Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140147-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Peter Schweizer, Ruedi Kessler und Christoph Pfenninger sowie der Gerichtsschreiber Marius Zwicky
Beschluss und Urteil vom 15. November 2019
in Sachen
A._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____ AG, Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ betreffend Forderung
- 2 - Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 1 S. 1) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'899'220.75, nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2014 zu bezahlen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten."
Mit der Replik geändertes Rechtsbegehren Hauptklage: (act. 47 S. 2) "1. Es sei von der vollständigen Anerkennung der Klage Vormerk zu nehmen; eventualiter: Es sei von der Anerkennung im Umfang von CHF 310'838.28 Vormerk zu nehmen und sei die Beklagte zu verpflichten, CHF 2'579'127.02 nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2013 zu bezahlen. subeventualiter: Es sei von der Anerkennung der Klage im Umfang von CHF 240'327.40 Vormerk zu nehmen und die Beklagte zu verpflichten, CHF 2'649'637.90 nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2013 zu bezahlen subsubeventualiter: Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'889'965.30, nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2013 zu bezahlen; 2. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten und Widerklägerin."
- 3 - Rechtsbegehren Widerklage: (act. 14 S. 5) " 1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'560'456.13 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 11. November 2014 zu zahlen; 2. Unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerbeklagten."
Mit der Widerklagereplik geändertes Rechtsbegehren Widerklage: (act. 51 S. 3) "1. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 5'644'290.35 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 28. November 2014 zu zahlen; 2. Unter dem Vorbehalt der Nachklage; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Widerbeklagten."
- 4 - Übersicht Sachverhalt und Verfahren ................................................................................................. 6 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................................. 6 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................................... 6 b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick ....................................................... 6 c. Wesentliche Streitpunkte ...................................................................................... 10 B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 10 Erwägungen ...................................................................................................................... 13 1. Formelles .................................................................................................................. 13 1.1. Zuständigkeit ..................................................................................................... 13 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................................... 13 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................... 13 1.2. Streitverkündungen / Nebenintervention ........................................................... 13 1.3. Klageänderung / Widerklageänderung(en) ....................................................... 14 1.3.1. Klageänderung ................................................................................................... 14 1.3.2. Widerklageänderung(en) .................................................................................... 16 1.4. Vollständige Anerkennung der Klage durch die Beklagte? ............................... 21 1.5. Klagereduktion durch Teilanerkennung? .......................................................... 23 1.6. Nachklagevorbehalt .......................................................................................... 24 1.7. Fazit .................................................................................................................. 24 2. Vertragliche Grundlagen ........................................................................................... 25 3. Übersicht über die klägerische Forderung ................................................................ 26 4. Forderung aus Werkvertragspauschale .................................................................... 27 4.1. Einleitung .......................................................................................................... 27 4.2. Budgetpositionen .............................................................................................. 28 4.3. Minderleistungen ............................................................................................... 29 4.4. Ausgegliederte Leistungen ................................................................................ 32 4.5. Geleistete Zahlungen ........................................................................................ 33 4.6. Zusammenfassung Quantitativ ......................................................................... 36 4.7. Verzugszins....................................................................................................... 36 4.8. Fazit .................................................................................................................. 40 5. Nachträge ................................................................................................................. 40 5.1. Einleitung .......................................................................................................... 40 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel ......................... 41 5.3. Grundlagen gemäss Generellen Bedingungen und Zusatzbemerkungen ........ 47 5.4. Vereinbarungsklausel (Ziff. 3.13.2 Abs. 1 der Generellen Bedingungen) ......... 47 5.5. Genehmigungsvorbehalt (Ziff. 3.13.2 Abs. 2 der Generellen Bedingungen) .... 49 5.6. Formvorbehalt (Ziff. 3.13.2 der Generellen Bedingungen) ................................ 50 5.7. Rechtsgültige Beauftragung von Nachträgen durch einzelne Bauleiter? .......... 51 5.8. Bedeutung der Unterzeichnung einer Nachtragsofferte .................................... 58 5.9. Vorbehalt Werkvertragskonformität ................................................................... 59 5.9.1. Überblick ............................................................................................................. 59 5.9.2. Rechtliches und Würdigung ................................................................................ 59 5.9.3. Zwischenfazit ...................................................................................................... 65 5.10. Putativänderung ............................................................................................ 66 5.11. Willensmängel ............................................................................................... 68 5.11.1. Überblick ........................................................................................................... 68 5.11.2. Rechtliches ....................................................................................................... 68 5.11.3. Würdigung ........................................................................................................ 69
- 5 - 5.11.4. Zwischenfazit .................................................................................................... 73 5.12. Leistungen angeblich nicht erbracht ............................................................. 74 5.13. Fazit .............................................................................................................. 75 5.14. Einzelne Positionen ....................................................................................... 76 5.14.1. Überblick ........................................................................................................... 76 5.14.2. Mehrkosten-Nachträge / Bauablaufstörungen .................................................. 78 5.14.2.1. Einleitung ....................................................................................................... 78 5.14.2.2. Rechtliches und Würdigung ........................................................................... 80 5.14.2.3. Zwischenfazit ................................................................................................. 85 5.14.3. Einzelpositionen geordnet nach Teilobjekt ....................................................... 86 5.14.3.1. TO 1.1 W._____-Lager 1 / W._____-Lager 2 / Flaschengeschäft ................. 86 5.14.3.2. TO 1.2 Erschliessung Kunst .......................................................................... 88 5.14.3.3. TO 1.3 Neubau ... / AE._____........................................................................ 88 5.14.3.4. TO 1.4 Aufstockung Kunst ............................................................................. 89 5.14.3.5. TO 2.1 H._____-Hauptgebäude..................................................................... 89 5.14.3.6. TO 2.2 Hochhausmitte ................................................................................... 90 5.14.3.7. TO 2.3 Neubau ... .......................................................................................... 92 5.14.3.8. TO 2.4 I._____ ............................................................................................... 92 5.14.3.9. TO 2.5 Tiefgarage .......................................................................................... 92 5.14.3.10. TO 3.1 Allgemeine Kosten ........................................................................... 92 5.14.3.11. TO 3.2 Umgebung Gesamtareal .................................................................. 93 5.14.3.12. TO 4.1 G._____-Halle .................................................................................. 93 5.14.3.13. TO 4.2 K._____ Museum ............................................................................. 93 5.14.3.14. TO 4.6 J._____ ............................................................................................ 93 5.14.4. Zusammenfassung Quantitativ ......................................................................... 94 5.15. Verzugszins ................................................................................................... 94 5.16. Fazit .............................................................................................................. 95 6. Zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten ................................................................... 95 6.1. Einleitung .......................................................................................................... 95 6.2. Unvereinbarkeit mit Komplettheitsklausel ......................................................... 95 6.3. Regiearbeiten durch unterzeichnete Pauschalnachträge genehmigt ................ 97 6.4. Verzugszins....................................................................................................... 97 6.5. Fazit .................................................................................................................. 98 7. Widerklage ................................................................................................................ 98 7.1. Einleitung .......................................................................................................... 98 7.2. Vertragliche Rückerstattungsansprüche ........................................................... 98 7.2.1. Budgetpositionen, Minderleistungen und abgegrenzte Leistungen .................... 98 7.2.2. Schuldanerkennung ............................................................................................ 99 7.2.2.1. Überblick .......................................................................................................... 99 7.2.2.2. Rechtliches .................................................................................................... 100 7.2.2.3. Würdigung ..................................................................................................... 102 7.2.2.4. Zwischenfazit ................................................................................................. 106 7.3. Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung ................... 106 7.4. Zins ................................................................................................................. 107 7.5. Fazit ................................................................................................................ 107 8. Ergebnis .................................................................................................................. 107 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................ 109 9.1. Streitwert ......................................................................................................... 109 9.2. Gerichtskosten ................................................................................................ 109 9.3. Parteientschädigung ....................................................................................... 110
- 6 - Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin und Widerbeklagte [nachfolgend: "Klägerin"] ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche die Ausführung und Projektierung von elektrotechnischen Anlagen, insbesondere den Schaltanlagenbau und die Elektroinstallation, zum Zweck hat (act. 4/3). Die Beklagte und Widerklägerin [nachfolgend: "Beklagte"] ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, vor allem als Total oder Generalunternehmung auf Rechnung Dritter, bezweckt (act. 4/4). b. Vertragsverhältnisse und Projekt im Überblick Die Beklagte schloss am 29. Juni 2010 mit der ursprünglich als Bauherrin auftretenden E._____ AG einen Totalunternehmer-Werkvertrag. Die E._____ AG übertrug der Beklagten dabei die Projektierung und die schlüsselfertige Ausführung des Projekts F._____-Areal (teilweiser Abbruch, Umbau, Neubau und teilweise Sanierung; act. 14 Rz. 15 f.). Am 29. August 2011 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, worin sich die Klägerin (als Subunternehmerin) bezüglich des Projektes F._____-Areal Zürich zur Erbringung sämtlicher Elektroinstallationsarbeiten gegenüber der als Totalunternehmerin fungierenden Beklagten verpflichtete. Die Elektroinstallationsarbeiten waren nach Massgabe des Vertrags gemäss Angebot der Klägerin vom 5. Mai 2011 (und dem diesem zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis) zu erbringen, wofür die Parteien den Werkpreis auf pauschal Fr. 5'750'000.02 inkl. MWST festsetzten (act. 4/1; act. 16/14; vgl. auch act. 16/12 und act. 14 Rz. 19 f. sowie act. 1 Rz. 23 f.). Das Gesamtprojekt war in drei Teilprojekte unterteilt, in das Teilprojekt F._____ G._____ AG, das Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum und das Teilprojekt E._____ Anlage. Die einzelnen
