Zürich Handelsgericht 22.05.2023 HG190111

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG190111-O U1

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Oberrichter Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Thomas Steinebrunner, Christian Zuber und Giuseppe De Simone sowie der Gerichtsschreiber Fabian Herren

Teilurteil vom 22. Mai 2023

in Sachen

A._____ [Stiftung] in Liquidation, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 -

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'409'388.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2014 zu bezahlen. Unter Vorbehalt der Nachklage. 2a. Die Beklagte sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin Rechenschaft und Abrechnung über ihre Geschäftsführung im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis und mit 30. Juni 2014 im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die Klägerin zu erteilen, wobei die Beklagte insbesondere zu verpflichten sei, der Klägerin Rechenschaft und Abrechnung samt einer detaillierten Abrechnung über die von der Beklagten bzw. deren Mitarbeitern im Zusammenhang mit den für die Klägerin getätigten Anlagen, vereinnahmten Retrozessionen, Bestandespflegekommissionen oder ihr unter sonstiger Bezeichnung zugeflossenen geldwerten Leistungen bezüglich dem C._____ [Fonds] (Valorennummer 1) und dem D._____ [Fonds] (Valorennummer 2) zu erteilen. 2b. Die Beklagte sei nach Auskunftserteilung gemäss Ziff. 2a. hiervor zu verpflichten, der Klägerin einen noch zu beziffernden Betrag, mindestens jedoch CHF 30'000.00 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Inhaltsverzeichnis

Teilurteil vom 22. Mai 2023 ................................................................................... 1 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) ................................................................................ 2 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 8 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 8 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 8 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 8 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 9 Erwägungen ........................................................................................................ 10 1. Formelles ...................................................................................................... 10 1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 10 1.2. Keine rechtshängige bzw. abgeurteilte Sache ...................................... 10 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen ......................................................... 11 2. Vermögensverwaltungsmandat und Schadenersatzforderungen der Klägerin 11 2.1. Rechtliche und vertragliche Grundlagen ............................................... 11 2.2. Übersicht über die Schadenersatzforderungen der Klägerin ................. 13 3. Schädigung durch die direkten Kosten des D._____ (Schaden Ia) .............. 14 3.1. Der D._____ .......................................................................................... 14 3.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 15 3.3. Rechtliches ............................................................................................ 16 3.3.1. Sorgfalts- und Treuepflicht aus Auftragsrecht ........................................ 16 3.3.2. Sorgfalts- und Treuepflicht als Effektenhändlerin ................................... 17 3.3.3. Anlagegrundsätze der beruflichen Vorsorge .......................................... 18 3.3.4. Beweislast .............................................................................................. 19 3.4. Interessenkonflikt der Beklagten ........................................................... 19 3.4.1. Die Beklagte hatte mehrere Mandate .................................................... 19 3.4.2. Die gleichläufigen Interessen der Beklagten .......................................... 20 3.4.3. Offenlegung des Interessenkonflikts ...................................................... 20 3.4.3.1. Diskussion bei der Übergabe des Vermögensverwaltungsmandats ... 20 3.4.3.2. Jahresberichte der Klägerin ................................................................ 21 3.4.3.3. Verkaufsprospekt, Jahresberichte sowie Fact Sheets des D._____ ... 22 3.4.4. Fazit zum Interessenkonflikt ................................................................... 22 3.5. Folgen des Interessenkonflikts .............................................................. 24 3.6. Die Kosten und Investitionstätigkeit des D._____ ................................. 25 3.6.1. Direkte und indirekte Kosten des D._____ ............................................. 25 3.6.2. Schmälerung des Ertrags aufgrund der direkten Kosten des D._____ .. 28 3.6.3. Investitionstätigkeiten im D._____ ......................................................... 29 3.6.4. Die Anlageexpertise der Beklagten war für die Klägerin bereits verfügbar ......................................................................................................................... 30 3.6.5. Zulässigkeit der Direktinvestition in die Zielfonds ................................... 31 3.7. Fazit zur Vermutung der Pflichtwidrigkeit des D._____ ......................... 31 3.8. Rechtfertigung bzw. Nutzen des D._____ ............................................. 32 3.8.1. Die absolute Performance ist vorliegend nicht relevant ......................... 32 3.8.1.1. Parteistandpunkte ............................................................................... 32 3.8.1.2. Würdigung ........................................................................................... 32

- 4 - 3.8.2. Vorteile des D._____ gemäss ausserprozessualer Stellungnahme vom 17. Januar 2014 ............................................................................................... 33 3.8.3. Zentraler Vorteil des D._____: Grösseres Handlungsspektrum in Bezug auf das Risikomanagement.............................................................................. 36 3.8.3.1. Einleitung ............................................................................................ 36 3.8.3.2. Parteistandpunkte ............................................................................... 37 3.8.3.3. Verbot der Hebelwirkung von Derivaten .............................................. 37 3.8.3.4. Hebelwirkung der SMI-Futures ........................................................... 38 3.8.3.5. Marktkursabsicherungen im Februar 2014 .......................................... 39 3.8.3.6. Veränderung des Portfoliorisikos durch eine Direktinvestition in die Zielfonds .......................................................................................................... 40 3.8.3.6.1. Parteistandpunkte ............................................................................ 40 3.8.3.6.2. Würdigung ........................................................................................ 41 3.8.3.7. Alternative Absicherungsmöglichkeiten: Cash-Positionen .................. 42 3.8.3.7.1. Parteistandpunkte ............................................................................ 42 3.8.3.7.2. Würdigung ........................................................................................ 43 3.9. Zusammenfassende Kosten-Nutzen-Bewertung des D._____ .............. 43 3.9.1. Allgemein ............................................................................................... 43 3.9.2. Unter Berücksichtigung der klägerischen Unterdeckung ....................... 44 3.9.3. Fazit zur Pflichtwidrigkeit des D._____ .................................................. 45 3.10. Informationspflicht der Beklagten bzw. Genehmigung / Selbstverschulden der Klägerin ....................................................................... 45 3.10.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 45 3.10.2. Rechtliches .......................................................................................... 45 3.10.2.1. Zur Genehmigung ............................................................................. 45 3.10.2.2. Zum Selbstverschulden ..................................................................... 46 3.10.3. Würdigung ............................................................................................ 47 3.10.3.1. Aufklärungspflicht der Beklagten ....................................................... 47 3.10.3.2. Aufklärungspflicht besteht auch bei der Übernahme des Mandats ... 47 3.10.3.3. Kenntnis über die D._____ Anteile .................................................... 48 3.10.3.4. Die Klägerin als institutionelle Anlegerin ........................................... 49 3.10.3.5. Der Dachfonds war nicht komplex..................................................... 49 3.10.3.6. Überwachungspflichten des Stiftungsrates ....................................... 50 3.10.3.7. Wissen der einzelnen Stiftungsräte ................................................... 51 3.10.3.7.1. Rechtliches .................................................................................... 52 3.10.3.7.2. Mitglieder des Stiftungsrates in den Jahren 2009 bis 2014 ............ 52 3.10.3.7.3. H._____ und G._____ .................................................................... 53 3.10.3.7.4. AD._____ ................................... Fehler! Textmarke nicht definiert. 3.10.3.7.5. AF._____ ................................... Fehler! Textmarke nicht definiert. 3.10.3.7.6. Übrige Stiftungsräte ....................................................................... 55 3.10.3.8. Stiftungsratssitzung sowie Bericht vom 16. Juni 2009 ...................... 55 3.10.3.9. Gutachten der AM._____ AG vom 27. November 2009 .................... 57 3.10.3.10. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 ................................... 58 3.10.3.11. Kenntnisse aufgrund der Jahresberichte der Klägerin, des Verkaufsprospekts des D._____, der D._____ Jahresberichte und der Fact Sheets .............................................................................................................. 58 3.10.4. Fazit zur Aufklärungspflicht bzw. zur Genehmigung / zum Selbstverschulden ............................................................................................ 59

- 5 - 3.10.4.1. Keine Genehmigung und Verletzung der Aufklärungspflicht ............. 59 3.10.4.2. Selbstverschulden ............................................................................. 60 3.11. Schaden ............................................................................................ 62 3.11.1. Rechtliches .......................................................................................... 62 3.11.2. Würdigung ............................................................................................ 63 3.12. Kausalität ........................................................................................... 64 3.12.1. Rechtliches .......................................................................................... 64 3.12.2. Würdigung ............................................................................................ 65 3.12.2.1. Nicht-Veräusserung der D._____-Anteile durch die Beklagte ........... 65 3.12.2.2. Ungenügende Aufklärung ................................................................. 65 3.13. Verschulden ....................................................................................... 68 3.13.1. Rechtliches .......................................................................................... 68 3.13.2. Vorbringen der Beklagten .................................................................... 68 3.13.3. Würdigung ............................................................................................ 69 3.14. Fazit ................................................................................................... 69 3.15. Zins .................................................................................................... 69 4. Schädigung durch den Kauf von zu teuren Fondstranchen (Schaden Ib) .... 70 4.1. Klagelegitimation ................................................................................... 70 4.1.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 70 4.1.2. Rechtliches und Würdigung ................................................................... 71 4.1.2.1. Differenztheorie ................................................................................... 71 4.1.2.2. Rechtsprechung zum Schaden von Fondsanlegern ........................... 71 4.2. Verjährung ............................................................................................. 72 4.3. Schaden ................................................................................................ 73 4.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 73 4.3.2. Überblick ................................................................................................ 74 4.3.3. Nichtverfügbarkeit aufgrund der Mindestinvestitionssumme .................. 74 4.3.4. Ausgleich des Schadens durch Bestandespflegekommissionen ........... 75 4.3.5. Zu den einzelnen Fondstranchen ........................................................... 76 4.3.6. Zwischenfazit zum Schaden .................................................................. 83 4.4. Pflichtverletzung, Kausalität und Verschulden ...................................... 83 4.5. Fazit ...................................................................................................... 84 5. Informations- und Herausgabeanspruch betreffend Retrozessionen (Schaden II) 84 5.1. Prozessuale Voraussetzungen der Stufenklage .................................... 84 5.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 84 5.1.2. Materiellrechtlicher Auskunftsanspruch ................................................. 85 5.1.3. Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Bezifferung ............................. 86 5.1.4. Darlegung der Zulässigkeit der Stufenklage in der Klageschrift ............. 86 5.1.5. Zwischenfazit ......................................................................................... 87 5.2. Auskunftsersuchen der Klägerin und Auskünfte der Beklagten ............. 87 5.3. Inhalt bzw. Umfang des Auskunftsbegehrens ....................................... 89 5.3.1. Rechtliches ............................................................................................ 89 5.3.2. Würdigung .............................................................................................. 89 5.4. Herausgabeanspruch ............................................................................ 90 5.4.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 90 5.4.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 91 5.4.3. Rechtliches ............................................................................................ 92

- 6 - 5.4.4. Würdigung .............................................................................................. 93 5.4.4.1. Innerer Zusammenhang ...................................................................... 93 5.4.4.2. Die Vorschriften des KAG stehen dem nicht entgegen ....................... 95 5.5. Herausgabeverzicht .............................................................................. 95 5.5.1. Gesetzliche und vertragliche Herausgabepflicht der Beklagten ............. 95 5.5.2. AGB-Verzichtsklausel ............................................................................ 96 5.6. Verjährung ............................................................................................. 97 5.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 97 5.6.2. Würdigung .............................................................................................. 98 5.7. Vollständige Erfüllung des Herausgabe- und des Auskunftsanspruchs 98 5.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 98 5.7.2. Rechtliches ............................................................................................ 99 5.7.3. Würdigung ............................................................................................ 100 5.7.3.1. Unterlassene Beweisführung der Beklagten ..................................... 100 5.7.3.2. Indizien .............................................................................................. 102 5.7.3.3. C._____ ............................................................................................ 104 5.8. Umfang des Auskunftsanspruchs ........................................................ 104 5.8.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 104 5.8.2. Rechtliches .......................................................................................... 105 5.8.3. Würdigung ............................................................................................ 105 5.9. Fazit .................................................................................................... 106 5.10. Frist zur Erfüllung des Informationsanspruches ............................... 106 5.11. Vollstreckungsmassnahmen ............................................................ 106 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .......................................... 107 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 107 7.1. Verteilung ............................................................................................ 107 7.2. Gerichtskosten .................................................................................... 108 7.3. Parteientschädigung............................................................................ 109 Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................. 109 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 650'914.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 2014 zu bezahlen. ............................................................................ 109 2. Die Beklagte wird unter der Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB verpflichtet, der Klägerin innert 60 Tagen ab Vollstreckbarkeit über sämtliche Vereinbarungen mit Fondsleitungen und/oder Vermögensverwaltern und/oder Vertriebsträgern betreffend die im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2014 gehaltenen Zielfonds des D._____ (D._____; Valorennummer 2) und des C._____ (C._____; Valorennummer 1) Auskunft zu erteilen und eine Abrechnung darüber zu erstellen, welche Rückvergütungen sie aufgrund dieser Verträge erhalten und in welchem Umfang sie diese an die Fondsleitung oder die Depotbank des D._____ bzw. des C._____ weitergeleitet hat. ......................... 109 Art. 292 StGB Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen........................... 110 "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." ............................................................... 110 3. Die Gerichtsgebühr für den vorliegenden Entscheid betreffend die Ansprüche gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 wird festgesetzt auf CHF 52'000.–. ............... 110 4. Die Kosten werden der Klägerin im Betrag von CHF 28'600.– und der Beklagten im Betrag von CHF 23'400.– auferlegt. Sie werden aus den von der

