Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG210155-O U/dz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichterin Flurina Schorta, Handelsrichter Ruedi Kessler, Bernhard Lauper und Jakob Haag sowie Gerichtsschreiber Dr. Andreas Baeckert Urteil vom 22. August 2023 in Sachen A._____ Bau AG … [Ortschaft], Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 Rz. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 147'549.00 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 15. November 2019 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 43'080.00 nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 09. Januar 2020 der Klägerin zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 226'170.00 nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 03. Juni 2020 der Klägerin zu bezahlen 4. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 158'375.69 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 7. November 2020 zu bezahlen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 538'000.00 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 18. Januar 2021 zu bezahlen. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 6'103.40 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen. 7. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 26'925.00 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen. 8. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 3'264.25 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen. 9. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 410'400.00 nebst Verzugszins zu 5 % p.a. seit 5. August 2021 zu bezahlen. 10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten."
- 3 - Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren .....................................................................................7 A. Sachverhaltsübersicht ....................................................................................7 a. Parteien und ihre Stellung......................................................................7 b. Prozessgegenstand ...............................................................................7 B. Prozessverlauf ................................................................................................8 Erwägungen ............................................................................................................9 I. Formelles .............................................................................................................9 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit .....................................................9 2. Objektive Klagenhäufung .......................................................................9 3. Weitere Eingaben der Parteien ..............................................................9 4. Zivilprozessuale Grundsätze................................................................11 4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ......................................11 4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen .....................................................................................................12 4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen..........13 II. Materielles.........................................................................................................13 1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5) ...............13 1.1. Ausgangslage ..............................................................................13 1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019...........16 1.2.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................16 1.2.2. Rechtliches .........................................................................................17 1.2.3. Würdigung ..........................................................................................18 1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks....................19 1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................19 1.3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................19 1.3.3. Rechtliches .........................................................................................20 1.3.4. Würdigung ..........................................................................................21 1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt" (Rechtsbegehren 1) .....................................................................23 1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................23 1.4.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................23 1.4.3. Würdigung ..........................................................................................24 1.4.4. Fazit ....................................................................................................25 1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten" (Rechtsbegehren 2) ........................25 1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................25 1.5.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................25 1.5.3. Würdigung ..........................................................................................26 1.5.4. Fazit ....................................................................................................26 1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt" (Rechtsbegehren 3) .....................................................................26 1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................26 1.6.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................27 1.6.3. Würdigung ..........................................................................................28
- 4 - 1.6.4. Fazit ....................................................................................................29 1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4) ....30 1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................30 1.7.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................30 1.7.3. Würdigung ..........................................................................................30 1.7.4. Fazit ....................................................................................................31 1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung" (Rechtsbegehren 5) .....................................................................31 1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................31 1.8.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................32 1.8.3. Rechtliches .........................................................................................33 1.8.4. Würdigung ..........................................................................................34 1.8.5. Fazit ....................................................................................................38 1.9. Zusammenfassung ......................................................................39 2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9)............................................39 2.1. Rechtliches ..................................................................................40 2.1.1. Pauschalpreisverträge ........................................................................40 2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff. SIA-Norm 118) .....................................................................................40 2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des Bauherrn) ändert sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unternehmer gestützt auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768). ...................................40 2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt ......................................................................41 2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49" (Rechtsbegehren 6) .....................................................................42 2.2.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................42 2.2.2. Würdigung ..........................................................................................42 2.2.3. Fazit ....................................................................................................43 2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung" (Rechtsbegehren 7) .....................................................................43 2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................43 2.3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................43 2.3.3. Würdigung ..........................................................................................44 2.3.4. Fazit ....................................................................................................45 2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8) .....................................................................................................45 2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................45 2.4.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................45 2.4.3. Würdigung ..........................................................................................46 2.4.4. Fazit ....................................................................................................47 2.5. Zahlung von CHF 410'400.– für "Abdichtungsarbeiten" (Rechtsbegehren 9) .....................................................................48 2.5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................48 2.5.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................48 2.5.3. Würdigung ..........................................................................................49
- 5 - 2.5.4. Fazit ....................................................................................................50 3. Gegenforderungen der Beklagten........................................................50 3.1. Verrechnung und Verrechnungserklärung...................................50 3.1.1. Rechtliches.................................................................................50 3.1.2. Würdigung..................................................................................51 3.2. Bestand der Verrechnungsforderungen.......................................53 3.2.1. Rechtliches .........................................................................................53 3.2.1.1. Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 ......................................................................................53 3.2.1.2. Angemessenheit der Verbesserungsfrist.........................................54 3.3. Mehrkosten aus Ersatzvornahme "Betonkosmetik".....................55 3.3.2. Würdigung ..........................................................................................56 3.3.3. Fazit ....................................................................................................61 3.4. Kosten aus Fertigstellungsarbeiten "Fugen in Decken von 19 Geschossen" ...............................................................................62 3.4.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................62 3.4.2. Würdigung ..........................................................................................63 3.4.3. Fazit ....................................................................................................64 3.5. Mehrkosten aus "Sanierung Garageneinfahrt" ............................64 3.5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................64 3.5.2. Würdigung ..........................................................................................65 3.5.3. Fazit ....................................................................................................67 3.6. Kosten aus Ersatzvornahme "Wassereintritte im Traforaum"......67 3.6.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................67 3.6.2. Würdigung ..........................................................................................68 3.6.3. Fazit ....................................................................................................69 3.7. Mehrkosten aus absehbarer Ersatzvornahme "Wassereintritt am Brandschutztor" ...........................................................................70 3.7.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................70 3.7.2. Würdigung ..........................................................................................70 3.7.3. Fazit ....................................................................................................72 3.8. Mehrkosten aus Ersatzvornahmen "weitere Wassereintritte"......73 3.8.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................73 3.8.2. Würdigung ..........................................................................................73 3.8.3. Fazit ....................................................................................................74 3.9. Diverse Mehrkosten aus der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Klägerin........................................................................................74 3.9.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................74 3.9.2. Würdigung ..........................................................................................74 3.9.3. Fazit ....................................................................................................75 3.10.Mehrkosten für Bauleitung infolge Ersatzvornahmen..................76 3.10.1. Standpunkte der Parteien .................................................................76 3.10.2. Würdigung ........................................................................................76 3.10.3. Fazit ..................................................................................................76 3.11.Schadenersatzanspruch aus Betriebsstörung der Q._____ AG..76 3.11.1. Standpunkte der Parteien .................................................................76 3.11.2. Würdigung ........................................................................................77 3.11.3. Fazit ..................................................................................................79 4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen....................................79
- 6 - 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .....................................................80 5.1. Gerichtskosten.............................................................................80 5.2. Parteientschädigung....................................................................81
- 7 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung (act. 3/2). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, die laut Handelsregister das […] bezweckt. Bei Klageeinleitung firmierte sie noch unter B'._____ AG (act. 3/3; act. 48/53). b. Prozessgegenstand Die Klägerin führte für die Beklagte Baumeisterarbeiten am Projekt B'._____ Tower, E._____-strasse 1-5 in F._____, aus. Mit der vorliegenden Klage macht sie gestützt auf den Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 sowie die Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 offene Werklohnforderungen in der Höhe von insgesamt CHF 1'559'867.34 geltend. Nach Darstellung der Klägerin seien alle vertraglich vereinbarten Arbeiten erbracht und abgeschlossen. Die Beklagte schulde einerseits noch einen Teil des vereinbarten Pauschalpreises für die im Zahlungsplan in Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 aufgelisteten und erbrachten Leistungen (Rechtsbegehren 1-5; s. Erw. II.1) und andererseits weitere zusätzliche Vergütungen für Nachtragsarbeiten, die separat in Auftrag gegeben worden und zu entschädigen seien (Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2). Die Beklagte räumt ein, dass die Forderungen gemäss Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 (Rechtsbegehren 1-5) noch nicht beglichen seien, jedoch wendet sie ein, die Klägerin habe ihrerseits die entsprechenden Leistungen noch nicht (vollständig) erbracht. Sie bestreitet ihre Zahlungsverpflichtung teilweise mangels Erfüllung sowie teilweise mangels Fälligkeit (s. Erw. II.1). Zudem stellt sie sich auf den Standpunkt, hinsichtlich der geltend gemachten Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9; s. Erw. II.2) handle es sich um Leistungen, die entweder ebenfalls vom Pauschalpreis umfasst oder die von der Beklagten, infolge des vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalts, nicht rechtsgenüglich bestellt worden seien.
- 8 - Insgesamt seien sämtliche Forderungen unbegründet bzw. durch Aufrechnung von Aufwandersatzansprüchen infolge berechtigter Ersatzvornahme bzw. Verrechnung untergegangen. Die Beklagte schliesst damit auf Abweisung der Klage, eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit ihr zustehenden Gegenforderungen (s. Erw. II. 3). B. Prozessverlauf Am 4. August 2021 (Datum Klageschrift und Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-25). Nach Eingang des von der Klägerin verlangten Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 36'500.– und Einreichung einer aktuellen Vollmacht wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. September 2021 Frist zur Klageantwort angesetzt (act. 9), die sie am 8. November 2021 erstattete (act. 11; act. 13/1-37). Mit Verfügung vom 10. November 2021 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin lic. iur. Flurina Schorta als Instruktionsrichterin delegiert (act. 14). Nach Durchführung der Vergleichsverhandlung am 3. März 2022, anlässlich derer keine Einigung erzielt wurde (Prot. S. 8), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 23). Die Replik datiert vom 23. Mai 2022 (act. 25; act. 26/13, 26-45). Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 31. August 2022 (act. 29; act. 30/1-11). Die Klägerin reichte am 6. Oktober 2022 eine unaufgeforderte Eingabe (genannt "Triplik") ein (act. 33; act. 34/46-52). Die Beklagte nahm zur Eingabe der Klägerin am 2. November 2022 Stellung (act. 36; act. 37/1-9). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 39). Die Beklagte erklärte ausdrücklich, eine Hauptverhandlung durchführen zu wollen (act. 41). Die Klägerin liess sich nicht vernehmen. Am 12. Juni 2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 43). Die Beklagte reichte am 10. Juli 2023 (Datum Poststempel) eine unaufgeforderte Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 44; act. 45/1-4), welche der Klägerin mit dem Hinweis, dass an der Hauptverhandlung dazu Stellung genommen werden könne, weitergeleitet wurde (act. 46).