- 7 - Teilprojekte umfassten wiederum die folgenden verschiedenen Teilobjekte (vgl. dazu act. 14 Rz. 12 ff. und act. 16/6). Teilprojekt F._____ G._____ AG: • Teilobjekt 1.1: Bestand Kunstgalerien • Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst • Teilobjekt 1.3: Neubau ... Kunstgalerien Neu • Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst • Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel) • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) Teilprojekt E._____ Stockwerkeigentum • Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte Wohnen Neu • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking / Techn. Neu • Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel) • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) Teilprojekt E._____ Anlage • Teilobjekt 2.1: H._____-Hauptgebäude Büro Bestand • Teilobjekt 2.3: Büro Neubau ... Büro Neu • Teilobjekt 2.4: I._____ Gewerbe Bestand • Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel) Parking / Tech. Neu • Teilobjekt 3.1: Allg. Kosten (Verteilschlüssel)
- 8 - • Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel) Mit Datum vom 7. Oktober 2011 unterzeichneten die Parteien sodann die Generellen Bedingungen der Beklagten (AGB), Ausgabe Dezember 2009 (act. 16/16; act. 4/1) sowie die Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt vom 1. Februar 2011, in welchen zusätzlich auch die Teilobjekte TO 4.1, TO 4.2 und TO 4.3 [Das TO 4.3 wird von den Parteien teilweise auch als "TO 4.6 Mieterausbau J._____" bezeichnet] wie folgt aufgeführt sind (vgl. act. 16/18; act. 4/1): • Teilobjekt 4.1: Mieterausbau G._____-Halle • Teilobjekt 4.2: Mieterausbau K._____ • Teilobjekt 4.3: Mieterausbau L._____ Am 1. Juni 2012 kaufte die F._____ G._____ AG das Grundstück, auf welchem sich das "Teilprojekt F._____ G._____ AG" mit den aufgezeigten Teilobjekten befand. Gleichzeitig übernahm sie den zwischen der Beklagten und der E._____ AG geschlossenen TU-Vertrag vom 29. Juni 2010 und wurde für diesen Teilbereich neue Vertragspartnerin der Beklagten. Dafür schlossen sämtliche involvierten Parteien, d.h. die E._____ AG (als bisherige Bestellerin), die Beklagte als Totalunternehmerin und die F._____ G._____ AG als neue Bestellerin am 1. Juni 2012 eine Vereinbarung (als "Vertragsübernahme" bezeichnet) ab (act. 14 Rz. 16; act. 16/9). Mit Schreiben vom 8. August 2014 stellte die Klägerin der Beklagten die Schlussabrechnung über eine Gesamtsumme von CHF 14'032'432.– (inkl. MWST) und einen offenen, von der Beklagten noch zu zahlenden Restsaldo von CHF 2'899'220.75 (inkl. MWST) zu (act. 4/32). Mit Bezug auf die Teilobjekte 2.2 (Wohnhaus Mitte, Etagen 18, 19 und 20) und 2.4 (I._____) kamen die Parteien im Januar 2014 überein, dass gewisse, im Werkvertrag vorgesehene, von der Klägerin aber noch nicht erbrachte Leistungen aus diesem "ausgegliedert" und – allenfalls zusammen mit zusätzlichen Leistungen – zum Gegenstand neuer Verträge gemacht würden (act. 16/10; vgl. auch: act. 1 Rz. 60 und act. 14 Rz. 18). Demgemäss wurden die betreffenden Leistun-
- 9 gen von der Schlussrechnung – wie dort ausdrücklich vermerkt (vgl. act. 4/32) – ausgeklammert (siehe unten). Mit Gesuch vom 13. Februar 2014 beantragte die Klägerin – vor dem Hintergrund, dass es zwischen den Parteien Differenzen über die Bereinigung von seitens der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend gemachten Forderungen in der streitgegenständlichen Angelegenheit gab – beim Bezirksgericht Zürich die superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf sämtlichen Grundstücken des F._____-Areals gegenüber 42 Gesuchsgegnern, darunter u.a. die F._____-G._____ AG und die E._____ AG (act. 4/34; vgl. auch act. 1 Rz. 50). Das Bezirksgericht Zürich teilte das Gesuch in 42 einzelne Verfahren auf und genehmigte am 14. Februar 2014 superprovisorisch die Eintragung der aufgeteilten Pfandrechte für eine Pfandsumme von rund CHF 2,2 Mio. für Elektroinstallationsarbeiten (act. 1 Rz. 49 f.; act. 4/35; act. 14 Rz. 81). Im Anschluss reichte die Beklagte im Rahmen der Verfahren betreffend vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten u.a. gegen die Gesuchsgegnerinnen F._____ G._____ AG sowie E._____ AG eine Zahlungsgarantie der M._____ AG als Sicherheit für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte ein (act. 4/37; vgl. act. 1 Rz. 49 f.; act. 14 Rz. 81). Weil die Klägerin diese Bankgarantie nicht als ausreichende Sicherheit akzeptierte, schloss sie in der Folge am 7. Mai 2014 eine Vereinbarung mit der E._____ AG ab, wonach diese für die Forderungen, welche die Grundstücke der E._____ AG und der Stockwerkeigentümer betreffen, eine Solidarbürgschaft leistete und die Klägerin im Gegenzug umgehend das Pfandrechtsgesuch gegenüber der E._____ AG zurückzog und die Löschung der superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den entsprechenden Grundstücken beantragte (act. 4/38; act. 4/39; act. 1 Rz. 52). Die Solidarbürgschaft der E._____ AG stand unter der Bedingung, dass die Klägerin bis zum 15. August 2014 eine Klage gegen die Beklagte anhängig macht (act. 4/39; act. 1 Rz. 52). Nachdem es den Parteien nicht gelang, eine Lösung zu erzielen, leitete die Klägerin folglich die vorliegende Klage (act. 1) ein.
- 10 c. Wesentliche Streitpunkte Die Parteien haben im Werkvertrag vom 29. August 2011 die Leistung von "Total 230 Elektroinstallationen netto Pauschal, mit MwSt." vereinbart und den Werkpreis auf CHF 5'750'000.02 festgelegt (vgl. act. 4/1; act. 16/14). Die Parteien sind sich hinsichtlich verschiedener Leistungen uneinig, ob diese durch den Pauschalpreis gedeckt sind (Auslegung der Pauschale) oder zusätzlich zu vergüten sind. Die Klägerin begründet ihre Forderung einerseits mit noch ausstehenden Zahlungen aus dem Werkvertrag und andererseits mit offen gebliebenen Rechnungen betreffend die Erbringung von diversen Nachtragsarbeiten und Regieleistungen (vgl. act. 1 Rz. 63 ff.). Strittig sind insbesondere die (vorliegend massgebenden) Voraussetzungen für eine Vergütung (Frage der Bedeutung der Pauschale sowie vor allem der Konformität der fraglichen Nachträge und Regiearbeiten mit dem Werkvertrag bzw. dem diesem zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis einerseits sowie die Frage des konkreten Vorgehens bei Regiearbeiten und Nachträgen andererseits). Darauf ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen, wobei in Bezug auf die Klage grundsätzlich dem Aufbau der Klagebegründung gefolgt wird (Pauschale, Nachträge und zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten). Die Beklagte behauptet gestützt auf ihre eigene Schlussrechnung einen Saldo zu ihren Gunsten, welcher widerklageweise geltend gemacht wird (act. 14 Rz. 946). Mit Bezug auf die Widerklage ist darüber hinaus auch die von der Beklagten aufgeworfene Frage des Irrtums zu klären. B. Prozessverlauf Am 14. August 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage hierorts ein (act. 1, act. 2; act. 3; act. 4/1-344). Mit Verfügung vom 15. August 2014 wurde ihr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 49'800.– zu leisten (act. 5). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (vgl. act. 7), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 10. September 2014 Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 8). Innert erstreckter Frist (vgl. act. 11A; act. 11B; act. 12/1-2; Prot. S. 4) reichte die Beklagte am 28. November 2014 (Datum Poststempel) die Klageantwort- und Widerklage
- 11 ein (act. 14; act. 15; act. 16/1-1372; act. 17). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 115'000.– zu leisten; gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Widerklageantwort einzureichen (act. 18). Mit Verfügung gleichen Datums wurden sodann die seitens der Beklagten mit der Klageantwort vorgenommenen Streitverkündungen an die Firmen F._____-G._____ AG (Streitberufene Nr. 1), E._____ AG (Streitberufene Nr. 2), N._____ & Partner AG (Streitberufene Nr. 3), O._____ AG (Streitberufene Nr. 4), C._____ AG (Streitberufene Nr. 5) sowie P._____ AG (Streitberufene Nr. 6) vorgemerkt (act. 19). Mit Eingabe vom 8. Januar 2015 stellte die Streitberufene 1 einen Antrag auf Akteneinsicht (act. 22; act. 23; act. 24). Mit Verfügung vom 9. Januar 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der Streitberufenen 1 vom 8. Januar 2015 zu äussern; gleichzeitig wurde es der Klägerin freigestellt, sich innert der gleichen Frist zur gleichen Thematik vernehmen zu lassen (act. 25). Der die Widerklage betreffende Gerichtskostenvorschuss wurde am 15. Januar 2015 überwiesen (act. 27). Die Stellungnahme der Beklagten zum Antrag auf Akteneinsicht der Streitberufenen 1 datiert ebenfalls vom 15. Januar 2015 (act. 28). Mit Verfügung vom 16. Januar 2015 wurde der Streitberufenen 1 Frist angesetzt, um sich zur Eingabe der Beklagten vom 15. Januar 2015 zu äussern; gleichzeitig wurde der Klägerin die gleiche Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (act. 29). Mit Eingabe vom 28. Januar 2015 reichte die Streitberufene 1 fristgerecht ihre Stellungnahme ein (act. 31). Die Widerklageantwort der Klägerin datiert vom 19. Februar 2015 (act. 33; act. 34/345-361). Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 wurde der Streitberufenen 1 eine Kopie von act. 14 S. 1, 2, 3, 4, S. 10 ff. Rz. 5-8 und 11 zugestellt; im Übrigen wurde ihr Akteneinsichtsgesuch abgewiesen (act. 35). Mit Verfügung vom 26. Februar 2015 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichter Roland Schmid als Instruktionsrichter delegiert (act. 37). Mit Eingabe vom 12. März 2015 teilte die Streitberufene 5 (C._____ AG) dem Gericht mit, dass sie als Nebenintervenientin am vorliegenden Verfahren teilnehme (act. 39), wovon mit Verfügung vom 18. März 2015 Vormerk genommen wurde (act. 41). Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 teilte die Streitberufene 5 mit, dass sie nicht an der Vergleichsverhandlung teilnehmen werde (act. 44). Am
- 12 - 21. Januar 2016 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (act. 43; Prot. S. 19 ff.). Mit Verfügung vom 14. Juni 2016 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses neu an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert; gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um die Replik einzureichen (act. 45). Am 19. Oktober 2016 reichte die Klägerin fristgerecht ihre Replik ein (act. 47; act. 48/362-406). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihre Duplik / Widerklagereplik einzureichen (act. 49), was diese am 10. Februar 2017 fristgerecht tat (act. 51; act. 52/1-32). Mit Verfügung vom 15. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Widerklageduplik einzureichen (act. 54). Am 22. Juni 2017 reichte die Beklagte ausstehende Planunterlagen (act. 61; act. 63/33b-1371i) sowie nachgeführte Beweismittelverzeichnisse ein (act. 62; act. 64). Innert erstreckter Frist (vgl. act. 58; act. 59, Prot. S. 24) erstattete die Klägerin am 3. Juli 2017 ihre Widerklageduplik und Dupliknovenstellungnahme (act. 65). Damit trat Aktenschluss ein (act. 66). Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 ersuchte die Beklagte um Ansetzung einer Frist zur Ausübung ihres EMRK-Replikrechts (act. 68), welche ihr mit Verfügung vom 12. Juli 2017 gewährt wurde (act. 69; act. 56). Am 14. Juli 2017 reichte die Beklagte erneut angepasste Beweismittelverzeichnisse ein (act. 71). Am 28. Juli 2017 erstattete die Beklagte innert Frist eine Stellungname zur Widerklageduplik und Dupliknovenstellungnahme der Klägerin (act. 72; act. 73/1-13). In der Folge fanden am 8. März 2018 sowie am 23. Oktober 2018 zwei weitere Vergleichsverhandlungen statt, an welchen jeweils keine Einigung erzielt werden konnte (act. 76; act. 77; Prot. S. 27 ff.). Mit E-Mail vom 12. Juni 2019 reichte die Beklagte die Klageantwortbeilage act. 16/1372 in elektronischer Form nochmals ein, nach dem sie vom hiesigen Gericht darum ersucht wurde (vgl. act. 78). Mit Verfügung vom 15. August 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 79). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 22. August 2019 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 81). Die Klägerin und die Nebeninter-
- 13 venientin liessen sich nicht vernehmen, was androhungsgemäss als Verzicht zu werten ist. Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden, nur soweit für die Entscheidfindung notwendig, einzugehen. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit In Ziff. 9 der Generellen Bedingungen der Beklagten, welche einen integrierenden Bestandteil des Werkvertrages bilden (vgl. act. 4/1 S. 2 ff.; act. 16/16), haben die Parteien Zürich als Gerichtsstand festgelegt. Die örtlich Zuständigkeit ist damit nach Art. 17 ZPO gegeben. Dies wird von der Beklagten denn auch nicht bestritten (vgl. act. 14 Rz. 63). 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.2. Streitverkündungen / Nebenintervention Die Beklagte hat – wie in der Prozessgeschichte bereits erwähnt (siehe oben) – diversen Dritten den Streit verkündet, was entsprechend vorgemerkt worden ist. Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Die Streitverkündung kann beim
- 14 - Gericht als schriftliche Erklärung zuhanden des Streitberufenen eingereicht werden. Das Gericht leitet diese Erklärung dem Streitberufenen weiter und unterrichtet ihn über seine Rechte und Pflichten gemäss Art. 79 f. ZPO. Der Streitberufene ist nicht verpflichtet, dem Hilferuf des Streitverkünders nachzukommen. Der Prozessbeitritt als Folge der Streitverkündung, aber auch die ausserprozessuale Unterstützung stellen lediglich prozessuale Rechte des Streitberufenen dar, die dieser freiwillig ausüben kann. Eine Unterstützungspflicht ergibt sich auch nicht aus dem materiellen Recht (TAKEI, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 78 N. 35 sowie Art. 79 N. 13). Lehnt die streitberufene Person den Prozessbeitritt ausdrücklich ab oder verhält sie sich trotz der Aufforderung des Gerichts, sich diesbezüglich zu erklären, passiv, so nimmt der Prozess seinen ordentlichen Verlauf ohne Beteiligung des Streitberufenen (Art. 79 Abs. 2 ZPO; TAKEI, a.a.O., Art. 79 N. 14). Mit der Vormerknahme der Streitverkündung wurde den Streitberufenen die Möglichkeit eingeräumt, zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, ohne weitere Voraussetzungen zu intervenieren oder anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess zu führen, unter der Androhung, dass bei Ablehnung des Prozessbeitritts oder Ausbleiben einer Erklärung der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt werde. Während die Streitberufene 5 (C._____ AG) erklärte, als Nebenintervenientin (mithin unter Beachtung von Art. 76 ZPO und Art. 77 ZPO bzw. Art. 80 ZPO) am vorliegenden Verfahren teilzunehmen (act. 39), liessen sich die übrigen Streitberufenen nicht vernehmen, weshalb der Prozess ohne Rücksicht auf Letztere fortzusetzen ist (vgl. Art. 79 Abs. 2 ZPO). 1.3. Klageänderung / Widerklageänderung(en) 1.3.1. Klageänderung Die Klägerin konkretisierte mit der Replik ihr Rechtsbegehren gemäss Hauptklage mit mehreren Eventual- bzw. Subeventualbegehren (vgl. act. 47 S. 2).
