Zürich Handelsgericht 20.12.2021 HG180128

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG180128-O U

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Handelsrichterin Astrid Fontana, Handelsrichter Jakob Haag und Handelsrichterin Anja Widmer sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger

Beschluss und Urteil vom 20. Dezember 2021

in Sachen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____

gegen

A._____ Versicherungen AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zur Bezahlung von 68'427.50.- zzgl. Zins von 5% seit 9. Juli 2018 an die Klägerin zu verpflichten. 2. Es sei die Beklagte zur Kostenbevorschussung von CHF 3'890'000.- abzüglich des unter vorstehender Ziff. 1 durch das Gericht bereits zugesprochenen Betrages (exkl. Verzugszins), für die Nachbesserung der Mängelbehebung an den Fassaden und Balkonen der Überbauung "B._____'', C._____strasse/D._____-strasse, in ... E._____, durch geeignete Dritte zzgl. Verzugszins von 5% seit 1. Februar 2017 zu verpflichten. 3. Es sei die Klägerin zur Abrechnung der Ersatzvornahme gemäss Ziff. 2 innert 90 Tagen nach Abschluss der Arbeiten zu verpflichten unter allfälliger Rückerstattungspflicht an die Beklagte. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten." In der Replik geändertes Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; act. 25 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zur Bezahlung von 68'427.50.- zzgl. Zins von 5% seit 9. Juli 2018 an die Klägerin zu verpflichten. 2. Es sei die Beklagte zur Kostenbevorschussung von CHF 3'880'000.- abzüglich des unter vorstehender Ziff 1 durch das Gericht bereits zugesprochenen Betrages (exkl. Verzugszins), für die Nachbesserung der Mängelbehebung an den Fassaden und Balkonen der Überbauung „B._____'', C._____strasse/D._____-strasse, in ... E._____, durch geeignete Dritte zzgl. Verzugszins von 5% seit 1. Februar 2017 zu verpflichten. 3. Es sei die Klägerin zur Abrechnung der Ersatzvornahme gemäss Ziff. 2 innert 90 Tagen nach Abschluss der Arbeiten zu verpflichten unter allfälliger Rückerstattungspflicht an die Beklagte. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Übersicht: Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................... 4 A. Sachverhalt .................................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 8 Erwägungen: ......................................................................................................... 9 1. Formelles ........................................................................................................ 9 1.1. Prozessvoraussetzungen ........................................................................ 9 1.2. Teilweiser Klagerückzug ......................................................................... 9 2. Materielles .................................................................................................... 10 2.1. Werkvertrag ........................................................................................... 11 2.2. Ablieferung ............................................................................................ 13 2.3. Mangel .................................................................................................. 13 2.3.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 14 2.3.2. Balkongefälle ......................................................................................... 34 2.4. Mängelrügen ......................................................................................... 54 2.4.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 56 2.4.2. Balkongefälle ......................................................................................... 68 2.5. Bürgschaftsfall ....................................................................................... 76 2.6. Vertragliche Bedingungen der Bürgschaftsverpflichtung ....................... 79 2.6.1. Feststellung nach gemeinsamer Prüfung der vollendeten Arbeiten ....... 81 2.6.1.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 81 2.6.1.2. Balkongefälle ...................................................................................... 81 2.6.2. Feststellung nach Aushändigung des Garantiescheins ......................... 82 2.6.2.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 82 2.6.2.2. Balkongefälle ...................................................................................... 83 2.6.3. Feststellung bis 31. Juli 2015 ................................................................. 84 2.6.3.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 84 2.6.3.2. Balkongefälle ...................................................................................... 86 2.6.4. Geltendmachung bis 31. August 2015 ................................................... 88 2.6.4.1. Aussenwärmedämmung ..................................................................... 88 2.6.4.2. Balkongefälle ...................................................................................... 91 2.6.5. Zwischenergebnis .................................................................................. 92 2.7. Kostenbevorschussung ......................................................................... 92 2.7.1. Aussenwärmedämmung ........................................................................ 93 2.7.2. Balkongefälle ......................................................................................... 95 2.7.2.1. Untergrundvorbereitung ...................................................................... 97 2.7.2.2. Versetzung des Bodenablaufs ............................................................ 97 2.7.2.3. Erstellen des neuen Nutzbelags ......................................................... 98 2.7.2.4. Neuanschluss der Dämmung .............................................................. 99 2.7.2.5. Malerarbeiten ...................................................................................... 99 2.7.2.6. Planung ............................................................................................. 100 2.7.2.7. Zwischenergebnis ............................................................................. 100 2.7.3. Gemeinsame Kostenpositionen ........................................................... 101

- 4 - 2.7.3.1. Baustelleneinrichtungen .................................................................... 101 2.7.3.2. Gerüste ............................................................................................. 102 2.7.3.3. Gärtnerarbeiten ................................................................................. 103 2.7.3.4. Baureinigung ..................................................................................... 104 2.7.3.5. Zwischenergebnis ............................................................................. 105 2.7.4. Verhältnismässigkeit ............................................................................ 105 2.7.5. Ergebnis ............................................................................................... 108 2.8. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 110 2.8.1. Privatgutachten vom 22. November 2013 ............................................ 110 2.8.2. Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 ............................................. 111 2.8.3. Weitere Auslagen ................................................................................. 112 2.8.4. Vorprozessuale Anwaltskosten ............................................................ 112 2.8.5. Mietzinsausfall ..................................................................................... 113 2.8.6. Ergebnis ............................................................................................... 116 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 116 3.1. Gebührenstreitwert .............................................................................. 116 3.2. Gerichtskosten .................................................................................... 117 3.3. Parteientschädigung............................................................................ 118 4. Rechtsmittelstreitwert ................................................................................. 123

Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhalt a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Stiftung schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich ZH; sie bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für das Personal des Kantons Zürich (act. 3/3). Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 1 an der C._____- und D._____-strasse in ... E._____ ZH, auf welcher sie die Überbauung "B._____" erstellen lassen hat (act. 1 Rz. 7, 8). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Winterthur ZH; sie bezweckt, … [Gesellschaftszweck] (act. 3/2).

- 5 b. Prozessgegenstand Die Klägerin verlangt von der Beklagten einen Kostenvorschuss zur Behebung der von ihr geltend gemachten Mängel an der verputzten Aussenwärmdämmung und an den Balkonen der Überbauung "B._____" in E._____. Mit Totalunternehmer-Vertrag vom 5. November 2010 beauftragte die Klägerin die E._____ Generalunternehmung AG mit der Planung und Erstellung der streitgegenständlichen Überbauung (act. 1 Rz. 8, 17, 18; act. 10 Rz. 28; act. 3/4). Die Erstellung der Architektenpläne erfolgte durch die F._____ AG (act. 1 Rz. 10; act. 10 Rz. 5, 23; act. 25 Rz. 15, 17, 44; act. 29 Rz. 16, 17, 602, 705; vgl. act. 30/1). Die Architektenpläne bildeten gemäss Ziffer 2.3 und 2.4 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 integrierende Bestandteile des Totalunternehmer-Vertrags (act. 25 Rz. 17; act. 29 Rz. 55, 564). Gemäss Ziffer 4 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 übernahm die Totalunternehmerin das bestehende Planungsteam von der Klägerin (act. 10 Rz. 23; act. 25 Rz. 156; act. 29 Rz. 16, 602, 705). Mit der Erstellung der verputzten Aussenwärmedämmung beauftragte die Totalunternehmerin die G._____ GmbH mit Sitz in Zürich ZH als Subunternehmerin (act. 1 Rz. 9; act. 3/5; act. 3/6). Diese änderte am 13. November 2015 ihre Firma in G'._____ GmbH und verlegte ihren Sitz nach … SG; mit Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten des Kantons St. Gallen vom 13. September 2016 wurde die Gesellschaft gemäss Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 aOR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet (act. 1 Rz. 9; act. 3/6). Am 3. April 2018 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (SHAB Nr. 66 v. 06.04.2018, Publ. 4155235). Mit der Erstellung der Balkone beauftragte die Totalunternehmerin die H._____ GmbH als Subunternehmerin (act. 10 Rz. 6; act. 29 Rz. 23; vgl. act. 30/3). Die übrigen von der Totalunternehmerin (allenfalls) beigezogenen Subunternehmerinnen bilden nicht Prozessgegenstand.

- 6 - Die Abnahmen der Baufelder erfolgten am 24. Juli 2012 für das Baufeld A1, am 23. August 2012 für die Baufelder A2 und A3, am 24. Oktober 2012 für die Baufelder B2 und C3, am 23. November 2012 für das Baufeld B1, am 27. November 2012 für das Baufeld C1 (vermieteter Teil), am 14. Dezember 2012 für das Baufeld C1 (nicht vermieteter Teil), am 18. Dezember 2012 für das Baufeld C3 (KITA), am 1. Februar 2013 für das Baufeld C2, am 23. Juli 2013 für die Umgebung, am 26. Juli 2013 für die Eingänge und Fassaden im EG sowie am 19. November 2013 für das Baufeld C1 (Gewerbe) (act. 1 Rz. 11, 183, 184; act. 10 Rz. 194, 195; act. 25 Rz. 71; act. 29 Rz. 165; act. 3/8; act. 26/58). Die Totalunternehmerin hatte sich in Ziffer 20.2 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 zur Übergabe einer Erfüllungsgarantie einer Schweizerischen Versicherungsgesellschaft im Umfang von CHF 3'750'000.00 (5 % des Netto-Pauschal-Werkpreises) verpflichtet (act. 1 Rz. 13; act. 3/4). Die Beklagte gab mit Garantieschein Nr. 16 vom 3. Mai 2013 dazu gegenüber der Klägerin ein Bürgschaftsverpflichtung über die Garantiesumme von CHF 3'890'000.00 ab (act. 1 Rz. 13; act. 3/13/1). Diese wurde jeweils durch die nachfolgenden Garantiescheine Nr. …/00002 vom 8. Juni 2015, Nr. …/00003 vom 7. April 2016 und zuletzt Nr. …/00004 vom 28. April 2017, gültig von 1. Februar 2013 bis 31. Juli 2019, ersetzt (act. 1 Rz. 13; act. 3/13/2-4). Nachdem sich mehrere Mieter über nicht abfliessendes Wasser auf den Balkonen beklagt hatten, gab die Klägerin am 3./5. November 2013 bei der Firma I._____ AG ein Privatgutachten über das Balkongefälle in Auftrag (act. 1 Rz. 33, 124; act. 10 Rz. 47, 48; act. 25 Rz. 74; act. 3/20 Ziffer 1 S. 2). Der Zeitpunkt der Mieterbeschwerden ist zwischen den Parteien streitig (act. 10 Rz. 47; act. 25 Rz. 73; act. 29 Rz. 171). Das Privatgutachten datiert vom 22. November 2013 (act. 1 Rz. 185; act. 25 Rz. 79; act. 3/20). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 rügte die Klägerin unter Beilage des Privatgutachtens vom 22. November 2013 bei der Totalunternehmerin ein mangelhaft geplantes und ausgeführtes Balkongefälle sowie fehlende Entwässerungsrinnen (act. 1 Rz. 34; act. 10 Rz. 49; act. 25 Rz. 38, 45, 47; act. 29 Rz. 109, 110; act. 3/21). Die Auslegung dieser Mängelrüge

- 7 ist zwischen den Parteien bezüglich die Anzahl der damit gerügten Balkone streitig (Ziffer 2.4.2.1 unten). Im Juli 2014 fand die Schlussprüfung nach Art. 177 SIA-Norm 118 statt (act. 1 Rz. 28, 186, 189; act. 10 Rz. 38, 41, 203; act. 25 Rz. 49, 186, 303, 321; act. 29 Rz. 214, 822; act. 3/9). Die Rechtzeitigkeit des zugehörigen Mängelprotokolls ist bezüglich des zuerst abgenommenen Baufelds A1 zwischen den Parteien streitig (Ziffer 2.4.1.1 unten). Die Klägerin rügte gerissene Fugen bei den Anschlüssen der Fassade und ein ungenügendes Gefälle, wobei der genaue Umfang der Mängelrüge zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist (Ziffer 2.4.1.1 unten; Ziffer 2.4.2.2 unten). Am 6. Januar 2015 wurde der Konkurs über die Totalunternehmerin eröffnet (act. 1 Rz. 14; act. 3/14). Mit Schreiben vom 27. April 2015 rügte die Klägerin bei der Totalunternehmerin bzw. beim Konkursamt balkonseitige Fassadenausblühungen (act. 1 Rz. 31; act. 10 Rz. 42; act. 25 Rz. 116, 120, 174, 332; act. 29 Rz. 302, 310, 892; act. 3/18). Der genaue Umfang der Mängelrüge ist zwischen den Parteien streitig (Ziffer 2.4.1.2 unten). Mit Schreiben vom 28. April 2015 rügte die Klägerin eine fehlende Stossfuge an vier Stellen der Fassade an der C._____-strasse 2 (act. 1 Rz. 31; act. 3/16; Ziffer 2.4.1.3 unten). Zur Vorbereitung eines Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO liess die Klägerin vorgängig bei der J._____ GmbH eine Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015 erstellen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7; act. 29 Rz. 416; act. 30/6). Mit Eingabe vom 18. November 2015 machte die Klägerin das Verfahren anhängig und verlangte die gutachterliche Klärung des Zustandes der verputzten Aussenwärmedämmung und der Balkonentwässerung (act. 36/1 = act. 3/10). Das gerichtliche Gutachten vom 27. Juni 2016 ging der Klägerin am 30. Juni 2016 zu (act. 36/48; act. 36/49/1). Mit Schreiben vom 6. Juli 2016 rügte die Klägerin bei der Totalunternehmerin bzw. beim Konkursamt eine Mangelhaftigkeit der Anschlussdetails der verputzten Wärmedämmung (act. 29