- 9 - Die Hauptverhandlung fand am 22. August 2023 statt, wobei beide Parteien je zwei Parteivorträge hielten (Prot. S. 18 f.; act. 47; act. 48/53-55). Ebenfalls wurde auf die Umfirmierung der Beklagten hingewiesen, was im Rubrum anzupassen ist (vgl. Prot. S. 18; act. 48/53). Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist. Erwägungen I. Formelles 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Sowohl die örtliche (Art. 17 f. ZPO) als auch die sachliche Zuständigkeit (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind vorliegend gegeben und von den Parteien unbestritten (vgl. act. 1 Rz. 2; act. 11 Rz. 6). 2. Objektive Klagenhäufung Die Klägerin klagt neun Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 1'559'867.34 ein. Die objektive Klagenhäufung ist vorliegend zulässig (Art. 90 ZPO). 3. Weitere Eingaben der Parteien 3.1. Beide Parteien haben nach Abschluss des ordentlichen, zweifachen Schriftenwechsels und damit nach Eintritt des Aktenschlusses (vgl. Art. 229 ZPO) weitere (unaufgeforderte) Eingaben eingereicht (act. 33, act. 34/46-52; act. 36, act. 37/1-9) und damit von ihrem unbedingten Replikrecht Gebrauch gemacht, sich zur Eingabe der Gegenseite nochmals zu äussern. Allerdings führt das unbedingte Replikrecht nicht dazu, dass Noven – wozu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch neue Bestreitungen zählen (BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6) – nochmals unbeschränkt vorgebracht werden können; diesbezüglich gelten die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO. Danach sind echte und unechte Noven ohne Verzug vorzu-
- 10 bringen. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zusätzlich erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Das gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf sog. Dupliknoven, d.h. neue Tatsachen oder Beweismittel, die von der beklagten Partei (neu) in der Duplik vorgetragen werden. Damit der klagenden Partei der vorgenannte Sorgfaltsnachweis gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven veranlasst haben, andererseits dass die unechten Noven in technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGer 4A_70/2019 vom 6. August 2019 E. 2.5.2). Es obliegt derjenigen Partei, welche das Novenrecht beansprucht, substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht erfüllt sind. Sie hat daher insbesondere auszuführen, inwiefern die Verspätung entschuldbar ist, und insbesondere, warum ein früheres Vorbringen nicht möglich war, und worin die von ihr unternommenen Anstrengungen bestanden haben sollen (SCHMID, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in: ZZZ 42/2017, S. 129, 156 f.; HGer ZH HG190089 vom 3. Mai 2021 E. 2.2; DIKE Komm ZPO-PAHUD, Art. 229 N 15). 3.2. Hinsichtlich der von der Klägerin in ihrer Eingabe vom 6. Oktober 2022 (act. 33; act. 34/46-52) und in ihrem Plädoyer anlässlich der Hauptverhandlung (act. 47; act. 48/53-55) sowie von der Beklagten in ihren Eingaben vom 2. November 2022 (act. 36; act. 37/1-9) und 10. Juli 2023 (act. 44; act. 45/1-4) neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel kann grundsätzlich offenbleiben, ob es sich unter Berücksichtigung von Art. 229 Abs. 1 ZPO um zulässige Noven handelt (vgl. auch Erw. 3.7.2.3), zumal sie sich als nicht entscheidrelevant erweisen, weshalb sie ohnehin unberücksichtigt bleiben. 4. Zivilprozessuale Grundsätze 4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast 4.1.1. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler BGer
- 11 - 4A_350/2020 vom 12. März 2021 E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind zunächst dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. 4.1.2. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; BGer 4P.241/2004 vom 22. März 2005 E. 4). 4.1.3. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO). Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine sub-
- 12 stantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6). Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 E. 2; BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 191; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 222 N 22). 4.2. Behauptung und Substantiierung durch Verweisung auf Beilagen Die Tatsachenbehauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass die eingereichten Akten als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift gelten, wird der Behauptungslast grundsätzlich nicht genüge getan (BGer 4C.351/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a; BGer 4C.304/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2; BSK OR-WILLISEGGER, Art. 221 N 27). Ein Aktenstück kann aber ausnahmsweise dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil eines Aktenstücks Teil der Behauptung sein soll. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig und vollständig ist und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der Beilage in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (SUTTER- SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 31; vgl. zum Ganzen auch BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1; BGer 4A_443/2017 vom 30. August 2018 E. 2.2.1 f.). Eine solche Verweisung ist aber unzureichend, wenn die im betreffenden Aktenstück enthaltenen Informationen für die Gegenpartei und das Gericht nicht klar oder unvollständig sind oder sie dort noch zusammengesucht werden müssen. Es reicht denn auch nicht aus, dass die Informationen in irgendeiner Form im bezeichneten Dokument vorhanden sind.
- 13 - Um der Behauptungs- bzw. Substantiierungslast durch Verweisung zu genügen, muss die notwendige Information also klar aus dem betreffenden Dokument hervorgehen und es darf kein Raum für Interpretationen geben. Das betreffende Dokument bzw. der klar referenzierte Teil des Aktenstücks muss alsdann selbsterklärend sein oder die entsprechenden Erklärungen sind ergänzend in den Rechtsschriften anzubringen, sodass die darin enthaltenen Informationen – für die Gegenpartei und das Gericht – ohne Schwierigkeiten verständlich werden (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2). 4.3. Allgemeine Beweisofferten und allgemeine Bestreitungen 4.3.1.1. Schliesslich ist in formeller Hinsicht darauf hinzuweisen, dass die von beiden Parteien vorgenommenen allgemeinen Bestreitungshinweise bzw. die allgemeinen Beweisofferten (vgl. act. 1 Rz. 5; act. 11 Rz. 3 f.; act. 25 Rz. 4 f.; act. 29 Rz. 4 ff.) nicht genügen, da sowohl Bestreitungen als auch Beweisofferten von den Parteien einer konkreten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden müssen (vgl. BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; DIKE Komm ZPO-PAHUD, Art. 221 N 17). Die beliebte Floskel, dass alles bestritten sei, was nicht ausdrücklich zugestanden werde, genügt demnach nicht (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 27; KUKO ZPO-RI- CHERS/NAEGELI, Art. 221 N 30). II. Materielles 1. Offene Teilzahlungen Pauschalpreis (Rechtsbegehren 1-5) 1.1. Ausgangslage 1.1.1. Die Parteien schlossen einen Werkvertrag für die Erstellung von verschiedenen Gebäuden an der E._____-strasse 1 bis 5 in F._____ (sog. B'._____ Tower). Konkret wurde die Klägerin von der Beklagten mit Werkvertrag Nr. 21101 vom 13. September 2017, welcher am 4./6. Oktober 2017 unterzeichnet wurde, mit Baumeisterarbeiten gemäss Offerte 00129_11052017_3 bzw. BKP Nr. 211 (nachfolgend: "Werkvertrag") beauftragt (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13). Gemäss vorgenann-
- 14 tem Werkvertrag kommen auf das vorliegende Vertragsverhältnis die Bestimmungen der SIA-Norm 118 zur Anwendung (act. 1 Rz. 6; act. 11 Rz. 13). 1.1.2. Vor Abschluss der Arbeiten kam es zwischen den Parteien zu Differenzen. Zu deren Bereinigung schlossen die Parteien am 22. Mai 2019 eine Vergleichsvereinbarung, im Rahmen welcher die Fortsetzung der Zusammenarbeit geregelt und insbesondere die Erhöhung des im Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 vereinbarten Werkpreises (Pauschalpreis) von ursprünglich CHF 9'850'000.– auf pauschal CHF 11'600'000.– zzgl. MwSt. vereinbart wurde (act. 1 Rz. 7; act. 11 Rz. 19). Die Vereinbarung enthält zudem den folgenden Anhang A (act. 3/4, S. 4): 1.1.3. Die Klägerin bringt im Hauptstandpunkt zusammengefasst vor, es seien noch diverse Teilbeträge des Pauschalpreises gemäss obigem Zahlungsplan offen. Sie
- 15 habe alle ihre vertraglich geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag vom 4./6. Oktober 2017 tadellos erbracht, weshalb die Beklagte ihr nun die noch ausstehende Vergütung schulde. Aufgrund des Eintrittes der Abnahmefiktion seien auch sämtliche Fälligkeiten gemäss "Valuta/Meilenstein" eingetreten (act. 1 Rz. 7, act. 25 Rz. 11). Die Beklagte verweigert die Bezahlung des noch (unbestritten) ausstehenden (Pauschal-)Werkpreises (Rechtsbegehren 1-5) mit der Begründung, die Leistungspakete (Leistungen und Lieferungen der Klägerin) gemäss Anhang A seien mangelhaft (so Rechtsbegehren 1, 2 und 3) bzw. gar nicht (so Rechtsbegehren 4 und 5) erbracht worden, und bestreitet – ebenfalls unter Berufung auf den vorstehenden Anhang A –, dass die Fälligkeit gemäss "Valuta/Meilenstein", welche teilweise besondere Zusatzbedingungen für die Fälligkeit beinhalten würden, eingetreten sei (act. 11 Rz. 8 f.). In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, was die Parteien mit diesem Anhang A vereinbart haben. 1.2. Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 1.2.1. Standpunkte der Parteien 1.2.1.1. Die Beklagte trägt vor, es habe eine tatsächliche Verständigung dahingehend bestanden, dass im Zahlungsplan die im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung noch nicht erbrachten und gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistungen der Klägerin festgehalten worden seien. Es sei vereinbart worden, die jeweilige Bezahlung werde fällig, sobald die unter "Valuta/Meilenstein" aufgeführten Leistungen erbracht worden seien (act. 11 Rz. 8). 1.2.1.2. Der klägerische Standpunkt betreffend den Inhalt von Anhang A zur Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 verbleibt unscharf. So ist nicht restlos klar, ob die Klägerin das geltend gemachte Verständnis der Beklagten betreffend die mit dem Zahlungsplan beabsichtigte Regelung des Anhangs A überhaupt bestreitet. In der Replik macht sie geltend, die Vergleichsvereinbarung sei wegen des Zahlungsverzugs der Beklagten abgeschlossen worden. Mit der Vergleichsvereinbarung sei eine Lösung getroffen worden, die u.a. eine Situation habe schaffen sollen, die einen weiteren Zahlungsverzug der Beklagten habe ausschliessen sollen. "Mit der Vereinbarung von Zahlungsterminen, welche in der Vergleichsvereinbarung vom
- 16 - 22. Mai 2019 unter dem Titel «Valuta/Meilenstein» aufgezeichnet wurden, wollten die Parteien eine einfache Lösung." Weiter führt sie aus, "[a]ufgrund des gegebenen Sachverhaltes ergebe sich die Fälligkeit der Restzahlung über CHF 3'198'052.64 plus Mehrwertsteuer. Damit entfalle die Diskussion, ob der Leistungsstand den prozentualen Akontorechnungen entspreche. Damit wurde ein bisheriger Streitpunkt eliminiert. Zudem rechnete die Klägerin mit den Zahlungsterminen aufgrund der angegebenen Sachverhalte mit fristgerechter Bezahlung ihrer ausgeführten Arbeiten." (act. 25 Rz. 11). 1.2.2. Rechtliches 1.2.2.1. Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Streiten sich die Parteien darüber, ob zwischen ihnen in diesem Sinne ein Konsens besteht bzw. bestand, sind die entsprechenden Willenserklärungen auszulegen, wobei die aus Art. 18 OR hergeleiteten Auslegungsmethoden analog anzuwenden sind (BGE 127 III 444 E. 1b; BGE 121 III 6 E. 3c; BGE 115 II 323 E. 2b; BGer 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5). Das Gericht hat nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (subjektive oder empirische Auslegung). Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (objektivierende oder normative Auslegung). Das Gericht hat als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; BGE 142 III 239 E. 5.2.1; BGE 140 III 86 E. 4.1; BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 E. 6.1; BGE 142 V 129 E. 5.2.2; BGE 140 V 50 E. 2.2).