- 15 - Als Klageänderung gilt die inhaltliche Änderung des Streitgegenstandes nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Sie kann bei nicht individualisierten Ansprüchen (wie Geldforderungen) in der Änderung des Rechtsbegehrens und / oder des Klagefundamentes, d.h. des Lebenssachverhaltes, bestehen. Unter dem Lebenssachverhalt ist der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die Klage abgeleitet wird. Keine Klageänderung liegt dagegen vor, wenn gestützt auf die vorgetragenen Tatsachen ein neuer Rechtsgrund geltend gemacht wird, da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat und an eine unrichtige Begründung nicht gebunden ist ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO). Keine Klageänderung liegt damit bspw. vor, wenn die klagende Partei ihre in unveränderter Höhe erhobene Schadenersatzklage zunächst mit vertraglicher und später mit ausservertraglicher Haftung begründet. Ebenfalls keine Klageänderung liegt vor, wenn die klagende Partei gestützt auf den gleichen Lebensvorgang und ohne Erhöhung des Rechtsbegehrens neben Schadenersatz nachträglich einen Genugtuungsanspruch geltend macht (KILLIAS, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 227 N. 8 f.; WILLISEGGER [Hrsg.], in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., 2017, Art. 227 N. 14 ff. sowie N. 23; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Aufl., 2016, Art. 227 N. 3 ff.). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO), oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Regeln über die Klageänderung finden auch Anwendung auf die Widerklage bzw. die Widerklageänderung (vgl. dazu: PAHUD, a.a.O., Art. 227 N. 5). Da die Klägerin mit der Replik ihr Rechtsbegehren gemäss Hauptklage anpasste bzw. mit mehreren Eventual- bzw. Subeventualbegehren konkretisierte, liegt eine Klageänderung vor. Da der geänderte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart (ordentliches Verfahren) zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht, ist diese zulässig.
- 16 - 1.3.2. Widerklageänderung(en) Die Beklagte passte mit der Widerklagereplik ihr Rechtsbegehren gemäss Widerklage an. Anstelle des bisherigen Betrages von CHF 5'560'456.13 (inkl. MWST) zuzüglich 5 % Zins seit 11. November 2014 fordert die Beklagte widerklageweise neu den Betrag von CHF 5'644'290.35 (inkl. MWST) zuzüglich 5 % Zins seit 28. November 2014 (vgl. act. 51 S. 3; act. 14 S. 5). Zur Begründung führt die Beklagte aus, in der Klageantwort und Widerklage vom 28. November 2016 habe sie die Minderleistungen mit CHF 563'307.35 (inkl. MWST) beziffert. Nun habe sie die Minderleistungen sowie deren Umfang jedoch nochmals im Detail geprüft und festgestellt, dass sich diese auf CHF 647'141.55 (inkl. MWST) belaufen würden. Diesbezüglich erfolge somit eine Änderung im Rahmen der Widerklagereplik, indem der effektive Minderpreis von insgesamt CHF 647'141.55 (inkl. MWST) berücksichtigt, vom Werkpreis in Abzug gebracht und damit zurückgefordert werde. Die Widerklageforderung erhöhe sich damit um CHF 83'834.20 (inkl. MWST). Bei den dargelegten Forderungen sei die Konnexität der Ansprüche gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen. Vorliegend erfolge durch die korrekte Berücksichtigung der entstandenen Minderleistungen um CHF 83'834.20 (inkl. MWST) eine Erhöhung der Streitsumme im Rahmen der Widerklageänderung. Die Voraussetzungen des sachlichen Zusammenhangs bzw. der Konnexität und der gleichen Verfahrensart seien damit unbestrittenermassen erfüllt (act. 51 Rz.14 f.). Nicht strittig ist, dass hinsichtlich der ziffernmässigen Erhöhung der Widerklagesumme um CHF 83'834.20 (inkl. MWST) eine Widerklageänderung vorliegt (act. 51 Rz. 14; act. 65 Rz. 19 ff.). Diese ziffernmässige Änderung resultiert aus einer Anpassung der geltend gemachten strittigen Minderleistungen. Der geänderte bzw. erhöhte Anspruch ist nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang. Demnach ist diese Widerklageänderung zulässig (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Dies wird von der Klägerin denn grundsätzlich auch nicht bestritten.
- 17 - Strittig ist dagegen, ob neu eine objektive Klagenhäufung und damit eine zusätzliche Widerklageänderung vorliegt, deren Zulässigkeit es zu prüfen gilt. So bringt die Klägerin vor, neben der Änderung des beklagtischen Widerklagebegehrens in ziffernmässiger Hinsicht ändere die Beklagte ihre Widerklage auch inhaltlich. Es sei unstrittig, dass die Beklagte ihren Anspruch in der Widerklagebegründung einzig auf Art. 62 f. OR gestützt habe. Mit der Widerklagereplik werde nun die Widerklage in einem Teil neu auf Vertrag gestützt. Neu liege eine objektive Klagenhäufung und damit auch eine Klageänderung vor. Der eine Lebenssachverhalt sei ein angeblicher Bereicherungsanspruch infolge Täuschung bzw. Irrtum, während der andere ein angeblicher Rückforderungsanspruch gestützt auf einen Vertrag sei. Das führe zu einer massiven Verkomplizierung des Verfahrens und einem hohen Mehraufwand, der primär der Verzögerung der Hauptklage diene. Ein "sachlicher Zusammenhang" im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO sei nicht mehr zu erkennen. Die Beklagte mache nicht ansatzweise geänderte Umstände, Zeitabläufe oder sonstige externe Faktoren geltend, sondern klage aus einer taktischen Laune heraus in geänderter Form. Entsprechend sei die Klageänderung nicht zuzulassen und auf die geänderte Widerklage im Umfang von CHF 2'389'933.63 nicht einzutreten; im übrigen Umfang von CHF 3'254'356.72 sei sie abzuweisen (act. 65 S. 2 sowie Rz. 19 ff.). In der Tat macht die Beklagte neu unter dem Haupttitel "Vertragliche Rückerstattungsansprüche" einerseits Rückerstattungsansprüche aus Abrechnungsverhältnis (Budgetpositionen, Minderleistungen, abgegrenzte Leistungen) sowie Rückerstattungsansprüche aus Schuldanerkennung geltend. Aus dem Abrechnungsverhältnis verlangt die Beklagte für angeblich zu viel geleistete Akontozahlungen widerklageweise CHF 1'457'492.33 (inkl. MWST) zurück, worunter auch der um CHF 83'834.20 (inkl. MWST) ziffernmässig erhöhte Anspruch aus strittigen Minderleistungen fällt (act. 51 Rz. 361). Aus Schuldanerkennung macht die Beklagte widerklageweise CHF 932'441.30 (inkl. MWST) geltend (act. 51 Rz. 362 ff.). Gesamthaft fordert die Beklagte somit unter dem Titel vertragliche Rückerstattungsansprüche den Betrag von CHF 2'389'933.63 (inkl. MWST) (act. 51 Rz. 369). Weiter fordert die Beklagte Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. Hinsichtlich der Bezahlung ungerechtfertigter Nachträge verlangt sie auf
- 18 der Grundlage von Art. 63 Abs. 1 OR (infolge Berufung auf den Konformitätsvorbehalt, eventualiter Putativänderung, subeventualiter absichtliche Täuschung und subsubeventualiter Grundlagenirrtum) den Betrag von CHF 2'568'734.13 (inkl. MWST) (act. 51 Rz. 370 ff. sowie Rz. 386). Hinsichtlich der Bezahlung ungerechtfertigter Regien macht die Beklagte ebenfalls auf der Grundlage von Art. 63 Abs. 1 OR (wiederum infolge Berufung auf den Konformitätsvorbehalt, eventualiter Putativänderung, subeventualiter absichtliche Täuschung und subsubeventualiter Grundlagenirrtum) den Betrag von CHF 687'381.70 (inkl. MWST) geltend (act. 51 Rz. 387 ff. sowie Rz. 402). Unter dem Titel Rückerstattungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangt die Beklagte somit total CHF 3'256'115.83 (inkl. MWST). Gesamthaft errechnet sich gestützt auf diese Einzelbeträge ein Quantitativ von total CHF 5'646'049.46 (inkl. MWST). Wie die Klägerin zu Recht ausführt (act. 65 Rz. 22), macht die Beklagte mit ihrem Rechtsbegehren gemäss Widerklagereplik jedoch lediglich einen Betrag von CHF 5'644'290.35 geltend (act. 51 S. 3). Auf diese Differenz ist die Beklagte zu behaften. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob hinsichtlich der bereits beschriebenen inhaltlichen Anpassung der Widerklage, mit welcher die Beklagte einen Betrag von CHF 2'389'933.63 (inkl. MWST) neu unter dem Titel vertragliche Rückerstattungsansprüche geltend macht – anstatt wie ursprünglich auf der Grundlage von Art. 62 ff. OR – nun von zwei unterschiedlichen Lebenssachverhalten auszugehen ist, wie dies die Klägerin behauptet, oder ob die Beklagte gestützt auf den gleichen (ursprünglichen) Lebenssachverhalt lediglich ihre rechtliche Begründung angepasst hat. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), ist unter Lebenssachverhalt der gesamte Komplex von Tatsachen zu verstehen, aus welchem die Klage abgeleitet wird. Bei nicht individualisierenden Rechtsbegehren ist der Lebenssachverhalt, d.h. das Tatsachenfundament, auf das sich das Rechtsbegehren stützt, heranzuziehen. Dieser gibt Aufschluss darüber, ob es beim fraglichen Rechtsbegehren um einen einzelnen Streitgegenstand geht oder – wenn auch zusammengefasst in einem Rechtsbegehren – mehrere Streitgegenstände zur Beurteilung vorgelegt werden (BGE 142 III 683 E. 5.3.1).