- 8 - Rz. 247, 301, 368, 441, 507, 618, 619; act. 30/5; zum Ganzen Ziffer 2.4.1.5 unten). Auf die weitere Darstellung der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit dies für die Entscheidungsfindung erforderlich ist. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 machte die Klägerin das vorliegende Verfahren anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-52). Den ihr mit Verfügung vom 11. Juli 2018 auferlegten Kostenvorschuss von CHF 60'000.00 (act. 4) leistete die Klägerin am 20. Juli 2018 fristgemäss (act. 6). Mit Eingabe vom 24. Juli 2018 reichte die Beklagte innerhalb der ihr mit Verfügung vom 24. Juli 2018 angesetzten Frist (act. 7) die Klageantwort ein und beantragte die Streitverkündung an die F._____ AG, … [Adresse], und die H._____ GmbH, … [Adresse] (act. 9; act. 10; act. 11/2-13). Die Prozessleitung wurde mit Verfügung vom 11. Oktober 2018 an Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner delegiert (act. 12). Am 27. Februar 2019 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien keine Einigung erzielten (act. 13A; act. 18; act. 20; act. 21; Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 16. April 2019 wurde von der Streitverkündung Vormerk genommen (act. 23). Die Zustellung der Streitverkündung an die F._____ AG erfolgte am 18. April 2019 (act. 24/3), diejenige an die H._____ GmbH am 26. April 2019 (act. 24/4). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 27. Juni 2019 innerhalb der ihr mit der nämlichen Verfügung vom 16. April 2019 angesetzten Frist die Replik ein (act. 25; act. 26/53-61). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 6. November 2019 innerhalb der ihr mit Verfügung vom 9. Juli 2019 angesetzten Frist (act. 27) die Duplik ein (act. 29; act. 30/1-7). Mit Verfügung vom 11. November 2019 wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und der Aktenschluss festgehalten (act. 31). Die Klägerin nahm die Verfügung am 13. November 2019 in Empfang (act. 32/1). Mit Eingabe vom 17. März 2020 teilte die Klägerin den Wechsel ihrer Rechtsvertretung mit (act. 33; act. 34). Mit Verfügung vom 11. November 2021 wurde den Parteien Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Be-

- 9 weisverfahrens – verzichten; zudem wurde ihnen Kenntnis von der geänderten Gerichtsbesetzung und vom Beizug der Akten des Verfahrens HE150510-O (ohne Einlegerakten; act. 36) gegeben (act. 37). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 16. November 2021 auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 39), die Klägerin mit Eingabe vom 25. November 2021 (act. 40). Die Streitberufenen haben sich nicht vernehmen lassen. Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Prozessvoraussetzungen Die örtliche Zuständigkeit beruht auf Art. 31 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im Kanton Zürich hat (act. 1 Rz. 2). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (act. 1 Rz. 3). Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 1.2. Teilweiser Klagerückzug Die Klägerin hat von der Beklagten vergleichsweise im Zusammenhang mit einem anderen als dem vorliegend im Streit stehenden Sachverhalt aus der Solidarbürgschaft bereits CHF 10'000.00 erhalten (act. 10 Rz. 16, 167; act. 25 Rz. 4). Mit Replik vom 27. Juni 2019 reduziert die Klägerin ihre Forderung deshalb um CHF 10'000.00 (act. 25 Rz. 4; act. 29 Rz. 36). Ein Klagerückzug beendet das Verfahren von Gesetzes wegen, und dieses ist – im entsprechenden Umfang – abzuschreiben (Art. 242 Abs. 2 und 3 ZPO; BGE 139 III 133 E. 1.2 S. 133-134 zum Vergleich; BGer 4A_562/2014 v. 20.02.2015 E. 1.1). Das Verfahren ist somit im Umfang von CHF 10'000.00 zufolge Klagerückzugs als erledigt abzuschreiben.

- 10 - 2. Materielles Gemäss Art. 492 Abs. 1 i.V.m Art. 496 Abs. 1 OR und dem massgeblichen Garantieschein Nr. BG 14.177.865/00004 vom 28. April 2017 haftet die Beklagte unter den im Garantieschein genannten Voraussetzungen von 1. Februar 2013 bis 31. Juli 2019 für Ansprüche der Klägerin auf Werkgarantie gegen die Totalunternehmerin (act. 1 Rz. 13, 179-181; act. 3/13/4). Die ursprüngliche Bürgschaftssumme von CHF 3'890'000.00 hat sich durch die Teilleistung um CHF 10'000.00 reduziert (Ziffer 1.2 oben). Die Bürgschaftssumme beträgt somit (noch) CHF 3'880'000.00. Die Bürgschaft setzt das Bestehen einer Hauptschuld voraus (Art. 492 Abs. 2 OR). Nach der Rechtsprechung hat der Bauherr gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 SIA-Norm 118 nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Nachbesserung einen Anspruch auf Vorschuss der Kosten der Ersatzvornahme (BGE 136 III 273 E. 2.4 S. 275-276; BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418). Die Abrechnung über die Kosten erfolgt, wenn nach Durchführung der Ersatzvornahme die Kosten definitiv feststehen (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261). Im Vorschussprozess wird rechtskräftig über das Bestehen des Anspruchs auf Ersatzvornahme entschieden (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261; MARTHA NI- QUILLE-EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in: Alfred Koller [Hrsg.], Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, St. Galler Baurechtstagung 2004, St. Gallen 2004, N 9, 57). Die definitive Festsetzung der tatsächlichen Kosten erfolgt dagegen erst mit der Abrechnung nach Durchführung der Ersatzvornahme bzw. im Abrechnungsprozess (BGE 141 III 257 E. 3.3 S. 259-261; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 62). Inwiefern eine Bindung an die Art der Sanierung besteht, hängt von der Auslegung des Vorschussurteils ab (BGE 141 III 257 E. 3.2 S. 259, E. 3.3 S. 261; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., N 61). Die erforderlichen Ausführungen zur Wahl der Sanierungsmethode erfolgen im Zusammenhang mit der Bemessung des Kostenvorschusses (Ziffer 2.7 unten).

- 11 - 2.1. Werkvertrag Die Qualifikation als Totalunternehmervertrag ist zwischen den Parteien unstreitig (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 22; act. 25 Rz. 155) und zutreffend. Die Totalunternehmerin haftet gleichermassen für Planungs- und Ausführungsmängel (act. 10 Rz. 67, 90; act. 25 Rz. 219; act. 29 Rz. 586). Gemäss Ziffer 1.2 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 verpflichtete sich die Totalunternehmerin, das "Bauwerk schlüsselfertig zu erstellen und eine umfassende Garantie für Qualität, Termin und Preis gemäss den nachfolgenden Bestimmungen dieses Vertrages zu leisten". Sie übernahm "ausdrücklich die Risiken von allfälligen Planungsfehlern/-mängeln" und "verzichtet[e] gegenüber der Bestellerin [= Klägerin] ausdrücklich auf die Geltendmachung von Schadenersatz, welcher durch die Behebung solcher Planungsfehler und /oder Mängel entsteht" (Ziffer 5.1 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010; act. 25 Rz. 18). Bei grösseren Bauarbeiten geht dem Vertragsschluss eine Ausschreibung voraus (vgl. Art. 3 Abs. 2 SIA-Norm 118). In der Ausschreibung vermittelt der Bauherr "den Adressaten alle Angaben, die erforderlich sind, damit sie sich über den Inhalt des beabsichtigten Vertrages Klarheit verschaffen können, insbesondere über Art, Umfang und Besonderheit der Bauarbeit sowie über die Art der zu vereinbarenden Preise" (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 SIA-Norm 118). Die Ausschreibungsunterlagen umfassen auch die Pläne (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 4 SIA-Norm 118). Damit sind die sog. Ausschreibungspläne gemeint (HUBERT STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, hrsg. von Peter Gauch/Hubert Stöckli, 2. Aufl. 2017, N. 24 zu Art. 7 SIA- Norm 118). Gemäss Ziffer 2.3 und 2.4 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 bilden die Architektenpläne dessen integrierenden Bestandteil (act. 25 Rz. 17; act. 29 Rz. 55). Streitig ist die Haftung der Totalunternehmerin für die von ihr übernommenen Architektenpläne. Nach Ansicht der Klägerin hat die Totalunternehmerin die Haftung für die von ihr übernommenen Architektenpläne übernommen (act. 25 Rz. 17, 156, 212, 276). Nach Ansicht der Beklagten haftet die Totalunternehmerin nur für ihre eigenen Planungsfehler oder die Planungsfehler

- 12 ihrer Subplaner (act. 29 Rz. 58, 414, 565, 741). Eine Haftung für die übernommene Planung bestreitet die Beklagte (act. 29 Rz. 414, 587, 741). Aus der von der Beklagten zitierten Ziffer 5.1 Abs. 2 Satz 1 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 "Der Totalunternehmer übernimmt ausdrücklich die Risiken von allfälligen Planungsfehlern/-mängeln" ergibt sich keine Haftung für bisherige Planungsfehler (act. 29 Rz. 58 = Rz. 565). Ziffer 5.1 Abs. 2 Satz 2 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 "Er verzichtet gegenüber der Bestellerin ausdrücklich auf die Geltendmachung von Schadenersatz, welcher durch die Behebung solcher Planungsfehler und /oder Mängel entsteht" ist dagegen nur im Zusammenhang mit Ziffer 4 Abs. 3 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 verständlich. Darin verpflichtete sich die Totalunternehmerin zur Übernahme des bestehenden Planungsteams und damit "auch[,] für die bisher bis zum Vertragseintritt von den Planern erbrachten Leistungen gegenüber dem Bauherrn [= Klägerin] sowohl in inhaltlicher als auch in qualitativer Hinsicht einzustehen". Es erscheint als selbstverständlich, dass die Totalunternehmerin für unter ihrer Verantwortung entstandene Planungsfehler keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen kann. Ein tatsächlicher Konsens ist nicht dargelegt. Die normative Auslegung kann nur zum Ergebnis führen, dass die vertragliche Regelung Abgrenzungsfragen zwischen übernommener und weitergeführter Planung dadurch vermeiden will, dass die Totalunternehmerin gegenüber der Klägerin nicht einwenden kann, ein Mangel sei durch deren Ausschreibungsplanung begründet. Die Klägerin und die Totalunternehmerin vereinbarten in Ziffer 2.13 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 die Anwendung der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991; act. 1 Rz. 19; act. 10 Rz. 29; act. 3/4). Das Nachbesserungsrecht untersteht somit den Bedingungen der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991; act. 3/16). Im Unterschied zum Vorgehen über Art. 368 Abs. 2 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR ist eine nochmalige Nachfristansetzung nach Ausübung des Wahlrechts nicht erforderlich.