- 17 - 1.2.2.2. Ausgangspunkt der subjektiven Auslegung bildet der Wortlaut. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Dabei ist das systematische Element zu berücksichtigen: Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.3). Unter den Auslegungsmitteln hat der klare Wortlaut den Vorrang, es sei denn, er erweise sich aufgrund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar (BGer 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3). Im Rahmen der subjektiven Auslegung ist schliesslich das nachvertragliche Parteiverhalten zu berücksichtigen, sofern es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zulässt (BGE 143 III 157 E. 1.2.2). 1.2.3. Würdigung 1.2.3.1. Die in Frage stehende Tabelle in Anhang A trägt die Überschrift "Zahlungsplan". In der Vereinbarung selber wird der Anhang A als "Leistungskatalog und Zahlungsplan" bezeichnet. Ferner wird in Ziffer 2 der Vereinbarung festgehalten, "der noch geschuldete (d.h. bis dato noch nicht erbrachte) Liefer- und Leistungsumfang ergibt sich im Wesentlichen aus dem Leistungskatalog in Anhang A". Auch in den Vorbemerkungen (C) wurde festgehalten: "[...], wobei bis dato ein gewisser Teil der unter dem Werkvertrag vereinbarten Leistungen noch nicht erbracht ist." Infolge des klaren Wortlauts der vorstehenden Ziffern in Verbindung mit der Bezeichnung als "Anhang A: Leistungskatalog und Zahlungsplan" steht fest, dass die Parteien die Vergleichsvereinbarung nicht geschlossen hatten, um blosse Zahlungstermine zu vereinbaren, sondern dass im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch diverse klägerische Leistungen gemäss Werkvertrag ausstehend waren. Der Wortlaut der Vereinbarung lässt diesbezüglich keine Zweifel offen. Die Darstellung der Klägerin verfängt somit nicht. 1.2.3.2. Gestützt auf den klaren Wortlaut der Vereinbarung und des Anhangs A ist ein tatsächlicher Konsens dahingehend zu bejahen, dass mit dem Zahlungsplan in Anhang A nicht primär ein Zahlungsverzug der Beklagten verhindert werden sollte. Vielmehr hielten die Parteien im Zahlungsplan fest, welche Arbeiten noch durch die
- 18 - Klägerin zu erledigen waren und welche Beträge zu diesem Zeitpunkt noch nicht bezahlt waren. Damit steht fest, dass die Parteien die Fälligkeit der entsprechenden (Akonto-)Beträge gemäss Zahlungsplan einerseits an den Baufortschritt bzw. die Erfüllung der noch offenen Arbeiten (z.B. Betonkosmetik, Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten) und andererseits an bestimmte Leistungen (z.B. Übergaben Doku und Garantie) der Klägerin sowie teilweise an besondere bzw. zusätzliche Bedingungen (z.B. Abnahme durch Bauingenieur) knüpfen wollten. Nichts anderes ergäbe im Übrigen die objektive Auslegung nach Vertrauensprinzip. 1.2.4. Weiter streiten sich die Parteien insbesondere darüber, ob die entsprechenden Leistungspflichten der Klägerin erfüllt und die entsprechenden Fälligkeiten eingetreten sind. Da sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, mit Eintritt der Abnahmefiktion würden sämtliche Leistungspflichten der Klägerin als erfüllt gelten und seien auch sämtliche Fälligkeiten für sämtliche Zahlungen eingetreten, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob dies zutrifft. Die Beklagte bestreitet indes die Erfüllung der im Zahlungsplan festgehaltenen Leistungspflichten der Klägerin sowie die Fälligkeit der entsprechenden Zahlungen. 1.3. Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werks 1.3.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Rohbauarbeiten an den Liegenschaften E._____-strasse 1-5 wurden am 30. Januar 2020 beendet. Die folgenden Ausbauarbeiten und die Arbeiten am Treppenhaus dauerten bis am 17. Dezember 2020. Mit Schreiben vom 30. Januar 2020 sowie vom 17. Dezember 2020 zeigte die Klägerin der Beklagten die Vollendung des Werks an. Eine gemeinsame Prüfung des Werks hat nicht stattgefunden (act. 1 Rz. 9; act. 11 Rz. 24 ff.). 1.3.2. Standpunkte der Parteien 1.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe sämtliche vertraglich vereinbarten Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrags erbracht. Die Beklagte habe es unterlassen, auf ihre Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 innert Monatsfrist an einer gemeinsamen Abnahme mitzuwirken (act. 1 Rz. 9). Es sei da-
- 19 mit eine Abnahme ohne Prüfung nach Art. 164 SIA-Norm 118 erfolgt. Da keine Prüfung erfolgt sei, seien daraufhin auch keine Mängel gerügt worden, wodurch es sich um eine mängelfreie Abnahme gehandelt habe (act. 25 Rz. 11, 12). 1.3.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass das Werk zu irgendeinem Zeitpunkt mängelfrei abgenommen worden sei. Selbst wenn die Abnahme ohne Prüfung erfolgt sein sollte, so greife in casu keinesfalls die Fiktion der Mängelfreiheit. Ferner betrage die Rügefrist für Mängel aller Art zwei Jahre und könne jederzeit gerügt werden (act. 11 Rz. 24; act. 25 Rz. 27). Innert dieser Frist habe die Beklagte diverse Mängel der Klägerin ordnungsgemäss angezeigt und formell gerügt (act. 11 Rz. 27; act. 25 Rz. 27 ff.). 1.3.3. Rechtliches 1.3.3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbehältlich abweichender Abreden, so z.B. gemäss SIA-Norm 118 (vgl. Art. 148, Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) oder gemäss sonstiger individueller Fälligkeitsabreden (GAUCH, Der Werkvertrag, N 1162 ff.), hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Die Ablieferung setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaftigkeit des Werks verhindert die Fälligkeit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2; GAUCH, Der Werkvertrag, N 1155). Ein Werk ist grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustellende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat (GAUCH, Der Werkvertrag, N 101). Die Vollendung hängt nicht davon ab, ob Werkmängel vorliegen oder nicht. Ausstehende Nachbesserungsarbeiten ändern nichts an der Vollendung eines Werks (Art. 366 Abs. 2 OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; GAUCH, Der Werkvertrag, N 101 f.; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 93). Ablieferung und Abnahme sind korrelative Begriffe (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 157). 1.3.3.2. Mit der Abnahme ist das Werk (oder der Werkteil) abgeliefert. Es geht in die Obhut des Bauherrn über; dieser trägt fortan die Gefahr. Sowohl die Garantie-
- 20 als auch die Verjährungsfrist für Mängelrechte des Bauherrn beginnen zu laufen (Art. 157 Abs. 2 SIA-Norm 118 beschrieben). Der Unternehmer leitet die Abnahme dadurch ein, dass er der Bauleitung die Vollendung des Werkes anzeigt (vgl. Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118). Nach Erhalt der Vollendungsanzeige hat die Bestellerin innert eines Monats das Werk zu prüfen, wobei die Unternehmerin an der Prüfung teilzunehmen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen hat (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118). Führt der Besteller die Prüfung des Werks nicht innert Monatsfrist durch, gilt das Werk auch ohne Prüfung als abgenommen (Art. 164 SIA- Norm 118). Dies gilt selbst dann, wenn das Werk (oder der Werkteil) wesentliche Mängel im Sinne der Norm (Art. 161 SIA-Norm 118) aufweist (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 182). 1.3.3.3. Mit der Ablieferung bzw. Abnahme des Werks geht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch unter. An dessen Stelle treten unter gewissen Voraussetzungen die Mängelrechte (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Rz. 79). Dem Besteller ist der Einwand der Nichtvollendung verwehrt, wenn und nachdem er durch ausdrückliche Erklärung, durch Schweigen oder durch sonstiges Verhalten (z.B. Bezahlung der geschuldeten Vergütung oder durch Ausübung des Nachbesserungs- oder Minderungsrechts für einen Werkmangel) das berechtigte Vertrauen des Unternehmers erweckt hat, er lasse das Werk als abgeliefert gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 104). 1.3.4. Würdigung 1.3.4.1. Zu den Umständen der geltend gemachten Vollendung vom 30. Januar 2020 wird wenig ausgeführt, weshalb deren Wirkung nicht geprüft werden kann. Spätestens aber mit der Anzeige der Vollendung vom 17. Dezember 2020 leitete die Klägerin die Abnahme im Sinne von Art. 158 SIA-Norm 118 ein. Die Beklagte bestreitet den Empfang der Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 nicht (act. 11 Rz. 24 ff.; act. 29 Rz. 53). Sie trägt einzig vor, sie habe sich nicht ohne Begründung nicht vernehmen lassen. Gestützt auf welche Begründung sie der Unterbreitung von Terminvorschlägen nicht nachgekommen ist, legt sie jedoch nicht dar (act. 11 Rz. 53). Dieser unsubstantiierte Einwand ist damit nicht weiter beachtlich. Somit ist erstellt, dass die Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 der