- 7 - Klägerin geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt. Der Klägerin wird im Umfang von CHF 23'400.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. ................ 110 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten im Zusammenhang mit Rechtsbegehren Ziffer 1 eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 5'300.– zu bezahlen. ........................................................................................................... 110 6. Über die Festlegung und Verteilung der restlichen Prozesskosten wird im Endentscheid betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 befunden. ........................... 110 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die FINMA, 3003 Bern. .... 110 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'409'388. .......................................................................................................... 110

- 8 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Sammelstiftung für die berufliche Vorsorge, der per 31. Dezember 2017 insgesamt 294 Vorsorgewerke und 893 versicherte Personen angeschlossen waren. Ihre Aktiven beliefen sich per 31. Dezember 2017 auf rund CHF 124 Mio. Seit dem tt.mm.2018 befindet sich die Klägerin in Liquidation; per 1. Januar 2019 schloss sie sich der E._____ Sammelstiftung an (act. 1 Rz. 41 f.; act. 3/7, 3/12; act. 11 Rz. 7 ff.). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und eine der Aufsicht der FINMA unterstellte inländische Effektenhändlerin. Sie ist unter anderem in der Anlageberatung und Vermögensverwaltung für private und institutionelle Kunden tätig (act. 1 Rz. 43; act. 3/8, 3/13; act. 11 Rz. 6). b. Prozessgegenstand Die Beklagte war vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2014 als Vermögensverwalterin der Klägerin tätig. Neben dem Vermögensverwaltungsvertrag existierten weitere Verträge zwischen den Parteien (Anschlussvertrag, Dienstleistungsvertrag, Kooperationsvertrag, Custodyvereinbarung). Zudem waren Vertreter der Beklagten, insbesondere deren CEO, Mitglieder des Stiftungsrats der Klägerin. Während des Vermögensverwaltungsmandats war ein grösserer Teil der klägerischen Vermögenswerte in einem (bzw. zwei) von der Beklagten selbst verwalteten Dachfonds angelegt. Die Klägerin wirft der Beklagten im Rahmen der vorliegenden Klage zusammengefasst vor, sie geschädigt zu haben, indem durch die Investition in den selbst konstruierten Dachfonds D._____ unnütze Kosten in der Höhe von insgesamt CHF 1'240'464.62 entstanden seien, welche der Beklagten zudem zum grössten Teil selbst zugeflossen seien. Sodann habe sie wiederholt absichtlich teurere Tranchen der Zielfonds im D._____ eingekauft, um höhere Retrozessionen zu erhalten, obwohl sie kostengünstigere institutionelle Fondstranchen hätte erwerben

- 9 können, was bei der Klägerin einen Schaden von gesamthaft CHF 168'923.– verursacht habe. Schliesslich habe sie mutmasslich Retrozessionen und weitere Entschädigungen (z.B. Bestandespflegekommissionen) nicht abgeliefert, sondern selber behalten. Um dies zu prüfen, habe die Beklagte der Klägerin zunächst Auskunft über die im Zusammenhang mit den getätigten Anlagen vereinnahmten Geldern zu erteilen und anschliessend die erhaltenen Vermögenswerte herauszugeben. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Dachfonds nicht unnütz gewesen sei, da dessen (vorteilhafte) Anlageeigenschaften ohne das Fondskonstrukt nicht hätten repliziert werden können. Sodann seien keine teureren Tranchen gekauft und sämtliche vereinnahmten Retrozessionen an den bzw. die Dachfonds abgeliefert worden. B. Prozessverlauf Am 29. Juni 2019 erhob die Klägerin die vorliegende Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 1). Mit der Klage verkündete sie drei ehemaligen Stiftungsräten – F._____, G._____ und H._____ – im Sinne von Art. 78 ZPO den Streit (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses wurde der Beklagten mit Verfügung vom 31. Juli 2019 Frist zur Klageantwort angesetzt und mit Verfügung vom 5. August 2019 Vormerk von der Streitverkündung genommen (act. 4, 6, 7 und 9). Am 17. Oktober 2019 erstattete die Beklagte die Klageantwort (act. 11). Mit Verfügung vom 8. Januar 2020 wurde die Verfahrensleitung an Instruktionsrichter Dr. Stephan Mazan delegiert (act. 14). Am 12. August 2020 wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung auf den 28. September 2020 vorgeladen (act. 16). Anlässlich der Vergleichsverhandlung schlossen die Parteien eine Vereinbarung, welche jedoch von der Klägerin innert Frist widerrufen wurde (act. 17 und 19). Infolgedessen wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Prozesskostenvorschuss erhöht (act. 21 und 23). Am 23. März 2021 erstattete die Klägerin die Replik (act. 28). Am 17. September 2021 reichte die Beklagte die Duplik ein (act. 34). Am 20. Oktober 2021 wurde der Aktenschluss verfügt (act. 36). Es folgten eine Dupliknovenstellungnahme der Klägerin am 1. November 2021 (act. 38), eine Stellungnahme der Beklagten am 29. November

- 10 - 2021 (act. 40) sowie eine weitere Stellungnahme der Klägerin am 13. Dezember 2021 (act. 41). Mit Verfügung vom 22. März 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 43). Gleichzeitig wurde der Beklagten die Stellungnahme der Klägerin vom 13. Dezember 2021 zugestellt. Mit Eingabe vom 27. März 2023 verzichtete die Klägerin auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 45). Am 3. April 2023 machte die Beklagte von ihrem Replikrecht Gebrauch mit Bezug auf die Stellungnahme der Klägerin vom 13. Dezember 2021 (act. 46). Mit Eingabe vom 12. April 2023 verzichtete sodann auch die Beklagte auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 49). Mit Eingabe vom 19. April 2023 replizierte die Klägerin auf die Eingabe der Beklagten vom 3. April 2023 (act. 51). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit In Ziffer 11 der Vermögensverwaltungsverträge haben die Parteien als ausschliesslichen Gerichtsstand Zürich vereinbart, weshalb das angerufene Gericht für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig ist, was unbestritten ist (act. 1 Rz. 2; act. 3/2–6). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG und ist ebenfalls unbestritten (act. 1 Rz. 4; act. 3/7–8). 1.2. Keine rechtshängige bzw. abgeurteilte Sache Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, wenn derselbe Streitgegenstand nicht anderweitig rechtshängig oder bereits rechtskräftig beurteilt worden ist (Art. 59 Abs. 1 i.V.m Abs. 2 lit. d und e ZPO).

- 11 - Zwischen den Parteien war bei Klageeinleitung ein weiterer Prozess am Handelsgericht Zürich hängig, der mit Urteil vom 19. November 2019 rechtskräftig beendet worden ist (Geschäfts-Nr. HG160001-O bzw. HG180221-O [nach Rückweisung]; act. 1 Rz. 9; act. 28 Rz. 446). Die Parteien sind sich einig, dass das vorliegende Verfahren andere Ansprüche der Klägerin betrifft: Im ersten Prozess verlangte die Klägerin die Rückzahlung von Geldern, die sich auf zwei Kontokorrentkonti der Beklagten befanden, sowie von zu viel verrechneten Vermittlerentschädigungen aus einem Kooperationsvertrag. Nicht Gegenstand des Streits waren die vorliegend geltend gemachten Ansprüche aus dem Vermögensverwaltungsmandat (act. 1 Rz. 10; act. 11 Rz. 332). Die Streitsache ist somit nicht anderweitig rechtshängig bzw. bereits rechtskräftig beurteilt worden. 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass; auf die Klage ist demnach grundsätzlich einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die prozessualen Voraussetzungen der Stufenklage (Rechtsbegehren Ziffer 2) werden unter Ziffer 5 geprüft. 2. Vermögensverwaltungsmandat und Schadenersatzforderungen der Klägerin 2.1. Rechtliche und vertragliche Grundlagen Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen bei Anlagetätigkeiten grundsätzlich drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Frage: die blosse Konto- /Depotbeziehung, die Anlageberatung oder die eigentliche Vermögensverwaltung. Der Vermögensverwaltungsvertrag unterscheidet sich von der Anlageberatung und der blossen Konto-/Depot-Beziehung dadurch, dass der Vermögensverwalter die Anlageentscheide – im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie – selbständig trifft (BGE 144 III 155 E. 2.1 f.; CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 23 f.).

- 12 - Die Parteien sind sich einig, dass zwischen ihnen ein Vermögensverwaltungsverhältnis bestand (vgl. act. 1 Rz. 183; act. 11 Rz. 359; act. 28 Rz. 41, 51; act. 34 Rz. 209). Das Mandat der Beklagten beruhte auf fünf Vermögensverwaltungsverträgen: - Vermögensverwaltungsvertrag Pool 1 vom 29. Juni 2009 (act. 3/2) - Vermögensverwaltungsvertrag Pool 2 vom 29. Juni 2009 (act. 3/3) - Vermögensverwaltungsvertrag Pool 1 vom 27. September 2011 (act. 3/4) - Vermögensverwaltungsvertrag Pool 2 vom 27. September 2011 (act. 3/5) - Vermögensverwaltungsvertrag Pool 3 vom 27. September 2011 (act. 3/6). Gemäss Ziffer 1 der jeweiligen Vermögensverwaltungsverträge war die Beklagte damit beauftragt, "die Vermögenswerte [der Klägerin] gemäss den Bestimmungen des Vermögensverwaltungsmandates selbständig und ohne besondere Weisung im Einzelfall zu verwalten". Dabei hatte die Beklagte die "Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge" der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) zu beachten (act. 3/2-6). Aufgrund der rechtlichen und vertraglichen Grundlagen ist klar, dass die Beklagte als Vermögensverwalterin die konkreten Anlageentscheide selbständig treffen konnte und sollte.