- 13 - 2.2. Ablieferung Zwischen den Parteien unstreitig sind die Abnahmetermine vom 24. Juli 2012 für Baufeld A1, 23. August 2012 für Baufelder A2 und A3, 24. Oktober 2012 für Baufelder B2 und C3, 23. November 2012 für Baufeld B1, 27. November 2012 für Baufeld C1 (vermieteter Teil), 14. Dezember 2012 für Baufeld C1 (nicht vermieteter Teil), 18. Dezember 2012 für Baufeld C3 (KITA), 1. Februar 2013 für Baufeld C2 (… [Unternehmen]), 23. Juli 2013 für Umgebung, 26. Juli 2013 für Eingänge und Fassaden im EG sowie 19. November 2013 für Baufeld C1 (Gewerbe) (act. 1 Rz. 11, 183, 184; act. 10 Rz. 194, 195; act. 3/8). 2.3. Mangel Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist eine Abweichung des Werkes vom Vertrag. Dieser "besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist; oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch)" (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118). Die Parteien vereinbarten in Ziffer 2.17 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 die Anwendbarkeit der übrigen Normen des SIA und im Einverständnis mit dem SIA ausgestellten Normen anderer Fachverbände (act. 1 Rz. 8, 20; act. 10 Rz. 30; act. 3/4). Die Planungsarbeiten unterstehen ebenfalls dem Werkvertragsrecht (BGE 130 III 362 E. 4.1 S. 365 = Pra 94 [2005] Nr. 7; BGE 114 II 53 E. 2b S. 55- 56; BGE 109 II 462 E. 3c S. 465). Die Klägerin macht einerseits Mängel der Aussenwärmedämmung, andererseits der Balkongefälle geltend. Die Klägerin beruft sich an verschiedenen Stellen auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (act. 1 Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 10, 106, 184, 188, 243). Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Wird streitig, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine Vertragsabweichung darstellt und daher ein Mangel im Sinne dieser Norm ist, so liegt die Beweislast beim Unternehmer." (Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118). Sie nimmt Bezug auf den Mangelbegriff von Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118, wonach ein Mangel in einer Vertragsabweichung besteht (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in:

- 14 - Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 7 zu Art. 174 SIA-Norm 118). Der Bauherr trägt nach wie vor die Beweislast für die Beschaffenheit, deren Abweichung vom Vertrag er behauptet, während der Unternehmer alsdann zu beweisen hat, dass es sich dabei nicht um eine Vertragsabweichung handelt (BGer 4A_654/2014 v. 16.04.2015 E. 3.4.2; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 2696; GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9.2 zu Art. 174 SIA-Norm 118; JOHANNES ZUPPIGER, Die Beweislastumkehr in Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118, in: Jusletter vom 13. Juni 2005, N 17). Die Frage, ob eine Vertragsabweichung vorliegt, erscheint allerdings in erster Linie als eine Frage der Subsumtion. Die Beweislastregel bezieht sich wiederum nicht auf die Frage, ob die fehlende Eigenschaft nach dem Vertragsinhalt geschuldet ist (GAUCH, a.a.O., N 2697; GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9.3 zu Art. 174 SIA-Norm 118). Da der Werkmangel bereits im Zeitpunkt der Ablieferung bestehen muss (BGE 107 II 437), begründet die nachträgliche Verschlechterung keinen Werkmangel (BGer 4A_231/2016 v. 12.07.2016 E. 2.2; GAUCH, a.a.O., N 1451). In der Sache geht es damit um die Einwendung, der behauptete Mangel sei auf normale Abnutzung oder unsachgemässen Gebrauchs des im Zeitpunkt der Abnahme mangelfrei erstellten Werks zurückzuführen (BGer 4A_654/2014 v. 16.04.2015 E. 3.4.2; GAUCH, a.a.O., N 2696; GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 9.2 zu Art. 174 SIA-Norm 118; ZUPPIGER, a.a.O., FN 12). Aus Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ergibt sich lediglich die (widerlegbare) Vermutung, dass innerhalb der Rügefrist gerügte Mängel bereits im Zeitpunkt der Abnahme des Werks bestanden. 2.3.1. Aussenwärmedämmung Die Mängel an der verputzten Aussenwärmedämmung fasst die Klägerin als mangelhafte Verarbeitung der Anschlussdetails von verputzter Aussenwärmedämmung an die Bauteile Balkon, Fenster etc. zusammen (act. 1 Rz. 21; act. 10 Rz. 33; act. 25 Rz. 98, 100; act. 29 Rz. 237, 249). Die Anforderungen bestimmen sich nach der SIA-Norm 243:2008 "Verputzte Aussenwärmedämmung" (act. 1 Rz. 44; act. 10 Rz. 74; act. 11/6). Die SIA-Norm 243:2008 "Verputzte Aussenwärmedämmung" enthält insbesondere die folgenden, durch die Behauptungen

- 15 der Klägerin prozesskonform in das Verfahren eingeführten Anforderungen (act. 1 Rz. 44; act. 10 Rz. 74; act. 3/12 Ziffer 6.3 S. 12; zur fehlenden Offenkundigkeit i.S.v. Art. 151 ZPO der SIA-Norm 243:2008 s. Ziffer 2.3.2.2 unten; zitiert nach dem Normtext [act. 11/6]): Gemäss Ziff. 2.1.1 lit. a dritter und vierter Spiegelstrich SIA-Norm 243:2008 sind bei der Projektierung u.a. folgende "konstruktive[n] Gegebenheiten [zu beachten]: […] - Die Verformungen bei An- und Abschlüssen an Einbauteile und Hilfskonstruktionen (Fenster, Fensterbänke, Dachrandabschlüssen usw.) unter Feuchtigkeitseinwirkung oder bei thermisch sowie materialbedingten Einflüssen. - Die Verformungen bei An- und Abschlüssen an Bauteile der Tragkonstruktion (Untersichten von Auskragungen, Brüstungen usw.)." Gemäss Ziffer 2.2.4 SIA-Norm 243:2008 sind "die wasserführenden Flächen von Bauteilen, z.B. vorspringende Fenster, Terrassen, Balkone und die Belagsflächen, […] so zu neigen, dass das Wasser von der verputzten Aussenwärmedämmung wegfliesst. Die Wärmedämmplatten und alle weiteren Schichten der verputzten Aussenwärmedämmung sind von der wasserführenden Fläche zu trennen." Gemäss Ziffer 2.2.8 SIA-Norm 243:2008 sind die "An- und Abschlüsse sowie Durchdringungen […] so zu projektieren, dass kein Wasser in die verputzte Aussenwärmedämmung eindringen kann und keine Wärmebrücken entstehen. Die Trennschnitte, verdeckte Kittfugen und Trennfugen sind abgestimmt auf das erwartete Verformungsverhalten der Materialien, an die mit dem Putz angeschlossen werden muss, zu planen." 2.3.1.1. Die Beklagte behauptet, die Klägerin und die Totalunternehmerin hätten sich darauf geeinigt, die SIA-Norm 243 nicht anzuwenden (act. 29 Rz. 535, 536). Die Beklagte verweist nicht auf die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung, sondern auf die Minimalgefälle (act. 29 Rz. 56, 535). Letztere bilden einen eigenen zweiten Mangelkomplex. Anlässlich der entscheidenden Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 diskutierten die Teilnehmer gemäss Ziffer 3.1.1 des Protokolls die Anforderungen der SIA-Norm 271 "Abdichtungen von Hochbauten" (act. 29 Rz. 56; act. 11/8). Zu der für den Ausschluss der Anforderungen der SIA-Norm 243 einschlägigen Behauptung nennt die Beklagte keine Beweismittel und verweist lediglich auf die nicht einschlägige Behauptung betref-

- 16 fend die Minimalgefälle (vgl. act. 29 Rz. 535, 536). Damit ist lediglich ein Ausschluss der Anforderungen der SIA-Norm 271, nicht jedoch der SIA-Norm 243 schlüssig dargelegt. 2.3.1.2. Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016 weicht der festgestellte Zustand von der SIA-Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen Systemhaltervorschriften und den Regeln der Baukunde ab (act. 1 Rz. 44; act. 25 Rz. 98; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.3 S. 12]): " […] Die Verformung von Bauteilen, wie es bei Fensterbänken, Brüstungen, etc. der Fall ist, wurden beim Anschluss der verputzten Aussenwärmedämmung nicht berücksichtigt (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel Projektierung Absatz 2.1.1). Die Konstruktiven Massnahmen beim Anschluss an die Balkonböden zum Schutz der verputzten Aussenwärmedämmung wurden nicht berücksichtigt (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel: Konstruktive Massnahmen Absatz 2.2.4). […] Das Putzsystem beim Anschluss an die Balkonböden wurde nicht von der wasserführenden Ebene getrennt. Belagsflächen beim Anschluss zur Fassade, sind so zu neigen, dass das Wasser von der Fassade wegfliesst. Die Anschlüsse an die Fensterbänke, Fensterrahmen, etc. bei einer verputzten Aussenwärmedämmung sind so auszuführen, damit kein Wasser in das Fassaden System eindringt (SIA 243 Ausgabe 2008, Kapitel Konstruktive Massnahmen Absatz 2.2.8). Beim Anschluss an die Fremdbauteile Fensterbänke, Gesimse, etc. fehlen die Fugendichtbänder wie auch die Trennschnitte im Putzsystem." Zudem wurden die Herstellervorgaben der Aussenwärmedämmung nicht eingehalten (act. 1 Rz. 46; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.6 S. 23]): " Die Anschlüsse an die Balkonplatte wurden mit einer XPS-Einlage und einer Trennfuge (Kittfuge) zwischen Fassadensystem und Balkonplatte geplant […]. Diese Planung berücksichtigt nicht das Spritzwasser beim Anschluss an den Balkonboden und setzt voraus, dass der Anschluss nicht durch stehendes Wasser auf dem Balkonboden belastet wird. Den Herstellervorgaben […] wurde nicht nachgelebt. Die Herstellervorgaben setzen für die Funktion des Anschlussdetails voraus, dass ein Putzabschlussprofil […] oder ein Sockelblech […] zur Trennung der Fassade an die wasserführende Ebene der Balkonplatte ausgeführt wird. Vorausgesetzt wird auch, dass im Überzug ein Gefälle ausgeführt wird und kein stehendes Wasser an der Fassade möglich ist.

- 17 - Wie bereits in der Frage 1.3 erwähnt, wird das Wasser nicht vom Anschluss an die Fassade weggeführt (fehlendes Gefälle im Überzug). […]" Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 8, 87; act. 25 Rz. 105; act. 29 Rz. 504). Sie bestreitet jedoch, dass sämtliche Anschlüsse von Balkonen, Fensterbänken und Brüstungen davon betroffen seien (act. 10 Rz. 70, 71, 73, 89; act. 29 Rz. 504). 2.3.1.2.1. Die Klägerin beruft sich auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (act. 1 Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 106, 243). Hinsichtlich der mangelhaften Anschlüsse der Balkone, Fensterbänke und Brüstungen kann sich die Klägerin bereits deshalb nicht auf diese Bestimmung berufen, weil diese Mängel erst mit Schreiben vom 6. Juli 2016 und somit nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) i.S.v. Art. 172 SIA-Norm 118 gerügt wurden (Ziffer 2.4.1.5 unten). Die Beweislast für die Vertragsabweichung wird nur für solche Mängel umgekehrt, welche der Bauherr innerhalb der Rügefrist gerügt hat (vgl. Art. 174 Abs. 1 SIA-Norm 118; BGer 4A_424/2009 v. 17.11.2009 E. 4.1; GAUCH, a.a.O., N 2696; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., N. 6, 9.1 zu Art. 174 SIA-Norm 118, N. 22 zu Art. 179 SIA-Norm 118; ZUP- PIGER, a.a.O., N 8). Weiter befreit Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 die Klägerin auch nicht von der Beweislast für das Vorliegen der Mängel der die Mangelhaftigkeit begründenden Beschaffenheit des streitgegenständlichen Werks (Ziffer 2.3.1 oben). Da die Beklagte die Mängelbilder nicht bestreitet, soweit sie diese als nachgewiesen erachtet, verbessert die Bestimmung ihre Rechtsposition nicht. Die Beklagte stellt die Frage, welche Schlüsse sich aus dem Gutachten vom 17. Juni 2017 ziehen lassen, grundsätzlich zu Recht. 2.3.1.2.2. Die Beklagte ist der Ansicht, die Auswahl der Sondierungsöffnungen sei nicht repräsentativ, da sie sich auf die in einem bestehenden Privatgutachten der Klägerin als mangelhaft bezeichneten Stellen stütze (act. 10 Rz. 25 erster Bullet- Point, 63, 71; act. 29 Rz. 90, 91, 239, 415, 520). Im Haus D._____-strasse 3 seien lediglich die untersuchte Wohnung, im Haus C._____-strasse 4 drei Wohnungen, im Haus D._____-strasse 5 zwei Wohnungen und im Haus C._____-strasse

- 18 - 2 vier (von elf) Wohnungen als stark betroffen ausgewiesen; die Zahl der betroffenen Wohnungen im Haus C._____-strasse 6 werde nicht offengelegt (act. 29 Rz. 418). Der Gutachter habe bewusst negative Beispiele herausgesucht (act. 25 Rz. 25 erster Bullet-Point, 63; act. 29 Rz. 90, 102, 415, 418). Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin hätte substantiiert darzutun, welche Gebäude, welche Balkone, welche Anschlüsse an die Fensterbänke und welche Anschlüsse an die verputzten Balkonbrüstungen konkret betroffen seien (act. 10 Rz. 70 zweiter Bullet-Point). Die Klägerin ist der Ansicht, die Begutachtung beziehe sich auf die gesamte Überbauung (act. 25 Rz. 106). Dies entspreche der Fragestellung, und der Gutachter habe auch keinen Vorbehalt angebracht (act. 25 Rz. 32, 106 erster-dritter Spiegelstrich). Zudem handle es sich bei sämtlichen Balkonen um denselben Planungsfehler (act. 25 Rz. 106 vierter Spiegelstrich, 202). Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei nicht gehalten, die Mängel für sämtliche 149 Balkonbrüstungen, sämtliche Fenster und sämtliche anderen anschliessenden Bauteile in sämtlichen 12 Baukörpern im Einzelnen zu substantiieren (act. 25 Rz. 107). Der Gutachter beschränkte sich bei der Augenscheinnahme auf bestimmte Fassadenflächen (vgl. act. 3/12 Ziffer 2 S. 4, Ziffer 4.2 S. 5). Die Auswahl kam folgendermassen zustande: Die Klägerin liess vor Einleitung des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung die private Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015 erstellen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7; diese ist nicht zu verwechseln mit der Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 zur Vorbereitung der Garantieabnahme [act. 25 Rz. 303; act. 26/61]). Darin markierte die Privatgutachterin 38 Wohnungen als stark durch die Fassadenausblühungen betroffen (act. 29 Rz. 416; act. 30/6). Nach der gerichtlichen Experteninstruktion vom 29. März 2016 ersuchte der Gutachter die Klägerin mit E-Mail vom 6. April 2016, im Hinblick auf den ersten Augenschein vom 19. April 2016 "den Zugang zu 2-3 Balkonen[,] bei welchen wenn möglich sichtbare Schäden erkennbar sind[,] am Besichtigungstermin zu gewährleisten" (act. 29 Rz. 90, 415; act. 11/4; act. 36/42). Die Klägerin antwortete darauf: "Um eine Einflussnahme unsererseits auszuschliessen, bitte ich Sie, gestützt auf das bereits in Ihren Akten befindliche Schadensprotokoll inkl.