- 19 - Das beklagtische Widerklagebegehren lautet auf die Bezahlung einer Geldforderung und ist demnach nicht individualisierend. Die Beklagte äussert sich nicht eindeutig zur Frage, auf welchen bzw. welche Lebenssachverhalt(e) sie ihre Widerklage genau stützt. Zu beachten gilt es jedoch, dass die Beklagte sowohl die Budgetpositionen, Minderleistungen und abgegrenzten Leistungen als auch die Rückerstattungsansprüche aus Schuldanerkennung von CHF 932'441.30 (inkl. MWST), welche gesamthaft neu als vertragliche Rückerstattungsansprüche qualifiziert werden (zumindest dem Grundsatz nach), bereits in der Widerklage abgehandelt und dort gestützt auf Art. 62 ff. OR eingefordert hat (act. 14 Rz. 32, Rz. 682, Rz. 683, Rz. 929, Rz. 935 ff. sowie Rz. 946; act. 16/245). Es ist demnach – entgegen den klägerischen Behauptungen in der Widerklageduplik – nicht so, dass die Beklagte "auf fast 100 Seiten" neuen Prozessstoff ausgebreitet hätte, "um den neu auf Vertrag gestützten Widerklageanspruch ansatzweise zu begründen" (vgl. act. 65 Rz. 32 ff.). Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte gestützt auf den gleichen (ursprünglichen Lebenssachverhalt), nämlich die Rückforderung von bezahlten Geldleistungen für die Erbringung bzw. vermeintliche Erbringung von Elektroinstallationsarbeiten im streitgegenständlichen Projekt F._____-Areal seitens der Klägerin, die rechtliche Begründung angepasst und mit der Klage ursprünglich gestützt auf Art. 62 ff. OR eingeforderte Rückforderungsansprüche neu gestützt auf Vertrag geltend macht. Demnach liegt – mit Ausnahme der bereits abgehandelten ziffernmässigen Anpassung – keine (weitere) Widerklageänderung vor. Selbst wenn man jedoch – entgegen diesen Ausführungen – davon ausgehen würde, dass neu zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte vorliegen würden bzw. dass neu ein Lebenssachverhalt in einem angeblichen Bereicherungsanspruch infolge Täuschung bzw. Irrtum zu erblicken wäre, während es sich beim anderen Lebenssachverhalt um einen angeblichen Rückforderungsanspruch gestützt auf einen Vertrag handle, wie dies die Klägerin behauptet (vgl. act. 65 Rz. 27), mit anderem Worten eine objektive Klagenhäufung i.S.v. Art. 90 lit. a ZPO vorliegen würde, könnte das Vorgehen der Beklagten aus formeller Sicht nicht beanstandet werden. So ist eine (Widerklage-)änderung dann zulässig, wenn die Konnexität objektiv gegeben ist, d.h. wenn der geänderte oder der neue
- 20 - Anspruch mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Sachzusammenhang ist dann zu bejahen, wenn die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder benachbarten Lebensvorgang entstammen. Sofern die prozessualen Ansprüche lediglich benachbarten Lebensvorgängen entstammen, mithin auf verschiedenen Clustern im Sachverhalt beruhen, müssen sich die Lebensvorgänge immerhin berühren und gleichartige oder ähnliche Tatbestände erzeugen, um noch konnex zu sein. Das Konnexitätserfordernis eröffnet hier einen gewissen Entscheidungsspielraum. Hilfsweise ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen, inwieweit sich die Änderung auf die Rechtsstellung der Beklagten auswirkt und ob der bisherige Prozessstoff der Klage bzw. Widerklage nach der Änderung verwertbar bleibt (vgl. WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N. 28 ff.). Wie bereits ausgeführt, haben sowohl der angebliche Bereicherungsanspruch infolge Täuschung bzw. Irrtum, als auch der angebliche Rückforderungsanspruch gestützt auf Vertrag, ihren Ursprung in der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Erbringung von Elektroinstallationsarbeiten im streitgegenständlichen Projekt F._____-Areal. Somit berühren sich die beiden Ansprüche bzw. entstammen diese (zumindest) benachbarten Lebenssachverhalten. Hinzu tritt, dass der bisherige Prozessstoff – entgegen den Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 65 Rz. 35) – grundsätzlich weiterhin verwertbar bleibt. Es ist zudem auch nicht so, dass die Beklagte den Prozessstoff signifikant erweitert hätte. Vielmehr hat die Beklagte die neu als vertraglich qualifizierten Rückerstattungsansprüche – wie bereits ausgeführt (siehe oben) – bereits in der Widerklagebegründung abgehandelt und dort gestützt auf Art. 62 ff. OR eingefordert. Es ist demnach nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin ein Nachteil erwachsen sollte, welcher stärker zu gewichten wäre als die Prozessökonomie. Daran ändert auch nichts, dass vorliegend eine allfällige Widerklageänderung zur Diskussion steht und nicht eine Klageänderung. Selbst wenn vorliegend somit eine (weitere) Widerklageänderung vorliegen würde, wäre diese aufgrund des gegebenen sachlichen Zusammenhanges sowie der gleichen anwendbaren Verfahrensart gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig.
- 21 - 1.4. Vollständige Anerkennung der Klage durch die Beklagte? Die Klägerin behauptet gestützt auf die Klage der Beklagten gegen die E._____ AG vom 24. Februar 2016 im Verfahren HG160047 [recte: HG160041] vor dem hiesigen Gericht (nachfolgend: "E._____-Klage") eine vollständige Klageanerkennung (vgl. act. 47 Rz. 14 ff.; act. 48/362). Zur Begründung führt sie aus, die Beklagte rechne den von der Klägerin im vorliegenden Verfahren eingeklagten Betrag von CHF 2'899'220.75 vorbehaltlos und ohne jede Eventualität in ihre Forderung gegenüber der E._____ ein. Sie führe in der E._____-Klage weder aus, dass sie die Forderung gegenüber der Klägerin bestritten habe, noch führe sie aus, dass sie Widerklage erhoben habe und von der Klägerin rund CHF 5,5 Mio. inkl. MWST zurückfordere. Der Rückforderungsanspruch finde denn auch keinen Eingang in die Forderungsberechnung der Beklagten gegenüber der E._____. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte die Forderung der Klägerin akzeptiert habe und sie nun gegenüber der E._____ geltend machen wolle. Die Anerkennung der vorliegenden Klage in der Klageschrift der hiesigen Beklagten gegen die E._____ sei formgültig, da sie in einer unterzeichneten Rechtsschrift und damit schriftlich beim für beide Verfahren zuständigen Gericht eingereicht worden sei. Mit der Einreichung der unterzeichneten Rechtsschrift im Rahmen dieser Replik werde die Rechtsschrift auch im hiesigen Verfahren eingeführt. Entsprechend sei die vorliegende Klage von der Beklagten anerkannt worden und das Verfahren sei abzuschreiben (act. 47 Rz. 21 f.). Die Klageanerkennung ist die prozesserledigende einseitige Parteierklärung zuhanden des Gerichts und hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides. Da die erklärende Partei vom Prozess Abstand nimmt, wird sie auch als Abstandserklärung bezeichnet. Gleichzeitig liegt zivilrechtlich eine einseitige Willenserklärung vor, mit der auf die eingeklagten Ansprüche verzichtet wird. Der Prozessabstand kann sich auf das ganze oder auf einen Teil des Rechtsbegehrens (Teilabstand) beziehen. Art. 241 Abs. 1 ZPO umschreibt die für die Entscheidsurrogate geltenden Formvorschriften. Wird die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht eingehalten, so ist die Parteierklärung unwirksam und führt zur Mangelhaftigkeit eines darauf basierenden Abschreibungsbeschlusses (Art. 241 ZPO; vgl. LEUMANN LIEBS-
- 22 - TER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 241 N. 9 ff.). Die Klageanerkennung ist eine bedingungsfeindliche Willenserklärung. Nur die bedingungslose Klageanerkennung führt zur sofortigen Erledigung des Verfahrens (KRIECH, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Aufl., 2016, Art. 241 N. 6 f.). Die Klageanerkennnung muss sich zudem auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen (Urteile des Bundesgerichts 4A_187/2015 und 4A_199/2015 vom 29. September 2015, E. 9.3; mit Verweis auf: KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, Art. 241 N. 9). Wird eine Klageanerkennung dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterzeichnen. Auch wenn im Gesetz nicht vorgesehen, steht es den Parteien offen, eine entsprechende Erklärung dem Gericht auch schriftlich einzureichen. Klagerückzug und -anerkennung sind in diesem Fall von der jeweils die Erklärung abgebenden Partei zu unterzeichnen (ENGLER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, ZPO Kommentar OFK, 2. Aufl., 2015, Art. 241 N. 4). Wie die Beklagte zutreffend ausführt (vgl. act. 51 Rz. 984 ff.), richtet sich die E._____-Klage nicht gegen die Klägerin. Zudem bezieht sich diese auch nicht auf die im vorliegenden Verfahren strittigen Rechtsbegehren. Eine Anerkennungserklärung muss jedoch an das Gericht gerichtet sein, welches in der Sache befasst ist und muss zudem bedingungslos und klar das Verfahren und die konkreten Rechtsbegehren bezeichnen, von welchen Abstand genommen wird. Aus der blossen Tatsache, dass sowohl die E._____-Klage als auch die vorliegende Klage vor dem hiesigen Gericht anhängig sind, kann nicht geschlossen werden, dass Ausführungen der Beklagten in der E._____-Klage pauschal Anerkennungswirkung auf die vorliegend strittigen Rechtsbegehren entfalten würden. Zudem trifft es nicht zu, dass die Beklagte den von der Klägerin im vorliegenden Verfahren eingeklagten Betrag von CHF 2'899'220.75 vorbehaltlos und ohne jede Eventualität in ihre Forderung gegenüber E._____ eingerechnet hat. Vielmehr lässt sich der E._____-Klage entnehmen, dass die A._____ AG vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich die Bezahlung von CHF 2'899'220.75 inkl. MWST zuzüglich Zins gegenüber der B._____ AG verlange und dass die B._____ AG diesen Betrag zu-
- 23 sätzlich zu den in den Tabellen "Drittkosten TO 1 (LKAG)" und "Drittkosten TO 2 und 3 (E._____)" aufgeführten Zahlungen zu entrichten "hätte" (act. 48/362 S. 294). Durch diese im Konjunktiv gehaltene Formulierung bzw. durch die Verwendung des Wortes "hätte" wird deutlich, dass die Beklagte lediglich von einer allfälligen und nicht einer vorbehaltlosen Zahlungspflicht ausgeht. Zusammenfassend kann die E._____-Klage somit – entgegen den Ausführungen der Klägerin – nicht als vollständige Klageanerkennung qualifiziert werden. 1.5. Klagereduktion durch Teilanerkennung? Die Klägerin verlangt eventualiter, es sei von der Anerkennung der Klage im Umfang von CHF 310'838.28 Vormerk zu nehmen. Subeventualiter sei von der Anerkennung im Umfang von CHF 240'327.40 Vormerk zu nehmen (vgl. act. 47 S. 2). Wie bereits ausgeführt (siehe oben), ist auch eine teilweise Klageanerkennung, d.h. eine Anerkennung, die sich nur auf einen Teil des Rechtsbegehrens bezieht, möglich. Diesfalls hat die Anerkennung für den von der Anerkennung erfassten Teil des Rechtsbegehrens die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das Gericht muss nur noch über den verbleibenden Teil des Rechtsbegehrens entscheiden. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, liegt dergleichen – entgegen den Behauptungen der Klägerin (act. 33 Rz. 10; act. 47 Rz. 17, Rz. 796 sowie Rz. 1222) – vorliegend nicht vor. Obwohl die Beklagte in der Klageantwort teilweise von "berechtigten" Forderungen bzw. Beträgen spricht (vgl. act. 14 Rz. 874 sowie Rz. 928) und in der Duplik ausführt, sie "anerkenne" Nachträge im Umfang von CHF 238'981.16 an (act. 51 Rz. 25), anerkennt diese nicht etwa, wie es für eine teilweise Klageanerkennung erforderlich wäre, einen Teil des klägerischen Rechtsbegehrens an, sondern sie beantragt vielmehr mit ihrem Hauptantrag ausdrücklich – sowohl mit der Klageantwort, als auch mit der Duplik – die vollumfängliche Abweisung der Klage. Hinzu tritt, dass es an einer klaren, bedingungslosen und zweifelsfreien Parteierklärung seitens der Beklagten fehlt. So sind die von der Beklagten als "berechtigt" bzw. als "anerkannt" bezeichneten Beträge letztlich doch nur als Eventual- bzw.