- 21 - Beklagten zugestellt wurde und dass die Beklagte entgegen der Aufforderung der Klägerin, Terminvorschläge für die Abnahmeprüfung zu unterbreiten, nicht fristgerecht reagierte, sodass keine gemeinsame Prüfung des Werks erfolgen konnte. 1.3.4.2. Die Beklagte akzeptierte die mit Vollendungsanzeige nach Art. 164 SIA- Norm 118 angezeigte Vollendung des Werks. Vor diesem Hintergrund vermag das Vorbringen der Beklagten, wonach die einzelnen Arbeiten gemäss Anhang A noch nicht erbracht worden seien, nicht zu überzeugen. Wäre sie der Ansicht gewesen, das Werk sei zufolge der Abmachungen in Anhang A noch nicht fertiggestellt, hätte sie zumindest auf die Vollendungsanzeige reagieren müssen. Dies wäre ihr auch ohne Weiteres zuzumuten gewesen, etwas anderes wird nicht substantiiert dargetan. Auch der Umstand, dass die Beklagte Mängelrechte geltend machte, spricht dafür, dass sie selber von der Fertigstellung des Werks ausging. Infolge der unterlassenen Mitwirkung hat das Werk gemäss Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 innert Monatsfrist, d.h. ab dem 17. Januar 2021 (act. 25 Rz. 14), von der Beklagten als abgenommen zu gelten. 1.3.4.3. Hinzu kommt, dass der Beklagten der Einwand der Nichtvollendung des Werks zusätzlich verwehrt bleibt, da sie durch Ausübung ihrer Mängelrechte das berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckte, sie lasse das Werk als abgeliefert gelten, indem sie (unbestrittenermassen) mit Schreiben vom 25. Januar 2021 formell Mängelrüge erhob und die bereits beauftragte Ersatzvornahme in Aussicht stellte (s. vorne Erw. II.1.3.2.2). Dadurch durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte die Vollendung und Ablieferung (ohne Prüfung) akzeptierte und die Beklagte nun nach erfolgter Abnahme ihre Mängelrechte wahrnahm. Wie gezeigt, hindern allfällige Mängel eine Ablieferung nicht. Das Werk gilt somit als vollendet und im Sinne von Art. 164 SIA-Norm 118 als von der Beklagten als abgenommen. 1.3.4.4. Entgegen der Ansicht der Klägerin gilt das Werk jedoch nicht als mängelfrei abgenommen. Abnahme ist mit der Genehmigung nicht gleichzusetzen; die Mängelrechte der Bestellerin bleiben von der Abnahme unberührt und die Abnahme ohne Prüfung entfaltet keine Genehmigungswirkung (GAUCH, Der Werkvertrag, N 2640). Der Beklagten blieb es daher unbenommen, innert der Rügefrist sämtliche
- 22 - Mängel zu rügen. Die allfällige Mangelhaftigkeit des Werks hindert den Eintritt der Abnahmefiktion am 17. Januar 2021 indessen nicht. 1.3.4.5. Entsprechend ist die Frage der Vertragserfüllung, zumindest hinsichtlich der in Anhang A aufgeführten d.h. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch zu erbringende Arbeiten, geklärt, womit die Klägerin von der Obliegenheit, die Erfüllung ihrer Arbeiten gemäss Anhang A zu substantiieren und zu beweisen, befreit ist. 1.3.4.6. Sodann können mit der Abnahme die ausstehenden Zahlungen gemäss Zahlungsplan in Anhang A nicht mehr vom Baufortschritt abhängig gemacht werden und wird der Restbetrag des Pauschalpreises grundsätzlich fällig. Dies setzt jedoch voraus, dass – wie von der Beklagten geltend gemacht – in Anhang A nicht über die Erfüllung hinausgehende besondere Leistungspflichten oder zusätzliche Fälligkeitsbedingungen vereinbart wurden, was nachfolgend im Einzelnen zu prüfen sein wird. 1.4. Zahlung von CHF 147'549.– für "Oberflächenbeton" und "Einfahrt" (Rechtsbegehren 1) 1.4.1. Unbestrittener Sachverhalt Mit (Akonto-)Rechnung Nr. 18 vom 14. November 2019 wurde der Betrag von CHF 147'549.– (CHF 130'000.– + CHF 7'000.– plus Mehrwertsteuer CHF 10'549.–) betreffend "Oberflächen Beton" und "Einfahrt" in Rechnung gestellt. Der Betrag wurde bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 30; act. 25 Rz. 14; act. 29 Rz. 32). 1.4.2. Standpunkte der Parteien 1.4.2.1. Die Klägerin trägt vor, am 17. Dezember 2020 seien sämtliche Arbeiten fertiggestellt worden und gleichentags sei die Vollendung des Werks angezeigt worden (act. 1 Rz. 9). Der Betrag sei gemäss den auf der Rechnung aufgeführten Zahlungskonditionen bei Erhalt fällig. Ab Fälligkeit (vorliegend ab 15. November 2019) schulde die Beklagte den Verzugszins zu 5 % p.a. (act. 1 Rz. 10). Die Klägerin präzisiert in der Replik, dass alle Leistungen gemäss Werkvertrag inklusive
- 23 - Betonkosmetik abgeschlossen worden seien, was der Beklagten bereits mit Schreiben vom 26. November 2020 mitgeteilt worden sei. Sodann sei die Vollendung ein weiteres Mal mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden, worauf mangels Reaktion seitens der Beklagten die Abnahme nach Art. 164 SIA-Norm 118 am 17. Januar 2021 erfolgt sei (act. 25 Rz. 14). 1.4.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, der genannte Betrag werde erst zahlbar und fällig, wenn die "Betonkosmetik" abgenommen sei, was nicht geschehen sei (act. 11 Rz. 30 ff.). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden Gegenforderungen (act. 11 Rz. 38). Die Beklagte bestreitet in der Duplik, dass die werkvertraglich geschuldeten Leistungen betreffend die Positionen "Oberflächen Beton" sowie "Einfahrt" vollumfänglich erbracht worden seien, sodass auch noch keine Abnahme der Betonkosmetik erfolgt sei. Auf diesen Umstand sei die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2020 ausdrücklich hingewiesen worden (act. 29 Rz. 33). Die Beklagte bestreitet zudem, dass mit der Fertigstellung der Werkvertragsarbeiten gemäss Vergleichsvereinbarung die Fälligkeit aller Forderungen eingetreten sei (act. 29 Rz. 26). 1.4.3. Würdigung 1.4.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämtliche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos erbracht worden, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und kann sich die Beklagte nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten, namentlich die Pakete "Oberflächen Beton" und "Einfahrt", als erbracht. 1.4.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Abnahme der Betonkosmetik ("Betonkosmetik abgenommen" unter Valuta/Meilenstein), die ohne Weiteres von der Abnahmefiktion umfasst ist und als erfolgt gilt (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine zusätzliche Fälligkeitsbedingung vereinbart wurde, deren Eintritt zusätzlich gege-
- 24 ben sein müsste und die nicht von der Fertigstellung des Werks umfasst wäre, ist auch die Fälligkeit des Betrags von CHF 147'549.– gegeben. 1.4.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins äussert (act. 11 Rz. 30 ff.; act. 29 Rz. 18 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie der Verzugszins von 5 % ab 15. November 2019 sind folglich geschuldet. 1.4.4. Fazit Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 147'549.– zuzüglich Zins von 5 % seit 15. November 2019. 1.5. Zahlung von CHF 43'080.– für "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten" (Rechtsbegehren 2) 1.5.1. Unbestrittener Sachverhalt Die (Akonto-)Rechnung von CHF 43'080.– vom 8. Januar 2020 (CHF 40'000.– + 7.7% MwSt. CHF 3'080.–) betreffend die Position "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten" wurde von der Beklagten bis dato nicht getilgt (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 30; act. 25 Rz. 14; act. 29 Rz. 32). 1.5.2. Standpunkte der Parteien 1.5.2.1. Laut Klägerin sei der in Rechnung gestellte Betrag fällig. Ab Fälligkeit schulde die Beklagte den Verzugszins von 5 % p.a. (vorliegend ab 9. Januar 2020) (act. 1 Rz. 11). In der Replik bringt die Klägerin vor, es seien alle gemäss Werkvertrag in Auftrag gegebenen Arbeiten inklusive Meilenstein "alle Löcher geschlossen" am 17. Dezember 2020 tadellos erfüllt gewesen. Das sei entsprechend angezeigt worden und die Abnahmefiktion sei eingetreten (act. 25 Rz. 15). 1.5.2.2. Die Beklagte bestreitet ausdrücklich, dass die Klägerin die von ihr geschuldeten Leistungen vollständig erbracht habe. Im Zahlungsplan sei festgehalten, dass die Zahlung fällig werde, "wenn alle Löcher geschlossen" seien. Dass diese Bedingung eingetreten wäre, habe die Klägerin weder behauptet noch belegt
- 25 - (act. 11 Rz. 40). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden Gegenforderungen (act. 11 Rz. 42). Es seien noch diverse Mängelbehebungen ausstehend, wobei sie auf vorherige Ausführungen zum mangelhaften Monobeton im Baulos r4 verweist (act. 29 Rz. 51). 1.5.3. Würdigung 1.5.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämtliche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der Vergleichsvereinbarung geschuldeten "Fertigstellungs- und Mängelbehebungsarbeiten" als erbracht. 1.5.3.2. Da für die Fälligkeit – abgesehen von der Vereinbarung unter Valuta/Meilenstein, wonach "alle Löcher geschlossen" sein müssen, was als Baufortschritt bzw. im Zeitpunkt der Vergleichsvereinbarung noch zu erledigende Arbeiten von der Abnahmefiktion umfasst ist (s. vorne Erw. II.1.4.3.1) – keine zusätzliche Fälligkeitsbedingung vereinbart wurde, ist auch die Fälligkeit des Betrags von CHF 43'080.– gegeben. 1.5.3.3. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins äussert (act. 11 Rz. 40 ff.; act. 29 Rz. 51 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie der Verzugszins von 5 % ab 9. Januar 2020 sind folglich geschuldet. 1.5.4. Fazit Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 43'080.– zuzüglich Zins von 5 % seit 9. Januar 2020.
- 26 - 1.6. Zahlung von CHF 226'170.– für "Sturz Garageneinfahrt" (Rechtsbegehren 3) 1.6.1. Unbestrittener Sachverhalt Die (Akonto-)Rechnung Nr. 21 von CH 226'170.– vom 2. Juni 2020 (CH 210'000.– + 7.7% MwSt. CHF 16'170.–) betreffend die Position "Sturz Garageneinfahrt" wurde von der Beklagten bis dato nicht bezahlt (act. 1 Rz. 12; act. 11 Rz. 43). 1.6.2. Standpunkte der Parteien 1.6.2.1. Die Klägerin trägt sinngemäss vor, mit der (Akonto-)Rechnung Nr. 21 vom 2. Juni 2020 seien nach Abschluss der Arbeiten betreffend den Sturz der Garageneinfahrt CHF 226'170.– (inkl. MwSt.) in Rechnung gestellt worden. Der Betrag sei bei Erhalt der Rechnung fällig. Ab Fälligkeit schulde die Beklagte Verzugszins zu 5 % p.a., vorliegend ab 3. Juni 2020 (act. 1 Rz. 12). Die Klägerin trägt in der Replik vor, gemäss Zahlungsplan sei der Betrag fällig, sobald die Behebung vom Bauingenieur abgenommen worden sei. Dies sei bereits im Juli 2020 der Fall gewesen. Mit E-Mail vom 9. Juli 2020 der Klägerin sei der Beklagten mitgeteilt worden, dass die Abnahme durch den Bauingenieur betreffend Sturz Garageneinfahrt stattgefunden habe (act. 25 Rz. 9). Der Bericht des Bauingenieurs liege vor. Dieser weigere sich aber, diesen Bericht der Klägerin zuzustellen, weil der Auftraggeber die Beklagte sei. Jedenfalls sei der Meilenstein Sturz Garageneinfahrt erreicht und die Zahlung fällig (act. 25 Rz. 19). Im Schreiben vom 10. August 2020 anerkenne die Beklagte selber, dass die Zahlung über CHF 210'000.– fällig sei. Der Grund für die Nichtbezahlung habe mit dem Werkvertrag nichts zu tun, denn die Klägerin habe mit der Nichtbezahlung genötigt werden sollen, die gegen G._____ eingereichte Strafanzeige zurückzuziehen (act. 25 Rz. 19). 1.6.2.2. Die Beklagte macht geltend, der Zahlungsplan zur Vereinbarung vom 22. Mai 2019 sehe vor, dass die von der Klägerin verlangten CHF 210'000.– zur Zahlung fällig würden, wenn der Sturz der Garageneinfahrt behoben und vom Bauingenieur abgenommen worden sei. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die Abnahme durch den Bauingenieur durchgeführt worden und die Fälligkeit dieser Position eingetreten sei (act. 11 Rz. 43). Das von der Klägerin gelieferte Teilwerk
