung anfielen, hat sie selbst zu tragen. Die Beklagte unterlässt es sodann auch hier, die von ihr als Ursache der Umplanung vorgebrachte fehlerhafte Planung der Heizleitungen konkret darzulegen und begnügt sich mit pauschalen Behauptungen. Im Übrigen sind die Ausführungen der Beklagten derart unsubstantiiert, dass nicht einmal nachvollzogen werden kann, welche Aussparungen nicht genutzt werden konnten und welche zusätzlichen Bodenöffnungen erstellt werden mussten. Der Beklagten gelingt es daher nicht, eine mangelhafte Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin darzulegen. Eine Minderung des Werklohns ist nicht angezeigt. 7.2.3. Zusatzheizkörper DU/WC 7.2.3.1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Klägerin habe auch die im Heizungsdevis vorgesehenen Zusatzheizkörper DU/WC der Firma K._____ nicht geliefert und montiert. Es sei unklar, wie viel Geld die Klägerin durch die Nichtmontage dieser in der Ver-

- 36 tragspauschale enthaltenen Zusatzheizkörper DU/WC eingespart habe, da der Einheitspreis dafür im Devis nicht detailliert sei. Gemäss ihren eigenen Abklärungen würden solche K._____-Heizkörper im Durchschnitt mindestens CHF 1'000.– (exkl. MwSt.) pro Stück kosten. Durch die unterlassene Lieferung und Montage dieser Zusatzheizkörper habe die Klägerin somit mindestens einen Betrag von CHF 4'000.– (zzgl. MwSt.) eingespart. Um diesen Betrag sei die Pauschalvergütung zu kürzen (act. 13 Rz. 23 f.). Die Klägerin bestreitet, dass sie die vier vorgesehenen Zusatzheizkörper "…" nicht geliefert und montiert habe. Diese seien wie ausgeschrieben bei der K._____AG bestellt und bezahlt sowie geliefert worden. Auch habe sie die für die Montage vorgesehenen Installationen ausgeführt und den Zusatzheizkörper montiert. Entsprechend habe sie ihre Vertragspflichten erfüllt und der Werklohn dafür sei geschuldet. Der behauptete Minderungsanspruch werde bestritten, zumal dieser keinesfalls mit den tatsächlichen Kosten von insgesamt CHF 1'391.40 übereinstimme (act. 21 Rz. 51 f.). Duplicando ergänzt die Beklagte, dass der für die Montage benötigte Elektroanschluss zumindest in den Wohnungen im EG sowie im 1. Obergeschoss nicht vorhanden sei und auch die "Revisionspläne" für das Badezimmer keinen Badheizkörper aufweisen würden (act. 25 Rz. 42 ff.). 7.2.3.2. Würdigung Obwohl die Klägerin mit der Replik eine Rechnung der K._____ AG eingereicht hat, worauf der Preis für vier Heizkörper "…" mit CHF 1'391.40 angegeben ist (act. 22/49), nimmt die Beklagte duplicando keine Kostenkalkulation vor. Sie verlangt weiterhin einen Kostenabzug von CHF 1'000.– pro Heizkörper, was gemäss ihren Ausführungen "mindestens" dem Durchschnittspreis eines Heizkörpers entspricht (vgl. act. 13 Rz. 24). Da diese Ausführungen offensichtlich falsch sind und ansonsten keine Kalkulation eines Minderwerkpreises seitens der Beklagten vorgenommen wird, fällt eine Minderung des Werklohns mangels genügender Substantiierung ausser Betracht.