- 24 - Subeventualbegründungen zu verstehen. Anderes bringt die Beklagte nicht substantiiert und widerspruchsfrei vor. Zusammenfassend liegen demnach mangels konkretem Bezug zum klägerischen Rechtsbegehren sowie mangels klarer, bedingungsloser und zweifelsfreier Parteierklärung seitens der Beklagten keine teilweisen Klageanerkennungen vor. Vielmehr haben die von der Beklagten genannten Beträge prozessual als nicht bestritten zu gelten. 1.6. Nachklagevorbehalt Die Beklagte hat ihre Widerklage unter dem Vorbehalt der Nachklage erhoben (vgl. Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 2; act. 51 S. 3). Nach der Dispositionsmaxime steht es den Parteien frei, lediglich einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen (vgl. Art. 86 ZPO). Dem Urteil über die Teilklage kommt indessen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den eingeklagten Teilanspruch zu (vgl. BOPP/BESSENICH, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., 2016, Art. 86 N. 10 f.); eines Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht. Auf Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Widerklage ist somit mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. 1.7. Fazit Abgesehen von Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 2, auf welches mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, erweisen sich die übrigen Prozessvoraussetzungen als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage und (im verbleibenden Umfang) auf die Widerklage einzutreten.
- 25 - 2. Vertragliche Grundlagen Der zwischen den Parteien am 29. August 2011 geschlossene Werkvertrag weist diverse Bestandteile auf, welche nach Rangfolge gemäss den "Bestimmungen und Weisungen für Angebot, Werkvertrag und Ausführung" vom 29. August 2011 unter dem Titel Inhaltsverzeichnis / Rangfolge der Werkvertragsbestandteile – entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 14 Rz. 23) – wie folgt aufgelistet sind (vgl. act. 16/17 S. 1; act. 4/1; act. 16/14): 1. Arbeits- und Lieferumfang - mit Verweis auf das Angebot der Klägerin vom 5. Mai 2011 (act. 16/12) 2. Werkpreis - mit der dazugehörigen Beilage Auftragsbestätigung/Werkvertrag vom 4. August 2011 (act. 16/13) 3. Vergütung von Regiearbeiten 4. Ausführungsfristen und Termine 5. Gesetzliche Arbeitszeiten 6. Personal des Unternehmers 7. Qualifikation für Betonhersteller und Stahlbaubetriebe 8. Revisionsakten, Instruktionen 9. Rechnungswesen / Sicherstellung 10. Garantiefrist Beilagen 11. Verhandlungs- bzw. Vergabeprotokoll vom 22. März 2011 (act. 16/11) 12. Generelle Bedingungen für Bauarbeiten, die für die B._____ AG geleistet werden (Ausgabe Dezember 2009), unterzeichnet durch die Klägerin am 7. Oktober 2011, nachfolgend "AGB" (act. 16/16) 13. Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._____-Areal, Zürich vom 1. Februar 2011, unterzeichnet durch die Klägerin am 7. Oktober 2011 (act. 16/18)
- 26 - 14. Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis, funktionaler Beschrieb) / Angebot Ferner ist festzuhalten, dass in Ziffer 1.2 der AGB der Beklagten die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) zum Vertragsbestandteil erhoben worden ist. Basierend auf dieser vertraglichen Grundlage sind nachfolgend die seitens der Parteien geltend gemachten Ansprüche zu prüfen. 3. Übersicht über die klägerische Forderung Die Klägerin begründet ihre Forderung einerseits mit noch ausstehenden Zahlungen aus dem Werkvertrag, andererseits mit offen gebliebenen Rechnungen betreffend die Erbringung von diversen Nachtragsarbeiten sowie Regieleistungen, was eine Gesamtforderung (gemäss Replik) von CHF 2'889'965.30 ergibt, wie der nachfolgenden Tabelle entnommen werden kann (act. 47 Rz. 1221):
Anlageteil / Beschreibung offener Betrag gemäss Klage offener Betrag gemäss Replik Werkvertrag 2.2 Wohnhaus Mitte 414'720.00 326'389.50 Nachträge 1.1 W._____-Lager 1 I W._____-Lager 2 / Flaschengeschäft 94'031.65 94'031.65 1.2 Erschliessung Kunst 40'384.45 40'384.45 1.3 Neubau ... / AE._____ 357'297.35 377'575.10 1.4 Aufstockung Kunst 17'280.00 17'280.00 2.1 H._____-Hauptgebäude 127'449.95 157'387.00 2.2 Hochhausmitte 1'550'203.35 1'553'238.20 2.3 Neubau ... 0.00 0.00 2.4 I._____ 0.00 0.00 2.5 Tiefgarage 26'976.00 26'976.00 3.1 Allgemeine Kosten 65'769.20 64'210.70 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00 4.1 G._____-Halle 4'998.70 4'998.70 4.2 K._____ Museum 36'659.45 64'797.55 4.6 J._____ 4'674.35 4'674.35 Regie 1.1 W._____-Lager 1 I W._____-Lager 2 / Flaschengeschäft 77'589.40 77'589.40 1.2 Erschliessung Kunst 0.00 0.00 1.3 Neubau ... / AE._____ 1'885.10 1'885.10 1.4 Aufstockung Kunst 0.00 0.00 2.1 H._____-Hauptgebäude 468.50 468.50 2.2 Hochhausmitte 35'964.95 35'964.80 2.3 Neubau ... 18'967.95 18'967.95 2.4 I._____ 0.00 0.00 2.5 Tiefgarage 0.00 0.00 3.1 Allgemeine Kosten 20'179.60 19'425.55 3.2 Umgebung Gesamtareal 0.00 0.00 4.1 G._____-Halle 0.00 0.00 4.2 K._____ Museum 0.00 0.00 4.6 J._____ 3'720.80 3'720.80 Total 2'899'220.75 2'889'965.30
- 27 -
4. Forderung aus Werkvertragspauschale 4.1. Einleitung Die klägerische Forderung aus dem Werkvertrag bzw. der Werkvertragspauschale bezieht sich auf das Teilprojekt Hochhausmitte. Die Klägerin führt dazu aus, dass sie nach Abschluss der Arbeiten am Wohnhochhaus am 18. Februar 2014 den Restbetrag von CHF 287'496.– (inkl. MWST) in Rechnung gestellt habe und dieser bis heute unbezahlt geblieben sei. Ferner habe die Klägerin im Einklang mit den Bestimmungen des Werkvertrags (Generelle Bedingungen, Ziffer 3.14.1 und Vergabeprotokoll Ziffer 9) jeweils Gesuche um Akonto-Zahlungen gestellt. Das 17. Akonto-Gesuch vom 28. Mai 2013 über CHF 127'224.– (inkl. MWST) sei von der Beklagten ebenfalls nicht beglichen worden. Ausgehend von der in Rechnung gestellten Summe von CHF 414'720.– sowie unter Abzug der aus dem Werkvertrag ausgegliederten Leistungen von CHF 20'250.– und CHF 68'080.50 ergebe sich insgesamt noch eine offene Summe von CHF 326'389.50, welche aus dem Grundwerkvertrag zu entschädigen sei (vgl. act. 1 Rz. 69; act. 47 Rz. 1220 f.) Die Klägerin habe die im Werkvertrag ausgeschriebenen und bestellten Arbeiten fachgerecht und vollständig ausgeführt. Die fachgerechte Ausführung der vertraglich geschuldeten Arbeiten sei denn auch nicht bestritten worden. Vielmehr seien im heutigen Zeitpunkt auch sämtliche bisher bekannten Mängel erledigt (act. 1 Rz. 70). Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang einerseits auf die Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014, welche den Vermerk "Werkvertrag Verrechnung auf Gesamtsumme" mit den Brutto- und Nettototalbeträgen von CHF 266'200.– bzw. CHF 287'496.– (inkl. MWST) enthält (act. 4/55), und andererseits auf das 17. Akontozahlungsgesuch Nr. 131118 vom 28. Mai 2013 in Höhe von CHF 127'224.– (inkl. MWST) (act. 4/40). Die Beklagte hält dem entgegen, im vereinbarten Werkpreis von CHF 5'750'000.– sei ein Budget von insgesamt CHF 659'600.– (exkl. MWST) bzw. CHF 712'368.– (inkl. MWST) enthalten, welches nach Aufwand und nach Massgabe von Richtpreisen abgerechnet werde. Dies bedeute, dass die mit Richtpreisen versehenen
- 28 und im Leistungsverzeichnis mit dem Buchstaben „R" markierten Leistungen nur gegen Vorweis von Regierapporten und/oder endgültigen Ausmassurkunden im Rahmen einer offenen Abrechnung zu vergüten seien. Vom Werkpreis sei demnach das Budget von CHF 659'600.– (exkl. MWST) in Abzug zu bringen, womit sich ein Pauschalpreis von CHF 4'664'474.07 (exkl. MWST) bzw. CHF 5'037'632.– (inkl. MWST) ergebe. Nach dem Willen der Parteien habe die Klägerin von vornherein nur im Betrag des Pauschalpreises Anspruch auf Akontozahlungen gehabt; dies ergebe sich etwa aus Ziff. 9 des Vergabeverhandlungsprotokolls, wo „a contos" lediglich für den Pauschalpreis in Aussicht gestellt worden seien (act. 14 Rz. 88). Zudem hätten die Parteien vertraglich vereinbart, dass die klägerischen Rechnungen „eine separate Leistungs- und Abrechnungsaufstellung nach Teilobjekt" enthalten müssten (Bestimmungen und Weisungen für das Bauprojekt F._____-Areal Ziff. 3). Was die Akontozahlungsgesuche im Besonderen anbelange, werde unter Ziff. 3.14.4. der Generellen Bedingungen verdeutlicht, dass diese „überprüfbare Leistungen" enthalten, d.h. Aufschluss über den Leistungsstand geben müssten (act. 14 Rz. 89). Stelle man den von der Beklagten im Rahmen der 16 geleisteten Akontozahlungen überwiesenen Betrag von insgesamt CHF 5'335'200.– der vertraglich vereinbarten Werkvertragspauschale von CHF 5'037'632.– (inkl. MWST) gegenüber, so zeige sich, dass sich die Klägerin mittels ihrer Akontozahlungsgesuche nicht nur die gesamte Werkvertragspauschale, sondern darüber hinaus auch einen auf das Budget entfallenden Betrag von CHF 297'568.– habe ausbezahlen lassen (act. 14 Rz. 91). Nachdem die Klägerin nur im Rahmen des Pauschalpreises (nicht aber auch des Budgets) Anspruch auf Akontozahlungen habe, der Pauschalpreis durch die 16 erfolgten Akontozahlungen jedoch bereits bei weitem gedeckt sei, würden die gestützt auf das 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 sowie auf die Rechnung Nr. 140330 eingeklagten Forderungen im Betrag von gesamthaft CHF 414'720.– (inkl. MWST) jeglicher Grundlage entbehren (act. 14 Rz. 91). 4.2. Budgetpositionen Es ist unklar (und strittig), auf welchen Preis sich die Pauschale bezieht bzw. ob darin auch der für das Budget einberechnete Betrag resp. der diesem zugrunde