- 19 - Fotos der J._____ GmbH […] mitzuteilen, zu welchen Mietwohnungen/Balkonen [S]ie den Zugang benötigen, damit sie [die zuständige Immobilienbewirtschafterin] die Mieter vorab informieren kann" (act. 10 Rz. 63; act. 29 Rz. 90, 91, 415, 416; act. 11/4). Anlässlich des ersten Augenscheins vom 19. April 2016 wählte der Gutachter die folgenden Standorte aus: D._____-strasse 3 (K._____), C._____strasse 4 (L._____), D._____-strasse 5 (M._____), C._____-strasse 2, C._____strasse 6 (act. 10 Rz. 63; act. 29 Rz. 417, 418; act. 11/5). Die geplanten Sondierungsstandorte teilte er mit E-Mail vom 20. April 2016 mit (act. 10 Rz. 63; act. 29 Rz. 417; act. 11/5). Am 23. Mai 2016 nahm er die Sondierungsöffnungen an den geplanten fünf Standorten vor (act. 10 Rz. 71; act. 25 Rz. 199; act. 3/12 Ziffer 8.4 S. 44). Soweit die Beklagte die Vorgehensweise des Gutachters in grundsätzlicher Hinsicht in Frage stellt (act. 29 Rz. 102), ist diese jedenfalls sachlich vertretbar. Anlass zur Begutachtung der Aussenwärmedämmung bildeten die spätestens im Frühjahr 2015 sichtbar gewordenen Fassadenausblühungen (vgl. act. 1 Rz. 32; act. 10 Rz. 45). Der Gutachter hatte insbesondere in Frage 1.3 zu beantworten, auf welche Ursachen der festgestellte Zustand zurückzuführen sei (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13-14). Die Mangelhaftigkeit der Anschlüsse war damals noch nicht bekannt (act. 25 Rz. 177; act. 29 Rz. 246, 247; Ziffer 2.6.3.1.1 unten). Die Sondierungen dienten dazu, die Ursache der Fassadenausblühungen zu eruieren. Da es sich bei den Sondierungsöffnungen um einen Eingriff in die Bausubstanz handelt (vgl. act. 3/12 Ziffer 2.1 S. 4), ist es nicht praktikabel, sämtliche möglichen Stellen zu öffnen. Der dazu erforderliche Aufwand für den Gutachter und die von ihm für die Ausführung der Sondierungsöffnungen beigezogenen Hilfspersonen stünde dabei auch in keinem Verhältnis zum Ergebnis. Deshalb entspricht es guter Praxis, eine Auswahl der zu sondierenden Stellen zu treffen. Dabei muss sich die Auswahl nach dem Untersuchungsziel richten. Lautet die Fragestellung, die Ursachen für ein Schadensbild zu klären, müssen dazu diejenigen Stellen ausgesucht werden, bei welchen dieses Schadensbild festzustellen ist. Die Auswahl der Stellen für die Sondierungsöffnungen ist deshalb nicht willkürlich, sondern entsprechend dem Untersuchungsziel erfolgt.

- 20 - 2.3.1.2.3. Nach Ansicht der Beklagten beschränken sich die Aussagen des Gutachtens vom 27. Juni 2016 auf die fünf explorierten Sondierungsöffnungen (act. 10 Rz. 25 erster Bullet-Point, 31, 71, 72, 75; act. 29 Rz. 269). Die Beklagte hält die Auslegung der Klägerin, wonach sich die Begutachtung "auf die gesamte Überbauung, also sämtliche Anschlüsse der Fassade[,] sämtliche Balkonbrüstungen und Fenster" (act. 25 Rz. 106 erster Spiegelstrich) beziehe, für unzutreffend (act. 29 Rz. 267, 268). Unbestritten geblieben ist die Behauptung der Klägerin, der Einzelrichter habe anlässlich der Experteninstruktion im Rahmen des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung "explizit festgehalten, dass sich die Begutachtung auf die gesamte Überbauung 'B._____' mit den Liegenschaften D._____-strasse 1, 3, 5/7, 9, 11, 13/15 und C._____-strasse 7/4, 8, 9, 10/11, 12/6, 13/2/14/15 in ... E._____" beziehe (act. 25 Rz. 106 zweiter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 268). In den Verfahrensakten widerspiegelt sich dies insofern, als "der Umfang dieser Mängel, die Art der Nachbesserung und deren Kosten" von der Beklagten als streitig deklariert wurde (act. 36/27 Rz. 7), was der Einzelrichter anlässlich der mündlichen Experteninstruktion thematisierte (act. 36 Prot. S. 18 f.). Die Fragestellung bezieht sich auf den "Zustand der verputzten Aussenwärmedämmung und deren Anschlüsse/Übergänge an den genannten Liegenschaften" der streitgegenständlichen Überbauung (act. 25 Rz. 106 zweiter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 268; act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7). Der Gutachter nimmt in der Beantwortung keine verbale Einschränkung auf die sondierten Anschlüsse vor (act. 25 Rz. 106 erster und dritter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 267), schreibt jedoch auch nicht ausdrücklich, dass das von ihm beschriebene Mängelbild ausnahmslos überall vorliege (act. 29 Rz. 267). Da die Feststellung des Zustands der Aussenwärmedämmung die Vornahme einer Sondierungsöffnung voraussetzt, ist der direkte Nachweis bei den nicht explorierten Stellen nicht möglich. Aufgrund der Fragestellung im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung musste jedoch allen Beteiligten klar sein, dass sich die Aussage nicht auf diese Stellen beschränken durfte. Ein solches Gutachten hätte den Verfahrenszweck nicht erfüllen können. Die Aussagen des Gutachtens

- 21 vom 27. Juni 2016 beziehen sich deshalb auf die Gesamtheit der Aussenwärmedämmung. 2.3.1.2.4. Die Beklagte hält den Schluss von den explorierten Stellen auf die Gesamtheit der Fassade für nicht schlüssig (act. 10 Rz. 72, 73, 76; act. 29 Rz. 269, 271, 275, 510, 513, 553, 584, 824). Ein Gutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO; vgl. BGE 144 III 264 E. 6.2.3 S. 273; BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547-548). Jedoch darf das Gericht "[i]n Fachfragen […] nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben." (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198-199). "Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen" (BGE 144 III 264 E. 6.2.3 S. 273; BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198-199; BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547-548 m.Nw.). Der Schluss von den exemplarisch explorierten Stellen auf die Gesamtheit ist schlüssig, wenn ein systematischer Mangel vorliegt; in diesem Fall ist nicht nachvollziehbar, warum sich der Planungsfehler bei den nicht explorierten Stellen nicht ausgewirkt haben soll (act. 25 Rz. 196; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.2013 – I-23 U 32/13, N 54, abrufbar unter <www.nrwe.de>). Das Gutachten hält im Zusammenhang mit der Ursache des festgestellten Zustands der Aussenwärmedämmung fest: "Im Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 ist die Planung der Abdichtung zwischen Betonbrüstung und der Fassade (vgl. Anhang Nr. 8.1) nicht ersichtlich (Planungsfehler)." (act. 25 Rz. 106 vierter Spiegelstrich; act. 29 Rz. 270; act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13). Der referenzierte Detailplan datiert vom 25. Mai 2010 (act. 29 Rz. 270; act. 3/7/26). Somit wurde er vor Unterzeichnung des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 erstellt (act. 29 Rz. 270).

- 22 - Beim Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 handelt es sich somit um einen Ausschreibungsplan. Die Ausführungspläne i.S.v. Art. 100 SIA-Norm 118 unterscheiden sich von den Ausschreibungsplänen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Ziff. 4 SIA-Norm 118 durch den höheren Konkretisierungsgrad (STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 24 zu Art. 7 SIA-Norm 118). Die Beklagte behauptet jedoch nicht, es bestehe ein Ausführungsplan, auf welchem die Abdichtung zwischen der Betonbrüstung und der Fassade eingezeichnet wäre (vgl. act. 29 Rz. 270, 271). In der Sache macht die Beklagte geltend, es handle sich um einen Ausführungsfehler: Wenn ein Detail nicht geplant geworden sei, so die Beklagte, sei es "ein offensichtlicher Fehlschluss daraus abzuleiten, dass die Ausführung dieses Details daher in der ganzen Überbauung gleich ist. Das Gegenteil wäre naheliegender: Nämlich, dass es dann auf das Können und die Sorgfalt des einzelnen Handwerkers ankommt" (act. 29 Rz. 271, vgl. auch Rz. 513, 531). Die Erstellung der verputzten Aussenwärmedämmung erfolgte unbestritten durch die Subunternehmerin (act. 1 Rz. 9; act. 10 nach Rz. 22). In den Akten finden sich keine konkreten Hinweise, dass diese ihrerseits die Ausführung auf (mehrere) Sub- Subunternehmerinnen übertragen hätte. Aufgrund der Grösse des Bauprojekts ist davon auszugehen, dass die Subunternehmerin auf der Baustelle mehrere Handwerker beschäftigt hat. Es ist jedoch naheliegend, dass bei der Ausführung einheitliche Anweisungen vorlagen. Selbst wenn es sich um einen reinen Ausführungsfehler handelt, ist der Schluss von den explorierten Stellen auf das gesamte Bauprojekt nachvollziehbar. 2.3.1.2.5. Schliesslich ist zu ergänzen, dass die Beklagte selber davon ausgeht, dass die Privatgutachterin in der Bestandsaufnahme vom 15. April 2014, auf welcher die Auswahl der Sondierungsstellen beruht, 38 Wohnungen als stark durch die Fassadenausblühungen betroffen markierte (act. 29 Rz. 416). In Übereinstimmung mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Mangelsymptomatik bei 38 Wohnungen besteht. Bei diesen tritt die Mangelsymptomatik in ähnlichem Ausmass auf wie bei den Sondierungsstellen. Der Umstand, dass die Mangelsymptomatik bei einem Teil der nicht untersuchten Stellen nicht oder nicht im selben Ausmass auftritt wie bei den Sondierungsstellen, ist für das Bestehen des

- 23 - Mangels nicht erheblich, da es für das Bestehen der Mängelrechte nicht auf die Mangelsymptome, sondern auf die Mangelursache ankommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.2013 – I-23 U 32/13, Rz. 54, abrufbar unter <www.nrwe.de>). Hinzuzufügen ist, dass vorsorglich erhobene Beweise zur Verwendung in einem Hauptprozess bestimmt sind, auch wenn es im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs geht (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 20). Das Ausmass der Mängel der Aussenwärmedämmung brachte die Beklagte bereits im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung zur Sprache (act. 36/27 Rz. 14, 15). Die Beklagte war an diesem Verfahren beteiligt und konnte ihre Rechte wahrnehmen. Namentlich erhielt sie Kopien der E-Mails des Gutachters vom 6. April 2016 und vom 20. April 2016, in welchen dieser die Auswahl der Sondierungsstellen ausdrücklich thematisiert bzw. die beabsichtigten Sondierungsstellen und das Datum der Sondierungen mitgeteilt hat (act. 36/42; act. 36/43), schliesslich hat sie diese Korrespondenz in das vorliegende Hauptverfahren eingebracht (act. 11/4; act. 11/5). Im Rahmen des Verfahrens betreffend vorsorgliche Beweisführung hätte die Beklagte intervenieren und die Auswahl weiterer oder anderer Sondierungsöffnungen beantragen können. Sie macht nicht geltend, entsprechende Anträge gestellt zu haben. 2.3.1.2.6. Im Ergebnis ist durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 erstellt, dass der Zustand der Aussenwärmedämmung der streitgegenständlichen Überbauung von der SIA-Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen Systemhaltervorschriften und den Regeln der Baukunde abweicht und die Herstellervorgaben der Aussenwärmedämmung nicht eingehalten wurden. 2.3.1.3. Die Klägerin behauptet "massive Ausblühungen rund um die Balkonfront" (act. 1 Rz. 31). Sie beruft sich auf die Schreiben vom 8. April 2015 an die Beklagte, vom 24. April 2015 an die Subunternehmerin und vom 27. April 2015 an die Totalunternehmerin (act. 1 Rz. 31; act. 25 Rz. 115, 116). Diese beruhen auf der Information der Liegenschaftenverwaltung mit der E-Mail vom 13. März 2015 (act. 1 Rz. 31; act. 3/17). Mit Schreiben vom 8. April 2015 teilte die Klägerin der Beklagten mit: "An den Fassaden sind unterhalb der Balkone Ausblühungen aufgetreten. Die Ausblühungen sind aufgrund unsorgfältiger Ausführung der Aus-