- 37 - 7.2.4. Diverse Leistungen bei der Lüftungsanlage 7.2.4.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin bei der Lüftungsanlage die folgenden Leistungen gemäss Devis nicht erbracht habe: - Pos. 244.2, Apparate und Gitter: CHF 150.–; - Pos. 244.3, Regel- und Sicherheitsorgane: CHF 463.–; - Pos. 244.5, Transport, Montage (mit Abnahme, Übergabe, Anlagendokumentation): CHF 3'143.–; - Pos. 244.6, Dämmung: CHF 579.–. Durch die Nichterbringung dieser Leistungen bei der Lüftungsanlage habe die Klägerin somit den Betrag von total CHF 4'335.– (zzgl. MwSt.) eingespart, um welchen die Pauschalvergütung zu kürzen sei (act. 13 Rz. 26 f.). Die Klägerin entgegnet, sie habe alle Leistungen vollständig erbracht. Die Behauptungen der Beklagten seien unsubstantiiert und durch nichts belegt (act. 21 Rz. 53). Duplicando hält die Beklagte an ihrer Sachdarstellung, dass die Klägerin die gerügten Leistungen nicht erbracht habe, fest (act. 25 Rz. 45 f.). 7.2.4.2. Würdigung Die Beklagte macht wiederum einen Minderungsanspruch geltend. Die Beweislast für diesen Anspruch obliegt der Beklagten (vgl. E. 6.1.). Ihr gelingt es aber – obwohl die Klägerin dies bestreitet – nicht, die gerügten nicht erbrachten Leistungen substantiiert vorzutragen. Aus ihren Ausführungen geht nicht im Ansatz hervor, welche konkreten Leistungen die Klägerin ihrer Ansicht nach zu erbringen verpflichtet gewesen wäre, aber nicht erbracht hat. Damit kann ihr kein Minderungsanspruch zustehen.

- 38 - 7.2.5. Fazit zu den Minderleistungen Der Werklohn der Klägerin ist um CHF 729.– zu kürzen. 7.3. Zusatzleistungen 7.3.1. Zusätzlicher Heizkörper im Dachgeschoss 7.3.1.1. Parteistandpunkte Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass es im Dachgeschoss, im Bereich des in die Dachwohnung einbezogenen Treppenhauses keine Fussbodenheizung gibt und deshalb für die Beheizung dieses Bereichs ein zusätzlicher Heizkörper von der Beklagten bei der Klägerin bestellt wurde (act. 1 Rz. 26; act. 13 Rz. 28). Die Beklagte möchte der Klägerin aber nur die Materialkosten von CHF 861.30 abzüglich einem Rabatt von 10 % vergüten, da der Heizkörper nicht montiert worden sei und bestreitet die weiteren geltend gemachten Kosten (act. 13 Rz. 29 f.). Die Klägerin führt dazu aus, die Nachtragsleistung bestehe nicht nur aus den reinen Materialkosten. Es sei dazu auch eine Planung, die Anschlüsse sowie die eigentliche Montage erforderlich gewesen. Sie habe die Zusatzleistung mit E-Mail vom 19. August 2019 schriftlich mit CHF 3'000.– offeriert und die Beklagte habe die Offerte mündlich genehmigt. Die Anweisung der Beklagten, dass der Heizkörper nicht montiert werden solle, sei erst sechs Wochen später, am späten Nachmittag des 30. Septembers 2019, erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei der Heizkörper längst montiert gewesen, da er am 10. September 2019 auf die Baustelle an der D._____-strasse 1 geliefert und gleichentags montiert worden sei (act. 1 Rz. 26 ff.; act. 21 Rz. 54 ff.; vgl. auch act. 29 Rz. 25). Die Beklagte entgegnet, sie habe die Offerte weder mündlich genehmigt noch den Betrag von CHF 3'000.– freigegeben. Die Klägerin habe nie einen prüfbaren Nachtrag auf der Preisbasis des Werkvertrags vorgelegt, wozu sie aber aufgrund von Ziffer 9.1 AGB unaufgefordert verpflichtet gewesen sei. Der geltend gemachte Betrag sei völlig übersetzt, ferner berücksichtige er auch die eingesparten Minderkosten bei der Bodenheizung nicht, da in diesem Bereich die Bodenheizung