- 29 liegende Leistungskomplex mitenthalten ist (wie nach Ansicht der Klägerin) oder nicht (wie die Beklagte dies geltend macht). Die Leistung, welche zum Pauschalpreis auszuführen ist, muss im Streitfall durch Auslegung ermittelt werden (SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkommentar SHK zur Norm SIA 118, Art. 41 N. 9). Sowohl der Wortlaut im Werkvertrag "Total 230 Elektroinstallationen netto Pauschal, mit MwSt. 5'750'000.02" (vgl. act. 16/14) als auch das Angebot des Unternehmers vom 5. Mai 2011, auf welches im Werkvertrag ausdrücklich verwiesen wird (vgl. act. 16/12), sowie auch die Auftragsbestätigung vom 4. August 2011 (vgl. act. 16/13) weisen allesamt darauf hin, dass die Budgetpositionen auch in der Pauschale enthalten sind. Es ist zwar zutreffend, dass das Budget im Angebot vom 5. Mai 2011 (act. 16/12) nach Richtpreisen aufgestellt wurde und die betreffenden Leistungen im Leistungsverzeichnis mit dem Buchstaben "R" markiert sind; dies ändert aber nichts daran, dass die gesamte Budgetsumme von CHF 659'600.– (exkl. MWST) wiederholt als Bestandteil der Pauschale von CHF 5'750'000.– in Erscheinung tritt. Andere Anhaltspunkte, z.B. ein ausdrücklicher Vorbehalt, wonach das Budget nicht von der Pauschale erfasst ist bzw. die mit dem Buchstaben "R" bezeichneten Leistungen nur gegen Vorweis von Regierapporten und/oder endgültigen Ausmassurkunden im Rahmen einer offenen Abrechnung zu vergüten sind, liegen nicht vor. Damit unterbleibt – entgegen der Meinung der Beklagten – ein Abzug für die Budgetpositionen und es bleibt beim im Werkvertrag vereinbarten Pauschalpreis von CHF 5'750'000.–. Da die Budgetpositionen ebenfalls Teil der Pauschalpreisvereinbarung sind, sind diese entsprechend auch Akonto-berechtigt, da sich Akontozahlungen gemäss dem Vergabeprotokoll vom 22. März 2011 auf die Werkpreispauschale als Ganzes beziehen (vgl. act. 16/11 Ziff. 9; es heisst dort: "Möglicher Zahlungsplan für Pauschalangebot à conto's"). 4.3. Minderleistungen Die Beklagte macht weiter diverse strittige Minderleistungen im Umfang von insgesamt CHF 647'141.55 (inkl. MWST) geltend. Zur Begründung führt sie aus, aufgrund diverser Projektänderungen sowie den damit im Zusammenhang stehenden Nachträgen habe die Klägerin vereinbarte Positionen im Werkvertrag
- 30 nicht ausführen müssen. So wie die Klägerin Anspruch auf Vergütung einer von ihr erbrachten Zusatzleistung in Form eines Nachtrags habe, habe die Beklagte einen Anspruch auf Reduktion der Werkpreispauschale, wenn eine im Werkvertrag enthaltene Position nicht ausgeführt werde. Es liege dann eine Minderleistung der Klägerin vor, welche sie – ebenfalls in der Form von Nachträgen, nämlich Mindernachträgen – gegenüber der Beklagten ausweisen müsse und welche der Beklagten gutgeschrieben würden. Die Klägerin habe jedoch einen grossen Teil der Minderleistungen nicht ausgewiesen und damit der Beklagten auch nicht gutgeschrieben (act. 14 Rz. 929; act. 51 Rz. 44 ff. sowie Rz. 349). Die Beklagte stützt sich dabei auf Ziff. 3.11.2 der Generellen Bedingungen, wonach sie sich vorbehalten hat, die in der Ausschreibung oder im akzeptierten Angebot des Unternehmers beschriebenen Leistungen, auch und insbesondere nach Abschluss des Werkvertrags auf Basis der Einheitspreise oder bei Global- und Pauschalpreisen, ganz oder teilweise aus dem Leistungsumfang zu entfernen oder durch Dritte ausführen zu lassen. Der Unternehmer verzichtet in solchen Fällen auf Schadenersatz und Schadloshaltung (vgl. act. 16/16). Dazu gilt es jedoch Folgendes zu bemerken: Eine einseitige Abänderung des Leistungsumfangs bzw. Herauslösung von Leistungen aus der Pauschale stösst auf erhebliche praktische Schwierigkeiten, wenn wie vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde und die einzelnen Leistungspositionen gar nicht notwendigerweise definiert sind (vgl. Ziff. 5.2 hernach). Diese praktische Schwierigkeiten sind auch mitunter der Grund, weshalb Art. 11 SIA-Norm 118 eine einseitige Vergabe einzelner Leistungen an Dritte nur für den Fall als zulässig erachtet, dass ein Vorbehalt bei der betreffenden Leistung in den Ausschreibungsunterlagen vermerkt wurde. Zwar wurde Art. 11 SIA-Norm 118 von den Parteien vorliegend wegbedungen, wie aus Ziff. 3.11.2 Abs. 3 der Generellen Bedingungen hervorgeht (act. 16/16). Ein einseitiges Abänderungsrecht hätte jedoch die unliebsame Folge, dass es im Belieben der Bauherrschaft stünde, die Pauschale durch eine Leistungsvergabe an Dritte zu reduzieren, ohne den Vorbehalt bezüglich einer einzelnen Leistung anbringen zu müssen, der eine betragsmässige Bewertung der vergebenen Arbeiten erlauben oder zumindest Anhaltspunkte hierfür liefern würde.
- 31 - Sodann gilt es zu beachten, dass aufgrund des Pauschalvertrags mit Komplettheitsklausel Minderleistungen zu Gunsten der Beklagten nur zu berücksichtigen sind, wenn sie aus einer Projektänderung stammen. So stützt sich die Beklagte denn hinsichtlich der strittigen Minderleistungen auch ausschliesslich auf "diverse Projektänderungen sowie den damit im Zusammenhang stehenden Nachträgen" (act. 14 Rz. 929). Eine Projektänderung untersteht jedoch den Vorschriften gemäss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen (Änderungen des Werkvertragsumfangs), wonach eine schriftliche Vereinbarung vorausgesetzt wird (vgl. zum Formvorbehalt und zur Vereinbarungsklausel Ziff. 5.4 und 5.6 hernach). Das einseitige Vergaberecht gemäss Ziff. 3.11.2 Abs. 2 steht folglich in gewissem Widerspruch zu Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen, wonach ein Konsens für Projektänderungen erforderlich ist. Da vorliegend eine Komplettheitsklausel vereinbart worden ist, muss Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen als vorrangig ausgelegt werden, weshalb für eine Vergabe einzelner Leistungen an Dritte mindestens auch das Erfordernis der Schriftlichkeit gelten würde bzw. ein Konsens hinsichtlich der Vergabe erzielt werden müsste. Freilich sind davon Verzugskonstellationen ausgenommen, die zu einseitigem Tätigwerden berechtigen (vgl. Art. 23 Abs. 2 SIA- Norm 118 mit Verweis auf Art. 97 ff. und Art. 363 ff. OR). Die Beklagte bringt hinsichtlich sämtlicher von ihr geltend gemachten Minderleistungen jedoch nie substantiiert vor, dass die Parteien einen Konsens erzielt hätten (vgl. act. 14 Rz. 929 ff.; act. 51 Rz. 45 ff.). Zudem liegen auch keine von den Parteien beidseitig unterzeichnete Dokumente vor. Die Voraussetzungen für eine Abänderung des Werkvertragsumfanges im Sinne von Ziff. 3.13 der Generellen Bedingungen liegen damit nicht vor (Formvorbehalt; Vereinbarungsklausel). Auch wurde von der Beklagten eine Vergabe von Leistungen an Dritte nie förmlich angezeigt. Zudem ist bei den Einzelpositionen jeweils nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Klägerin (hinsichtlich konkreter Leistungen) in Verzug gesetzt hätte. Hinzu tritt, dass die pauschalen Ausführungen der Beklagten hinsichtlich angeblicher Minderleistungen unsubstantiiert bleiben, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 65 Rz. 63). Insbesondere geht es nicht an, einerseits zu Behaupten, der von der Beklagten beauftragte "Gutachter" Q._____ habe im streitrelevanten Zeitraum im Projekt F._____-Areal "schlicht keine Rolle" gespielt (act. 51
- 32 - Rz. 427), um diesen andererseits als (einzigen) Zeugen hinsichtlich angeblicher Änderungen des Leistungsumfanges während der Bauphase zu offerieren (vgl. act. 51 Rz. 45 ff.). Zusammenfassend ist demnach kein Abzug für Minderleistungen im Umfang von CHF 647'141.55 (inkl. MWST) vorzunehmen. 4.4. Ausgegliederte Leistungen Nicht strittig ist, dass die Parteien hinsichtlich der Teilobjekte 2.2 (Wohnhaus Mitte, Etagen 18, 19 und 20) und 2.4 (I._____) übereingekommen sind, gewisse im Werkvertrag vorgesehene, von der Klägerin aber noch nicht erbrachte Leistungen aus diesem auszugliedern und zum Gegenstand neuer Verträge zu machen. Als Stichtag wurde der 31. Dezember 2013 definiert (act. 1 Rz. 60; act. 14 Rz. 18; act. 47 Rz. 1216). Strittig ist dagegen die betragsmässige Höhe der ausgegliederten Leistungen. In diesem Zusammenhang verlangt die Beklagte einen Abzug vom pauschalen Werkpreis für das I._____ von CHF 68'080.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) und für das Wohnhaus Mitte von CHF 55'902.28 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto), was einen Gesamtbetrag von CHF 123'982.78 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) ergibt (act. 14 Rz. 683 ff.). Die Klägerin anerkennt für das I._____ einen Abzug von CHF 68'080.50 netto, im Übrigen bestreitet sie jedoch die Herleitung und Berechnung durch die Beklagte (act. 47 Rz. 1217 ff.; act. 33 Rz. 143). Insbesondere die Berechnung der von der Beklagten geltend gemachten Summe von CHF 55'902.28 hinsichtlich dem Wohnhaus Mitte sei nicht nachvollziehbar, unsubstantiiert und werde bestritten. Für den Endausbau der Wohnungen ergebe sich ausgehend vom Bruttobetrag von CHF 25'000.– vielmehr ein Betrag von CHF 20'250.– (netto), welcher von der ursprünglichen Werkvertragssumme in Abzug zu bringen sei. Dieser Betrag von CHF 20'250.– netto werde anerkannt (act. 47 Rz. 1219). Strittig ist demnach nur noch die Höhe des (Rest-)Abzuges für den Endausbau des Wohnhauses Mitte (Etagen 18, 19 und 20).