- 13 - 2.2. Übersicht über die Schadenersatzforderungen der Klägerin Die Klägerin gliedert ihre Schadenersatzansprüche in drei Schadensposten: Schaden Ia, Schaden Ib und Schaden II. Graphisch stellt sie den Prozesssachverhalt sowie die sich daraus ergebenden Ansprüche wie folgt dar (act. 1 Rz. 39):

- 14 - Es stellen sich bei den klägerischen Ansprüchen zusammengefasst die folgenden Fragen: War die Investition in den Dachfonds D._____ mit einer sorgfältigen und getreuen Vermögensverwaltung vereinbar? (Schaden Ia), wurden im D._____ zu teure Fondstranchen gekauft? (Schaden Ib) und hat die Beklagte der Klägerin ablieferungspflichtige Entschädigungen von Dritten vorenthalten? (Schaden II). 3. Schädigung durch die direkten Kosten des D._____ (Schaden Ia) 3.1. Der D._____ Im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats investierte die Beklagte das Vermögen der Klägerin über verschiedene Anlagepools (Pool 1, 2 und 3) in diverse Finanzprodukte. Eines dieser Finanzprodukte war der D._____ (nachfolgend: "D._____"), der im Zentrum des Streits steht (act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 77). Beim D._____ handelt es sich um einen sogenannten "Dachfonds" schweizerischen Rechts, der das Fondsvermögen hauptsächlich in verschiedene Zielfonds schweizerischen und ausländischen Rechts anlegte. Gemäss Fondsprospekt bestand beim D._____ ausserdem die Möglichkeit, in alternative Anlagen, Beteiligungswertpapiere, Forderungswertpapiere, Wandel- und Optionsanleihen, Geldmarktinstrumente, Indexzertifikate, Indexbaskets, strukturierte Produkte und Derivate zu investieren (act. 1 Rz. 49; act. 3/18; act. 11 Rz. 153). Der D._____ war im Jahr 2003 im Auftrag der Beklagten für die L._____ AG (nachfolgend: "L._____"), die damalige Vermögensverwalterin der Klägerin, aufgelegt worden. Fondsleiterin des D._____ war zunächst die J2._____ AG, später die I._____ AG. Depotbank war die J1._____ Ltd. Die Anlageentscheide des D._____ hatte die Fondsleitung von Beginn an mittels Vermögensverwaltungsvertrag wiederum an die Beklagte delegiert. Bereits kurz nach der Lancierung des D._____ investierte die L._____ Gelder der Klägerin in den D._____. Per 30. Juni 2009 kündigte die L._____ ihr Vermögensverwaltungsmandat, woraufhin die Klägerin die Beklagte mit der Vermögensverwaltung betraute. Im Zeitpunkt der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats per 1. Juli 2009 befanden sich im Portfolio der Klägerin 68'820 Anteile am D._____ im Gesamtwert

- 15 von CHF 8.848 Mio. Während ihres Mandats kaufte die Beklagte für die Klägerin im Jahr 2011 weitere 35'000 Anteile am D._____ für den Anlagepool 1, 1'180 Anteile für den Anlagepool 2 und im Jahr 2012 1'200 Anteile für den Anlagepool 3 dazu (act. 1 Rz. 49 f., 55; act. 11 Rz. 112 f, 124 ff., 427; act. 13/17; act. 28 Rz. 263, 282 f.). Aufgrund der klägerischen Zukäufe sowie Rücknahmen von Anteilen anderer Anleger stieg der Anteil der Klägerin am D._____ stetig an, und zwar von rund 37% am 31. Dezember 2008 auf über 76% am 31. Dezember 2013 (vgl. letzte Zeile der Tabelle; act. 1 Rz. 57; act. 3/16, 3/22-24, 3/26-30; act. 11 Rz. 377 f.):

3.2. Parteistandpunkte Die Klägerin wirft der Beklagten zusammengefasst vor, sie habe ihre Treuepflichten, ihre Informationspflichten sowie ihre Sorgfaltspflichten aus dem Vermögensverwaltungsmandat verletzt. Sie habe in einen von ihr selbst verwalteten Dachfonds investiert, ohne dass die Investition mit Vorteilen für die Klägerin verbunden gewesen sei. Die Beklagte – die bereits die Vermögensverwaltung der Klägerin durchgeführt habe – hätte die gleichen Zielfonds direkt für die Klägerin im gewöhnlichen Depot kaufen und führen können, wobei sämtliche Kosten und Gebühren des D._____ entfallen wären. Sodann sei die Beklagte spätestens bei der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats verpflichtet gewesen, die Klägerin über die bestehenden Interessenkollisionen, über die unnötigen zusätzlichen Gebühren und die Nutzlosigkeit des D._____ umfassend aufzuklären (act. 1 Rz. 55, 83, 95, 198, 201; act. 28 Rz. 13 ff., 65 ff., 413).

- 16 - Die Beklagte entgegnet, die Investition in den D._____ habe keine Vertragsverletzung dargestellt. Beim D._____ habe es sich um ein ausgeklügeltes Finanzprodukt gehandelt, welches mittels diverser Anlagen (nicht nur in Zielfonds) einen entsprechenden Nutzen für die Klägerin gebracht habe. Es sei darum gegangen, ein Finanzprodukt zu schaffen, in welchem die Risiken durch den Einsatz von Hedging-Instrumenten wie Futures und Optionen aktiv gemanagt und trotzdem ein entsprechender Gewinn habe realisiert werden können. Der D._____ habe sowohl die Performance als auch die Risikoeigenschaften des Benchmarks der Klägerin gemäss Anlagereglement übertroffen. Die Beklagte habe sich hinsichtlich der Vermögensverwaltung des D._____ auch nicht in einem Interessenkonflikt befunden. Sodann sei der angebliche Interessenkonflikt offengelegt gewesen. Die Klägerin habe bereits seit 2003 gewusst (eventualiter hätte wissen müssen), dass die Beklagte das Asset Management des D._____ vorgenommen habe und hierfür entschädigt worden sei (act. 11 Rz. 154 ff., 177 ff., 295 ff.; act. 34 Rz. 38 ff., 97). 3.3. Rechtliches 3.3.1. Sorgfalts- und Treuepflicht aus Auftragsrecht Der Vermögensverwaltungsvertrag untersteht den Regeln des einfachen Auftrags (Art. 394 ff. OR). Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR hat der Beauftragte das ihm vom Auftraggeber übertragene Geschäft getreu und sorgfältig zu besorgen. Ein Erfolg ist dabei grundsätzlich nicht geschuldet. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Dabei gilt ein objektivierter Sorgfaltsmassstab. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Erhöhte Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Hierbei ist der Art des Auftrags und den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Sofern für die Branche, welcher der Beauftragte zugehört, spezifische Standards oder Usanzen gelten, können diese für die Bestimmung des Sorgfaltsmassstabs beigezogen werden (BGE 115 II 62 E. 3a;

- 17 - BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.1 und 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.1). Als Beauftragter hat der Vermögensverwalter gegenüber seinem Kunden eine Treuepflicht, aufgrund welcher er die Interessen des Kunden umfassend zu wahren und alles zu unterlassen hat, was diesem Schaden zufügen könnte. Als Verletzung der Treuepflicht gilt insbesondere das Ausnützen von Interessenkonflikten. Grundsätzlich hat der Vermögensverwalter Interessenkollisionen zu vermeiden oder – wenn sich solche in einem Einzelfall nicht vermeiden lassen – den betroffenen Mandanten offenzulegen. Ein Ausnützen von Interessenkonflikten liegt dann vor, wenn der Vermögensverwalter Gelder seines Kunden in Anlagen investiert, von denen er selbst profitiert. Daraus kann sich eine Schadenersatzpflicht ergeben, wenn die erworbene Anlage Nachteile für den Kunden bringt (GUTZWIL- LER, a.a.O., S. 171 f.; JEAN-MARC SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 157, 437 f.; BENEDICT BURG, Kundenschutz bei externer Vermögensverwaltung, in: Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, 2013, Rz. 591 f.). Der professionelle Vermögensverwalter hat sodann eine besondere Aufklärungspflicht sowie Beratungs- und Warnpflichten gegenüber seinem Kunden. Als Fachmann hat er diesen unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen sowie über die Kosten, Risiken und Erfolgschancen einer Vermögensanlage aufzuklären. Diese Pflichten werden inhaltlich durch den Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des Anlagegeschäfts andererseits bestimmt. Die Pflichten dienen nicht einem Selbstzweck, sondern sind dazu da, Informations-asymmetrien bzw. -defizite des Kunden auszugleichen (BGE 115 II 62 E. 3a; BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.1). 3.3.2. Sorgfalts- und Treuepflicht als Effektenhändlerin Unbestrittenermassen war die Beklagte auch eine von der FINMA zugelassene Effektenhändlerin (heute: Wertpapierhaus, vgl. Art. 41 FINIG; act. 1 Rz. 190; act. 11 Rz. 6). Art. 11 aBEHG (SR 954.1; aufgehoben per 1. Januar 2020) sah Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten des Effektenhändlers gegenüber seinen

- 18 - Kunden vor. Art. 11 aBEHG hatte die Funktion einer Doppelnorm, die als öffentlich-rechtliche Vorschrift sowohl von Behörden anzuwenden war als auch zwischen den Vertragsparteien galt. War der Effektenhändler zugleich der Vermögensverwalter seines Kunden ergaben sich die in Art. 11 aBEHG statuierten Pflichten bereits weitestgehend aus dem Vermögensverwaltungsvertrag. Immerhin war Art. 11 aBEHG als zwingende Norm insofern von Bedeutung, als dass eine privatrechtliche Freizeichnung den darin statuierten Verhaltensregeln nicht widersprechen durfte (BGE 133 III 97 E. 5.2; TRAUTMANN/VON DER CRONE, Die Know-Your-Customer-Rule im Vermögensverwaltungsauftrag, in: Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, Band 108, 2013, S. 155 f.). 3.3.3. Anlagegrundsätze der beruflichen Vorsorge Vor dem Hintergrund, dass Vorsorgevermögen im Interesse Dritter, nämlich der versicherten Personen und in einem gewissen Sinne auch der angeschlossenen Arbeitgeber, verwaltet wird, ergab sich im Bereich der Vermögensverwaltung ein gesetzlicher Regelungsbedarf. Infolgedessen wurden Art. 71 BVG und die dazugehörenden Ausführungsbestimmungen (Art. 49 ff. BVV 2) geschaffen. Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG sind bei der Anlage von Vorsorgevermögen die Grundsätze der Sicherheit, der Rendite, der Risikoverteilung und der Liquidität zu beachten (BGE 137 V 446 E. 6.2.1; HANS ETTLIN, in: Basler Kommentar zur beruflichen Vorsorge [BSK BVG], 2021, Art. 71 BVG N 2, 3 und N 5). Die Grundsätze der Sicherheit und des genügenden Ertrags von Vermögensanlagen stehen naturgemäss in einem Zielkonflikt. Eine zu starke Fokussierung auf die Sicherheit kann sich zu Lasten des Ertrags auswirken. Eine zu ertragsorientierte Vermögensverwaltung hingegen resultiert in der Regel in einer zu risikoreichen Anlagestrategie. Die Vermögensverwaltung im Rahmen der beruflichen Vorsorge hat diese Kriterien demnach in angemessener Weise in Einklang zu bringen (BSK BVG-ETTLIN, Art. 71 BVG N 9). Die Parteien sind sich einig, dass die Beklagte bei der Erfüllung des Vermögensverwaltungsmandats die Anlagevorschriften des BVG bzw. der BVV 2 zu beachten hatte (vgl. act. 11 Rz. 160 ff.; act. 28 Rz. 51 ff.; act. 34 Rz. 282).

- 19 -

3.3.4. Beweislast Eine Schlechterfüllung des Vermögensverwaltungsvertrags hat die Auftraggeberin, also die Kundin, zu beweisen. Sie hat die Pflichtverletzung, den Schaden und den Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden zu behaupten und nötigenfalls zu belegen. Das Verschulden wird vermutet, wobei die Vermögensverwalterin den Exkulpationsbeweis erbringen kann (Art. 97 OR; BGE 144 III 155 E. 2.3; SCHALLER, a.a.O., N 452, 546 und 557 f.). 3.4. Interessenkonflikt der Beklagten 3.4.1. Die Beklagte hatte mehrere Mandate Es ist unbestritten, dass die Beklagte beim D._____ seit dessen Auflegung im Jahre 2003 ein Vermögensverwaltungsmandat hatte. Mit der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats der Klägerin per 1. Juli 2009 wurde die Beklagte zur Vermögensverwalterin sowohl des D._____ als auch der Klägerin. Dabei erhielt sie von der Klägerin wie auch von der Fondsleitung des D._____ ein Vermögensverwaltungshonorar. Bereits aufgrund dessen bestand ein natürliches Interesse der Beklagten, Fondsvermögen verwalten zu können, um ein Verwaltungshonorar zu generieren. Hinzu kommt, dass das Honorar der Beklagten für die Verwaltung des D._____ von der Höhe des Fondsvermögens abhängig war (act. 11 Rz. 78 f., 262, 299, 485 f.; act. 13/16). Dadurch bestand ein zusätzliches Interesse der Beklagten, möglichst viel Fondsvermögen verwalten zu können, um ihr Verwaltungshonorar zu steigern. Daraus ergab sich ein Anreiz für die Beklagte, Gelder der Klägerin in den D._____ statt in andere Anlageprodukte zu investieren bzw. davon abzusehen, das bereits im D._____ angelegte Vermögen der Klägerin ausserhalb des D._____ zu investieren. Damit einher ging die Gefahr, sich beim Anlageentscheid nicht mehr allein bzw. vorrangig an den Interessen der Klägerin zu orientieren. Ein Interessenkonflikt der Beklagten im Zusammenhang mit der Investition der klägerischen Gelder in den D._____ ist folglich zu bejahen.