- 39 nicht habe eingebaut werden müssen. Bestritten werde, dass der Heizkörper montiert worden sei. Zum behaupteten Zeitpunkt (10. September 2019) seien die Wände durch den Gipser noch gar nicht fertiggestellt gewesen. Vielmehr sei der Heizkörper direkt im Keller eingelagert worden, wo er heute noch stehe. Sie bestreite daher auch den geltend gemachten Installations- sowie Planungsaufwand (act. 25 Rz. 47 ff.). 7.3.1.2. Würdigung Gemäss den vorliegend anwendbaren AGB der Beklagten setzt ein Anspruch auf Mehrvergütungen für Zusatzleistungen voraus, dass dieser schriftlich offeriert und anschliessend von der Beklagten mitsamt Preis schriftlich genehmigt wird (E. 6.3.2.). Die Behauptungs- und Beweislast für die geltend gemachte Mehrvergütung obliegt der Klägerin (E. 6.3.1.). Durch das eingereichte E-Mail vom 19. August 2019 ist belegt, dass die Klägerin der Beklagten einen revidierten Fussbodenheizungsplan für das Dachgeschoss zustellte und für den zusätzlichen Heizkörper im Dachgeschoss einen "Mehrpreis" von CHF 3'000.– "inkl. WV Rabatt exkl. MwSt." offerierte sowie um die Freigabe des Mehrpreises und des neuen Planes bat (act. 3/15). Die Klägerin behauptet nicht, dass die Beklagte diese Offerte schriftlich genehmigt hat. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, die Freigabe sei mündlich erfolgt. Ein vertraglicher Formvorbehalt kann jederzeit formfrei aufgehoben werden. Die Aufhebung ist auch stillschweigend oder durch konkludentes Handeln möglich, wie insbesondere dann, wenn die Parteien sich über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen (BGE 125 III 263 E. 4c; vgl. auch E. 6.1.). Die Beklagte bestreitet zwar, dass sie eine mündliche Freigabe erteilt hat, stellt sich aber auch auf den Standpunkt, den zusätzlichen Heizkörper bestellt zu haben. Damit ist erstellt, dass ein zusätzlicher Heizköper bestellt wurde und die Beklagte in dieser Hinsicht auf den Formvorbehalt verzichtet hat. Über die Frage der Vergütung ist damit indes noch nichts gesagt, zumal nicht klar ist, wann und in welcher Form die Beklagte den zusätzlichen Heizkörper bestellt hat. Die Klägerin legt nämlich nicht dar, wer von der Beklagten wann die im E-Mail vom

- 40 - 19. August 2019 enthaltene Offerte freigegeben hat. Eine mündliche Freigabe lässt sich daher nicht erstellen. Die Klägerin behauptet im Übrigen auch nicht, dass später eine Vereinbarung über den Preis getroffen wurde. Es ist daher keine Einigung über den Mehrpreis entstanden. Fehlt es bei einer einvernehmlichen Bestellungsänderung an einer Einigung über die Mehrvergütung, so ist diese nach Art. 374 OR zu berechnen. Für die Berechnung dieser Vergütung hat die Klägerin namentlich ihren Personal- und Sachaufwand zu behaupten und zu beweisen (BSK OR II-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18). Die Klägerin macht in dieser Hinsicht u.a. CHF 1'500.– für "knapp zehn Stunden" Planung geltend (act. 1 Rz. 30), legt aber trotz beklagtischer Bestreitung nicht konkret dar, in welchem Umfang welche Planungsarbeiten vorgenommen werden mussten. Auch zu den weiter von der Beklagten bestrittenen Aufwendungen für die Installation begnügt sich die Klägerin damit, vorzubringen, sie habe circa drei Stunden Aufwand gehabt (act. 1 Rz. 30), ohne konkret darzulegen, wann genau welcher Aufwand angefallen ist. Die klägerische Mehrpreisberechnung äussert sich schliesslich überhaupt nicht zu Einsparungen wegen Minderleistungen zufolge fehlender Fussbodenheizung. Es lässt sich daher aufgrund der Ausführungen der Klägerin kein Mehrpreis berechnen. Ihr kann damit einzig die von der Beklagten anerkannte Mehrvergütung von CHF 775.17 (CHF 861.30 abzüglich 10 % Rabatt) zugesprochen werden. Mangels substantiierter Behauptungen der Klägerin zur von ihr behaupteten mündlichen Freigabe sowie zum geltend gemachten Aufwand sind die von ihr hierzu offerierten Beweismittel (Zeugenbefragungen, Gutachten und Augenschein) nicht abzunehmen (act. 1 Rz. Rz. 27, 28, 29 und 30; act. 21 Rz. 56 und 57). 7.3.2. Zwei Kombiheizkörper im 2. Obergeschoss und Dachgeschoss 7.3.2.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, es seien von der Beklagten zusätzlich für zwei Wohnungen, namentlich im 2. Obergeschoss und im Dachgeschoss, sog. Kombiheizkörper für das Badezimmer bestellt worden. Mit E-Mail vom 15. April 2019 habe die Klägerin die Mehrkosten von CHF 950.– pro Kombigerät, d.h. gesamthaft