- 33 - Wie die Klägerin zu Recht ausführt (vgl. act. 47 Rz. 1219), ist die Herleitung des von der Beklagten hinsichtlich des Endausbaus des Wohnhauses Mitte (Etagen 18, 19 und 20) geltend gemachten Betrages von CHF 55'902.28 unklar und bleibt unsubstantiiert. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die angeblichen Minderleistungen von CHF 55'902.28 gestützt auf die von der Beklagten eingereichten Leistungsverzeichnisse erkennbar sein sollten bzw. worin der angeblich veranschlagte Betrag hinsichtlich der Rohreinlagen (18. bis 20. Etage) sowie der Kabelzüge (18. Etage), welcher der beigezogene "Gutachter" Q._____ in Abzug gebracht habe (vgl. dazu act. 14 Rz. 686), zu erblicken wäre. Vielmehr ergibt sich in diesem Zusammenhang bereits aus dem Protokoll vom 30. September 2014, dass die Parteien von einem Abgrenzungsbetrag für das Wohnhaus Mitte von CHF 25'000.– (exkl. MWST) und einem Abgrenzungsbetrag von CHF 84'302.64 (exkl. MWST) für das I._____ ausgegangen sind (vgl. act. 16/10 S. 2). Hinsichtlich dem I._____ ist demnach ein Abgrenzungsbetrag von CHF 25'000.– brutto bzw. CHF 20'250 netto (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) und hinsichtlich dem Wohnhaus Mitte von CHF 84'302.64 brutto bzw. CHF 68'080.50 netto (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) massgeblich. Insgesamt resultiert somit ein Betrag von CHF 88'330.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto), welcher von der Werkvertragspauschale von CHF 5'750'000.– (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) ausgegrenzt wurde und demnach davon in Abzug zu bringen ist. Somit resultiert ein für den Werkvertrag relevanter Preis von CHF 5'661'669.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto). 4.5. Geleistete Zahlungen Die Klägerin macht geltend, die gesamte ursprüngliche Forderungssumme belaufe sich auf CHF 14'032'432.–. Davon seien durch Zahlungen sowie Verrechnungen und Storni CHF 11'133'211.25 getilgt (act. 1 Rz. 541). Die mit Bezug auf die Werkvertragspauschale bisher geleisteten Akonto-Zahlungen der Beklagten würden sich auf den Betrag von CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) belaufen (vgl. act. 33 Rz. 873). Die Beklagte stellt sich in der Klageantwort und Widerklage auf den Standpunkt, sie habe der Klägerin insgesamt eine Vergütung von
- 34 - CHF 11'380'354.67 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) bezahlt (act. 14 Rz. 930). An anderer Stelle der Klageantwort und Widerklage führt die Beklagte jedoch abweichend davon aus, sie habe der Klägerin insgesamt eine Vergütung von CHF 11'477'951.62 (inkl. MWST) entrichtet (act. 14 Rz. 946; act. 16/245). Wie diese Differenz zu Stande kommt bzw. welcher der beiden von der Beklagten genannten Beträge richtig ist, erläutert diese nicht. Unabhängig davon führt die Beklagte aus, die Parteien hätten keinen Zahlungsplan vereinbart. Vielmehr habe ihr die Klägerin hinsichtlich der Werkvertragspauschale nach eigenem Gutdünken insgesamt 17 Akontozahlungsgesuche gestellt. Obwohl die klägerischen Akontozahlungsgesuche nicht den vereinbarten formellen Anforderungen entsprochen hätten, sei der Beklagten aufgrund des Zeitdruckes nichts anderes übrig geblieben, als 16 Akontozahlungsgesuchen zu entsprechen. Die gestützt auf die klägerischen Akontozahlungsgesuche entfallenden Zahlungen würden sich auf einen Betrag von CHF 5'335'200.– belaufen (act. 14 Rz. 90 sowie Rz. 933). In der Duplik und Widerklagereplik bringt die Beklagte dagegen neu vor, der genannte Betrag von CHF 5'335'200.– stimme nicht, da sie die Akontorechnung vom 2. September 2012 in Höhe von CHF 388'800.– nicht in die Berechnung mit einbezogen habe und diese demnach im Endbetrag fehle. Insgesamt habe die Beklagte somit einen Gesamtbetrag an insgesamt 17 Akontozahlungen in der Höhe von CHF 5'724'000.– (inkl. MWST) geleistet (act. 51 Rz. 358 f.). Nicht strittig ist, dass die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Werkvertragspauschale (zumindest) 16 Akontozahlungsgesuche im Betrag von insgesamt CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) bezahlt hat. Dies deckt sich im Übrigen mit den von der Beklagten eingereichten Akontozahlungsgesuchen der Klägerin und Belastungsanzeigen der R._____ (vgl. act. 16/29; act. 16/30). Strittig ist dagegen, ob die von der Beklagten zusätzlich zu den 16 Akontozahlungen weiter geleistete Akontozahlung in Höhe von CHF 388'800.– ebenfalls der Werkvertragspauschale zuzurechnen ist, wie die Beklagte dies behauptet. Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten und hält fest, die von der Beklagten angegebene weitere Akonto-Zahlung über CHF 388'800.– habe mit der Werkvertragspauschale nichts zu tun gehabt. Vielmehr sei dies eine Akonto-Zahlung für Nachträge gewesen (act. 65 Rz. 230). In der Tat ist – entgegen den pauschalen und unsubstantiierten
- 35 - Ausführungen der Beklagten – nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beklagten geleistete weitere Akonto-Zahlung von CHF 388'800.– der Werkvertragspauschale zugerechnet werden sollte. Insbesondere lässt sich der Belastungsanzeige der R._____ vom 4. Oktober 2012 (act. 52/26), welche von der Beklagten diesbezüglich als einziges Beweismittel ins Recht gelegt wurde, nicht entnehmen, ob die geleistete Zahlung von CHF 388'800.– der Werkvertragspauschale zuzurechnen ist oder nicht. Zudem ist der beklagtische Parteivortrag widersprüchlich. So führte die Beklagte in ihrer Klageantwort und Widerklage selbst aus, dass die Klägerin der Beklagten am 25. September 2012 ein Akontozahlungsgesuch mit Nr. 122304 in der Höhe von CHF 388'800.– (inkl. MWST) "für Nachträge" gestellt habe (act. 14 Rz. 872 ff.). Zudem enthält das genannte Akontozahlungsgesuch mit Nr. 122304 unter dem Titel "1. Akontozahlungsgesuch" den Vermerk "Zusammenstellung Nachtragsbestellungen" (act. 16/568). Zwar spricht die Klägerin in der Duplik und Widerklagereplik von einer Akontorechnung vom 2. September 2012 und nicht vom 25. September 2012. Aus der von der Beklagten zweimal als (identisches) Beweismittel eingereichten Ausführungsbestätigung der R._____ (act. 16/569 sowie act. 52/26) geht jedoch hervor, dass die Beklagte sowohl in der Klageantwort und Widerklage als auch in der Duplik und Widerklagereplik die selbe Akontozahlung gemeint haben muss. Dieser Parteivortrag ist – worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 65 Rz. 676 ff.) – in der Tat verwirrend und widersprüchlich. Zudem geht – worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 65 Rz. 230) – auch aus dem klägerischen Auftrags-Controlling (act. 4/33) hervor, dass die strittige Akonto-Zahlung im Betrag von CHF 388'800.– für (diverse) Nachträge bestimmt war und nicht für die Werkvertragspauschale. Zusammenfassend ist demnach erstellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Werkvertragspauschale 16 Akontozahlungsgesuche im Betrag von insgesamt CHF 5'335'200.– (inkl. MWST) bezahlt hat und nicht deren 17. Offen bleiben kann, ob das noch nicht bezahlte 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 (act. 4/40) sowie die offene Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014 (act. 4/55) in formeller Hinsicht den werkvertraglich definierten Anforderungen genügt haben. So hat die Beklagte zugegebenermassen – nachdem sie die ersten drei Akontozahlungsgesuche ursprünglich noch beanstandet hatte
- 36 - (vgl. act. 14 Rz. 90; act. 16/26; act. 16/27) – diese sowie sämtliche weiteren 13 analog ausgestellten Akontozahlungsgesuche letztlich vorbehaltlos bezahlt und demnach konkludent auf die vereinbarte Form verzichtet. 4.6. Zusammenfassung Quantitativ Ausgehend von der relevanten Werkvertragspauschale von CHF 5'661'669.50 sowie unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Akontozahlungen von CHF 5'335'200.– resultiert somit eine Differenz von CHF 326'470.–, welche unter dem Titel Werkvertragspauschale zu entschädigen ist. Die Klägerin macht mit der Replik jedoch lediglich den Betrag von CHF 326'389.50 geltend. Diese Diskrepanz entsteht dadurch, dass die Klägerin die ausgegliederten Leistungen von CHF 88'330.50 (inkl. MWST, Rabatt und Skonto) nicht von der ursprünglichen Werkvertragspauschale von CHF 5'750'000.– in Abzug gebracht hat, sondern direkt vom Betrag von CHF 414'720.–, welcher sich aus der Summe des 17. Akontozahlungsgesuchs der Klägerin vom 28. Mai 2013 (act. 4/40) sowie der Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014 (act. 4/55) ergibt. Der mit den besagten Rechnungen verrechnete Betrag von insgesamt CHF 414'720.– ist jedoch um CHF 80.– geringer als die Summe von CHF 414'800.–, welche sich durch den Abzug der geleisteten Akontozahlungen von der ursprünglichen Werkvertragspauschale errechnet. Antragsgemäss kann der Klägerin demnach lediglich der Betrag von CHF 326'389.50 (inkl. MWST) zugesprochen werden (vgl. Art. 58 ZPO; Dispositionsmaxime). 4.7. Verzugszins Unbestritten ist, dass die Parteien in Ziff. 3.14.1 der Generellen Bedingungen vereinbart haben, dass Rechnungen oder Gesuche für Abschlagszahlungen innert 60 Tagen zur Zahlung fällig werden. Die Frist beginnt dabei am auf den Rechnungseingang folgenden 10. eines Monats (vgl. act. 16/16). Diese Vereinbarung ist gemäss Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 zulässig. Mit Blick auf den Verzug sieht Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 sodann vor, dass nach Ablauf der Zahlungsfrist der
- 37 - Besteller durch Mahnung in Verzug gesetzt werden kann (Art. 102 Abs. 1 OR). Dass eine Verfalltagsabrede vorliegen würde, wird von den Parteien nicht behauptet. So ist denn auch nicht ersichtlich, dass – mit Ausnahme von Ziff. 9 des Vergabeprotokolls, wo unter dem Titel "Möglicher Zahlungsplan für Pauschalangebot" der handschriftliche Vermerk "à conto's" steht (vgl. act. 16/11) – ein konkreter Zahlungsplan vereinbart worden wäre. Dies wird von den Parteien denn auch nicht in Abrede gestellt (act. 14 Rz. 90; act. 47 Rz. 181). Die Klägerin argumentiert nun, dass aufgrund der Hinweise auf den Rechnungen "60 Tage netto" eine antizipierte Mahnung zusammen mit der jeweiligen Rechnung vorliege, wodurch sich eine weitere Mahnung erübrige. Die Beklagte sei folglich mit Ablauf der Zahlungsfrist von 60 Tagen zugleich auch in Verzug geraten. Die Klägerin beruft sich dabei auf verschiedene Literaturmeinungen. Dass die Klägerin vereinzelt noch zusätzliche Mahnungen verschickt habe, ändere am Inhalt der ursprünglich abgegebenen Willenserklärung nichts (act. 1 Rz. 544; act. 47 Rz. 1202 ff.). Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es sei eine zusätzliche Mahnung für die Inverzugsetzung erforderlich; die Klägerin unterlasse es jedoch bis auf wenige Ausnahmefälle, in Bezug auf die einzelnen Forderungen Mahnungen einzureichen (act. 14 Rz. 670 ff.). Eine Mahnung nach Art. 102 Abs. 1 OR ist eine unmissverständliche Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leistung ohne weitere Säumnis zu erbringen (GAUCH/STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA- Norm 118, 2. Aufl., 2017, Art. 190 N. 12). Auf den Meinungsstreit in der Lehre, ob ein Zusatz "Zahlung netto innert 60 Tagen" oder "60 Tage netto" eine derartige unmissverständliche Aufforderung zum Ausdruck bringt, braucht vorliegend nicht vertieft eingegangen zu werden. Die Parteien haben die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 vereinbart, welche eine entsprechende Regelung in Art. 190 Abs. 1 vorsieht. Danach erfolgt eine Inverzugsetzung durch Mahnung grundsätzlich nach Fristablauf, selbst wenn eine entsprechende Zahlungsfrist geregelt worden ist. Dass die Parteien eine davon abweichende Regelung getroffen hätten, ist nicht ersichtlich. Angesichts dessen kann nicht gefolgert werden, durch das (teilweise) Anbringen der Zusätze "Zahlung netto innert 60 Tagen" oder "60 Tage netto" auf