- 20 - Diesen Interessenkonflikt hat auch die Aufsichtsbehörde FINMA im Rahmen ihrer Vorabklärungen, welche die Klägerin durch eine entsprechende Meldung veranlasst hat, zutreffend beschrieben (act. 28 Rz. 57; act. 3/47; act. 29/8 S. 2): "Interessenkonflikte bestehen ebenfalls, wenn der Vermögensverwalter die Vermögenswerte des Kunden in Produkte investiert, bei denen er aufgrund anderweitiger Tätigkeiten, wie namentlich Vertriebs- oder Vermögensverwaltungstätigkeiten, von dieser Investition profitiert. Das Gleiche gilt, wenn der Vermögensverwalter von der Veräusserung solcher Produkte absieht." 3.4.2. Die gleichläufigen Interessen der Beklagten Die Beklagte macht geltend, sie habe sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden. Ihre Vergütung sei allein abhängig vom Wert des Fondsvermögens gewesen. Je besser sich das Fondsvermögen entwickelt habe, desto höher sei also ihre Vergütung gewesen. Letztlich sei auch das Vorsorgewerk der Beklagten der klägerischen Sammelstiftung angeschlossen gewesen (act. 11 Rz. 67 f., 299; act. 13/12). Dass die Beklagte auch selbst ein Interesse daran hatte, dass sich der D._____ und das Portfolio der Klägerin gut entwickelten, vermag den Interessenkonflikt nicht zu relativieren. Der Umstand, dass die Beklagte eine Vergütung vom D._____ erhielt, die vom Wert des Fondsvermögens abhängig war, beförderte den Interessenkonflikt vielmehr. Auch dass das Vorsorgewerk der Beklagten der klägerischen Sammelstiftung angeschlossen war, vermag die Eigeninteressen der Beklagten an der Investition in den D._____ nicht zu beseitigen. 3.4.3. Offenlegung des Interessenkonflikts Unstrittig ist, dass die Beklagte die Klägerin nie über den Interessenkonflikt aktiv informiert hatte. Strittig ist aber, ob der Klägerin der Interessenkonflikt ohnehin bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen (act. 1 Rz. 26; act. 11 Rz. 381 ff.). 3.4.3.1. Diskussion bei der Übergabe des Vermögensverwaltungsmandats

- 21 - Die Beklagte macht zunächst geltend, schon im Zuge der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandates sei im Stiftungsrat der Klägerin die sich ergebende Konstellation bei der Vergabe des Mandates an die Beklagte durch den Stiftungsrat erkannt und vertieft erörtert worden (act. 11 Rz. 382). Bei der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandates wurde zwar anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 16. Juni 2009 die Vergabe des Mandates an die Beklagte kritisch diskutiert, allerdings nicht aufgrund des bestehenden Vermögensverwaltungsmandats der Beklagten beim D._____. Vielmehr ging es um die Häufung der verschiedenen Mandate der Beklagten, welche die Klägerin ihr im Bereich der Vermögensverwaltung, des Marketings und des Vertriebs erteilt hatte, sowie um die beiden bei der Beklagten liegenden Stiftungsratssitze (vgl. act. 3/20 Traktandum 3, Voten M._____ [mit Unterstützung von N._____] und F._____; act. 28 Rz. 477). Das Vermögensverwaltungsmandat der Beklagten beim D._____ war nicht Thema der Diskussionen; der drohende Interessenkonflikt wurde anlässlich der Sitzung nicht erörtert. 3.4.3.2. Jahresberichte der Klägerin Die Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin habe sowohl vor als auch während des Vermögensverwaltungsmandats Kenntnis über die Gesamtkostenquote des D._____ sowie die Management Fee gehabt, welche die Beklagte von der D._____ Fondsleitung für das Asset Management erhalten habe. Dies gehe aus den Jahresberichten der Klägerin hervor (act. 34 Rz. 38 f.). Zu den Jahresberichten führt die Beklagte indes selber aus, dass die Verwaltungskosten des D._____ nicht separat ausgewiesen wurden (vgl. act. 34 Rz. 39 mit Verweis auf act. 13/5, 13/6, 13/7 und 13/8). Demzufolge wurde auch die "Management Fee" der Beklagten, welche Teil der Verwaltungskosten des D._____ war (vgl. act. 34 Rz. 40 lit. d), in den Jahresberichten nicht ausgewiesen. Aus den Jahresberichten konnte man somit nicht erkennen, dass die Vermögensverwaltung des D._____ an die Beklagte delegiert war.

- 22 -

3.4.3.3. Verkaufsprospekt, Jahresberichte sowie Fact Sheets des D._____ Des Weiteren macht die Beklagte geltend, dass sowohl aus dem von der FINMA bewilligten Verkaufsprospekt mit integriertem Fondsvertrag des D._____, auf welchen auch die Vermögensverwaltungsverträge verwiesen, aus den Jahresberichten des D._____ sowie aus den Fact Sheets des D._____ hervorgehe, dass die Fondsleitung die Anlageentscheide an die Beklagte delegiert habe. Der Verkaufsprospekt, die Jahresberichte und auch die Fact Sheets seien über die Homepage der Fondsleitung und der Beklagten öffentlich zugänglich gewesen (act. 34 Rz. 40 ff.). Die Klägerin entgegnet, das Mandat der Beklagten sei diskretionär gewesen. Vertraglich habe keine Pflicht bestanden, die Vermögensverwaltung vertieft zu prüfen (act. 38 Rz. 27; so bereits act. 28 Rz. 41, 139, 168, 288, 461, 483). Der Klägerin ist zuzustimmen. Sie hatte die Vermögensverwaltung umfassend an die Beklagte delegiert. Damit einher ging, dass spezifische Kenntnisse über einzelne Anlageprodukte in erster Linie bei der Beklagten lagen, und die Klägerin sich darauf verlassen konnte, über relevante Vorgänge von der Beklagten informiert zu werden. Deshalb musste sich die Klägerin selbst nicht vertieft mit dem D._____ auseinandersetzen und den Fondsprospekt, die Jahres- bzw. Halbjahresberichte sowie die Fact Sheets des D._____ selber studieren, auch wenn diese öffentlich zugänglich waren (act. 28 Rz. 126; act. 38 Rz. 27). Demzufolge musste sie auch nicht über das Vermögensverwaltungsmandat der Beklagten beim D._____ Bescheid wissen. 3.4.4. Fazit zum Interessenkonflikt Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte betreffend die Anlage des klägerischen Vermögens im D._____ in einem Interessenkonflikt stand. Über diesen Interessenkonflikt hat sie die Klägerin nicht aufgeklärt. Sodann ist nicht

- 23 nachgewiesen, dass die Klägerin über diesen Interessenkonflikt Bescheid wusste oder hätte wissen müssen.

- 24 - 3.5. Folgen des Interessenkonflikts Im Zusammenhang mit Verantwortlichkeitsansprüchen gemäss Art. 754 Abs. 1 OR bzw. der Sorgfalts- und Treuepflicht von Verwaltungsräten und Geschäftsführern gemäss Art. 717 OR hat das Bundesgericht festgehalten, dass zwar das blosse Bestehen eines Interessenkonflikts per se nicht pflichtwidrig sei. Liege ein solcher vor, sei allerdings nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu befürchten, dass beim fraglichen Entscheid die Interessen der Gesellschaft nicht an erster Stelle gestanden und nicht allein diese gewahrt worden seien. Aufgrund dessen werde bei nachgewiesenem Interessenkonflikt auf tatsächlicher Ebene ein pflichtwidriges Handeln vermutet (BGE 132 III 758 E. 3.3; BGer 4A_259/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 5.2). Nach der Ansicht verschiedener Autoren ist diese Rechtsprechung auch auf andere Fälle von Interessenkonflikten übertragbar (MELTEM STEUDLER, Die Kausalität von Informationspflichtverletzungen im Kapitalanlagegeschäft, in: Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, 2021, Rz. 389 und Fn. 1008; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Drittvergütungen im Finanzanlagegeschäft - ein systematischer Leitfaden, in: APARIUZ - Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, Band XIV, 2012, S. 247 ff.). Zumindest bei der vorliegenden Situation, in welcher ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag bestand, drängt sich die Anwendung dieser Rechtsprechung auf. Ähnlich dem Verwaltungsrat bzw. Geschäftsführer einer Gesellschaft trifft der Vermögensverwalter bei seiner Tätigkeit die einzelnen Geschäftsentscheide grundsätzlich selbständig und legt dem Kunden gegenüber in der Regel nur periodisch Rechenschaft ab. Er geniesst dadurch eine besondere Art von Vertrauen, was die Gefahr von Interessenkonflikten erhöht. Der Vermögensverwalter hat demnach in einem besonderen Masse Vorsorge zu treffen, dass er bei seinen Entscheiden frei von Interessenkonflikten ist. Tut er dies nicht, muss davon ausgegangen werden, dass beim fraglichen Entscheid nicht die Interessen des Kunden an erster Stelle gestanden haben. Es ist demzufolge auch beim Vermögensverwalter bei einem nachgewiesenen Interessenkonflikt ein pflichtwidriges Handeln zu vermuten.

- 25 - Eine tatsächliche Vermutung betrifft die Beweisführung und bewirkt keine Umkehr der Beweislast. Die beweisbelastete Partei hat weiterhin den ihr obliegenden Beweis zu erbringen; kann sich dabei aber auf die tatsächliche Vermutung berufen, welche ihre konkrete Beweisführungslast mildert. Gelingt jedoch dem Vermutungsgegner der Gegenbeweis, so greift die tatsächliche Vermutung nicht mehr und der Beweis ist gescheitert. Es liegt Beweislosigkeit vor, und deren Folgen treffen die beweisbelastete Partei (BGer 4A_259/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 5.2; BGE 141 III 241 E. 3.2.2). Aufgrund des nachgewiesenen Interessenkonflikts der Beklagten besteht somit die tatsächliche Vermutung, dass die Investition in den D._____ pflichtwidrig war. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob sich diese Vermutung aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten Nachteile des D._____ bestätigt, oder ob der Beklagten der Gegenbeweis gelingt, dass die Investition in den D._____ für die Klägerin nutzbringend und damit nicht pflichtwidrig war. 3.6. Die Kosten und Investitionstätigkeit des D._____ 3.6.1. Direkte und indirekte Kosten des D._____ Die Parteien unterteilen die Gesamtkosten bzw. TER ("Total Expense Ratio") des D._____ in eine direkte und eine indirekte Kostenkomponente. Die direkten Kosten sind die eigenen Kosten des D._____. Darunter fallen die Kommissionen an die Fondsleitung und die Depotbank sowie sonstige Aufwände, wie z.B. die Vermögensverwaltungsgebühr. Die indirekten Kosten sind die Kosten der Zielfonds ("TER Zielfonds"), die im D._____ gehalten wurden (act. 1 Rz. 92, 96; act. 3/36 S. 12; act. 11 Rz. 514; act. 28 Rz. 591):

- 26 -

Die Klägerin hat die direkten Kosten des D._____ für den Zeitraum des Vermögensverwaltungsmandats anhand der Jahresberichte des D._____ zusammengestellt und den klägerischen Anteil an diesen Kosten aufgrund des Umfangs ihrer Beteiligung am D._____ berechnet (act. 1 Rz. 96):

- 27 -

Diese detaillierte und schlüssige Kostenaufstellung hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten (vgl. act. 11 Rz. 521 ff. und insbesondere auch act. 34