- 41 - CHF 1'900.–, offeriert. Mit E-Mail vom 16. April 2019 habe die Beklagte die Mehrkosten genehmigt. Lieferung und Einbau der beiden Kombiheizkörper seien im August 2019 durch den Monteur der Klägerin vertragsgemäss ausgeführt worden (act. 1 Rz. 31 ff.). Die Beklagte anerkennt die Zusatzvergütung für den Kombiheizkörper für das Badezimmer der Wohnung im 2. Obergeschoss von CHF 950.–. Indes bestreitet sie, dass ein solcher Kombiheizkörper auch für das Badezimmer in der Dachgeschosswohnung offeriert oder bestellt worden sei. Das E-Mail vom 15. April 2019 spreche ausdrücklich nur vom 2. OG und nenne als Preis den Betrag von CHF 950.– (act. 13 Rz. 31 f.). Die Klägerin bringt replicando vor, im E-Mail vom 15. April 2019 seien nur gleichzeitig auch Pläne für die Wohnung im 2. Obergeschoss verschickt worden. Der offerierte Mehrpreis habe sich aber nicht ausschliesslich auf die Wohnung im 2. Obergeschoss bezogen. Vielmehr habe dies auch die Dachgeschosswohnung betroffen, weil die Beklagte für diese beiden Wohnungen einen Kombiheizkörper bestellt habe. Dass die Beklagte auch für die Dachgeschosswohnung einen Kombiheizkörper bestellt habe, ergebe sich sodann aus dem E-Mail der Beklagten vom 20. August 2019, worin diese die Klägerin explizit angewiesen und bestätigt habe, dass für die Badezimmer der Wohnung im 2. Obergeschoss und im Dachgeschoss für den Radiator ein Elektroanschluss vorgesehen sei. Mitunter sei dieser Elektroanschluss dann vorgesehen, wenn ein sog. Kombiheizkörper (d.h. Mischheizung bestehend aus Warmwasserheizung mit zusätzlich elektrischer Heizmöglichkeit) installiert werde. Mit diesem E-Mail habe die Beklagte bestätigt, dass sie einen Kombiheizkörper auch für die Dachgeschosswohnung bestellt habe, sonst hätte es dort keines Elektroanschlusses bedurft (act. 21 Rz. 61 f.). Die Beklagte führt duplicando aus, gemäss der Darstellung der Klägerin müsste in der Dachgeschosswohnung sowohl ein K._____-Heizungsradiator als auch ein Kombiheizkörper installiert sein. Höchstens das eine könne der Fall sein, nicht jedoch beides. Sollte ein Elektronanschluss vorhanden sein, deute dies darauf hin, dass ein K._____-Radiator montiert worden sei, welcher ebenfalls einen Elektroanschluss benötige (act. 25 Rz. 52 f.).