- 27 sei zudem mangelhaft, wenn nicht geradezu unbrauchbar gewesen. Sofern die Fälligkeit der Forderung der Klägerin eingetreten wäre, was bestritten werde, so sei ihr Anspruch im Umfang der von ihr verursachten Kosten, mithin um CHF 16'378.70 zu reduzieren (Art. 366 Abs. 2 OR bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118; act. 11 Rz. 45). Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit den ihr zustehenden Gegenforderungen (act. 11 Rz. 46). Die Beklagte führt in der Duplik aus, der Betrag von CHF 210'000.– sei nicht geschuldet, da die Klägerin die Mängel am Sturz nicht behoben habe. Etwas anderes ergebe sich aus dem Schreiben vom 10. August 2020 nicht. Eine Abnahme durch den Bauingenieur habe nicht stattgefunden, was letzterer ohne Weiteres bezeugen könne (act. 29 Rz. 54). In Anhang A hätten die Parteien festgehalten, dass die Klägerin die Mängel am Sturz der Garageneinfahrt beheben müsse. Für diese Ertüchtigung wäre sie von der Beklagten bezahlt worden, sobald die Behebung vom Bauingenieur abgenommen worden wäre (act. 29 Rz. 55 f.). 1.6.3. Würdigung 1.6.3.1. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), behauptet die Klägerin, es seien sämtliche von ihr geschuldeten Leistungen gemäss Werkvertrag bzw. Anhang A tadellos erbracht, was mit Vollendungsanzeige vom 17. Dezember 2020 angezeigt worden sei. Infolge des Eintritts der Abnahmefiktion gilt das Werk als fertiggestellt und die Beklagte kann sich nicht mehr auf nicht erreichte Baufortschritte bzw. nicht erledigte Arbeiten berufen. Damit gelten auch die durch die Klägerin gemäss Anhang A der Vergleichsvereinbarung geschuldeten Arbeiten betreffend die Position "Sturz Garageneinfahrt" grundsätzlich als erbracht. Ferner ist nicht klar, ob die Beklagte die Behebung (Erfüllung Leistungspflicht nach Anhang A) an sich, oder nur die unbestrittenermassen an die Abnahme durch den Bauingenieur geknüpfte Fälligkeit bestreitet. 1.6.3.2. Da jedoch in "Valuta/Meilenstein" für die Fälligkeit als besondere bzw. zusätzliche Fälligkeitsbedingung die Abnahme durch den Bauingenieur vereinbart wurde, ist im Folgenden zu prüfen, ob diese Zusatzbedingung eingetreten ist: Die Klägerin behauptet, die Abnahme durch den Bauingenieur sei erfolgt und das Abnahmeprotokoll werde ihr nicht ausgehändigt, da dieses nur der Beklagten als Auf-
- 28 traggeberin ausgehändigt würde. Die Beklagte bestreitet die Abnahme durch den Bauingenieur. Als Beweismittel liegt die E-Mail vom 9. Juli 2020 von der Klägerin an die Beklagte betreffend "B'._____: Abschlussschreiben Ertüchtigung Brüstung r4" vor (act. 26/27). Darin wird folgendes festgehalten: "Ich hatte Kontakt mit dem Bauingenieur und dieser hat mir ganz klar und deutlich gesagt, er dürfe das Dokument nicht an mich senden und müsse dies schliesslich Ihnen [z]ustellen. Wenn das Abnahme-Protokoll am Montag 13.07.2020 bei mir ist geht das in Ordnung für mich." Diese E-Mail spricht dafür, dass die Abnahme durch den Bauingenieur – wie von der Klägerin behauptet – im Juli 2020 erfolgt ist und der Bauingenieur den entsprechenden Bericht nur der Beklagten aushändigte. 1.6.3.3. Als weiteres Beweismittel kommt das Schreiben der Beklagten vom 10. August 2020 (act. 3/19) hinzu. Auch dieses stützt den Standpunkt der Klägerin: Im Schreiben anerkennt die Beklagte ihre Zahlungspflicht hinsichtlich der Rechnung vom 2. Juni 2020 betreffend "Sturz Garageneinfahrt" grundsätzlich und macht die Bezahlung weder von der Erfüllung des entsprechenden Leistungspakets (Behebung Sturz Garageneinfahrt) noch von der Abnahme durch den Bauingenieur gemäss Anhang A, sondern von nicht mit diesem im Zusammenhang stehenden Bedingungen (Rückzug Anzeige betreffend Stromkabel, Abholung des Stromkabels, Abtransport Container vom Bauplatz) bzw. der Erledigung von Pendenzen (Abgabe Revisionsunterlagen betreffend Sanierung, Bereinigung Drittkosten wegen Sanierung) abhängig. Unter Würdigung dieser Beweismittel ist der Standpunkt der Klägerin erstellt. 1.6.3.4. Aufgrund der vorhandenen, eindeutigen Urkunden steht fest, dass die Beklagte ihre Zahlungspflicht unabhängig von der heute bestrittenen Abnahme durch den Bauingenieur anerkannt hat. Die von der Beklagten offerierte Zeugeneinvernahme des Bauingenieurs, H._____, (act. 29 Rz. 54) erscheint nicht geeignet, dieses Beweisergebnis zu erschüttern. Von einer Zeugeneinvernahme ist abzusehen. Die Fälligkeit der in Rechnung gestellten Forderung ist demnach eingetreten. 1.6.3.5. Da sich die Beklagte weder zur Mehrwertsteuer noch zum Verzugszins äussert (act. 11 Rz. 42; act. 29 Rz. 14 ff.), gelten die klägerischen Vorbringen als
- 29 unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Die Mehrwertsteuer von 7.7 % sowie der Verzugszins von 5 % ab 3. Juni 2020 sind folglich geschuldet. 1.6.4. Fazit Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 226'170.– zuzüglich Zins von 5 % seit 3. Juni 2020. 1.7. Zahlung von CHF 158'375.69 für "Doku" (Rechtsbegehren 4) 1.7.1. Unbestrittener Sachverhalt Der mit (Akonto-)Rechnung Nr. 22 vom 6. November 2020 in Rechnung gestellte Betrag in der Höhe von CHF 158'375.70 (CHF 147'052.64 + 7.7% MwSt. CHF 11'323.05) für die Position "Doku" wurde bis dato von der Beklagten nicht beglichen. Die Parteien sind sich einig, dass die Zahlung mit der Übergabe der Schlussdokumentation fällig würde (act. 11 Rz. 50; act. 25 Rz. 21; act. 29 Rz. 59). 1.7.2. Standpunkte der Parteien 1.7.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, infolge des Erreichens des Meilensteins "Doku" sei der entsprechende Betrag in Rechnung gestellt worden. Die "Doku" sei am 1. Dezember 2020 der Beklagten zugestellt worden (act. 25 Rz. 21). Der Betrag sei fällig und seit 7. November 2020 sei ein Verzugszins von 5 % geschuldet (act. 1 Rz. 13). 1.7.2.2. Die Beklagte bringt zusammengefasst vor, die Klägerin habe sich bislang geweigert, diese Dokumentation auszuhändigen (act. 11 Rz. 47 ff.; act. 29 Rz. 57). Aufgrund der ausstehenden Übergabe der Dokumentation könne die Beklagte den Betrag verweigern (Art. 82 OR) (act. 29 Rz. 59). 1.7.3. Würdigung 1.7.3.1. Die Parteien sind sich grundsätzlich einig, dass mit Übergabe der in Anhang A erwähnten "Doku" der Betrag von CHF 147'052.64 fällig wird. Wie gezeigt (s. vorne Erw. II.1.3.4), gilt das Werk infolge des Eintritts der Abnahmefiktion als fertiggestellt, und die Beklagte kann sich nicht mehr auf im Zahlungsplan erwähnte
- 30 und nicht erreichte Baufortschritte berufen. Dies kann jedoch nicht für die Position "Doku" gelten, da diese nicht in direktem Zusammenhang mit der Fertigstellung des Werks und dessen Abnahme steht, sondern eine besondere Bedingung für die Fälligkeit des Betrags CHF 147'052.64 darstellt, die nicht aufgrund der Abnahmefiktion als erfüllt betrachtet werden kann. Die Abnahme bewirkt somit weder die Erfüllung noch die Fälligkeit der Position "Doku". Der Eintritt der Bedingung stellt eine rechtsbegründende Tatsache für das Bestehen der Zahlungsverpflichtung und deren Fälligkeit dar. Die Klägerin ist somit gemäss Art. 8 ZGB für die Übergabe der gemäss Anhang A vereinbarten Dokumentation "Doku" beweisbelastet. 1.7.3.2. Die Klägerin behauptet, sie habe der Beklagten die fragliche "Doku" am 1. Dezember 2020 per E-Mail zukommen lassen (act. 25 Rz. 21). Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei dem am 1. Dezember 2020 per vorgenannter E-Mail zugestellten Dokument um die Schlussdokumentation handle, deren Übergabe in Anhang A unter der Position "Doku" vereinbart worden sei. Entsprechend den Beweislastregeln hätte die Klägerin infolge der Bestreitung die Übergabe der relevanten, d.h. zahlungsauslösenden Dokumentation substantiieren und beweisen müssen. Insbesondere hätte sie dartun müssen, weshalb die von ihr in der E-Mail vom 1. Dezember 2020 angehängte Dokumentation derjenigen gemäss Anhang A entsprach. Die Klägerin legte dazu nichts Näheres dar und beschränkte sich auf die Behauptung, die (relevante) Dokumentation sei am 1. Dezember 2020 übergeben worden. Damit genügen ihre Ausführungen den Anforderungen an substantiierte Behauptungen nicht. Zudem hat sie den Inhalt des Anhangs nicht dargetan. 1.7.4. Fazit Der beweisbelasteten Klägerin gelingt es nicht, die zahlungs- und fälligkeitsauslösende Übergabe der "Doku" gemäss Anhang A substantiiert darzutun. Die Klage ist demnach in diesem Punkt zur Zeit abzuweisen. Auf die zusätzliche Einrede des nicht erfüllten Vertrags (Art. 82 OR) ist bei diesem Ergebnis mangels Fälligkeit der klägerischen Forderung nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 127 III 199 E. 3.b).