- 28 - Rz. 110). Mangels (substantiierter) Bestreitung hat die Höhe der direkten Kosten des D._____ sowie des auf die Klägerin entfallenden Anteils deshalb als unbestritten zu gelten (vgl. dazu BGE 141 III 433 E. 2.6 m.w.H.). Auf den Anteil der Klägerin am D._____ entfielen demnach fondseigene Gebühren in der Grössenordnung von CHF 200'000.– bis CHF 300'000.– pro Jahr. Während der Dauer des Vermögensverwaltungsmandats mit der Beklagten (1. Juli 2009 bis 30. Juni 2014) wurde die Klägerin so durch die Investition in den D._____ mit direkten Kosten in der Höhe von CHF 1'240'464.62 belastet (oben stehende Tabelle, letzte Zeile). 3.6.2. Schmälerung des Ertrags aufgrund der direkten Kosten des D._____ Die Klägerin macht geltend, durch die Investition in den D._____ seien ihr im Vergleich zu einer Direktinvestition in die Zielfonds hohe Mehrkosten entstanden. Mit der direkten Investition in die Zielfonds wäre sie um die Differenz aller direkten Fondskosten besser gefahren (act. 1 Rz. 55, 77, 95 f.; act. 28 Rz. 20). Die Beklagte bringt vor, die Klägerin gehe von der falschen Annahme aus, dass dasselbe Anlageergebnis auch mit der Direktinvestition in die Zielfonds hätte erzielt werden können, was aber aufgrund der fehlenden Möglichkeit des Derivateeinsatzes nicht der Fall gewesen sei (act. 11 Rz. 518; act. 34 Rz. 161). Unbestritten ist – und dies ergibt sich insbesondere aus der Kostenübersicht –, dass durch die Investition in den D._____ Zusatzkosten in Form der direkten Kosten angefallen sind, die bei einer Direktinvestition (im Gegensatz zu den Gebühren der Zielfonds) nicht entstanden wären (act. 1 Rz. 92, 95 f.; act. 34 Rz. 40 lit. e, Rz. 49). Der Nutzen des Derivateeinsatzes im D._____ wird später zu prüfen sein und ändert nichts daran, dass die (direkten) Kosten des D._____ bei einem Direktkauf der Zielfonds nicht angefallen wären. Ein Vergleich der Gesamtkostenquote ("TER") des D._____ mit anderen (Misch-)Fonds erübrigt sich (vgl. act. 1 Rz. 86 ff.), da die Klägerin nicht geltend

- 29 macht, die Beklagte hätte statt in den D._____ in andere vergleichbare (Dach-)Fonds investieren sollen. Sie fordert einzig, dass die Beklagte die klägerischen Gelder direkt in die vom D._____ gehaltenen Zielfonds hätte investieren sollen. 3.6.3. Investitionstätigkeiten im D._____ Wie einleitend ausgeführt, handelte es sich beim D._____ um einen Dachfonds, der das Fondsvermögen hauptsächlich in verschiedene Zielfonds anlegte. Gemäss Fondsprospekt hätte beim D._____ zudem die Möglichkeit bestanden, in alternative Anlagen, Beteiligungswertpapiere, Forderungswertpapiere, Wandel- und Optionsanleihen, Geldmarktinstrumente, Indexzertifikate, Indexbaskets, strukturierte Produkte und Derivate zu investieren (vgl. vorstehend Ziffer 3.1.). Unbestrittenermassen wurden während des Zeitraums des Vermögensverwaltungsmandats mit der Beklagten (1. Juli 2009 bis 30. Juni 2014) im D._____ nebst den Zielfondsinvestments jedoch nur Derivatetransaktionen in SMI-Futures getätigt. Investitionen in andere Finanzprodukte fanden in diesem Zeitraum im D._____ nicht statt (act. 28 Rz. 83 ff.; act. 34 Rz. 202 ff.). Betreffend die Anzahl der Derivatetransaktionen spricht die Klägerin zwar uneinheitlich von 5, 6 oder 7 Transaktionen (act. 28 Rz. 28 f., 80, 109 ff.). Es ergibt sich aber aus den spezifisch aufgeführten Transaktionen hinreichend klar, dass im Zeitraum des Vermögensverwaltungsmandats vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2014 folgende Derivatepositionen im D._____ eröffnet und wieder geschlossen wurden (act. 28 Rz. 28 i.V.m. Rz. 111): 1) Short Futures für CHF 517'000 am 12. August 2011; Auflösung am 18. August 2011 für CHF 522'000 2) Short Futures für CHF 528'630 am 12. August 2011; Auflösung am 18. August 2011 für CHF 522'000 3) Long Futures für CHF 1'030'000 am 18. August 2011; Auflösung am 18. August 2011 für CHF 1'038'000

- 30 - 4) Short Futures für CHF 4'134'080 am 20. Februar 2014; Auflösung am 20. März 2014 für CHF 4'100'000 5) Short Futures für CHF 4'145'000 am 20. Februar 2014; Auflösung am 20. März 2014 für CHF 4'142'035 Eine 6. Derivatetransaktion fand am 8. Juli 2014 (aufgelöst am 5. August 2014) statt. In diesem Zeitpunkt war das Vermögensverwaltungsmandat zwischen der Klägerin und der Beklagten allerdings bereits beendet (per 30. Juni 2014), weshalb sie im vorliegenden Zusammenhang nicht interessiert. Betrachtet man die Derivatetransaktionen genauer, so zeigt sich, dass sie im Wesentlichen zu zwei verschiedenen Zeitpunkten stattfanden: Im August 2011 (Nr. 1- 3) und im Februar 2014 (Nr. 4 und 5). Die Beklagte selbst versteht denn auch die letzten beiden Transaktionen, Nr. 4 für CHF 4'134'080 und Nr. 5 für CHF 4'145'000, als eine einzige Derivatetransaktion, was sich an den folgenden Ausführungen in der Duplik zeigt: "[…] umfasste die SMI-Futures-Transaktion vom 20. Februar 2014 doch ein Anlagevolumen von CHF 8'278'080.– und damit 30.5% des Anlagevolumens des D._____" (act. 34 Rz. 165). Es ist somit zusammengefasst festzuhalten, dass im D._____ ausser den Investitionen in die Zielfonds nur vereinzelte Derivatetransaktionen stattfanden. Eine andere Investitionstätigkeit im D._____ wurde nicht dargetan. Unbestritten ist, dass die Derivatetransaktionen mit SMI-Futures zum Zwecke der Marktkursabsicherung getätigt wurden (act. 11 Rz. 168 ff.; act. 28 Rz. 321 f.; dazu nachfolgend Ziffer 3.8.3.). 3.6.4. Die Anlageexpertise der Beklagten war für die Klägerin bereits verfügbar Die Klägerin macht geltend, da die Beklagte in Personalunion das Mandat der Klägerin und den D._____ verwaltet habe, hätte die Klägerin die Anlageexpertise der Beklagten ohne zusätzliche Kosten haben können (act. 28 Rz. 97, 292). Die Beklagte bestreitet das in allgemeiner Form (act. 34 Rz. 214, 305).

- 31 - Der Klägerin ist zuzustimmen, dass die Anlageexpertise der Beklagten, mit welcher sie den D._____ managte, für sie bereits aufgrund des eigenen Vermögensverwaltungsmandats zur Verfügung gestanden wäre. Sämtliche Tätigkeiten der Beklagten als Vermögensverwalterin des D._____ in Sachen Portfoliomanagement, Portfoliokonstruktion, Risikooptimierung, Titelauswahl und Timing (richtige Wahl des Investitions- oder Desinvestitionszeitpunktes) wären so grundsätzlich ohne weitere Zusatzkosten auf das Mandat der Klägerin übertragbar gewesen (act. 28 Rz. 97). Die Investition in den D._____ hatte für die Klägerin somit spätestens ab dem Zeitpunkt der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats durch die Beklagte nicht mehr den Vorteil, dass sie vom (Spezial-)Wissen der Beklagten profitieren konnte (entgegen act. 11 Rz. 536 f.). So hätte die Beklagte ab diesem Moment sämtliche Anlageentscheide, welche sie als Vermögensverwalterin des D._____ traf, direkt im Portfolio der Klägerin vollziehen und somit denselben Nutzen hinsichtlich der guten Zusammenstellung der Zielfonds erreichen können. 3.6.5. Zulässigkeit der Direktinvestition in die Zielfonds Unbestritten ist, dass sämtliche Zielfonds des D._____ auch direkt im klägerischen Portfolio hätten gehalten werden können; es mithin keinen regulatorischen, rechtlichen, organisatorischen oder anderen Grund gab, welcher dies verhindert hätte (vgl. act. 28 Rz. 96; act. 34 Rz. 172 lit. b, 210 ff.). Umstritten ist hingegen die Zulässigkeit der Derivatetransaktionen ausserhalb des D._____, d.h. bei einer Direktinvestition in die Zielfonds. Die Beklagte betrachtet die Möglichkeit, solche Derivatetransaktionen auszuführen, als den "zentralen" Vorteil des D._____. Darauf wird nachfolgend einzugehen sein. 3.7. Fazit zur Vermutung der Pflichtwidrigkeit des D._____ Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Beklagte aufgrund ihrer Doppelrolle als Vermögensverwalterin sowohl der Klägerin als auch des D._____ bei der Investition der klägerischen Gelder in den D._____ in einem Interessenkonflikt befand. Weiter steht fest, dass die im D._____ gehaltenen Zielfonds auch direkt

- 32 im Portfolio der Klägerin hätten gekauft werden können und dass durch den indirekten Kauf der Zielfonds über den D._____ hohe Kosten anfielen, welche den Ertrag der Klägerin schmälerten. Sodann ist erstellt, dass ansonsten im D._____ keine weiteren Anlageprodukte gehalten wurden, jedenfalls nicht über einen längeren Zeitraum, welche einen Nutzen des D._____ begründen könnten. Auf die Derivate, die punktuell zu Absicherungszwecken eingesetzt wurden, ist nachfolgend einzugehen. Damit ist der Klägerin der Beweis gelungen, dass die Investition in den D._____ für sie mit Nachteilen verbunden war. Daraus ergibt sich – im Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt der Beklagten – die Pflichtwidrigkeit des D._____- Investments, sofern die Beklagte nicht nachweist, dass der D._____ einen Nutzen für die Klägerin hatte, welcher dessen Zusatzkosten rechtfertigte. 3.8. Rechtfertigung bzw. Nutzen des D._____ 3.8.1. Die absolute Performance ist vorliegend nicht relevant 3.8.1.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht zunächst geltend, der D._____ sei für die Klägerin ein äusserst erfolgreiches und lukratives Investment gewesen, mit welchem sie insgesamt einen Gewinn von mehr als CHF 6.2 Mio. erzielt habe (act. 11 Rz. 120 f.). Der D._____ habe im Vergleich zu der vom Anlagereglement der Klägerin vorgesehenen Benchmark [SPIND] besser abgeschnitten und zwar sowohl betreffend Rendite als auch betreffend Risiko (act. 11 Rz. 188 ff.). Die Klägerin entgegnet, die Beklagte spreche mit den CHF 6.2 Mio. lediglich die absolute Performance an. Um die Leistung des D._____ zu beurteilen, sei die relative Performance relevant. Diese zeige, dass der D._____ klar underperformt habe, und zwar ziemlich genau in dem Ausmass, in dem der Fonds der Klägerin zusätzliche Kosten in Form von Gebühren belastet habe (act. 28 Rz. 100). 3.8.1.2. Würdigung

- 33 - Der Klägerin ist zuzustimmen, dass vorliegend die absolute Performance des D._____ nicht relevant ist; ebenso der Vergleich mit den (behaupteten) Benchmark im Anlagereglement der Klägerin. Die Klägerin macht nicht eine ungenügende Performance des D._____ im Vergleich zu anderen Fonds geltend, sondern verlangt als Schadenersatz die durch den D._____ verursachten (Mehr- )Kosten im Vergleich mit einer Direktanlage in die Zielfonds. Mit anderen Worten macht sie geltend, dass die gleiche Performance hätte erreicht werden können, ohne dass sie die direkten Kosten des D._____ hätte bezahlen müssen. Relevant ist deshalb auch nicht, wie sich der D._____ im Vergleich zu (s)einer Benchmark verhalten hat, sondern, ob die Beklagte den Anlageerfolg des D._____ ebenso mit einer Direktanlage in die Zielfonds hätte erreichen können, unter Einsparung der Kosten des D._____ (vgl. dazu act. 11 Rz. 148 ff.; act. 28 Rz. 243, 298). 3.8.2. Vorteile des D._____ gemäss ausserprozessualer Stellungnahme vom 17. Januar 2014 In ihrer Klageantwort verweist die Beklagte betreffend die Vorteile des D._____ vorab auf ihre vorprozessuale Stellungnahme zuhanden des Stiftungsrats der Klägerin (act. 11 Rz. 159). Die Stellungnahme erfolgte, nachdem der Stiftungsrat der Klägerin an der Stiftungsratssitzung vom 10. Dezember 2013 die hohen Vermögensverwaltungs- und TER-Kosten der Beklagten bzw. des D._____ Fonds thematisiert und die Beklagte dazu aufgefordert hatte, Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2014 erklärte die Beklagte den Einsatz des D._____ mit folgenden Argumenten (act. 1 Rz. 62 ff., 104; act. 3/35 S. 4): - Wegfall der eidgenössischen Umsatzabgaben von 0.075% bis 0.15% pro Transaktion - Zugang zu institutionellen Anlagetranchen aufgrund des gepoolten Anlagevolumens - Breite Diversifikation betreffend Anlagestil und Anlagemanagern in einem Anlageinstrument - Reduktion der Anlagepositionen im Portfolio - Handlungsspektrum in Bezug auf ein aktives Risikomanagement ist im Dachfonds höher