- 24 senwärmedämmung durch die [Totalunternehmerin] entstanden, wodurch nun Wasser in die Fassadenkonstruktion eindringt und durch das Austrockenen des Wassers Ausblühungen entstehen" (act. 25 Rz. 115; act. 3/49). Im Schreiben vom 24. April 2015 schrieb die Klägerin der Subunternehmerin: "Bei der [streitgegenständlichen] Wohnüberbauung […] treten balkonseitig Ausblühungen auf." (act. 3/19). Im Schreiben vom 27. April 2015 ist die Rede davon, dass "bei sämtlichen Mietwohnungen balkonseitig Ausblühungen" auftreten (act. 3/18). Durch die Bezugnahme auf das Schreiben vom 27. April 2015 behauptet die Klägerin letztlich für sämtliche Mietwohnungen balkonseitige Ausblühungen (act. 25 Rz. 116). Die Beklagte bestreitet, dass bei sämtlichen Fassadenteilen Ausblühungen bestehen (act. 10 Rz. 42; act. 29 Rz. 284, 302, 331, 363). 2.3.1.3.1. Das Gutachten vom 27. Juni 2016 bestätigt die von der Klägerin geltend gemachten Fassadenausblühungen nur teilweise (act. 1 Rz. 43; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]): " Die Fassade weist im Bereich unterhalb der Balkone teils massive Ausblühungen auf […]. Die Ausblühungen sind hauptsächlich unterhalb der Balkonplatten zu erkennen. […] Vereinzelnd sind Ausblühungen auch auf Fassadenflächen zu erkennen, wobei kein direkter Zusammenhang mit der Balkonkonstruktion besteht." Die Behauptung der Klägerin, die Ausblühungen würden bei sämtlichen Mietwohnungen bestehen, findet auch in der E-Mail der Liegenschaftenverwaltung vom 13. März 2015 keine verlässliche Grundlage. Darin schreibt die Liegenschaftenverwaltung, es seien auf "der ganzen Überbauung" balkonseitig Ausblühungen ersichtlich (act. 3/17). Demgemäss hätten sich die Ausblühungen zwar auf sämtliche Liegenschaften erstreckt. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass auch sämtliche Mietwohnungen der jeweiligen Liegenschaft betroffen waren. Dieser Nachweis gelingt der Klägerin nicht. Soweit die Klägerin behauptet, es bestünden bei sämtlichen Mietwohnungen balkonseitige Ausblühungen, ist dies durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 nicht nachgewiesen.

- 25 - 2.3.1.3.2. Im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung stützte sich die Klägerin auf die mit den privaten Bestandesaufnahmen vom 15. April 2014 und vom 5. Oktober 2015 festgestellten Ausblühungen, Wasserflecken, gerissenen Fugen, und Putzablösungen (act. 36/1 = act. 3/10 Rz. 7, 16; act. 26/61; act. 30/6). Die Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 diente als Grundlage der 2-jährigen Garantieabnahme im Juli 2014 (act. 1 Rz. 132; act. 25 Rz. 303). Zu diesem Zeitpunkt waren erst wenige Ausblühungen ersichtlich; konkret dargelegt ist lediglich eine Rüge als Mangel Nr. 533 im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 (act. 1 Rz. 32; act. 3/9). Die Bestandesaufnahme vom 15. April 2014 kann entsprechend für die Frage der Ausblühungen keine entscheidende Rolle spielen. Ausserdem hat die Klägerin diese im Hauptverfahren nur als Auszug vorgelegt (act. 29 Rz. 819; act. 26/61). Die Einlegerakten des Verfahrens HE150510-O betreffend vorsorgliche Beweisführung sind den Parteien nach rechtskräftigem Abschluss zurückgesandt oder vernichtet worden und deshalb für das Gericht nicht mehr einsehbar, worauf die Parteien mit Verfügung vom 11. November 2021 hingewiesen worden sind (act. 37). Die private Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015 hat erst durch die Duplik der Beklagten Eingang in das Hauptverfahren gefunden (act. 29 Rz. 364; act. 30/6). Aufgrund des eingetretenen Aktenschlusses ist eine nachträgliche Berufung auf diese durch die Klägerin ausgeschlossen. Indessen ergibt sich auch aus der privaten Bestandesaufnahme vom 5. Oktober 2015, wie die Beklagte darlegt, dass nicht bei allen Wohnungen Salzausblühungen festgestellt worden sind (act. 29 Rz. 350, 364, 418, 506, 611, 892, 903 zweiter Bullet-Point; act. 30/6). Die Klägerin legt nicht dar, bei welchen Fassadenteilen Ausblühungen festgestellt worden seien (vgl. act. 29 Rz. 246, 284). Eine substantiierte Tatsachendarstellung unter Angabe der konkret betroffenen Stellen ist auch im Verfahren HE150510-O betreffend vorsorgliche Beweisführung nicht erfolgt. Eine solche würde die Klägerin jedoch nicht von einer substantiierten Tatsachendarstellung im Hauptverfahren entbinden. Aufgrund des eingetretenen Aktenschlusses ist eine nachträgliche Substantiierung durch die Klägerin ausgeschlossen.

- 26 - Das Gutachten vom 27. Juni 2016 untersuchte die Standorte D._____-strasse 3 (K._____), C._____-strasse 4 (L._____), D._____-strasse 5 (M._____), C._____strasse 2 und C._____-strasse 6 gemäss E-Mail vom 20. April 2016 und Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 (act. 29 Rz. 417, 418; act. 11/5; act. 3/12 Ziffer 8.4 S. 44; Ziffer 2.3.1.2.2 oben). An diesen Stellen ist der Nachweis der Ausblühungen erbracht. Da die Parteien die darüber hinaus betroffenen Stellen nicht darlegen, ist ein Beweis darüber weder geführt noch möglich. 2.3.1.3.3. Auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 kann sich die Klägerin aus zeitlichen Gründen nicht berufen. Gemäss eigener Darstellung der Klägerin traten die Ausblühungen erst nach der Schlussprüfung vom 1. Juli 2014 hervor und verdeutlichten sich im Verlaufe der Monate bis zur Sichtbarkeit im Frühjahr 2015 (act. 1 Rz. 31). Im Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 findet sich lediglich eine konkrete Rüge als Mangel Nr. 533 (act. 1 Rz. 32; act. 3/9). Allenfalls waren im Zeitpunkt der Abnahme wenige Ausblühungen ersichtlich. Die weiteren Ausblühungen wurden jedoch erst mit Schreiben vom 27. April 2015 und somit nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) i.S.v. Art. 172 SIA-Norm 118 gerügt. (Ziffer 2.4.1.2 unten). Auf nach Ablauf der Rügefrist geltend gemachte Mängel findet Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 keine Anwendung (Ziffer 2.3.1.2.1 oben). 2.3.1.3.4. Im Ergebnis ist durch das Gutachten vom 27. Juni 2016 erstellt, dass an den fünf untersuchten Standorten D._____-strasse 3, C._____-strasse 4, D._____-strasse 5, C._____-strasse 2 und C._____-strasse 6 Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront bestehen. Darüber hinaus sind Ausblühungen nicht nachgewiesen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Ausblühungen würden keinen mietrechtlichen Mangel oder im Sinne der Werkeigentümerhaftung (Art. 58 OR) darstellen (act. 29 Rz. 382, 383, 711), folgt daraus nicht, dass kein Mangel unter dem Totalunternehmer-Vertrag vom 5. November 2010 vorliegt. Beim Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA-Norm 118 handelt es sich um einen relativen Tatbestand (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 2.2 zu Art. 166 SIA-Norm 118). 2.3.1.4. Die Klägerin macht gestützt auf das Gutachten vom 27. Juni 2016 die abgerissenen Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fenster-

- 27 bänke geltend (act. 1 Rz. 32, 43; act. 25 Rz. 99, 100, 176; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]): " Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke aus Glasfaserbeton sind aufgrund unterschiedlichen Bauteilbewegungen von der Fassade und dem Bauteil abgerissen […]." Nach dem klägerischen Parteivortrag wurden mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 49 Stellen als mangelhaft gerügt (act. 25 Rz. 111, 112, 172, 173): Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246, 247, 256, 309, 324-326, 330, 337, 349, 355, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 (act. 1 Rz. 29; act. 25 Rz. 112; act. 3/9); die Mängel Nr. 309, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 sind gleichzeitig auch den Anschlüssen an die verputzten Balkonbrüstungen zugeordnet (act. 25 Rz. 112). Die Darstellung der Klägerin beinhaltet in der Sache auch die Behauptung, bei den entsprechenden Stellen habe im Juli 2014 ein Mangel vorgelegen. Die Darstellung ist deshalb – entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 10 Rz. 70; act. 29 Rz. 462) – hinreichend substantiiert. Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 87; act. 25 Rz. 105). Sie bestreitet jedoch, dass dies für sämtliche Anschlüsse an die Fensterbänke zutreffe (act. 10 Rz. 70, 89). Aus dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 anerkennt sie die von der Klägerin bereits in der Klageschrift aufgeführten 91 Rügen betreffend Rissbildung in den Anschlüssen an Balkone/Fenster/Sturz (act. 10 Rz. 38, 40, 52 zweiter Bullet-Point, 70 zweiter Bullet-Point, 214; act. 29 Rz. 285, 312, 903 erster Bullet- Point): Mängel Nr. 7, 18, 59, 116, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287- 289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 309, 310-312, 317, 318, 320, 321, 324-326, 328-330, 333, 335-337, 340, 341, 345, 346, 349, 350, 353-355, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501, 533 (act. 1 Rz. 29). Die Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 sind somit anerkannt. Die Mängel Nr. 204-208, 210, 212-218, 221, 222, 224, 225, 227-230, 232, 237-239, 242, 246,

- 28 - 247, 256, welche die Klägerin in der Replik gegenüber der Klageschrift neu aufführt, bleiben bestritten und unbewiesen. Das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 vermag nur zu beweisen, dass die Mängel angezeigt wurden, jedoch nicht, ob sie tatsächlich vorlagen. Dem Gutachten lassen sich keine Feststellungen bzw. Zuordnungen zu den konkret genannten Mangelstellen entnehmen (vgl. act. 29 Rz. 466). Daran vermöchte auch eine Einvernahme des Gerichtsgutachters als sachverständiger Zeuge (act. 1 Rz. 32) nichts zu ändern. Als Zeuge kann er lediglich über Tatsachen Zeugnis ablegen, die er unmittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO; vgl. OGer ZH, ZR 115 [2016] Nr. 45, E. 3.6.2 S. 194-195). Über die im Gutachten getroffenen hinausgehende Feststellungen sind aufgrund der gewählten (nicht zu beanstandenden) Vorgehensweise, die Mangelursache durch exemplarische Exploration ausgewählter Stellen zu eruieren (Ziffer 2.3.1.2.2 oben), auszuschliessen. Im Ergebnis sind die Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 gemäss Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 als erstellt zu erachten. 2.3.1.5. Die Klägerin macht gestützt auf das Gutachten vom 27. Juni 2016 die gerissenen Fugen beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen geltend (act. 1 Rz. 32, 43; act. 25 Rz. 99, 100, 176; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.1 S. 7]): " Beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen (ohne Dämmung) sind Risse, aufgrund der fehlenden Bewegungsfugen (Kittfuge) zu erkennen." Nach dem klägerischen Parteivortrag wurden mit dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 82 Stellen als mangelhaft gerügt (act. 25 Rz. 111, 112, 173): Mängel-Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 309-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 466, 468, 469, 471, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501 und 533 (act. 25 Rz. 112; act. 3/9); die Mängel Nr. 309, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 sind gleichzeitig auch den Anschlüssen an die Fensterbänke zuge-

- 29 ordnet (act. 25 Rz. 112). Die Darstellung ist – entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 10 Rz. 70; act. 29 Rz. 462) – hinreichend substantiiert. Die Beklagte bestreitet nicht, dass die gutachterlich beschriebenen Mängelbilder an einigen Stellen bestehen (act. 10 Rz. 87; act. 25 Rz. 105). Sie bestreitet jedoch, dass dies für sämtliche Anschlüsse an die Balkonbrüstungen zutreffe (act. 10 Rz. 70, 89). Aus dem Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 anerkennt sie die von der Klägerin in der Klageschrift aufgeführten 91 Rügen betreffend Rissbildung in den Anschlüssen an Balkone/Fenster/Sturz (act. 10 Rz. 38, 40, 214; act. 29 Rz. 285, 312, 903 erster Bullet-Point): Mängel Nr. 7, 18, 59, 116, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 309-312, 317, 318, 320, 321, 324-326, 328-330, 333, 335-337, 340, 341, 345, 346, 349, 350, 353-355, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456-458, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501, 533 (act. 1 Rz. 29). Die Mängel-Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 456- 458, 462, 466, 468, 469, 473, 478, 479, 486, 488, 493, 497, 500, 501 und 533 sind somit anerkannt. Der Mangel Nr. 471, welchen die Klägerin in der Replik gegenüber der Klageschrift neu aufführt, bleibt bestritten und unbewiesen. Das Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 vermag nur zu beweisen, dass die Mängel angezeigt wurden, jedoch nicht, ob sie tatsächlich vorlagen. Dem Gutachten lassen sich keine Feststellungen bzw. Zuordnungen zu den konkret genannten Mangelstellen entnehmen (vgl. act. 29 Rz. 466). Daran vermöchte auch eine Einvernahme des Gerichtsgutachters als sachverständiger Zeuge (act. 1 Rz. 32) nichts zu ändern. Als Zeuge kann er lediglich über Tatsachen Zeugnis ablegen, die er unmittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO; vgl. OGer ZH, ZR 115 [2016] Nr. 45, E. 3.6.2 S. 194-195). Über die im Gutachten getroffenen hinausgehende Feststellungen sind aufgrund der gewählten (nicht zu beanstandenden) Vorgehensweise auszuschliessen.