- 42 - 7.3.2.2. Würdigung Unbestritten ist der klägerische Anspruch auf eine Zusatzvergütung für die Installation des Kombiheizkörpers im Badezimmer des 2. Obergeschoss in der Höhe von CHF 950.– (exkl. MwSt.). Dafür, dass die Beklagte auch für das Dachgeschoss einen Kombiheizkörper im Badezimmer bestellt hatte, trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast. Sie hat daher zu behaupten und zu beweisen, dass die Beklagte den strittigen Heizkörper im Dachgeschoss schriftlich bestellt hat (E. 6.3.2.). Der Beklagten ist zuzustimmen, dass sich eine solche schriftliche Bestellung weder aus dem E-Mail vom 15. April 2019 (act. 3/18) noch aus dem E-Mail vom 20. August 2019 (act. 22/50) ergibt. Das E-Mail vom 15. April 2019 betrifft die Heizungsplanung im 2. Obergeschoss. Die Klägerin übermittelte der Beklagten damit den "Korrexplan Heizung vom 2. OG". Die Wohnung des Dachgeschosses wird dabei nicht erwähnt. Die Klägerin bittet sodann bloss um Bestätigung des Mehrpreises von CHF 950.– für "den" Kombiheizkörper im Badezimmer und nicht etwa die Kombiheizkörper, was zu erwarten gewesen wäre, wenn um Genehmigung für zwei Heizkörper ersucht worden wäre. Aus dem E-Mail vom 15. April 2019 ist somit nicht ersichtlich, dass die Beklagte sowohl für das 2. OG als auch für das DG einen zusätzlichen Kombiheizkörper bestellt hatte. Mit E-Mail vom 20. August 2019 hat die Beklagte der Klägerin zwar unbestrittenermassen bestätigt, dass für die Badezimmer im 2. Obergeschoss und im Dachgeschoss für den Radiator ein Elektroanschluss vorgesehen ist. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte für das DG einen zusätzlichen Kombiheizkörper bestellt hätte, da unbestrittenermassen auch der K._____-Heizungsradiator einen Elektroanschluss benötigte (vgl. act. 25 Rz. 53 mit Verweis auf Rz. 43). Zudem äussert sich das E-Mail vom 20. August 2019 überhaupt nicht zum Preis eines allfälligen Heizkörpers. Die Klägerin stützt sich für die durch die Beklagte erfolgte Bestellung einzig auf die beiden erwähnten E-Mail-Nachrichten. Sie legt nicht dar, wie und wann die Beklagte unabhängig davon die Bestellung getätigt bzw. genehmigt hat. Mangels

- 43 substantiierter Behauptungen hierzu hat die Befragung der angebotenen Zeugen zu unterbleiben (vgl. act. 1 Rz. 31, 33; act. 21 Rz. 62). Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass die Klägerin die Voraussetzungen für eine Mehrvergütung gestützt auf Art. 45 SIA-Norm 118 nicht behauptet, womit ihr auch auf dieser Grundlage kein Anspruch zusteht. Die Beklagte hat der Klägerin für diese Position CHF 950.– zu bezahlen. 7.3.3. Übergabestation 7.3.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, die Übergabestation habe nicht auf den vereinbarten Termin eingebracht werden können, da vor der Tiefgarage durch die Beklagte Grabarbeiten ausgeführt worden seien und ein Container vor der Tiefgarageneinfahrt gestanden sei. Sie habe die Übergabestation im August 2019 wieder ins Magazin fahren und dann am 20. November 2019 erneut auf die Baustelle liefern müssen. Es seien dabei Zusatzkosten von CHF 700.– entstanden (act. 1 Rz. 34). Die Beklagte entgegnet, für die Mehrkostenforderung fehle jede Grundlage. Weder sei für die Anlieferung der Übergabestation ein bestimmter Termin vereinbart worden noch sei die Klägerin aufgefordert worden, die Übergabestation an einem bestimmten Termin zu liefern (act. 13 Rz. 34). 7.3.3.2. Würdigung Bauerschwernisse, insbesondere sogenannte "Bauablaufstörungen", berechtigen den Unternehmer nicht per se zu einem Anspruch auf Mehrvergütung. Erforderlich ist eine konkrete Anspruchsgrundlage. Diese kann sich grundsätzlich aus einer gesetzlichen Bestimmung (z.B. Gläubiger- bzw. Annahmeverzug des Bauherrn) oder aus einer vertraglichen Abrede (z.B. Bestellungsänderung) ergeben. Massgebend ist die Ursache, die zu den Bauerschwernissen führte (GAUCH, Werkvertrag, N 1316a). Der Bauherr kann dem Unternehmer insbesondere Mehraufwand und/ oder Schaden verursachen, wenn er Mitwirkungshandlungen ungerechtfertigt un-