- 34 - Im vorliegenden Verfahren geht die Beklagte nur auf den – in ihren Augen – "zentralen" Vorteil ein, den sie im letzten Spiegelstrich der Stellungnahme aufführt: Das höhere Handlungsspektrum in Bezug auf ein aktives Risikomanagement (act. 11 Rz. 160). Zu den übrigen Vorteilen machte sie – bis auf einige wenige Bestreitungen – keine eigenen substantiellen Ausführungen (vgl. act. 11 Rz. 148 ff.; act. 34 Rz. 54 ff.). Der pauschale Verweis auf die "detaillierten" Ausführungen der Stellungnahme (vgl. act. 11 Rz. 159) genügt nicht; Parteibehauptungen müssen grundsätzlich in den Rechtsschriften selbst aufgestellt werden (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2 m.w.H). Da die Klägerin in ihrer Klageschrift indes selbst auf die vorprozessuale Stellungnahme der Beklagten Bezug nimmt und sich zu den darin behaupteten Vorteilen äussert (vgl. act. 1 Rz. 104), ist nachfolgend kurz darauf einzugehen. Wegfall der eidgenössischen Umsatzabgaben: In der Klageschrift stimmte die Klägerin der Auffassung der Beklagten, dass die eidgenössische Umsatzabgabe beim D._____ entfalle, noch zu. Allerdings betrage diese für das Jahr 2013 gerade mal CHF 17'600 und damit nicht einmal 5% der durch den Dachfonds verursachten Kosten (act. 1 Rz. 104, 106 f.). In der Replik macht sie dann geltend, die Umsatzabgabe falle zwar auf Portfolioebene weg, dafür aber im Dachfonds an (act. 28 Rz. 311). Die Beklagte bestreitet dies; der D._____ sei von der Abgabe befreit. Bei einem Portfolio Turnover Ratio von 2.68 p.a. habe dies für die Klägerin erhebliche Kostenvorteile (act. 34 Rz. 311). Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht geltend macht, dass der Kauf und Verkauf von D._____-Anteilen von der Umsatzabgabe befreit wäre. Dies ist nicht der Fall (Art. 13 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 [a]StG; SR 641.10; massgebend ist die Gesetzeslage während des VV-Mandats). Es geht lediglich um den Kauf und Verkauf von Anteilen der Zielfonds im D._____. Gemäss Art. 17a Abs. 1 lit. b (a)StG sind Anlagefonds selber von der Umsatzabgabe befreit, weshalb der D._____ beim Kauf bzw. Verkauf von Zielfonds die Abgabe tatsächlich nicht zu entrichten hatte. Die konkreten Einsparungen durch den Wegfall der Umsatzabgabe beziffert die Beklagte indes nicht. Es ist deshalb aufgrund der Berechnungen der Klägerin in der Klageschrift davon auszugehen, dass die Einsparungen weniger als 5% der

- 35 jährlichen Dachfondskosten wett machten (vgl. act. 1 Rz. 106 f.). Damit bedeutete die Investition in den D._____ für die Klägerin netto keine Kostenersparnis. Zugang zu institutionellen Anlagetranchen aufgrund des grösseren Anlagevolumens: Hierzu führt die Klägerin zum einen aus, dass die Vorteile, die sich aus der Zusammenlegung mit den weiteren in den D._____ investierten Vermögenswerten von Dritten ergaben, gering waren, da die Klägerin selbst den Grossteil der Gelder investierte. Zum anderen seien im Portfolio der Klägerin teilweise gleichzeitig auch Direktinvestitionen in die gleichen Fonds wie indirekt im D._____ gemacht worden. Eine Direktinvestition hätte folglich ein höheres und nicht ein tieferes Volumen zur Folge gehabt (act. 1 Rz. 109). Die Ausführungen der Klägerin sind nachvollziehbar und werden von der Beklagten nicht substantiiert bestritten. Der Vorteil eines Fonds, welcher Gelder von Anlegern bündelt, um grössere Investments tätigen zu können, verringert sich, je grösser der eigene Anteil am Fonds ist. Der klägerische Anteil am D._____ vergrösserte sich während der Dauer des Vermögensverwaltungsmandats stetig. Bereits kurz nach Beginn des Vermögensverwaltungsmandats hielt die Klägerin über 50% der D._____-Anteile und zum Schluss über 75% (vgl. Ziffer 3.1.). Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang nicht auf, dass die für den D._____ erworbenen institutionellen Tranchen von der Klägerin selbst nicht hätten gekauft werden können. Es ist aufgrund des Volumens der klägerischen Gelder im D._____ davon auszugehen, dass sie selbst Zugang zu den institutionellen Tranchen gehabt hätte. Hinzu kommt – was unwidersprochen blieb –, dass die Beklagte für die Klägerin gleichzeitig Direktinvestitionen in Fonds getätigt hatte, in welche auch im D._____ investiert worden war. Dadurch wurde das Volumen der klägerischen Gelder auf zwei Investitionen aufgeteilt bzw. "gesplittet", nämlich auf die Investition mittels den D._____ und auf die Direktinvestition (vgl. act. 1 Rz. 109). Ein Vorteil ist somit nicht nachgewiesen. Breite Diversifikation betreffend Anlagestil und Anlagemanagern in einem Anlageinstrument: Zu diesem Argument fehlt jegliche Begründung seitens der Beklagten. Die breite Diversifikation betreffend Anlagestil und Anlagemanagern hätte die Klägerin ebenso erreicht, wenn die Beklagte direkt in die verschiedenen Zielfonds

- 36 investiert hätte. Es ist nicht einzusehen, welchen Vorteil die Klägerin daraus hatte, dass dies in einem "Anlageinstrument" (gemeint wohl: im D._____) erfolgte. Reduktion der Anlagepositionen im Portfolio: Hier gilt das soeben Ausgeführte gleichermassen. Ein Vorteil aufgrund der Reduktion der Anlagepositionen per se ist nicht erkennbar. Zu prüfen bleibt, ob der möglicherweise grössere Spielraum beim Derivateeinsatz (letzter Spiegelstrich) die Investition in den D._____ rechtfertigte. Die Beklagte bezeichnet diesen grösseren Handlungsspielraum als den "zentralen Vorteil" des D._____. 3.8.3. Zentraler Vorteil des D._____: Grösseres Handlungsspektrum in Bezug auf das Risikomanagement 3.8.3.1. Einleitung Wie bereits ausgeführt, gibt es bei der Vermögensverwaltung im Bereich der beruflichen Vorsorge Sondervorschriften (Art. 71 BVG; Art. 49 ff. BVV 2; vgl. Ziffer 3.3.3.). Ab dem 1. Juli 1996 wurde in Art. 56a BVV 2 der Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten reglementiert. Diese Regelung folgte als Reaktion auf grosse Derivateverluste von Pensionskassen, insbesondere der Pensionskasse von Landis & Gyr, im Jahre 1994 (act. 28 Rz. 37, 123; act. 29/18). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führte in ihrer "Mitteilung über die berufliche Vorsorge Nr. 35" vom 20. Mai 1996 zur Problematik und dem Regelungsbedarf von Derivaten Folgendes aus (Bundesamt für Sozialversicherungen, Mitteilung über die berufliche Vorsorge Nr. 35 vom 20. Mai 1996, S. 4): "Derivative Finanzinstrumente (kurz Derivate genannt) sind von Basisanlagen (wie einzelne Aktien, Obligationen, Devisen usw.) abgeleitete Kontrakte und beinhalten Rechte bzw. Pflichten auf künftige Lieferung oder künftigen Bezug der entsprechenden Basisanlagen zu festgelegten Konditionen. […]

- 37 - Derivate weisen infolge ihrer Komplexität inhärente Risiken auf, welche nicht unmittelbar ersichtlich sind. Dies kann dazu führen, dass an sich sinnvolle Anlageinstrumente falsch angewandt werden." Gemäss Absatz 4 des neu eingeführten Art. 56a BVV 2 darf der Einsatz derivativer Finanzinstrumente auf das Gesamtvermögen keine Hebelwirkung ausüben. 3.8.3.2. Parteistandpunkte Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, der Einsatz von Derivaten mit Hebelwirkung sei im D._____ erlaubt gewesen, ausserhalb des D._____ aber nicht. Sodann hätten die eingesetzten SMI-Futures eine (mögliche) Hebelwirkung auf das Vermögen gehabt, weshalb sie im Direktportfolio der Klägerin nicht zulässig gewesen wären (act. 11 Rz. 161 ff.). Die Klägerin entgegnet, der Einsatz von Derivaten mit Hebelwirkung sei generell unzulässig gewesen. Die von der Beklagten eingesetzten SMI-Futures hätten sodann keine Hebelwirkung gehabt und wären mit einem sogenannten Correlationbzw. Cross-Hedging ohne Weiteres im Direktportfolio einsetzbar gewesen (act. 28 Rz. 30, 80, 112 f., 123, 128). 3.8.3.3. Verbot der Hebelwirkung von Derivaten Gemäss Art. 56a Abs. 4 BVV 2 durfte der Einsatz von derivativen Finanzinstrumenten auf das Gesamtvermögen keine Hebelwirkung ausüben. Aufgrund dieses Wortlauts scheint es nicht ausgeschlossen, dass in einzelnen Anlageprodukten Hebeleffekte auftreten durften, solange diese auf das Gesamtvermögen keine Hebelwirkung hatten. Dieser Interpretation folgte auch die "Fachempfehlung Derivate" des BSV vom 15. Oktober 1996 (BSV, Fachempfehlung zum Einsatz und zur Darstellung der derivativen Finanzinstrumente [Art. 56a BVV 2] vom 15. Oktober 1996 [act. 29/47], Ziffer 3.4):

- 38 -

Die explizite Verankerung des Hebelverbots auch auf Stufe der einzelnen Anlageprodukte wurde erst per 1. Juli 2014 eingeführt und somit nach dem hier interessierenden Zeitraum (vgl. Art. 53 Abs. 5 BVV 2 e contrario). Es ist demnach davon auszugehen, dass es bis dahin erlaubt war, in separierten Teil- bzw. Sondervermögen Derivate mit Hebelwirkung einzusetzen, solange bei der Betrachtung des Gesamtvermögens keine Hebelwirkung bestand (vgl. dazu auch ERICH MEI- ER/SILVAN LOSER, in: Expert Focus 2016, Band 5, Umsetzung der neuen BVV-2- Anlagevorschriften, S. 330; BSK BVG-ETTLIN, Art. 71 BVG N 147, 220). Beim Fondsvermögen des D._____ handelte es sich um ein Sondervermögen, das organisatorisch vom übrigen Vermögen der Anleger separiert war (zum Begriff des Sondervermögens ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, 2. Aufl., 2015, N 125 ff.). Demzufolge ist der Auffassung der Beklagten zu folgen, dass Derivate mit Hebeleffekten im D._____ eingesetzt werden konnten, während diese direkt im Portfolio der Klägerin nicht zulässig gewesen wären. Das Fondsvermögen durfte demnach Hebeleffekten ausgesetzt werden, solange beim Zusammenzug aller klägerischen Vermögenswerte keine Hebelwirkung mehr bestand. 3.8.3.4. Hebelwirkung der SMI-Futures Eine Hebelwirkung beim Derivateeinsatz kann dann entstehen, wenn die eingesetzten Derivate nicht durch ihre Basiswerte gedeckt sind. Dies bedeutet, dass gemäss Art. 56a Abs. 4 BVV 2 Derivate nur eingesetzt werden durften, wenn im Portfolio Basiswerte des Derivats im gleichen Investitionsumfang vorhanden waren. Zulässig war der Derivateeinsatz aber auch, wenn zwar nicht der dem Derivat zugrunde liegende Basiswert, aber andere Basiswerte im Portfolio waren, die sich