- 31 - 1.8. Zahlung von CHF 538'000.– für "Schlusszahlung" (Rechtsbegehren 5) 1.8.1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die Klägerin weder eine Gewährleistungsgarantie noch eine (verlängerte) Erfüllungsgarantie beibrachte (act. 25 Rz. 23; act. 29 Rz. 61 ff.). Weiter ist unbestritten, dass die Klägerin mit Rechnung vom 6. November 2020 die Schlusszahlung von CHF 538'500.– exkl. MwSt. in Rechnung stellte (act. 1 Rz. 14; act. 11 Rz. 53 ff.). 1.8.2. Standpunkte der Parteien 1.8.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Werk gelte nach Art. 164 SIA-Norm 118 als abgenommen, weshalb auch die Bedingung für die Schlusszahlung gemäss Vergleichsvereinbarung erfüllt sei. Die Schlusszahlung sei fällig, geschuldet und bis heute ausgeblieben. Spätestens seit der von der Beklagten nicht durchgeführten Schlussabnahme sei die Rechnung fällig (vorliegend am 18. Januar 2021) und der Verzugszins von 5 % geschuldet (act. 1 Rz. 14). 1.8.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin verkenne, dass die im Zahlungsplan festgehaltenen Bedingungen der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie als Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit nicht erfüllt sei (act. 11 Rz. 53). Die Beklagte verweist auf Ziffer 8.2 des Werkvertrages, in welcher die Klägerin sich verpflichtet habe, spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis zum Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung in Form einer Solidarbürgschaft einer erstklassigen Schweizer Bank oder Versicherungsgesellschaft beizubringen. In dieser Garantieverpflichtung seien dabei sämtliche Ansprüche der Bestellerin gegenüber der Unternehmerin in Bezug auf dessen Haftung für offene und verdeckte Mängel sicherzustellen gewesen (act. 11 Rz. 54). Diese Vereinbarung korreliere mit Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118, der besage, dass der rückbehaltene Betrag gemäss Art. 149 f. SIA-Norm 118 dann zur Zahlung fällig werde, wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien: (1.) Abnahme des Werkes, (2.) Übergabe der Schlussabrechnung und Ablauf der Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. 2 der SIA-Norm 118 und (3.) Leistung der Sicherheit nach Art. 181 SIA-Norm 118. Diesen Verpflichtungen sei die Klägerin bis heute nicht nachgekom-
- 32 men (act. 11 Rz. 55 f.). Solange die Klägerin diese Gewährleistungsgarantie nicht vereinbarungsgemäss vorlege, sei die Beklagte berechtigt, die Schlusszahlung zu verweigern (act. 11 Rz. 57). Eventualiter werde Verrechnung erklärt (act. 11 Rz. 58). 1.8.2.3. Die Klägerin beruft sich in der Replik auf Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung, gemäss welcher vereinbart worden sei, dass keine Garantie mehr gestellt werden müsse. Mit der Vergleichsvereinbarung sei das im Februar 2019 zu Diskussionen führende Thema Garantien erledigt worden. Es habe nur noch eine Rückstellung von CHF 500'000.– bestanden, die nach Erreichen des letzten Meilensteins von der Beklagten zu bezahlen gewesen wäre. Ausserdem stellt sich die Klägerin unter Berufung auf die Saldoklausel in Ziffer 9 der Vergleichsvereinbarung auf den Standpunkt, es bedürfe keiner Gewährleistungsgarantie, da die Parteien per Saldo aller Ansprüche endgültig und abschliessend auseinandergesetzt seien, womit ausdrücklich festgehalten worden sei, dass es keiner Gewährleistungsgarantie mehr bedürfe (act. 25 Rz. 23). 1.8.2.4. Die Beklagte hält in der Duplik an ihrem Ausführungen in der Klageantwort fest, insbesondere daran, dass die Klägerin zur Beibringung einer Garantie bzw. deren Verlängerung verpflichtet gewesen sei. Ergänzend bringt sie vor, dass Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung die Erfüllungsgarantie betreffe, wohingegen sich Ziffer 8.2 des Werkvertrags auf die Gewährleistungsgarantie beziehe. Dass es in Ziffer 6 um die Erfüllungsgarantie gehe, ergebe sich auch aus der Bezugnahme auf Ziffer 5, welche ebenfalls die Erfüllungsgarantie thematisiere. Die Beibringung der Erfüllungsgarantie sei erforderlich, damit die Bedingung gemäss Zahlungsplan eintreten könne (act. 29 Rz. 60 ff.). Auch die Saldoklausel gemäss Ziffer 9 der Vergleichsvereinbarung greife nicht, da sie erst zum Tragen komme, wenn alle Pflichten der Vergleichsvereinbarung erfüllt seien, was vorliegend nicht der Fall sei, da weiterhin diverse Leistungen (z.B. Betonkosmetik und Doku) ausstehend seien (act. 29 Rz. 64 ff.). 1.8.2.5. Die Parteien streiten somit darüber, ob die Fälligkeit der Schlusszahlung die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie bedingt. Die Beklagte behauptet (sinngemäss) einen tatsächlichen Konsens bezüglich der Beibringung einer Ge-
- 33 währleistungsgarantie als Bedingung für die Fälligkeit der Schlusszahlung. Was vereinbart wurde, ist folglich durch Auslegung zu ermitteln. 1.8.3. Rechtliches Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen zur Vertragsauslegung wird auf die entsprechenden Erwägungen in II.1.2.2 verwiesen. 1.8.4. Würdigung 1.8.4.1. Wie gezeigt, erachtet die Klägerin die Bedingung für die Fälligkeit gemäss Anhang A als mit der Abnahme vom 17. Januar 2021 eingetreten. Die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie sei nicht vereinbart gewesen bzw. mit Vergleichsvereinbarung aufgehoben worden. Die Beklagte verweigert dagegen unter Berufung auf die definierte Bedingung in "Valuta/Meilenstein" in Anhang A, Ziffer 8.2. des Werkvertrags, wonach spätestens auf den Beginn der Gewährleistungsfrist bis zum Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist eine Garantieverpflichtung beizubringen sei, sowie auf Art. 152 SIA-Norm 118 (Abnahme, Schlussrechnung und Garantie) die Auszahlung, bis eine Gewährleistungsgarantie vorliege. 1.8.4.2. Die in Frage stehende Position des Zahlungsplans in Anhang A der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 lautet wie folgt: […] 1.8.4.3. Als erste von drei Bedingungen für die Zahlungspflicht bzw. Fälligkeit wird die "Garantie" in Einzahl erwähnt. Ausgehend von diesem Begriff ist zwar unklar, welche Art von Garantie die Parteien meinten. Klar ist jedoch, dass sie eine Garan-
- 34 tie vereinbaren wollten. Welche Garantie gemeint war, ergibt sich, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, aus den übrigen von den Parteien angerufenen Bestimmungen. 1.8.4.4. Die Parteien berufen sich einerseits auf Ziffer 8.1 und 8.2 des Werkvertrags, die wie folgt lauten: 1.8.4.5. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ziffern 8.1 und Ziffer 8.2 des Werkvertrags ergibt sich, dass es sich bei der erwähnten "Garantie" in Anhang A entweder um die Erfüllungs- oder die Gewährleistungsgarantie handeln dürfte, zumal – mangels anderweitiger Vorbringen – keine anderen Garantien vereinbart wurden. 1.8.4.6. Ferner wurde in den Ziffern 5 und 6 der Vergleichsvereinbarung das Folgende festgehalten:
- 35 - 1.8.4.7. Der leicht verständliche und eindeutige Vertragstext der nachträglich zum Werkvertrag geschlossenen Vergleichsvereinbarung lässt keine Zweifel aufkommen, dass die Parteien den Rückbehalt von CHF 500'000.– an die Stelle der ursprünglich in Ziffer 8.1 des Werkvertrags vereinbarten Erfüllungsgarantie treten lassen wollten. Eindeutig erwähnt wird, dass als Erfüllungssicherheit ein Rückbehalt von CHF 500'000.– vereinbart wird. Aus der Betrachtung der übrigen Bestimmungen geht somit nicht hervor, dass "keinerlei" Garantien mehr vereinbart werden sollten, sondern vielmehr, dass es sich bei der in Anhang A erwähnten "Garantie" nur noch um die Gewährleistungsgarantie handeln konnte. 1.8.4.8. Auch die Vorbringen der Parteien zur Entstehungsgeschichte, dem Vertragszweck sowie den Begleitumständen bekräftigen dieses Ergebnis: Die Klägerin führt zur Entstehungsgeschichte und zu den Begleitumständen aus, die Parteien hätten über die im Werkvertrag stipulierte Erfüllungsgarantie bzw. deren Verlängerung gestritten. Die Beklagte habe auch versucht, diese Erfüllungsgarantie zu ziehen, allerdings sei dies an formalen Fehlern gescheitert. Aufgrund dieser Vorgeschichte und zur Vermeidung weiterer Diskussionen zum Thema Garantie hätten die Parteien mit der Vergleichsvereinbarung eine "einfache Lösung" bezweckt, nämlich keinerlei Garantien mehr zu vereinbaren. Anstatt weiterer Garantien sei der Rückbehalt von CHF 500'000.– vereinbart worden. Um die Sache mit den Garantien zu erledigen, habe die Beklagte unmittelbar nach Abschluss der Vergleichsvereinbarung CHF 1'077'000.– bezahlt. Damit sei das Thema Garantien im Februar 2019 erledigt gewesen. Diese simple, praktikable Lösung komme auch durch Ziffer 9 der Vergleichsvereinbarung zum Ausdruck: darin sei ausdrücklich festgehalten worden, dass die Parteien mit der Erfüllung der Vergleichsvereinbarung "per Saldo aller Ansprüche ENDGÜLTIG UND ABSCHLIESSEND" auseinandergesetzt seien.