- 44 terlässt oder verzögert, wodurch er in Annahme- bzw. Gläubigerverzug (Art. 91 ff. OR) gerät. Die Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers bzw. Säumnis des Bauherrn löst die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen aus. Ausdrücklich erwähnt sind lediglich der Anspruch des Unternehmers auf Fristerstreckung sowie ein allfälliges Rücktrittsrecht des Unternehmers. Daneben kommt aber beim Festpreisunternehmer auch ein Anspruch auf Mehrvergütung in Betracht, wenn diesem aus dem Annahmeverzug des Bestellers ein Mehraufwand entsteht (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG120098 vom 4. August 2015, E. 3.1.3.2; GAUCH, Werkvertrag N 1335 ff.). Ein Verschulden des Bauherrn ist weder für den Annahmeverzug noch für den sich daraus ergebenden Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers vorausgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, N 1338). Obwohl die Beklagte bestreitet, dass ein Termin für die Anlieferung der Übergabestation vereinbart wurde, unterlässt es die behauptungs- und beweisbelastete Klägerin, substantiiert darzulegen, wann welcher konkrete Übergabetermin vereinbart bzw. angeordnet wurde. Sie begnügt sich vielmehr damit, vorzubringen, die Übergabestation habe im August 2019 wieder ins Magazin gebracht werden müssen. Damit kann nicht beurteilt werden, ob die Parteien einen konkreten Termin für die Anlieferung der Übergabestation vereinbart haben und sich die Beklagte in Folge dessen im Annahmeverzug befand oder eine erforderliche Mitwirkungshandlung unterlassen hat. Es fehlt demnach an einer rechtlichen Grundlage für die geltend gemachte Mehrvergütung. Auf die Abnahme der in dieser Hinsicht angebotenen Beweismittel ist mangels rechtsgenügender Substantiierung zu verzichten (act. 1 Rz. 34). 7.3.4. Fazit zu den Mehrleistungen Die Klägerin hat Anspruch auf eine Mehrvergütung von CHF 1'725.17 (CHF 950.– + CHF 775.17).

- 45 - 7.4. Zwischenfazit erbrachte Leistungen Heizungs- und Lüftungsanlagen Der Klägerin steht die Pauschalvergütung von CHF 69'853.95 (CHF 70'582.95 abzüglich CHF 729.–) sowie eine Mehrvergütung von CHF 1'725.17 zu. Die gesamthafte Vergütung für die Heizungs- und Lüftungsanlage beträgt damit CHF 71'579.12. Nachfolgend verbleibt zu prüfen, welche Abzüge vom Werklohn zu machen sind. 7.5. Abzüge 7.5.1. Unbestrittene Abzüge Unbestritten sind die Abzüge für allgemeine Schäden/Reinigung (1 %), Energie/Wasser (1.5 %) und Bruchgläser (0.5 %; act. 1 Rz. 35; act. 13 Rz. 37). 7.5.2. Umstrittene Abzüge 7.5.2.1. Bauwesen- und Bauhaftpflichtversicherung Die Beklagte macht – mit Verweis auf Ziffer 10.4 der AGB – geltend, es sei ein zusätzlicher Abzug von 0.5 % zur Deckung der Bauwesen- und Bauhaftpflichtversicherung geschuldet (act. 13 Rz. 38). Die Klägerin führt aus, der Abzug sei grundsätzlich korrekt, sofern die Beklagte diese Versicherungen auch tatsächlich abgeschlossen habe, was bis zum entsprechenden Nachweis bestritten werde (act. 21 Rz. 65). Mit der Duplik hat die Beklagte den entsprechenden Nachweis, dass sie die Bauversicherung abgeschlossen hat, eingereicht (vgl. act. 25 Rz. 56; act. 26/10). Damit ist belegt, dass die Beklagte eine Bauwesen- und Bauhaftpflichtversicherung abgeschlossen hat. In Anwendung von Ziffer 10.4 der AGB ist ein Abzug von 0.5 % vorzunehmen.