- 30 - Im Ergebnis sind die Mängel-Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 547, 458, 478, 501 und 533 gemäss Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 als erstellt zu erachten. 2.3.1.6. Die Klägerin macht weitere gerissene Fugen geltend, ordnet diese jedoch weder eindeutig den Anschlüssen an die verputzen Balkonbrüstungen noch jenen an die Fensterbänke zu. So nennt die Klägerin die Mängel Nr. 309, 456, 462, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 sowohl bei den Anschlüssen an die verputzen Balkonbrüstungen als auch bei jenen an die Fensterbänke (act. 25 Rz. 112). Die Mängel Nr. 116, 350 und 463 nennt sie lediglich in der Klagebegründung, ohne eine Zuordnung vorzunehmen (act. 1 Rz. 29). Die Beklagte anerkennt diese Mängel indessen ebenfalls (act. 10 Rz. 38, 40, 287; act. 29 Rz. 285, 291). Im Ergebnis sind die Mängel-Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 163, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 gemäss Mängelprotokoll vom 1. Juli 2014 als erstellt zu erachten. 2.3.1.7. Neben den Abplatzungen, Rissen und Ausblühungen macht die Klägerin mit Schreiben vom 28. April 2015 gerügte fehlende Kittfugen bei der Betonbrüstung an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._____-strasse 2 geltend (act. 1 Rz. 31; act. 3/18). Mangels Bestreitung sind diese als erstellt zu erachten (act. 10 Rz. 42). 2.3.1.8. Im Ergebnis sind folgende Mängel der Aussenwärmedämmung anerkannt oder gutachterlich erstellt: a) Der Zustand der Aussenwärmedämmung weicht von der SIA- Norm 243:2008, den bei der Erstellung gültigen Systemhaltervorschriften und den Regeln der Baukunde ab, und die Herstellervorgaben der Aussenwärmedämmung wurden nicht eingehalten (Ziffer 2.3.1.2 oben). b) An den fünf gutachterlich untersuchten Standorten D._____strasse 3, C._____-strasse 4, D._____-strasse 5, C._____-strasse 2 und C._____-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016 bestehen Fassadenausblühungen rund um die Balkonfront (Ziffer 2.3.1.3 oben).

- 31 c) Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 324-326, 330, 337, 349 und 355 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 abgerissen (Ziffer 2.3.1.4 oben) d) Die Anschlüsse beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen sind an den Stellen gemäss Mängel Nr. 7, 18, 59, 120, 151, 154, 181, 260, 265, 268, 273, 287-289, 294, 296, 297, 299, 305, 306, 310-312, 317, 318, 320, 321, 328, 329, 333, 335, 336, 340, 341, 345, 346, 353, 354, 357, 358, 360, 363, 368, 380, 384, 387, 390a, 408, 417, 421, 424, 427, 430, 432, 434, 435, 438, 440, 442, 444, 446, 450, 451, 457, 458, 478, 501 und 533 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 abgerissen (Ziffer 2.3.1.5 oben). e) Die Fugen an den Stellen gemäss Mängel Nr. 116, 309, 350, 456, 462, 463, 466, 468, 469, 473, 479, 486, 488, 493, 497 und 500 des Mängelprotokolls vom 1. Juli 2014 sind gerissen (Ziffer 2.3.1.6 oben). f) Die Kittfugen bei der Betonbrüstung fehlen an vier Stellen der Fassade im 4./5. Obergeschoss an der C._____-strasse 2 (Ziffer 2.3.1.7 oben). 2.3.1.8.1. Nach Ansicht der Klägerin besteht der Mangel in der mangelhaften Verarbeitung der Anschlussdetails der Aussenwärmedämmung (act. 25 Rz. 98). Aus den abgerissenen Anschlüssen und der gerissenen Fugen leitet sie keine selbstständigen Ansprüche her. Die Ausblühungen und Risse seien lediglich das äusserlich wahrnehmbare Mängelerscheinungsbild der mangelhaft verarbeiteten Aussenwärmedämmung (act. 25 Rz. 99, 163). 2.3.1.8.2. Das Gutachten vom 27. Juni 2016 äussert sich zum Ursachenzusammenhang der Mängelbilder (act. 1 Rz. 45; act. 25 Rz. 100, 101; zitiert nach dem Gutachtenstext [act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13, 14]): " Die massiven Ausblühungen unterhalb der Balkone sind darauf zurückzuführen, dass die Abdichtung vom Mauerwerk zur Betonbrüstung nicht auf die Betonbrüstung geführt wurde […]. Im Detailplan Nr. 08N1_354.12-G20 ist die Planung der Abdichtung zwischen der Betonbrüstung und der Fassade […] nicht ersichtlich (Planungsfehler). […] Die unteren Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung auf die Balkonböden sind ungeschützt und die Dämmung wie auch das Putzsystem wurde nicht von der wasserführenden Ebene (Balkonboden) getrennt. Diese Durchfeuchtung führt zu Ausblühungen durch kapillar aufsteigende Feuchtigkeit im Putzsystem. Beim Anschluss auf

- 32 den Balkonboden wurde eine XPS-Dämmplatte eingebaut[,] welche dazu dient, dass keine Feuchtigkeit im Dämmstoff aufgenommen wird. Die Verklebung erfolgte mit einem standard mineralischen Kleber[,] welcher nicht zum Kleben von XPS-Dämmplatten im Bereich von wasserführenden Ebenen geeignet ist. […] Die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke wie auch an die Brüstungsabdeckungen aus Glasfaserbeton […] sind nicht schlagregendicht ausgeführt. Bei den Sondieröffnung[en] der Anschlüsse an die erwähnten Bauteile konnte keine Abdichtung mit einem Fugendichtband oder eine Kittfase auf der Dämmebene festgestellt werden. Die teilweise ausgeführte Kittfase auf der Putzebene ist aufgrund der Bauteilbewegungen zwischen Putz und den Bauteilen aus Glasfaserbeton nutzlos. […] Der Putz muss vom Bauteil durch einen Trennschnitt getrennt werden. Diese Trennschnitte dienen als Soll- Bruchstelle beim Übergang Bauteil zum Putz. Ausführungsfehler aufgrund nicht eingebaute[r] Fugendichtbänder beim Bauteilanschluss auf der Dämmebene. Bei der Sondierung im Anschlussbereich an die Fensterbänke/Brüstungsabdeckung konnte festgestellt werden, dass die Dämmung nicht satt an das Bauteil herangeführt wurde […]. Nicht satt gestossene Dämmplatten an Bauteile sind als Ausführungsfehler zu werten. Die Dämmung muss hohlraumfrei verklebt werden. Hohlräume in der Dämmebene […] führen so zu möglichen Feuchteschäden am Putzsystem." 2.3.1.8.3. Die Beklagte anerkennt lediglich einen Ursachenzusammenhang der Anschlüsse zwischen der Aussenwärmedämmung und den Balkonböden mit den Ausblühungen an den vom Gutachter untersuchten fünf Sondierungsstellen (act. 10 Rz. 43, 71-73, 76). Zur Aussagekraft des Gutachtens vom 27. Juni 2016 in Bezug auf die nicht explorierten Stellen kann auf die Ausführungen im Zusammenhang mit der Feststellung des Zustands der Aussenwärmedämmung verwiesen werden (Ziffer 2.3.1.2 oben). Auch in Bezug auf den Kausalzusammenhang gilt, dass die gutachterlichen Feststellungen allgemeine Gültigkeit beanspruchen. Da allerdings die Fassadenausblühungen nur an den fünf Sondierungsstellen hinreichend substantiiert dargelegt sind, ist die Frage nicht entscheidungserheblich. 2.3.1.8.4. Die Beklagte bestreitet einen Zusammenhang der abgerissenen Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke und der

- 33 gerissenen Fugen beim Anschluss an die verputzten Balkonbrüstungen mit den Fassadenausblühungen (act. 10 Rz. 38, 39, 44, 45; act. 29 Rz. 244, 250, 260, 316, 454). Das Gutachten vom 27. Juni 2016 etabliert den Kausalzusammenhang zwischen den Fassadenausblühungen und der nicht auf die Betonbrüstung geführten Abdichtung vom Mauerwerk aufgrund von Wassereinfärbungen beim Ortstermin und gelangt dabei zu einem eindeutigen Ergebnis (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 13). Zu den Anschlüssen an die Fensterbänke hält das Gutachten fest, diese seien nicht schlagregendicht ausgeführt (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 14). Bei den abgerissenen Anschlussfugen führt das Gutachten dies nicht aus, doch ergibt sich dasselbe dadurch, dass das Gutachten die teilweise ausgeführte Kittfase auf der Putzebene wegen der Bauteilbewegungen und der damit einhergehenden Rissbildung als nutzlos bezeichnet (act. 3/12 Ziffer 6.4 S. 14). Es wurden jedoch in diesem Bereich keine Wassereinfärbungen zur Untersuchung des Wasserflussweges vorgenommen. Kaum bestreiten lässt sich, dass durch abgerissene Fugen und durch Risse auf der Fassade Wasser eindringen kann. Allerdings lässt sich ohne nähere Untersuchungen nicht sagen, ob und vor allem in welchem Ausmass dies beim streitgegenständlichen Bauobjekt der Fall ist. Entsprechende Untersuchungen sind diesbezüglich nicht dokumentiert. Zur Verursachung von Fassadenausblühungen dürfte es einer bestimmten, wenn auch nicht notwendigerweise besonders grossen Wassermenge bedürfen. Ein Kausalzusammenhang zu den Fassadenausblühungen ist nicht rechtsgenügend nachgewiesen. Der nicht nachgewiesene Kausalzusammenhang ändert nichts daran, dass es sich um einen Mangel handelt. Dieser wirkt sich nicht entscheidend auf den Ausgang des Rechtsstreits aus. Vom beantragten Gerichtsgutachten kann deshalb abgesehen werden (act. 25 Rz. 114). 2.3.1.8.5. Im Ergebnis besteht ein Kausalzusammenhang zwischen (a) dem Zustand der Aussenwärmedämmung und (b) den Fassadenausblühungen an den fünf gutachterlich untersuchten Standorten D._____-strasse 3, C._____-strasse 4,