- 36 - Die Klägerin habe nach Beendigung der Arbeiten keine Diskussionen über noch offene Zahlungspositionen (inklusive allfälliger Garantieleistungen) führen wollen, was mit der Vergleichsvereinbarung erreicht worden sei. Wäre beabsichtigt gewesen von der «per Saldo Klausel» die Garantieleistungen auszunehmen, so wäre diese Ausnahme in der «per Saldo Klausel» ausdrücklich erwähnt worden, was vorliegend nicht der Fall sei (act. 25 Rz. 23). 1.8.4.9. Vor dem Hintergrund, dass in Anhang A unter der Position "Schlusszahlung" als "Valuta/Meilenstein" "Garantie, Kranloch, Abnahmeprotokolle vorliegend" festgehalten wurde, vermag die Darstellung der Klägerin zu den Hintergründen der Vergleichsvereinbarung nicht zu überzeugen. Hätten die Parteien wegen Komplikationen bei der Ziehung der Erfüllungsgarantie tatsächlich nicht nur die Erfüllungsgarantie obsolet machen und keinerlei Garantien mehr vereinbaren wollen, so hätten sie sicherlich die "Garantie" in Anhang A nicht ausdrücklich und an erster Stelle von drei Bedingungen erwähnt. Vielmehr ist aufgrund des klaren Wortlauts in Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung davon auszugehen, dass die Darstellung der Beklagten zutrifft, wonach die Parteien eine tatsächliche Verständigung dahingehend hatten, dass der Rückbehalt von CHF 500'000.– zwar die Erfüllungsgarantie ablösen sollte, allerdings eine Gewährleistungsgarantie nach Fertigstellung des Werks für Mängel weiterhin geschuldet und deren Beibringung für die Schlusszahlung vorausgesetzt sein sollte. 1.8.4.10. Sodann ist aufgrund der expliziten Nennung der "Garantie" in "Valuta/Meilenstein" unter der Position "Schlusszahlung" in Anhang A der Vergleichsvereinbarung sowie in Anbetracht des Kontextes der klaren Wortlaute der Bestimmungen in Ziffer 8.2 des Werkvertrags sowie Ziffer 6 der Vergleichsvereinbarung erstellt, dass zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung eine tatsächliche Willensübereinstimmung dahingehend bestand, dass mit Abschluss der Vergleichsvereinbarung die Beibringung einer verlängerten Erfüllungsgarantie durch den Rückbehalt von CHF 500'000.– im gegenseitigen Einverständnis abgelöst wurde, nicht jedoch die Beibringung einer Gewährleistungsgarantie. 1.8.4.11. An diesem Ergebnis vermag auch die Berufung auf die Saldoklausel, wonach nach Darstellung der Klägerin beabsichtigt gewesen sei, sämtliche Garantie-
- 37 leistungen und damit sämtliche Garantien auszuschliessen, nichts zu ändern. Hätten die Parteien den Ausschluss sämtlicher Garantien beabsichtigt, so hätte auch keine "Garantie" als Bedingung in Anhang A definiert werden dürfen. Die Nennung der "Garantie" ist – unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen – nicht anders zu erklären, als dass es sich dabei um die vereinbarte Gewährleistungsgarantie als Bedingung für die Schlusszahlung handelt. Auch die Klägerin vermag keine anderweitige überzeugende Erklärung für die Nennung der "Garantie" im Anhang A vorzubringen. 1.8.4.12. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Kriterium eines sachgerechten Resultats: So ist nämlich nicht einzusehen, weshalb die Beklagte im Rahmen der Vergleichsvereinbarung eingewilligt haben sollte, einerseits einen höheren Pauschalpreis zu bezahlen, andererseits aber auf sämtliche Gewährleistungsrechte/Garantieleistungen und die entsprechende Garantie zu verzichten, wie dies die Klägerin unter Bezugnahme auf die Saldoklausel zu behaupten versucht. Ausserdem ist die Vereinbarung einer Gewährleistungsgarantie nach der Fertigstellung bzw. Abnahme des Werks bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist bzw. deren Vereinbarung als Bedingung für die Fälligkeit des Rückbehalts (Schlusszahlung) durchaus üblich und entspricht zudem der Regelung in Art. 152 i.V.m. Art. 181 SIA-Norm 118. 1.8.4.13. Infolge des klaren Wortlauts "Garantie" in Anhang A und der übrigen vertraglichen Bestimmungen ist das Auslegungsergebnis eindeutig. Daher kann von der durch die Klägerin offerierte Parteibefragung von I._____ (act. 25 Rz. 23) zu dieser Thematik abgesehen werden. Ohnehin wäre fraglich, ob diese Beweisofferte, welche am Schluss von acht Absätzen, die sich über zwei Seiten ziehen, erfolgt, überhaupt als zulässiger Beweisantrag gilt, da unklar ist, welche Tatsache damit bewiesen werden soll (s. vorne Erw. II.4.3). 1.8.5. Fazit 1.8.5.1. Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein tatsächlich übereinstimmender Wille, dass die Schlusszahlung von CHF 500'000.– u.a. von der Beibringung einer Gewährleistungsgarantie abhängig gemacht werden soll. Zum gleichen Ergebnis würde im Übrigen eine objektive Auslegung nach dem
- 38 - Vertrauensprinzip führen: So musste die Klägerin gemäss den vorstehenden Ausführungen in guten Treuen davon ausgehen, dass die Schlusszahlung von der Beibringung der Gewährleistungsgarantie abhängig ist. 1.8.5.2. Es ist unbestritten, dass die Klägerin die Gewährleistungsgarantie nicht beibrachte, womit die Bedingung für die Zahlungsverpflichtung bzw. Fälligkeit für die Schlusszahlung nicht eingetreten ist. Die Klage ist demnach in diesem Umfang zur Zeit abzuweisen. 1.9. Zusammenfassung Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2: Die Erfüllung der Leistungspakete bzw. Fertigstellung der Arbeiten ist durch die Abnahmefiktion erstellt. Zusätzliche Bedingungen für die Fälligkeit wurden keine vereinbart, sodass der Betrag geschuldet und fällig ist. Rechtsbegehren Ziffer 3: Die Erfüllung des Leistungspakets bzw. Fertigstellung der Arbeiten ist zwar durch die Abnahmefiktion erstellt. Als besondere Zusatzbedingung für die Fälligkeit wurde die Abnahme durch einen Bauingenieur vereinbart. Diese Abnahme durch den Bauingenieur ist unter Würdigung der eingereichten Beweismittel erstellt, sodass der Betrag geschuldet und fällig ist. Rechtsbegehren Ziffer 4 und 5: Diese Leistungspflichten – Übergaben der relevanten "Doku" sowie der "Garantie" – sind nicht gegeben, sodass die entsprechenden Beträge zur Zeit nicht geschuldet sind. Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein. 2. Nachtragsarbeiten (Rechtsbegehren 6-9) Die Klägerin macht geltend, es sei aufgrund der "ständigen Änderungs- und Ergänzungswünsche" durch die Beklagte zu diversen Nachtragsarbeiten gekommen, die zusätzlich zu vergüten seien (act. 25 Rz. 10). Die Beklagte bestreitet demgegenüber die Nachtragsforderungen, indem sie geltend macht, die Nachträge seien entweder vom Pauschalpreis umfasst oder – unter Berufung auf Ziffer 4.3 des Werk-
- 39 vertrags, wonach für "Bestellungsänderungen (Nachträge)" ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart worden sei – nicht vereinbarungsgemäss bestellt (act. 11 Rz. 10, 20). 2.1. Rechtliches 2.1.1. Pauschalpreisverträge 2.1.1.1. Der Unternehmer kann die Ausführung des ganzen Werks, das dem Bauherrn bzw. Besteller abzuliefern ist, zu einem bestimmten Pauschalpreis übernehmen. Die zwischen den Parteien getroffene pauschale Preisabrede ist diesfalls verbindlich und unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und vom Aufwand der Unternehmerin. Der Preis ist damit unabänderlich; also auch dann, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. BGer 4C.203/2005 vom 9. Januar 2006 E. 4.1, BGer 4P.99/2005 vom 18. August 2005 E. 3.2 und BGer 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 3.1). Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis gilt jedoch nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen Abreden kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach der Ursache des Mehraufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (gesetzliche Bestimmung oder vertragliche Abrede) besitzt der Unternehmer Anspruch auf (vollumfängliche oder teilweise) Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, N 321a ff.). 2.1.1.2. Da die Klägerin "ständige Änderungs- und Ergänzungswünsche (z.B. ca. 50 Nachträge)" geltend macht (act. 25 Rz. 10), ist im Folgenden ein Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen gemäss Art. 84 ff. SIA-Norm 118 zu prüfen: 2.1.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen (Art. 84 ff. SIA- Norm 118) 2.1.2.1. Durch Bestellungsänderung (aufgrund einer zusätzlichen Vereinbarung oder kraft einseitigen Bestellungsänderungsrechts des Bauherrn) ändert sich der Inhalt der vom Unternehmer ursprünglich geschuldeten Leistung (SCHUMACHER/KÖ-
- 40 - NIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Rz. 338). Grundsätzlich hat der Unternehmer gestützt auf Art. 84 ff. SIA-Norm 118 Anspruch auf Ersatz der damit verbundenen Mehrkosten (GAUCH, Der Werkvertrag, N 768). 2.1.2.2. Ausserdem obliegt dem Unternehmer der Beweis für das Vorliegen einer "Bestellungsänderung" sowie dafür, dass der geltend gemachte Aufwand nicht zum ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt gehört. Wird eine Bestellungsänderung geltend gemacht, so muss überdies auch dargetan und hernach bewiesen werden, was vereinbart wurde zu welchem Preis und wer diese Bestellungsänderung wann gegenüber wem angeordnet hat (HGer ZH HG140250 vom 31. Januar 2017, Erw. 2.2.3.2.3). Schliesslich hat die Unternehmerin auch den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Ursache und den Folgen zu beweisen, die den Mehraufwand bewirkten (SCHUHMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Rz. 624 ff.). 2.1.2.3. Der Unternehmer hat die Existenz und den Umfang des Mehraufwandes sowie die den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen (BGer 4A_219/2009 vom 25. September 2009 E. 4; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz. 1019). Ebenfalls hat er die Notwendigkeit des Mehraufwandes und die Angemessenheit der geforderten Vergütung zu beweisen (s. BGE 112 II 503 = Pra 1987, 916; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz.1023 ff.). In diesem Zusammenhang hat der Unternehmer nicht nur aufzuzeigen, an welchem Datum welche Mitarbeiter wie viele Stunden aufwendeten, sondern es obliegt ihm auch, die ausgeführten Arbeiten zu umschreiben bzw. zu substantiieren (BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 374 N 18). 2.1.3. Schriftlichkeitsvorbehalt Ein vereinbarter Schriftlichkeitsvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien ohne Erfüllung der Schriftform nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar. Erstens kann nachgewiesen werden, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt lediglich zu Beweiszwecken vereinbart wurde und kein Wirksamkeitserfordernis darstellt (vgl. BGE 138 III 123 E. 2.4.1; BK OR-MÜLLER, Art. 16 N 85). Zweitens kann nachgewiehttps://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=grqv6mrrhextembqhe https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=mjtwkxzrgezf62ljl42tamy https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=pjpxa4tbl5vf6mjzha3v6427heytm https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=pjpxa4tbl5vf6mjzha3v6427heytm https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=grqv6mrzgextembqg4
- 41 sen werden, dass die Parteien nachträglich auf den Schriftlichkeitsvorbehalt generell oder punktuell verzichtet haben, wobei ein solcher Verzicht grundsätzlich formfrei erfolgen kann (vgl. BGer 4A_409/2017 vom 17. Januar 2018 E. 5.3; BSK OR- SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 10). Die Beweislast für eine Widerlegung der Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR liegt bei jener Partei, die sich auf die Gültigkeit des formlos Vereinbarten beruft (vgl. BGer 4A_234/2017 vom 19. September 2017 E. 5.1 f.; HGer ZH HG110181 vom 12. März 2015 E. III.4; BSK OR-SCHWEN- ZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 12; BGer 4A_271/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3). 2.2. Zahlung von CHF 6'103.40 für "Nachtrag Nr. 49" (Rechtsbegehren 6) 2.2.1. Standpunkte der Parteien 2.2.1.1. Mit Bezug auf Rechtbegehren Ziffer 6 trägt die Klägerin vor, mit Nachtragsauftrag vom 25. Juni 2020 habe die Beklagte die mit Nachtragsofferte Nr. 49 vom 27. Mai 2020 offerierten Arbeiten in Auftrag gegeben. Diese Arbeiten seien nicht Bestandteil des ursprünglichen Werkvertrags und gemäss Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 separat zu vergüten. Der mit Rechnung Nr. 20895 vom 29. Juni 2020 in Rechnung gestellte Betrag von CHF 6'103.40 sei bis anhin nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 15). 2.2.1.2. Die Beklagte führte dazu aus, es treffe zu, dass mit Nachtrag Nr. 49, unterzeichnet am 25. Juni 2021, Leistungen der Klägerin erbracht worden seien und das entsprechende Honorar noch ausstehend sei. Nachdem die Klägerin mit ihrer Leistungserbringung aber in diversen Punkten säumig gewesen sei, habe die Beklagte die Bezahlung dieser Nachtragsarbeiten verweigert. Die Beklagte verrechne diese klägerische Forderung von CHF 6'103.40 mit ihren Gegenforderungen (act. 11 Rz. 59 f.). 2.2.2. Würdigung 2.2.2.1. Die Beklagte anerkennt den in Rechnung gestellten Vergütungsanspruch (Existenz und Umfang des separat zu vergütenden Mehraufwandes sowie Mehrwertsteuer) gemäss Nachtrag Nr. 49 der Klägerin im Umfang von CHF 6'103.40. Der Anspruch ist somit ausgewiesen.