- 46 - 7.5.2.2. Muldenanteil 7.5.2.2.1. Parteibehauptungen Die Klägerin hat in ihrer Schlussabrechnung einen Muldenanteil von CHF 250.– berücksichtigt und in Abzug gebracht (act. 1 Rz. 35). Die Beklagte macht geltend, der von der Klägerin akzeptierte Muldenanteil von CHF 250.– sei zu tief. Mit Blick auf den umfangreichen Abfall, den die Klägerin produziert habe, betrage er mindestens CHF 350.– (inkl. MwSt.), entsprechend den Kosten einer durchschnittlich grossen halben Mulde (act. 13 Rz. 40). Die Klägerin entgegnet, gemäss Ziffer 33.3 der AGB sei lediglich geregelt, dass "die Mulden direkt bei der Schlussabrechnung abgezogen" würden. Eine klare Regelung fehle indes. Verrechnet werden könnten der Klägerin höchstens diejenigen Muldenkosten, welche sie auch selber verursacht habe. Diese würden indes weder durch das Foto in Klageantwortbeilage 9a noch durch die Rechnung der L._____ AG belegt (act. 21 Rz. 67 f.). Duplicando bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe deutlich mehr Verpackungsmaterial zurückgelassen, als es dem von ihr anerkannten Anteil von CHF 250.– entspreche (act. 25 Rz. 58). 7.5.2.2.2. Würdigung Zunächst ist festzuhalten, dass die Berechnung der von der Klägerin zu übernehmenden Muldenkosten vertraglich nicht festgelegt wurde. Art. 33.3 der AGB hält einzig fest, dass die für die Entsorgung des Bauschuttes notwendigen Mulden den Handwerkern bei der Schlussrechnung abgezogen werden, äussert sich zur Höhe des Abzugs bzw. dessen Berechnung aber nicht. Die Klägerin hat einen Abzug von CHF 250.– für ihren Anteil an der Mulde anerkannt. Die Beweislast für einen höheren Abzug trägt die Beklagte, da dies den geschuldeten Werklohn reduzieren würde (Art. 8 ZGB). Die Beklagte legt indessen trotz Bestreitung durch die Klägerin nicht substantiiert dar, wie viel Abfall durch die Klägerin verursacht wurde, und führt einzig aus, die

- 47 - Klägerin habe umfangreichen Abfall hinterlassen. Damit bleibt es bei dem von der Klägerin anerkannten Abzug von CHF 250.–. Da es an substantiierten Ausführungen seitens der Beklagten hierzu fehlt, entfällt auch die Parteibefragung von J._____ (act. 13 Rz. 40). 7.5.2.3. Skonto Die Beklagte bringt vor, es sei weiter ein Skonto von 2 % in Abzug zu bringen. Sie habe ihre Zahlungen fristgerecht geleistet; die beiden Akontozahlungen seien innerhalb von 30 Tagen bezahlt und von der Klägerin auch kommentarlos entgegengenommen worden, was einen Skontoabzug rechtfertige. Auch für den Restbetrag sei ein Skontoabzug vorzunehmen, da die Fälligkeit der Abrechnungsforderung noch nicht eingetreten sei und die Zahlungsfrist noch gar nicht zu laufen begonnen habe (act. 13 Rz. 41). Die Klägerin bestreitet, dass ein Skontoabzug vereinbart worden sei. Zudem habe die Beklagte ihre Rechnung auch nicht fristgerecht bezahlt. Die Forderung sei allerspätestens am 14. Juni 2022 fällig geworden (act. 21 Rz. 69). Duplicando hält die Beklagte an ihrer Sachdarstellung fest und verweist zur Vereinbarung des Skontoabzuges auf Ziffer 11 der AGB. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass die Akontozahlungen innert 30 Tagen bezahlt worden seien, weshalb zumindest auf diesen ein Skontoabzug zu gewähren sei (act. 25 Rz. 59). Ein Skontoabzug setzt eine entsprechende vertragliche Vereinbarung voraus (GAUCH, Werkvertrag, N 1233). Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Parteien – wie von der Beklagten vorgebracht – einen Skonto von 2 % vereinbart hätten, ist festzuhalten, dass die Klägerin anders als dies von der Beklagten dargestellt wird die fristgerechte Leistung sämtlicher Zahlungen bestreitet. Die Beweislast für die fristgerechte Zahlung obliegt der Beklagten (GAUCH, Werkvertrag, N 1239). Die Beklagte legt indes nicht konkret dar, wann sie welche Akontozahlungen geleistet hat. Damit kann ihr kein Skontoabzug für die Akontozahlungen zustehen. Schliesslich entfällt ein Skontoanspruch auch dann, wenn die Zahlung der Forderung unterlassen wird, weil der Bestand der Forderung bestritten wird