- 39 - "in einem repräsentativen Umfang gleichläufig" verhielten. Dies wird als sogenanntes "Cross- bzw. Correlation-Hedging" bezeichnet (vgl. dazu Fachempfehlung Derivate [act. 29/47], Ziff. 3.1 und 3.2 sowie S. 71 "Hebelwirkung"). Es ist somit festzuhalten, dass beim Einsatz von SMI-Futures dann eine Hebelwirkung auftritt, wenn im Portfolio nicht im gleichen Investitionsumfang der Basiswert, also ein Produkt, welches den SMI abbildet, vorhanden ist. Der Einsatz (mit Hebelwirkung) war indes auch dann zulässig, wenn die Derivate durch andere, gleichläufige Basiswerte abgedeckt waren. 3.8.3.5. Marktkursabsicherungen im Februar 2014 Die Beklagte zeigt anhand der Marktkursabsicherungen im Februar 2014 beispielhaft auf, in welchem Umfang SMI-Futures innerhalb des D._____ eingesetzt wurden und in welchem Umfang sie ausserhalb des D._____ hätten eingesetzt werden können, ohne dass ein Hebeleffekt auftrat (act. 11 Rz. 169, Spalte: "Absicherung mit SMI Future"):

Gemäss dieser Übersicht wäre eine Marktkursabsicherung im Direktportfolio der Klägerin auf die Position des AB2._____ (CHF 1'139'000 [Positionswert]), entsprechend 13 SMI-Index-Futures, beschränkt gewesen (13 Kontrakte x 8'200 In-

- 40 dexstand x 10 Faktor = CHF 1'006'600), ohne dass eine Hebelwirkung gedroht hätte (act. 11 Rz. 170). Im D._____ konnten dagegen 100 SMI-Index-Futures im Gegenwert von CHF 8'200'000 verkauft werden, wobei weitere 200 möglich gewesen wären (act. 11 Rz. 171 f.). Damit wäre zu prüfen, ob der Einsatz der SMI-Futures im gleichen Umfang mit einem sogenannten Cross- bzw. Correlation-Hedging ausserhalb des D._____ möglich gewesen wäre. Die Beklagte bestreitet, dass ein Correlation-Hedging möglich gewesen wäre, da das D._____ Zielfondsportfolio eine äusserst geringe Korrelation zu den SMI- Futures aufgewiesen habe (act. 34 Rz. 57 ff.). Die Prüfung der Möglichkeit des Cross- bzw. Correlation-Hedgings kann unterbleiben, da auch bei Unmöglichkeit des Correlation-Hedgings ausserhalb des D._____ und damit nachgewiesenen grösseren Derivateabsicherungsmöglichkeiten im D._____ letztlich unklar bleibt, welche konkreten Auswirkungen diese Derivateabsicherungen auf die Volatilität bzw. Risikoeigenschaften des Portfolios hatten. Damit kann ein Nutzen des D._____ nicht festgestellt werden, wie nachfolgend zu zeigen sein wird. 3.8.3.6. Veränderung des Portfoliorisikos durch eine Direktinvestition in die Zielfonds 3.8.3.6.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, dass das Risiko im Bereich Schweizer Aktienanlagen für die Klägerin bei einer Direktinvestition erheblich gestiegen wäre, nämlich von 10.42 (Volatilität D._____) auf 16.136 bei vollständiger Indexierung des Anlageportfolios (Volatilität Benchmark). Das Risikoprofil bei einem Direktkauf der Zielfonds im Vergleich zum D._____-Investment wäre nicht identisch gewesen, da die risikomindernden SMI-Futures-Transaktionen nicht hätten erfolgen können (act. 11 Rz. 161 mit Verweis auf Rz. 194-204; act. 34 Rz. 164).

- 41 - Die Klägerin führt aus, dass die Absicherungen durch Futures im D._____ nur an ganz wenigen Tagen stattgefunden und damit am Risikoprofil der Anlagen über den ganzen Investitionszeitraum so gut wie nichts geändert hätten. Das Risikoprofil des D._____ habe sich schlicht und einfach aus den gewöhnlichen Fonds- und Cashpositionen ergeben. Das Risikoprofil bei identischen Direktanlagen wäre identisch gewesen (act. 1 Rz. 113 mit Verweis auf act. 3/53 S. 5; act. 28 Rz. 29, 35). 3.8.3.6.2. Würdigung Die Beklagte macht eine wesentliche Veränderung der Volatilität geltend und vergleicht dabei die Volatilität des D._____ mit der Volatilität der Benchmark. Als Benchmark sieht die Beklagte den SPIND Index (vgl. act. 11 Rz. 185, 188, 196). Dieser Vergleich geht an der Sache vorbei. Die Klägerin macht nämlich nicht geltend, dass die Beklagte die D._____-Gelder der Klägerin ausserhalb des D._____ in den SPIND (bzw. SPI) hätte anlegen sollen (sog. Indexieren), sondern dass die Beklagte die im D._____ gehaltenen Zielfonds direkt hätte kaufen sollen, um für die Klägerin die Kosten des D._____ zu vermeiden. Die Volatilität der D._____- Zielfonds ausserhalb des D._____ legt die Beklagte nicht dar. Das weitere Vorbringen der Beklagten, dass das Risikoprofil bei einer Direktanlage der Zielfonds im Vergleich zum D._____-Investment jedenfalls nicht identisch gewesen wäre, da die risikomindernden SMI-Futures-Transaktionen nicht hätten erfolgen können, ist unsubstantiiert. Anhand dessen bleibt unklar, wie sehr sich die Volatilität der Anlagen durch den Einsatz der SMI-Futures verändert hatte. Dies ist aber entscheidend, um beurteilen zu können, ob die zusätzlichen Absicherungsmöglichkeiten mittels SMI-Futures die Kosten des D._____ gerechtfertigt hätten, zumal – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – auch andere Absicherungsmöglichkeiten bei einer Direktinvestition bestanden hätten. Ebenso sagen die beispielhaft aufgeführten Marktkursabsicherungen im Februar 2014 nichts darüber aus, was der konkrete Effekt dieser Absicherungen im Vergleich zu den geringeren Absicherungsmöglichkeiten bei einer Direktanlage war. So hätte die Beklagte die konkreten Veränderungen der Verlustrisiken aufzeigen müssen, anstatt bloss auszuführen, dass der Einsatz der SMI-Index-Futures im Februar 2014

- 42 - "das Risiko von Kursrückschlägen im D._____-Portfolio erheblich reduziert [hat]" und die Absicherung ausserhalb der Dachfondskonstruktion "lediglich einen Bruchteil an Vermögensschutz vor Kursrückschlägen erlaubt [hätte]" (vgl. act. 11 Rz. 173). Denn nur so liesse sich die Grössenordnung der verminderten Verlustrisiken mit der Höhe der Kosten vernünftig in Relation setzen, was entscheidend wäre, um die Gebotenheit bzw. den Nutzen des D._____ beurteilen zu können. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das Portfolio des D._____ unbestrittenermassen gut diversifiziert war, was an sich bereits einen bedeutenden risikoreduzierenden Effekt hatte (act. 28 Rz. 115, 298; act. 34 Rz. 29). Damit stellt sich die Frage des Nutzens von weitergehenden Absicherungsmöglichkeiten umso mehr, und zusätzliche Absicherungsmöglichkeiten stellen jedenfalls nicht automatisch einen (relevanten) Zusatznutzen dar. 3.8.3.7. Alternative Absicherungsmöglichkeiten: Cash-Positionen 3.8.3.7.1. Parteistandpunkte Die Klägerin führt aus, die gleiche Absicherungswirkung wie mit SMI-Futures hätte auch durch den Verkauf einiger Fonds-Positionen und das vorübergehende Halten von Cash erzielt werden können. Beim Einsatz von SMI-Futures habe es sich um symmetrische Absicherungsstrategien gehandelt. Auf einen Anteil des Fonds-Portfolios sei eine Anzahl von SMI Future-Kontrakten verkauft worden. Während der Haltedauer der Futures seien so allfällige Verluste auf dem Fonds- Portfolio durch Wertsteigerungen auf den Futures-Kontrakten kompensiert worden. Dies bedeute umgekehrt, dass in diesem Zeitraum wegen der Short Positionen in den SMI-Futures auch keine Kursgewinne hätten erzielt werden können, weil Kursgewinne auf den SMI Fonds-Anteilen durch gleich grosse Verluste der SMI-Futures kompensiert worden seien. Das bedeute, dass während der Haltedauer der SMI-Short-Futures keine Gewinne und keine Verluste auf diesem Betrag hätten anfallen können, weil man zwei gegenläufige Titel gehalten habe. Das gleiche Ergebnis habe man auch erzielen können, indem man Fonds-Anteile verkaufe und Cash halte. Die SMI Futures würden lediglich in geringem Ausmass die

- 43 - Gebühren für den zum gleichen Resultat führenden vorübergehenden Verkauf von Fonds-Anteilen vermeiden (act. 28 Rz. 30). Die Beklagte hält entgegen, dass ein Kauf oder Verkauf von Basiswerten (Zielfonds) beim Portfoliomanagement möglichst vermieden werde. Ein Verkauf eines Basiswerts sei im Rahmen des Portfolios nur angezeigt, falls der Portfoliomanager zum Schluss komme, dass mittel- bis langfristig die Entwicklung des entsprechenden Marktes oder Anlageinstruments nicht mit den Erwartungen übereinstimme. Zudem würde der Kauf und Verkauf auch zu Courtagen führen (act. 34 Rz. 166). 3.8.3.7.2. Würdigung Die Beklagte bestreitet damit nicht, dass der Verkauf von Fondsanteilen grundsätzlich zum gleichen Ergebnis führen würde wie die Absicherung durch SMI- Futures, abgesehen von höheren Gebühren, die beim Kauf und Verkauf von Fondsanteilen anfallen. Zu den beim Kauf und Verkauf anfallenden Gebühren hat die Beklagte keinerlei konkrete Ausführungen gemacht. Es kann demnach auch hier nicht nachvollzogen werden, welchen konkreten Mehrwert betreffend Kosten die zusätzlichen Absicherungsmöglichkeiten des D._____ hatten. Die zusätzlich anfallenden Gebühren wären allerdings angesichts der hohen Mehrkosten des D._____ zu relativieren und wohl unbedeutend. Andere Nachteile, die durch den Verkauf von Basiswerten entstehen, hat die Beklagte nicht konkret aufgezeigt. 3.9. Zusammenfassende Kosten-Nutzen-Bewertung des D._____ 3.9.1. Allgemein Unbestrittenermassen war die Beklagte sowohl von der Klägerin als auch von der Fondsleitung des D._____ mit der Vermögensverwaltung betraut worden. Die Anlageexpertise der Beklagten kam der Klägerin somit bereits zufolge ihres eigenen Vermögensverwaltungsauftrags zugute. Ab dem Moment der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats hätte die Beklagte die im D._____ getroffenen Anlageentscheide ebenso im Direktportfolio der Klägerin umsetzen können.