- 34 - D._____-strasse 5, C._____-strasse 2 und C._____-strasse 6 gemäss Ziffer 8.4 des Gutachtens vom 27. Juni 2016. 2.3.2. Balkongefälle Der Wasserabfluss von den Balkonen erfolgt über eine sog. Direktentwässerung (act. 1 Rz. 48, 54; act. 10 Rz. 78, 83). Dabei münden die Abläufe der übereinanderliegenden Balkone in eine durchgehende Fallleitung (act. 1 Rz. 54; act. 10 Rz. 83). Die Direktentwässerung war bereits in den Architektenplänen vom 25. Mai 2010 vorgesehen (act. 25 Rz. 17; act. 29 Rz. 16, 55; act. 7/26; act. 7/28; act. 7/29). Zwischen der Klägerin und der Totalunternehmerin fanden sodann die Koordinationssitzung Nr. 73 vom 23. Februar 2012 und die Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 statt (act. 1 Rz. 54, 55; act. 25 Rz. 23, 25; act. 29 Rz. 56, 74, 75, 78, 165, 559, 706, 863; act. 11/7 = act. 3/22 [Auszug]; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug]). Gegenstand der Koordinationssitzungen bildete unter anderem die Frage der Balkonentwässerung (act. 1 Rz. 52, 54, 55; act. 10 Rz. 78, 81, 83-85; act. 25 Rz. 24-28, 213, 214; act. 29 Rz. 67, 68, 72, 75-77, 569, 572; act. 11/7 = act. 3/22 [Auszug]; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug]). Die an der Koordinationssitzung Nr. 73 vom 23. Februar 2012 diskutierte alternative Abführung des Wassers über das Gefälle vom Gebäude weg durch einen im Staketengeländer integrierten Speier (act. 11/7 = act. 3/22 Ziffer 3.1.1) wurde dabei verworfen (act. 1 Rz. 54; act. 10 Rz. 83; act. 25 Rz. 213; act. 29 Rz. 558, 603, 706). An der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 wurde an der Lösung mit Direktentwässerung gemäss dem entsprechenden Protokoll festgehalten: "Am Einlauf mit Fallrohr wird festgehalten." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). Der Architektenplan Nr. 08N1_8212-140_R vom 31. Mai 2013 hält dazu lediglich fest, auf den Balkonböden sei ein "Zementüberzug in Gefälle" auszuführen (act. 1 Rz. 48; act. 3/7/2). Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016 war vor den Türschwellen ein keilförmiges Gefälle geplant, welches von den Türschwellen wegführt (act. 1 Rz. 37; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Zur Ausführung des Gefälles wurde an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 festgehalten: "Der Hart-

- 35 beton-Überzug wird mit einem einseitigen Tendenzgefälle weg von der Wange und einer leichten Mulde ausgebildet, die als eine Art Rinne zum Einlauf fungieren soll." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). 2.3.2.1. Die Positionierung der Direktentwässerung liegt vor der Fassade (act. 10 Rz. 77; act. 25 Rz. 17, 19; act. 29 Rz. 55, 56, 60). Diese Positionierung war bereits in den Architektenplänen vom 25. Mai 2010 vorgesehen (act. 25 Rz. 17, 19; act. 29 Rz. 55, 547, 558, 602, 705; act. 7/26; act. 7/28; act. 7/29). Die Frage der Positionierung wurde sodann ebenfalls an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 diskutiert und dabei an der geplanten Positionierung gemäss dem entsprechenden Protokoll festgehalten: "Die Position wird in der Nähe der Fassade unterhalb des Anzuges belassen." (act. 25 Rz. 25; act. 29 Rz. 72, 566; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). Die Ausschreibungsplanung wurde somit nicht mehr abgeändert (act. 25 Rz. 26, 212; act. 29 Rz. 564). Die Beklagte ist der Ansicht, die Positionierung der Direktentwässerung entspreche einer Vorgabe der Klägerin (act. 10 Rz. 79, 80; act. 29 Rz. 55, 60, 558, 564, 587, 605, 764). Sie stützt sich darauf, dass die Positionierung bereits in der Ausschreibungsplanung vorgesehen war (act. 29 Rz. 55, 547, 558, 564, 587, 602, 705). Zudem verweist sie auf das Protokoll der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012: "Aus Sicht der Bauherrschaft stellt die geplante Detailausbildung mit den zusätzlichen Festlegungen für die Ausführung des Hartbeton-Überzuges eine einwandfreie und wirtschaftliche Lösung für die gewünschte Ausbildung einer möglichst barrierefreien Schwelle zum Balkon dar. [Die Klägerin und die Immobilientreuhänderin] stimmen der Ausführung unter Berücksichtigung der genannten Punkte ohne Vorbehalt zu." (act. 10 Rz. 78, 81; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.4). An den Koordinationssitzungen Nr. 73 vom 23. Februar 2012 und Nr. 74 vom 6. März 2012 seien die Beteiligten davon ausgegangen, da alle Balkone gedeckt seien, würden keine grossen Mengen Wasser anfallen (act. 10 Rz. 78; act. 11/7 = act. 3/22 Ziffer 3.1.1); da das Wasser nur bei starkem Regen oder bei Ereignissen, die durch den Mieter selber verursacht würden, auftrete, brauche es eine "sinnvolle und verhältnismässige Lösung" (act. 10 Rz. 78; act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.3). Die Klägerin sei über den Zielkonflikt

- 36 zwischen einem optimalen Ablauf des Wassers und den möglichst schwellenlosen Übergang bei der Terrassentüre informiert gewesen (act. 29 Rz. 56, 61, 560). Durch die Erstellung der Direktentwässerung bei der Fassade habe die Klägerin eine gewisse Pfützenbildung in Kauf genommen (act. 10 Rz. 80, 81; act. 29 Rz. 559, 563, 569). Die Klägerin bestreitet eine Vereinbarung über die Positionierung (act. 25 Rz. 15, 207, 209). An der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 sei nur besprochen worden, dass bei den Schwellen vor der Balkontüre zugunsten eines möglichst barrierefreien Eingangs auf die Einhaltung der Stauhöhe von 60 mm und der separaten Rinne verzichtet werden könne (act. 25 Rz. 24, 28). Seitens der Totalunternehmerin und ihrer Planer seien lediglich unterschiedliche und kontroverse Fachmeinungen hinsichtlich der Aufbordungshöhen für die Aussentürschwellen und der davor anzubringenden Rinne festgestellt worden (act. 1 Rz. 55). Das streitgegenständliche Gefälle sei nie diskutiert worden (act. 1 Rz. 55). Die Klägerin habe nie eine Pfützenbildung in Kauf genommen (act. 25 Rz. 210). Die Parteien sind sich einig, dass die Ausschreibun gsplanung durch die streitberufene Architekturunternehmung erfolgte. Mit dem Abschluss des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 wiesen die Parteien die Planungsverantwortung einheitlich der Beklagten als Totalunternehmerin zu (Ziffer 2.1 oben). Diese Vereinbarung steht der Qualifikation der Ausschreibungspläne als verbindliche Vorgabe der Klägerin entgegen. Sie würde Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung unterlaufen, indem die Beklagte von der Planungsverantwortung weitgehend entbunden würde. Jedenfalls kann eine verbindliche Vorgabe durch die Klägerin nicht aus dem blossen Umstand, dass eine entsprechende Ausschreibungsplanung bestand, abgeleitet werden. Dazu dürfte es weiterer qualifizierender Elemente, welche vorliegend nicht ersichtlich sind. Aus der Darstellung der Beklagten und dem Protokoll zur Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 ergibt sich lediglich, dass die Höhe der Schwelle der Balkontüre mit der Klägerin diskutiert wurde. Dort ging es um das Gefälle auf der Türschwelle, damit der Abstand zwischen der Türschwelle und der Balkonoberfläche nicht zu einem für Rollstühle schwer überwindbaren Hindernis würde (act. 29

- 37 - Rz. 56, 141). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Positionierung der Direktentwässerung mit der Klägerin diskutiert und eine entsprechende Einigung erzielt worden wäre. Diese Aussage stellt lediglich eine Schlussfolgerung der Beklagten dar, deren tatsächliche Grundlage sie im Protokoll der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 zu erkennen meint (act. 10 Rz. 80; act. 29 Rz. 56). Ausgehend von einem aufgrund der Deckung der Balkone geringen Wasseraufkommen wurde eine Aufkantung von 10 mm als ausreichend betrachtet (act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.2). Die "sinnvolle und verhältnismässige Lösung" bezieht sich auf den Verzicht auf die Ausführung einer Rinne vor der Türschwelle (act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.2). Eine Diskussion oder eine Einigung über die Positionierung der Direktentwässerung folgt daraus nicht. Nachdem man sich auf die Ausführung einer Direktentwässerung geeinigt hatte, wurde deren Positionierung nicht mehr diskutiert. Dementsprechend liegt keine vereinbarte Eigenschaft vor. 2.3.2.2. Die Parteien legen den Inhalt für die Ausformung des Gefälles auf den Balkonen massgeblicher einschlägiger Normen i.S.v. Ziffer 2.17 des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010 und deren Verhältnis zueinander nicht dar. Technische Standards, insbesondere wenn sie von privaten Berufsverbänden erarbeitet und herausgegeben werden, sind der Sachverhaltsfeststellung zuzuordnen (BGer 4A_486/2017 v. 23.03.2018 E. 3.2.1). Bei den Bestimmungen der SIA-Norm 118 ist mit einem Teil der Rechtsprechung aufgrund ihrer Verbreitung und der Verfügbarkeit einschlägiger Kommentarliteratur wenigstens für die baujuristischen Fachkreise und die mit Bauvertragsrecht befassten Gerichte von einer bekannten Tatsache i.S.v. Art. 151 ZPO auszugehen (BGer 4A_486/2017 v. 23.03.2018 E. 3.2.1; 4A_582/2016 v. 06.07.2017 E. 4.6; 4A_116/2017 v. 20.04.2017 E. B; OGer ZH LB160051 v. 24.01.2017, ZR 116 [2017] Nr. 33 E. 5.4 S. 118). Für die zahlreichen technischen Normen gilt dies indessen nicht, sind diese doch in Juristenkreisen weder verbreitet noch leicht zugänglich (BGer 5A_518/2020 v. 22.10.2020 E. 3.3). Deren Inhalt müssen die Parteien somit prozesskonform in das Verfahren einführen. Die Klägerin beruft sich verschiedentlich auf Ziffer 3.1.1 des Protokolls der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 (act. 1 Rz. 55; act. 25 Rz. 24). Gemäss dieser Protokollstelle diskutierten die Parteien das Verhältnis zwischen dem Merkblatt 9/06 "Rollstuhlgängige Balkon- und

- 38 - Terrassen-Türschwellen" der Schweizerischen Fachstelle für behindertengerechtes Bauen und der SIA-Norm 271 "Abdichtungen von Hochbauten" in Bezug auf die Türschwellenhöhe zu den Balkonen (act. 11/8 = act. 3/23 [Auszug] Ziffer 3.1.1). Es fehlen jedoch Ausführungen zum streitrelevanten Inhalt dieser Normwerke. Ein über die Tatsache, dass eine Diskussion über diese Normen stattgefunden hat, hinausgehender Inhalt ist nicht dargelegt. 2.3.2.3. Ist eine Eigenschaft des Werks nicht konkret vereinbart, so schuldet der Unternehmer ein Werk mit den Eigenschaften, die der Bauherr in guten Treuen erwarten durfte (Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118; BGE 114 II 239 E. 5a/aa S. 244). Das Werk muss den anerkannten Regeln der Technik entsprechen (BGer 4A_428/2007 v. 02.12.2008 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 1411, 1422a) und für den vorausgesetzten Gebrauch tauglich sein (BGer 4A_428/2007 v. 02.12.2008 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., N 1407, 1413). Gemäss dem Gutachten vom 27. Juni 2016 entspricht der festgestellte Zustand nicht den Regeln der Baukunde, da das Gefälle auf der Oberfläche der Nutzschicht (Zementüberzug) und in Richtung der Direktentwässerung fehlt (act. 1 Rz. 49; act. 25 Rz. 11, 14, 27, 28 zweiter Spiegelstrich; act. 3/12 Ziffer 6.16 S. 35). Der festgestellte Zustand bringt hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit die folgenden konkreten Einschränkungen mit sich: Pfützenbildung nach Niederschlägen, Eisbildung, biogener Bewuchs im Pfützenbereich, Rutschgefahr bei biogenem Bewuchs im Pfützenbereich (act. 1 Rz. 50; act. 3/12 Ziffer 6.18 S. 36). Die Beklagte wendet ein, ein ungenügendes Gefälle würde sich auf die Balkone, welche von der Wetterseite abgewandt und dadurch nicht in signifikanter Weise der Witterung ausgesetzt seien oder welche durch darüberliegende Balkone abgedeckt seien, nicht auswirken (act. 10 Rz. 25 dritter Bullet-Point, 69, 127, 132, 133, 135; act. 29 Rz. 224, 421, 712, 715). Sämtliche Balkone seien "(ausser bei Extremereignissen) nur von geringem Wassereintrag (insbes. durch Regenfälle) betroffen" und würden "in der 'Balkonsaison' innert weniger Stunden" trocknen (act. 29 Rz. 227); unter "Balkonsaison" sind eine trockene Witterung und Temperaturen über 15 °C zu verstehen (act. 29 Rz. 226). Dagegen behauptet die Klägerin, es sei auch bei einer eingeschränkten Wetterexponiertheit oder Schutz durch