- 48 - (GAUCH, Werkvertrag N 1237). In diesem Sinne kann auch für die Restforderung kein Skontoabzug gewährt werden, zumal diese bis heute nicht beglichen wurde. 7.6. Akontozahlungen Die beiden von der Beklagten getätigten Akontozahlungen in der Höhe von insgesamt CHF 53'311.50 sind unbestritten und – wie bereits in der klägerischen Schlussabrechnung – in Abzug zu bringen (act. 1 Rz. 35; act. 13 Rz. 37). 7.7. Fazit Werklohn Heizungs- und Lüftungsanlagen Gesamthaft ergibt sich folgende Restforderung der Klägerin:

Pauschale 70'582.95 Mehrleistungen

1'725.17 Minderleistungen

-729.00

Zwischentotal ohne MwSt.

71'579.12

Abzüge von 3.5 %

-2'505.27 Muldenanteil

-250.00

Total ohne MwSt.

68'823.85

Total mit MwSt.

74'123.29

Bereits geleistete Akontozahlungen

-53'311.50 Restforderung gerundet

CHF 20'811.80 8. Werklohnforderung Sanitär 8.1. Überblick Als Schlussforderung für die Sanitäranlagen macht die Klägerin die nachfolgende Abrechnung geltend. Bei dieser Abrechnung, die sich in der Replik findet, bringt die Klägerin im Gegensatz zur Abrechnung in der Klage die beiden nicht gelieferten Gartenventile im Betrag von CHF 164.– in Abzug (vgl. act. 1 Rz. 97; act. 21 Rz. 135):

- 49 -

Unbestrittenermassen haben die Parteien für die Lieferung der Apparate eine Vergütung nach Ausmass, d.h. nach effektiver Leistung, und für die übrigen Sanitärinstallationen eine Pauschalvergütung vereinbart (act. 1 Rz. 39 f.; act. 13 Rz. 42). Betreffend die Pauschalvergütung ist umstritten, ob die Klägerin sämtliche Leistungen gemäss Werkvertrag erbracht hat, damit sie Anspruch auf die volle Pauschale hat. Die Beklagte moniert diverse Arbeiten als nicht bzw. nur teilweise ausgeführt, wie die erforderlichen Bohrungen, die Waschküchenapparate für das Trocknen, die Gartenventile, die Meteorwasserleitung und die Kanalisationsleitung ab Kontrollschacht. Hierfür macht sie eine Kürzung der vertraglichen Pauschale um insgesamt CHF 7'155.30 (exkl. MwSt.) geltend. Im Übrigen ist die Pauschalvergütung unbestritten (act. 13 Rz. 46 ff. und Rz. 58). Sodann bestreitet sie

- 50 hinsichtlich der Vergütung nach Ausmass jeglichen Anspruch für die Kosten der Sanitärapparate in der Wohnung im Dachgeschoss und macht einen Abzug vom Werklohn von insgesamt CHF 8'375.20 geltend (act. 13 Rz. 60 und 63). Betreffend die Zusatzleistungen in der Höhe von insgesamt CHF 13'550.– anerkennt die Beklagte die geltend gemachten Kosten teilweise, im Übrigen bestreitet sie diese (act. 13 Rz. 64 ff.). Umstritten sind sodann diverse vertragliche Abzüge von der Werklohnforderung (act. 13 Rz. 79, 81 f.). Schliesslich macht die Beklagte noch einen Abzug für von der Klägerin fehlerhaft geplante Aussparungen für die Sanitärleitungen in der Höhe von CHF 1'061.85 (inkl. MwSt.) sowie einen weiterer Abzug für die Kosten der Zuputzarbeiten in der Höhe von CHF 1'000.– (exkl. MwSt.), welche als Folge der fehlerhaften Arbeitsausführung der Klägerin angefallen seien, geltend (act. 13 Rz. 83 f.). Die zwischen den Parteien umstrittenen Positionen sind nachfolgend zu prüfen. 8.2. Leistungen nach Ausmass 8.2.1. Sanitärapparate Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss Die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Sanitärapparate der Wohnungen des Erdgeschosses sowie 1. und 2. Obergeschosses hat die Beklagte anerkannt (act. 13 Rz. 59; act. 21 Rz. 88). Fü