- 44 - Es wurde sodann aufgezeigt, dass der D._____ jährliche Kosten in der Höhe von CHF 200'000.– bis CHF 300'000.– für die Klägerin verursachte. Diese hohen Kosten schmälerten die Rendite der Klägerin. Die BVG-Regeln zur Vermögensverwaltung – insbesondere Art. 71 Abs. 1 BVG – räumen der Sicherheit in der Verwaltung von Pensionskassenvermögen zwar einen hohen Stellenwert ein. Nichtdestotrotz ist ein genügender Ertrag ein ebenso wichtiger Aspekt bei der Anlage von Vorsorgegeldern. Beiden Anlagezielen ist gleichermassen Beachtung zu schenken, weshalb eine Erhöhung der Sicherheit zulasten des Ertrags einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Den konkreten Nutzen des grösseren Handlungsspielraums mit Derivatetransaktionen konnte die Beklagte nicht darlegen. Das Portfolio des D._____ war bereits gut diversifiziert und es gab auch im Rahmen der BVG-Gesetzgebung anderweitige Absicherungsmöglichkeiten, wie das Verkaufen von Fondspositionen und das vorübergehende Halten von Cash. Letztlich gelingt es der Beklagten damit nicht, einen Nutzen des D._____ aufzuzeigen, welcher dessen Mehrkosten rechtfertigen würde. 3.9.2. Unter Berücksichtigung der klägerischen Unterdeckung Die Beklagte macht geltend, es sei aufgrund der 2008 entstandenen Unterdeckung in erster Linie wichtig gewesen, eine risikobasierte Anlagestrategie zu verfolgen (act. 11 Rz. 13). Die Klägerin entgegnet, sie sei als Folge der Unterdeckung ganz besonders auf eine gute Performance (oder tiefe Gebühren) angewiesen gewesen (act. 28 Rz. 81, 291, 424). Unbestritten ist, dass bei der Klägerin als Vorsorgestiftung im Jahre 2008, also kurz vor der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats durch die Beklagte, eine Unterdeckung entstanden war (act. 11 Rz. 13; act. 28 Rz. 158). Eine einseitige Fokussierung auf das Kriterium der Sicherheit ist allerdings auch bei einer entstandenen Unterdeckung nicht indiziert. Eine Unterdeckung kann nur

- 45 durch konstante Erträge langfristig ausgeglichen werden, weshalb eine gute Performance ebenso wichtig ist wie eine risikobasierte Anlagestrategie. Eine Unterdeckung vermag deshalb keine Abweichung von den gesetzlichen Anlagezielen gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG zu rechtfertigen, ausser die Parteien hätten dies ausdrücklich so vereinbart. Die Beklagte legt aber nicht dar, inwiefern sie von der Klägerin angewiesen worden wäre, eine besonders risikobasierte Anlagestrategie zu verfolgen. 3.9.3. Fazit zur Pflichtwidrigkeit des D._____ Damit ist erstellt, dass die Investition der klägerischen Vermögenswerte in den D._____ pflichtwidrig war. Als sorgfältig handelnde Vermögensverwalterin hätte die Beklagte die D._____-Anteile der Klägerin veräussern und direkt in die Zielfonds investieren müssen. 3.10. Informationspflicht der Beklagten bzw. Genehmigung / Selbstverschulden der Klägerin 3.10.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, die Klägerin sei über den D._____, die von ihr gehaltenen Anteile, die mit dem D._____ einhergehenden Kosten und die Funktion der Beklagten als entgeltliche Asset Managerin des D._____ informiert gewesen. Die Klägerin habe den D._____ genehmigt bzw. es treffe sie ein massives Selbstverschulden, das die (bestrittene) Ersatzpflicht der Beklagten entfallen lassen oder zumindest massiv reduzieren würde (act. 34 Rz. 20 ff. [Überschrift C.], 103 ff., 114). Die Klägerin entgegnet zusammengefasst, die wiederholte Irreführung und Desinformation des Stiftungsrates schliesse ein Selbstverschulden aus (act. 28 Rz. 129 ff. [Überschrift E.]). 3.10.2. Rechtliches 3.10.2.1. Zur Genehmigung

- 46 - Hat der Vermögensverwalter in Ausführung des Verwaltungsauftrags pflichtwidrig gehandelt, bleibt zu prüfen, ob der Kunde die Handlung – allenfalls stillschweigend – genehmigt hat (GUTZWILLER, a.a.O., S. 228). Die rechtswirksame Genehmigung setzt eine genaue Kenntnis des Sachverhalts voraus, es muss sich mithin um eine informierte Genehmigung handeln. Das Mass der Information wiederum ist von der Sach- und Fachkunde des Anlegers und der Art des in Frage stehenden Anlagegeschäfts abhängig (GUTZWILLER, a.a.O., S. 232; SCHALLER, a.a.O., N 450; BGE 124 III 155 E.3.a; BGer 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 3.1). Eine stillschweigende Genehmigung ist nur zurückhaltend anzunehmen. Sie ist etwa dann zu bejahen, wenn die Abweichung vom Vertrag für den Kunden ohne weiteres erkennbar war (GUTZWILLER, a.a.O., S. 234 ff.; SCHALLER, a.a.O., N 450 f.). Für sämtliche Tatsachen, die auf eine Genehmigung der pflichtwidrigen Handlung schliessen lassen, trägt der Vermögensverwalter die Beweislast (BGer 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004; GUTZWILLER, a.a.O., S. 235; SCHALLER, a.a.O., N 449). 3.10.2.2. Zum Selbstverschulden Das Gericht kann die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, falls Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 OR). Selbstverschulden liegt beispielsweise dann vor, wenn der Geschädigte es unterlässt, zumutbare Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen, die geeignet wären, der Entstehung oder Verschlimmerung eines Schadens entgegenzuwirken, sofern dies von einem Dritten in der gleichen Situation vernünftigerweise hätte erwartet werden können. Vorwerfbar ist dem Geschädigten dieses Verhalten allerdings nur, wenn er die Möglichkeit einer Schädigung voraussehen kann oder könnte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst. Ein schwerwiegendes Selbstverschulden, welches den Kausalzusammenhang unterbricht, ist nur dann zu bejahen, wenn es die vom Schädiger gesetzte Ursache so weit in den Hintergrund drängt, dass sie nicht mehr als adäquate Schadensursache erscheint. Ist das Verschulden weniger schwerwiegend stellt es einen schadensmindernden Umstand dar (BGer

- 47 - 4A_407/2021 vom 13. September 2022 E. 6.1 m.w.H. [zur Publikation vorgesehen]; BGer 4A_50/2009 vom 26. März 2009 E. 2.6; BGer 4C.68/2007 vom 13. Juni 2008 E. 12.1; BSK OR I-KESSLER, 7. Aufl., 2020, Art. 44 OR N 7 und N 9; CHRISTOPHE ROSAT, Der Anlageschaden, Diss., Zürich, 2009, S. 164 f.). 3.10.3. Würdigung 3.10.3.1. Aufklärungspflicht der Beklagten Aufgrund ihres Vermögensverwaltungsmandats hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin eine umfassende Aufklärungspflicht. Diese Pflicht bestand für die Beklagte nur dann nicht, wenn die Klägerin selbst bereits über ausreichende Kenntnisse betreffend das Anlageprodukt verfügte (vgl. dazu Ziffer 3.3.1.). Beim D._____ hätte die Klägerin Kenntnisse darüber haben müssen, dass der Dachfonds im Vergleich zu einer Direktinvestition Mehrkosten verursachte und dass die Beklagte an diesen Mehrkosten mitverdiente, wie hoch diese Mehrkosten waren und dass die Investition in den D._____ hauptsächlich wegen dem grösseren Handlungsspielraum bei der Derivateabsicherung erfolgte. Nur bei vollständiger Kenntnis über all diese Informationen hätte eine informierte Genehmigung des D._____ erfolgen können. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die Beklagte die Klägerin in dieser Hinsicht ausreichend aufgeklärt hatte oder ob die Klägerin ohnehin über umfassende Kenntnisse betreffend den D._____ verfügte. Bereits unter Ziffer 3.4.3. wurde festgestellt, dass die Klägerin keine Kenntnisse vom Verwaltungsmandat der Beklagten beim D._____ hatte bzw. haben musste. Darauf ist nachfolgend nicht erneut einzugehen. 3.10.3.2. Aufklärungspflicht besteht auch bei der Übernahme des Mandats Die Beklagte macht zunächst geltend, bei der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandates per 1. Juli 2009 sei festgelegt worden, dass sämtliche bestehenden Positionen übernommen werden müssten und diese von der, seit anfangs 2009 bestehenden, Anlagekommission unter der Leitung des Stiftungsrates der Klägerin (M._____) auf ihre Portfoliotauglichkeit überprüft würden. Dazu offeriert

- 48 die Beklagte die Befragung von Dr. AC._____ als Partei (act. 11 Rz. 125). Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten (act. 28 Rz. 282). Die Befragung von Dr. AC._____ kann unterbleiben. Die Beklagte substantiiert nicht, inwiefern Dr. AC._____ bzw. der Beklagten eine Weisung erteilt worden sein soll, sämtliche Positionen im Portfolio zu übernehmen. Selbst wenn bei der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandates festgelegt worden wäre, dass sämtliche bestehenden Positionen übernommen werden müssen, hätte dies die Beklagte nicht von ihrer Aufklärungspflicht gegenüber der Klägerin entbunden. So hätte sie die Klägerin nach wie vor darüber informieren müssen, dass sie sich mit der Übernahme des Vermögensverwaltungsmandats nunmehr in einem Interessenkonflikt bezüglich des D._____ befand und der Klägerin durch den D._____ Zusatzkosten entstehen, diese Zusatzkosten nach Meinung der Beklagten aber durch den grösseren Spielraum beim Derivateeinsatz gerechtfertigt sind. Dies hat sie pflichtwidrig unterlassen. Auf die behauptete Überprüfung des D._____ durch die Anlagekommission der Klägerin wird nachfolgend unter Ziffer 3.10.3.8. eingegangen. 3.10.3.3. Kenntnis über die D._____ Anteile Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei bereits im Jahr 2003 im Besitz von D._____ Anteilen gewesen. Diese seien folglich auch bereits Ende 2003 im Depotverzeichnis der Klägerin ausgewiesen worden. Mit der Übernahme der Vermögensverwaltung per 1. Juli 2009 habe die Beklagte den einzelnen Stiftungsräten sowie der Geschäftsstelle jeden Monat detaillierte Depotverzeichnisse sowie Vermögensausweise zukommen lassen. Diese hätten den klägerischen Bestand sowie die Anzahl der von der Klägerin gehaltenen D._____ Anteile sowie verschiedene Kurse dieser Anteile, aufgeteilt auf die verschiedenen Pools, festgehalten. Die Vermögensverzeichnisse hätten überdies den Prozentsatz der von der Klägerin gehaltenen D._____ Anteile im Verhältnis zu ihrem Vorsorgevermögen im entsprechenden Pool festgehalten. Die Klägerin habe die monatlich zugestellten Depot- und Vermögensverzeichnisse nie beanstandet. Entsprechend würden

- 49 diese als richtig bzw. deren Inhalt als anerkannt gelten (act. 34 Rz. 32 ff. und bereits act. 11 Rz. 133). Die Ausführungen der Beklagten sind grundsätzlich unbestritten (vgl. act. 38 Rz. 27 und bereits act. 28 Rz. 284 f.). Die Klägerin musste aufgrund der monatlich zugestellten Depot- und Vermögensverzeichnisse, welche eine detaillierte Auflistung aller Vermögensanlagen enthielten, Kenntnis davon haben, wie viele D._____-Anteile in ihrem Portfolio waren (act. 3/22-25, 28-30 sowie act. 35/51). Über die sich in ihrem Portfolio befindenden D._____-Anteile war sie demzufolge informiert. Damit hatte die Klägerin aber noch keine spezifischen Kenntnisse über das Anlageprodukt D._____. 3.10.3.4. Die Klägerin als institutionelle Anlegerin Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe aufgrund ihres qualifizierten Anlegerstatus weniger bzw. keiner Aufklärung bedurft (act. 34 Rz. 21 ff.). Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die Klägerin als institutionelle Anlegerin über mehr Anlageexpertise verfügen musste, als eine unerfahrene Privatkundin. Indes geht es vorliegend nicht um allgemeine Rendite- oder Risikoeigenschaften von Anlageprodukten, sondern um die Besonderheiten eines Dachfonds, welcher zudem von der Beklagten verwaltet wurde. Diesbezüglich musste die Klägerin auch als institutionelle Anlegerin keine vertieften Kenntnisse haben oder sich beschaffen bzw. traf die Beklagte nach wie vor eine Aufklärungspflicht. 3.10.3.5. Der Dachfonds war nicht komplex Die Beklagte bringt vor, dass das Dachfondskonstrukt nicht kompliziert sei, gehe es doch allein darum, dass ein Anleger indirekt über den Dachfonds in einzelne weitere Fonds investiere. Dabei könne ein Dachfonds nur in Fonds (reiner Dachfonds) oder in Fonds und andere Anlageinstrumente (allgemeiner Dachfonds, wie der D._____) investieren (act. 34 Rz. 29). Das Dachfondskonstrukt für sich ist – wie die Beklagte zurecht vorbringt – nicht besonders komplex. Die Funktionsweise, also das Investieren in und Halten von

- 50 anderen Fonds, ergibt sich bereits aus seiner Bezeichnung. Indes führt die Beklagte selbst aus, dass es sich beim D._____ nicht um einen "reinen" Dachfonds handelte, sondern um einen "allgemeinen" Dachfonds, in welchem weitere Anlageinstrumente hätten eingesetzt werden können. Auch wenn der D._____ praktisch ausschliesslich in Zielfonds investierte und nur "falls nötig" (vgl. act. 34 Rz. 29) in weitere Anlageinstrumente, konnte die Klägerin diese Information jedenfalls nicht aus dem Fondsprospekt herauslesen. In diesem wird nämlich zur Anlagepolitik festgehalten, dass bis zu 49% des Fondsvermögens in andere Anlageprodukte als Zielfonds investiert werden konnte (act. 3/18 Ziffer 1.2.2; act. 11 Rz. 153). Sodann war die Kostenstruktur mit einer dir