- 39 die darüber liegenden Balkone mit Regen oder Spritzwasser durch die übliche Benutzung zu rechnen (act. 25 Rz. 34, 263, 264). Dem entgegnet die Beklagte, soweit es nicht zu einer länger andauernden Pfützenbildung komme, sei die Entwässerung nicht mangelhaft (act. 29 Rz. 97, 404). Bei einer bestimmungsgemässen Nutzung der Balkone würden keine grösseren Wassermengen anfallen (act. 29 Rz. 98, 404, 713). Die Gebrauchstauglichkeit muss nicht nur bei den von der Beklagten als "Balkonsaison" bezeichneten Witterungsbedingungen bestehen, sondern auch bei einer Regenperiode, niedrigeren Temperaturen oder höherer Luftfeuchtigkeit. Zudem besteht die vom Gutachten angeführte Gefahr der Bildung von Eis und biogenem Bewuchs insbesondere auf der sonnenabgewandten Seite. Die Balkonmauer verhindert teilweise die Sonneneinstrahlung auf den Balkonboden. Eine Rutschgefahr durch Eisbildung und biogenen Bewuchs schränkt die Gebrauchstauglichkeit ein. Die Beklagte verweist auf die Vereinbarung vom 12./13. November 2013 zwischen der Klägerin und einer Mieterin an der C._____-strasse 13 (act. 29 Rz. 183, 220, 221, 223; act. 26/59). Mit Schreiben vom 15. Januar 2013 bemängelte eine Mieterin in der C._____-strasse 13 eine Pfützenbildung auf dem Balkon (act. 25 Rz. 77; act. 29 Rz. 180). Mit Eingabe vom 16. Mai 2013 machte sie ein Verfahren vor der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen anhängig (act. 10 Rz. 47, 197; act. 29 Rz. 170; act. 11/3). Die Klägerin und die Mieterin hielten in der Vereinbarung vom 12./13. November 2013 u.a. fest: "Die Mieterin erklärt vorbehaltlos, den aktuellen Zustand des Balkons als gebrauchstauglich zu akzeptieren; sie verzichtet auf die Geltendmachung von Mängelrechten (Beseitigung, Mietzinsreduktion, Schadenersatz)." (act. 25 Rz. 77; act. 29 Rz. 183, 220-223; act. 26/59). Auf dieser Grundlage stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, alle oder ein Teil der Balkone seien mietrechtlich nicht mangelhaft (act. 29 Rz. 183, 222, 228, 421, 516, 746, 758). Der entsprechende Balkon sei auch im Verhältnis zur Totalunternehmerin [d.h. im Sinne des Totalunternehmer-Vertrags vom 5. November 2010] mangelfrei (act. 29 Rz. 183). Demgegenüber macht die Klägerin geltend, sie habe zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 12./13. November 2013 keine An-

- 40 zeichen gehabt, dass die Pfützenbildung auf einen Baumangel zurückzuführen sei, zumal es sich dannzumal um einen Einzelfall gehandelt habe (act. 25 Rz. 77). Bei der Vereinbarung vom 12./13. November 2013 handelt es sich um eine vergleichsweise Regelung der Streitigkeit zwischen der Klägerin und der Mieterin, welche die betreffende Streitigkeit beendet (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Mietgericht hat sich deshalb materiell nicht dazu geäussert, ob ein Mangel der Mietsache i.S.v. Art. 259a OR vorliegt. Die Interessenlage der Klägerin war derjenigen im vorliegenden Verfahren entgegengesetzt. Beim Mangel i.S.v. Art. 166 Abs. 1 SIA- Norm 118 handelt es sich um einen relativen Tatbestand (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, N. 2.2 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Aus dem Umstand, dass eine Mieterin der Klägerin dieser gegenüber vergleichsweise auf die Geltendmachung weiterer Mängelrechte verzichtet hat, kann die Beklagte nicht ableiten, dass der betroffene Balkon unter dem Totalunternehmer-Vertrag vom 5. November 2010 keinen Mangel darstellt. Schliesslich wirkt sich das unzureichend abfliessende Wasser auf den Balkonen durch die mangelhaften Anschlüsse der Aussenwärmedämmung an die Balkonböden auch auf die Ausblühungen an der Aussenwärmedämmung unterhalb der Balkone aus (act. 10 Rz. 25 vierter Bullet-Point, 34; act. 25 Rz. 159; act. 29 Rz. 422, 423, 442). Das Gutachten vom 27. Juni 2016 hält fest, dass die Anschlüsse der verputzten Aussenwärmedämmung an die Fensterbänke und die Brüstungsabdeckungen nicht schlagregendicht ausgeführt sind und bei den Sondierungsöffnungen keine Abdichtung mit einem Fugendichtband oder Kittfase auf die Dämmebene festgestellt werden konnte (act. 25 Rz. 159; Ziffer 2.3.1.8.2 oben, 2.3.1.8.4 oben). Die Planung der Aussenwärmedämmung "berücksichtigt nicht das Spritzwasser beim Anschluss an den Balkonboden und setzt voraus, dass der Anschluss nicht durch stehendes Wasser auf dem Balkonboden belastet wird" (act. 29 Rz. 423; Ziffer 2.3.1.2 oben). Daraus folgert die Beklagte, dass keine Fassadenausblühungen entstehen würden, wenn die Balkonentwässerung saniert werde (act. 10 Rz. 25 vierter Bullet-Point, 34; act. 29 Rz. 423, 425). Der Klägerin stünde deshalb nur die Sanierung entweder der Aussenwärmedämmung oder der Balkone zu (act. 29 Rz. 425, 542).

- 41 - Als wahrscheinlichere Variante erscheint, dass eine Optimierung der Balkonentwässerung lediglich dazu führen würde, dass weniger Wasser in die Fassade eindringen kann und die Ausblühungen geringer sind (wie die Klägerin darlegt, act. 25 Rz. 159), nicht aber zum völligen Verschwinden der Mangelauswirkungen. Das Verhältnis Primär- und Sekundärmangel (act. 29 Rz. 736) passt in diesem Zusammenhang nicht, weil sich die beiden Mängel nur in ihren Auswirkungen beeinflussen, ansonsten jedoch unabhängig voneinander bestehen. Bei den mangelhaften Anschlüssen der Aussenwärmedämmung und dem unzureichenden Wasserabfluss auf den Balkonen handelt es sich eher um Mit- oder Teilursachen (Terminologie nach MARTIN A. KESSLER, in: Obligationenrecht, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 28 zu Art. 41 OR). Das stehende Wasser würde durch die Sanierung der Fassadenanschlüsse nicht beseitigt (act. 25 Rz. 104), jedoch könnte dieses (allenfalls) nicht mehr in die Fassade eindringen (act. 10 Rz. 34; act. 29 Rz. 424, 542, 736). Die Beklagte kann sich jedoch auf eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs erfolgreich nur berufen, wenn "ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden […] eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten" (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64-65; KESSLER, in: Basler Kommentar, N. 20 zu Art. 41 OR). Es liegt nicht ausserhalb des normalen Geschehens, dass der Anschluss der Aussenwärmedämmung an die anderen Fassadenbauteile nicht völlig wasserdicht ist, selbst wenn diese korrekt ausgeführt ist. Längere Wasseransammlungen an der Fassade sind generell zu vermeiden. Die Beklagte kann sich deshalb nicht auf eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs berufen. 2.3.2.4. Gemäss Art. 163 Abs. 1 Satz 1 SIA-Norm 118 gilt ein bei der gemeinsamen Prüfung i.S.v. Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 (Abnahme) erkannter Mangel als genehmigt, wenn die Bauleitung auf dessen Geltendmachung ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet. In den Abnahmeprotokollen und den dazugehörigen Mängellisten findet sich kein Hinweis auf ein Entwässerungsproblem bei den Balkonen (act. 25 Rz. 71; act. 29 Rz. 165, 173, 176; act. 3/8; act. 26/58). Die Beklagte macht geltend, es handle sich um einen stillschweigenden Verzicht auf die Geltendmachung offensichtlicher Mängel i.S.v. Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118

- 42 - (act. 29 Rz. 166, 863). Die Mangelhaftigkeit besteht jedoch nicht in einer fehlenden Normkonformität (Ziffer 2.3.2.2 oben), zu welcher die Klägerin durch ihre Vertreter an der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 ihre Zustimmung erteilt haben soll (act. 29 Rz. 165, 167, 177, 186), sondern in der fehlenden Gebrauchstauglichkeit (Ziffer 2.3.2.3 oben). In der Folge erwiesen sich die Restwassermengen grösser als angenommen (act. 29 Rz. 178). Die fehlende Gebrauchstauglichkeit der von der Totalunternehmerin letztlich umgesetzten Lösung der Balkonentwässerung war im Zeitpunkt der Abnahme nicht offensichtlich. Sie zeigte sich erst im Verlaufe der Nutzung des streitgegenständlichen Bauobjekts. Deshalb liegt kein stillschweigender Verzicht der Klägerin auf die Geltendmachung vor. 2.3.2.5. Gemäss Gutachten vom 27. Juni 2016 besteht die Ursache für den festgestellten Zustand zunächst im ohne Gefälle geplanten Zementüberzug (act. 25 Rz. 11, 14, 190; act. 3/12 Ziffer 6.17 S. 36). Im Aufbaubeschrieb des Architektenplans Nr. 08N1_8212-140_R vom 31. Mai 2013 ist festgehalten, dass der Zementüberzug in Gefälle auszuführen ist (act. 1 Rz. 48; act. 29 Rz. 46; act. 3/7/2; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Das keilförmige Gefälle sollte von den Türschwellen wegführen (act. 1 Rz. 48; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). An der Koordinationssitzung Nr. 74 vom 6. März 2012 wurde die Höhe der Schwelle der Balkontüre auf 10 mm festgelegt (Ziffer 2.3.2.1 oben). Auf den Architektenplänen ist die Ausbildung des Gefälles nicht eingezeichnet (act. 1 Rz. 48; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Die planerischen Vorgaben beschränken sich auf die Positionierung der Direktentwässerung und die Höhe der Schwelle der Balkontüre (act. 29 Rz. 83). Das Gutachten vom 27. Juni 2016 gelangt zum Schluss: "Mit diesen planerischen Vorgaben kann auf den Balkonen der pfützenfreie Abfluss des Oberflächenwassers nicht gewährleistet werden, der Wasserabfluss ist planerisch nicht gelöst" (act. 1 Rz. 48; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass dieselbe Planung einheitlich für alle Balkone besteht (act. 25 Rz. 31, 44, 190; act. 29 Rz. 83). Die Voraussetzung der unzureichenden Planung liegt deshalb bei allen Balkonen gleichermassen vor. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob der Planungsmangel durch eine entsprechende Ausführung behoben werden kann.

- 43 - 2.3.2.6. Gemäss Gutachten vom 27. Juni 2016 ist der Zementüberzug ohne Gefälle ausgeführt (act. 1 Rz. 48; act. 25 Rz. 14, 27; act. 3/12 Ziffer 6.15 S. 34, Ziffer 6.17 S. 36). Die Beklagte anerkennt eine ungenügende Ausführung des Gefälles bei den untersuchten Stellen (act. 10 Rz. 25 erster Bullet-Point, 56, 63). bzw. bei einigen Balkonen (act. 10 Rz. 84, 89; act. 29 Rz. 49). Sie bestreitet jedoch, dass das Gefälle bei den übrigen Balkonen (act. 10 Rz. 59, 60) bzw. bei sämtlichen 149 Balkonen mangelhaft ausgeführt worden sein soll (act. 10 Rz. 66, 77; act. 29 Rz. 49, 95). Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass sich das Gutachten auf die fünf Balkone stütze, bei welchen Sondierungsöffnungen ausgeführt worden seien (act. 25 Rz. 32, 206). Sie behauptet jedoch, die Balkone in der gesamten Überbauung seien mangelhaft geplant und ausgeführt worden (act. 1 Rz. 48, 51). 2.3.2.6.1. Die Klägerin beruft sich auf Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 (act. 1 Rz. 36, 37; act. 25 Rz. 10, 184). Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 befreit die Klägerin nicht von der Beweislast für das Vorliegen der Mängel der die Mangelhaftigkeit begründenden Beschaffenheit des streitgegenständlichen Werks (Ziffer 2.3.1 oben). 2.3.2.6.2. Die Beklagte ist der Ansicht, das Gutachten vom 27. Juni 2016 stütze sich auf die Untersuchung lediglich eines nicht näher spezifizierten Teils der Balkone (act. 10 Rz. 77; act. 29 Rz. 86, 89). Dabei handle es sich um eine nicht repräsentative Auswahl bewusst negativer Beispiele (act. 29 Rz. 90, 415, 520). Aus dem E-Mail-Verkehr vom 6. April 2016 ergebe sich, dass der Gutachter gestützt auf das Schadensprotokoll inkl. Fotos der Privatgutachterin zwei bis drei negative Beispiele herausgesucht habe (act. 29 Rz. 90, 91, 102, 415; act. 11/4). Gemäss Teilgutachten F4-011 vom 23. Juni 2016 als Bestandteil des Gutachtens vom 27. Juni 2016 fand am 23. Mai 2016 "ein Augenschein auf einem Teil der Balkone der