- 42 - 2.2.2.2. Da sich die Beklagte zum Verzugszins nicht äussert (act. 11 Rz. 59 f.), gilt das klägerische Vorbringen als unbestritten, weshalb darauf abzustellen ist. Der Verzugszins von 5 % ab 5. August 2021 ist folglich geschuldet. 2.2.2.3. Ob die Voraussetzungen für eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten gegeben sind, wird unter Erw. II.3 zu prüfen sein. 2.2.3. Fazit Die Klägerin hat Anspruch auf den Betrag von CHF 6'103.40 zuzüglich Zins von 5% seit 5. August 2021. 2.3. Zahlung von CHF 26'925.– für "Vorhalten Absturzsicherung" (Rechtsbegehren 7) 2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unstrittig, dass der Nachtrag "Vorhalten Absturzsicherung" nicht schriftlich in Auftrag gegeben wurde (act. 1 Rz. 16; act. 11 Rz. 63; act. 25 Rz. 25). 2.3.2. Standpunkte der Parteien 2.3.2.1. Die Klägerin macht geltend, mit Rechnung Nr. 21057 vom 21. August 2020 sei der Beklagten das Vorhalten der Absturzsicherung im Gebäude r2 in Rechnung gestellt worden. Diese Leistung sei im Werkvertrag nicht enthalten, weshalb sie separat zu vergüten sei. Die Rechnung in der Höhe von CHF 26'925.– sei bis anhin nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 16). In der Replik ergänzt sie, dass es aufgrund der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, dass die Absturzsicherung länger als ursprünglich vorgesehen im Einsatz gestanden sei (act. 25 Rz. 25). 2.3.2.2. Die Beklagte bestreitet eine separat zu vergütende Leistung betreffend Absturzsicherung im Gebäude r2. Sie beruft sich auf Ziffer 4.3 des Werkvertrags, wonach sämtliche zusätzliche Leistungen schriftlich vereinbart werden müssten. Bestellungsänderungen (Nachträge) müssten schriftlich erfolgen und innert 5 Arbeitstagen geprüft werden. Die entsprechende Ausführung habe erst nach schriftlicher
- 43 - Beauftragung des Bestellers zu erfolgen. Ferner seien etwaige Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit der Absturzsicherung vom Leistungsumfang des ursprünglichen Werkvertrags umfasst und nicht zusätzlich zu entschädigen. Auch bestreitet sie, dass die Rechnung der Beklagten zugestellt worden sei. Eventualiter erklärt sie Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11 Rz. 61 ff.). 2.3.3. Würdigung 2.3.3.1. Es ist unstrittig, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben. Das schliesst – wie gezeigt – grundsätzlich nicht aus, dass die Unternehmerin Anspruch auf zusätzliche Vergütung für Leistungen hat, die sie ausserhalb des Vertrags erbrachte. Es ist aber Sache der Unternehmerin, u.a. die Existenz, den Umfang der Mehrvergütung, die Ursache für die Mehrvergütung (so z.B. das Vorliegen einer Bestellungsänderung etc.; vgl. vorne Erw. II.2.1.2) zu behaupten und im Bestreitungsfall zu substantiieren und zu beweisen. Vorliegend bestreitet die Beklagte diese Sachverhaltselemente, weshalb die Substantiierungspflicht greift. 2.3.3.2. Die Klägerin beschränkt sich in der Replik auf die Ergänzung, dass es aufgrund der grossen zeitlichen Verzögerung notwendig gewesen sei, die Absturzsicherung länger als ursprünglich vorgesehen aufgestellt zu lassen (act. 25 Rz. 25). Dies genügt den Anforderungen an eine substantiierte Parteibehauptung nicht. So geht aus dieser Behauptung nicht hervor, in wessen Risikobereich die "grosse zeitliche Verzögerung" fällt. Aufgrund der Bestreitungen der Beklagten, insbesondere betreffend Vorliegen eines Zusatzauftrages, hätte die Klägerin näher dartun müssen, weshalb diese zusätzlich zu vergütende Leistung nicht vom ursprünglichen Werkvertrag umfasst ist, von wann bis wann die Absturzsicherung aufgestellt war und zu welchem Preis pro Zeiteinheit das Vorhalten der Absturzsicherung abgerechnet wurde (sog. Bemessungsfaktoren). Nicht hinreichend ist der blosse Verweis auf die Rechnung und die Erwähnung der "grosse[n] zeitliche[n] Verzögerung". Zudem genügt auch der Beschrieb "Vorhalten der Absturzsicherung" den Anforderungen an eine substantiierte Umschreibung der getätigten Arbeiten nicht. Da es insgesamt an substantiierten Parteibehauptungen fehlt, wird auch die offerierte Parteibefragung von I._____ obsolet, denn bezüglich eines nicht substantiiert
- 44 vorgetragenen Sachverhalts sind keine Beweise abzunehmen (s. vorne Erw. II.4.1.2). 2.3.3.3. Bei diesem Ergebnis kann grundsätzlich offenbleiben, ob der vorliegende Nachtrag – wie von der Beklagten vorgetragen – hätte schriftlich vereinbart werden müssen. Nichtsdestotrotz ist zum Schriftlichkeitsvorbehalt das Folgende zu bemerken: Die Klägerin bestreitet nicht (act. 25 Rz. 25), dass der Schriftlichkeitsvorbehalt gemäss Ziffer 4.3 der Vergleichsvereinbarung für die in Frage stehende Forderungsposition – wie von der Beklagten behauptet – zur Anwendung gelangt. Unbestrittenermassen wurde der Nachtrag nicht schriftlich abgeschlossen. Somit scheitert die Geltendmachung der vorliegenden Forderung auch am Schriftlichkeitsvorbehalt. 2.3.4. Fazit Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag in der Höhe von insgesamt CHF 26'925.– erweist sich als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet. Die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen. 2.4. Zahlung von CHF 3'264.25 für "Kranarbeiten" (Rechtsbegehren 8) 2.4.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte bestreitet grundsätzlich nicht, dass nach August 2019 durch die Klägerin erbrachte Kranarbeiten angefallen sind (act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 66 ff.; act. 25 Rz. 27; act. 29 Rz. 72). 2.4.2. Standpunkte der Parteien 2.4.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass in der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 vereinbart worden sei, dass die nach August 2019 angefallenen Kranarbeiten separat zu vergüten zu seien. Mit Rechnung Nr. 20050 vom 16. Juni 2020 sei der Beklagten der entsprechende Betrag von CHF 3'264.25 in Rechnung gestellt worden. Diese Rechnung sei bis anhin nicht getilgt worden (act. 1 Rz. 17). Die in Rechnung gestellten Arbeiten seien mit entsprechenden Rapporten belegt, worauf verwiesen werde. Diese Rapporte seien unterzeichnet wor-
- 45 den, weshalb die Ausführungen der Beklagten, es sei keine Schriftlichkeit dieser Aufträge gegeben, obsolet und falsch seien (act. 25 Rz. 27). 2.4.2.2. Die Beklagte bestreitet ihre separate Vergütungspflicht betreffend Kranarbeiten nach August 2019. Gemäss Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung sei vereinbart worden, dass die Entschädigungspflicht nur dann gegeben wäre, wenn seitens der Beklagten Bedarf für den Kran bestanden hätte, was bestritten wird. Ferner lege die Klägerin auch die Kostenzusammensetzung nicht näher dar, und der geltend gemachte Umfang werde ebenfalls bestritten. Ausserdem sei ihr die geltend gemachte Rechnung gar nie zugestellt worden. Schliesslich scheitere die Forderung auch am Schriftlichkeitsvorbehalt für zusätzlich zu entschädigende Leistungen. Eventualiter erklärt sie die Verrechnung mit ihren Gegenforderungen (act. 11 Rz. 66 ff.; act. 29 Rz. 72). 2.4.3. Würdigung 2.4.3.1. Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit von Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung grundsätzlich nicht. Sie bestreitet jedoch, dass seitens der Beklagten Bedarf bestanden habe für zusätzliche Kranleistungen, was als Bedingung für die Vergütungspflicht vereinbart worden sei. Weiter bestreitet sie die Kostenzusammensetzung und den Umfang der "Kranarbeiten" (act. 11 Rz. 66 ff.). 2.4.3.2. Wie bereits ausgeführt (s. vorne Erw. I.4.2), ist entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behauptungs- und Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Ausnahmsweise genügt ein Verweis auf eine Beilage. Dies ist dann der Fall, wenn der Verweis klar, eindeutig und vollständig ist, und die blosse Übernahme der entsprechenden Stelle in der Beilage in die Rechtsschrift einen blossen Leerlauf darstellen würde (s. vorne Erw. II.4.2). Die offerierte Rechnung samt Rapporten (act. 3/13) weist die Bereitstellung eines "Turmdrehkrans 65m" für insgesamt 8 Stunden aus (Rapport Nr. 2027: 6 Stunden; Rapport Nr. 2041: 2 Stunden). Auch geht aus den Rapporten hervor, an welchem Datum der Kran zur Verfügung gestellt wurde. Zudem wurden die Rapporte – unbestrittenermassen – von der Beklagten unterzeichnet. Gestützt auf die unterzeichneten Rapporte ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass der darin aus-
- 46 gewiesene Aufwand (8 Stunden "Kranarbeiten") erbracht wurde und auch erforderlich war. 2.4.3.3. Mit diesen Angaben aus der Rechnung (Stundenansatz CHF 364.55) und den Rapporten (8 Stunden) lassen sich der effektiv in Rechnung gestellte – und bestrittene – Betrag sowie die entsprechende – und bestrittene – Kostenzusammensetzung, worunter auch der Stundenansatz von CHF 364.55 fällt, jedoch noch nicht überprüfen. Dies gelingt auch nicht, wenn Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung vom 22. Mai 2019 beigezogen wird: Darin wird zwar ein vereinbarter Preis von CHF 40'000.– pro Monat für Kranmiete (und nicht "Kranarbeiten") ausgewiesen; allerdings kann gestützt auf diese Angaben nicht überprüft werden, ob die Berechnung des konkret in Rechnung gestellten Betrags korrekt erfolgte. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar, wie auf Basis der monatlichen Kranmiete in der Höhe von CHF 40'000.– die geltend gemachten 8 Stunden zu je CHF 364.55 berechnet wurden. Dieser Rechnungsschritt wäre von der Klägerin darzulegen gewesen, ansonsten es am Konnex zwischen der Rechnung und Ziffer 7 der Vergleichsvereinbarung fehlt. 2.4.3.4. Insofern sind die in Ziffer 7 sowie der Rechnung, inkl. Rapporte enthaltenen Informationen unvollständig, indem sie zwar die monatlichen Kosten für die Kranmiete ausweisen, jedoch weitere Details, die für die Berechnung des konkreten Betrags erforderlich wären, nicht enthalten bzw. sind diese zumindest nicht selbsterklärend. Da der Rechnungsbetrag ohne weitere Erläuterungen in der Rechtsschrift nicht nachvollziehbar ist, liegt ein unzulässiger Verweis vor, da damit die zu substantiierende und beweisende Parteibehauptung nicht klar und unmissverständlich aus diesen Beilagen hervorgeht. 2.4.3.5. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Schriftlichkeitsvorbehalt gemäss Ziffer 4.3 des Werkvertrags für die vorliegende Forderungsposition zur Anwendung gelangen würde und ob diesem – entsprechend dem Standpunkt der Klägerin – Genüge getan wäre.
- 47 - 2.4.4. Fazit Der von der Klägerin geltend gemachte Nachtrag