- 38 den Rechnungen sei die unmissverständliche Aufforderung erfolgt, die geschuldete Leistung ohne weitere Säumnis zu erbringen. Zudem gilt es festzuhalten, dass die Rechtsprechung in der Annahme einer gleichzeitigen Mahnung mit den erwähnten Zusätzen eher zurückhaltend ist (RÜETSCHI, Zahlbar „30 Tage netto", SJZ 14/99 [2003], S. 341 ff.). Die Klägerin hätte die Beklagte folglich noch mahnen müssen, damit die Verzugsfolgen eintreten. Die Klägerin macht in der Replik weiter geltend, sofern aus dem Verhalten des Schuldners hervor gehe, dass sich die Ansetzung einer Nachfrist als unnütz erweisen würde, werde eine Mahnung obsolet. Eine Mahnung werde insbesondere dann überflüssig, wenn der Schuldner unmissverständlich erkläre, dass er nicht leisten wolle. Mit Abgabe einer solchen Erklärung falle der Schuldner in Verzug (act. 47 Rz. 1206). Die Beklagte habe bereits mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 mitgeteilt, dass sie die über den Werkvertrag hinaus gehenden Forderungen zurückweise und habe sich die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen vorbehalten. Damit habe sie ihre Leistungsverweigerung unmissverständlich kund getan und sei mithin ab dem 18. Oktober 2013 in Verzug geraten (act. 47 Rz. 1207). Die Beklagte hält dem lediglich pauschal entgegen, es werde bestritten, dass der Verzug am 18. Oktober 2013 eingetreten sei (act. 51 Rz. 2149). Neben den in Art. 102 Abs. 2 OR genannten Fällen gibt es noch weitere Konstellationen, bei denen der Gläubiger zur Auslösung des Verzuges von einer vorgängigen Mahnung absehen kann. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Schuldner unmissverständlich erklärt, dass er nicht leisten werde und sich demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. In diesem Fall kann der Gläubiger analog Art. 108 Abs. 1 OR auf eine Mahnung verzichten (WIEGAND, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., 2015, Art. 102 N. 11, m.w.H.). Im streitgegenständlichen Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 18. Oktober 2013 führt die Beklagte aus (act. 34/351): "Der Werkvertrag statuiert nämlich genügend Reservepositionen und mengen, sodass wir Ihre uns zugestellten über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weiteren Forderungen vollumfänglich
- 39 zu unserer Entlastung zurückweisen. In diesem Zusammenhang müssen wir uns auch vorbehalten, allenfalls bereits geleistete Zahlungen zurückzufordern." Wie die Klägerin zu Recht ausführt, geht aus dieser Mitteilung der Beklagten an die Klägerin hervor, dass sie die über den Werkvertrag hinaus gehenden Forderungen zurückweise und sich die Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen vorbehalte. Demnach ist erstellt, dass die Beklagte hinsichtlich der über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden weiteren Forderungen (d.h. hinsichtlich der Nachträge und Regien) unmissverständlich erklärt hat, dass sie nicht leisten werde. Dies wird von der Beklagten denn auch nicht (substantiiert) bestritten (act. 51 Rz. 2149). Zu klären gilt es dagegen, was hinsichtlich der den Pauschalpreis betreffenden Forderungen der Klägerin im Umfang von CHF 326'389.50 gilt. So hat sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 18. Oktober 2013 explizit nur auf die über den Pauschalpreis gemäss Werkvertrag Nr. 128 hinausgehenden Forderungen bezogen, nicht jedoch auf die im Pauschalpreis enthaltene Restforderung der Klägerin. Hinsichtlich dem 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 im Betrag von CHF 127'224.– (act. 4/40) führt die Beklagte so denn auch aus, die Klägerin habe in diesem Zusammenhang weder eine Rechnung mit Zusatz "60 Tage netto" gestellt noch eine Mahnung geschickt. Somit müsse diesbezüglich ein Verzug von vornherein verneint und das fragliche Akontozahlungsgesuch aus der Verzugszinsberechnung ausgeklammert werden (act. 14 Rz. 674). In der Tat enthält das 17. Akontozahlungsgesuch vom 28. Mai 2013 im Betrag von CHF 127'224.– keinen Zusatz "60 Tage netto" (vgl. act. 4/40). Auch bringt die Klägerin diesbezüglich nicht vor, dass sie die Beklagte gemahnt hätte (vgl. act. 47 Rz. 1209). Auf der Rechnung Nr. 140330 vom 18. Februar 2014 in Höhe von CHF 287'496.– (act. 4/55) befindet sich zwar ein (handschriftlicher) Zusatz "60 Tage netto", wie bereits ausgeführt (siehe oben), reicht dies jedoch nicht, um Verzugsfolgen herbeizuführen. Vielmehr hätte die Klägerin die Beklagte zusätzlich noch mahnen müssen, was jedoch nicht behauptet wird.
- 40 - Zu beachten gilt es jedoch, dass auch die Erhebung einer Leistungsklage Verzugsfolgen begründet (Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5; BGE 130 III 597 E. 3 S. 597; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 9), worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 47 Rz. 1208). Demnach ist die Beklagte hinsichtlich der den Pauschalpreis betreffenden Forderung der Klägerin im Umfang von CHF 326'389.50 ohnehin mit Klageeinleitung am 14. August 2014 in Verzug geraten. Folglich ist auf dem Betrag von CHF 326'389.50.– ein Verzugszins von 5 % ab 14. August 2014 geschuldet. 4.8. Fazit Zusammenfassend schuldet die Beklagte der Klägerin unter dem Titel Forderung aus der Werkvertragspauschale den Betrag von CHF 326'389.50 (inkl. MWST) zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 14. August 2014 (Datum der Klageeinleitung). 5. Nachträge 5.1. Einleitung Die Klägerin behauptet infolge von Bestellungsänderungen bzw. Erschwernissen (unvollständige Pläne; mangelhafte Ausschreibungsunterlagen; beispielhaft act. 1 Rz. 123, 130, 133, 170) gemäss Replik eine ausstehende Forderung für Nachträge im Umfang von insgesamt CHF 2'405'553.70, die nicht durch die Pauschale gedeckt sei (act. 47 Rz. 1221). Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sämtliche Leistungen, welche zur vollständigen, qualitativ einwandfreien und rechtzeitigen Herstellung des Werkes gehören, aufgrund der Komplettheitsklausel vom Pauschalpreis erfasst sind. Nachträge seien nur aufgrund von gültig vereinbarten (und nicht irrtümlich erfolgten) Bestellungsänderungen sowie aufgrund von Änderungen von Plänen seitens der Beklagten möglich (act. 14 Rz. 42 ff.; act. 51 Rz. 1003 ff.). Nachfolgend gilt es die Voraussetzungen zur Vergütung der Nachträge zu erörtern.
- 41 - 5.2. Grundsatz: Komplettheitsklausel bzw. Vollständigkeitsklausel Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der im Werkvertrag vereinbarten Pauschale um eine Pauschale mit Komplettheitsklausel handle. Demnach übernehme der Unternehmer die Erstellung eines Werks (vorliegend die gesamten Elektroinstallationsarbeiten) zu einem im Voraus fixierten Preis. Der von der Pauschale abgedeckte Leistungsumfang ergebe sich grundsätzlich aus den Leistungsverzeichnissen und den Ausschreibungsplänen, während es aber auf das effektive Ausmass gerade nicht ankomme. Nachträge seien daher von vornherein nur aufgrund von gültig (und nicht irrtümlich) vereinbarten Bestellungsänderungen sowie Änderungen von Plänen seitens der Beklagten möglich; alles andere gehöre zu den klägerischen Grundleistungen und sei von der Pauschale abgedeckt (act. 14 Rz. 24 ff.). Die Klägerin stellt im Grundsatz nicht in Abrede, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart worden ist. Sie führt demgegenüber jedoch ins Feld, dass auch eine Komplettheitsklausel die Bestellerin nicht zu einem "Wunschkonzert" auf Kosten der Unternehmerin berechtige (act. 47 Rz. 85). Die Parteien sind sich mithin uneinig hinsichtlich verschiedener Auslegungsfragen, was die Vereinbarkeit von Mehrvergütungsansprüchen (Nachtrags- und Regiearbeiten) mit der Komplettheitsklausel betrifft, weshalb sich zunächst eine Auslegung der Komplettheitsklausel aufdrängt. Die Komplettheitsklausel (auch "Vollständigkeitsklausel" genannt) ist eine Vertragsklausel, die sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht. Mit ihr verabreden die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis auch solche Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgelte, die in der detaillierten Leistungsbeschreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, N. 909a). Vollständigkeitsklauseln, die den Abgeltungsumfang des vereinbarten Pauschalpreises über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus erstrecken, schliessen zwar weder eine Bestellungsänderung noch einen darauf gestützten Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung aus, sind häufig aber so formuliert, dass sie den Umfang der ursprünglich bestellten Gesamtleistung
- 42 mitbestimmen. Obwohl Vollständigkeitsklauseln den Unternehmer erheblich belasten, können sie in den Schranken des Gesetzes (Art. 19 Abs. 1 OR) wirksam vereinbart werden. Sie unterliegen jedoch bei unterschiedlichem Verständnis, wie jede Vertragsabrede, der Auslegung. Durch Vertragsauslegung zu ermitteln ist zunächst, ob eine bestimmte Abrede überhaupt den Sinn einer Vollständigkeitsklausel hat. Dabei kommt es auf die gesamten Umstände des einzelnen Vertrages an. Führt die konkrete Vertragsauslegung zur Bejahung einer Vollständigkeitsklausel, so stellt sich die weitere Auslegungsfrage, ob die konkret vereinbarte Vollständigkeitsklausel den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises auf alle für die Ausführung des vereinbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt (GAUCH, a.a.O., N 909d und 909e; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 41 N. 6 ff.). Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem festgestellten wirklichen Willen der Parteien. Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben (objektive Auslegung). Hierbei hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden (anstatt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Band I, 10. Aufl., 2014, N. 1200 f.; m.H.a. BGE 133 III 406 E. 2.2; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 129 III 118 E. 2.5). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 207 ff. und N. 1226 m.w.H.). Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, die Parteien hätten die Worte gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses verwendet
- 43 - (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1206 f.). Hat ein Wort allerdings bei Abschluss des Vertrages einen besonderen Sinn im Verkehrskreis, dem alle beteiligten Personen angehören, so geht dieser besondere Sinn dem allgemeinen Sprachgebrauch vor (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1208). Bei der Auslegung von Verträgen ist immer auch das systematische Element zu berücksichtigen: Der einzelne Ausdruck ist stets im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Sein Sinngehalt wird häufig (mit-)bestimmt durch die Stellung, die er im Vertragstext einnimmt. Aus der Stellung innerhalb des Vertragsganzen kann sich z.B. ergeben, dass ein Wort von den Parteien in einem individuellen Sinn verwendet wurde, der vom allgemeinen oder verkehrsüblichen Sinn abweicht. Dann ist dieser individuelle Sinn massgebend (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N. 1210 m.H.a. BGE 117 II 273 E. 5.a, BGE 122 III 118 E. 2c, BGE 133 III 406 E. 2.2, BGE 110 II 141 E. 2b). Als ergänzendes Auslegungsmittel sind sodann die Umstände heranzuziehen, insbesondere Ort, Zeit und andere Begleitumstände des Vertragsschlusses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss (etwa Vertragsverhandlungen und Erfüllungshandlungen), die Interessenlage der Parteien bei Vertragsschluss sowie Verkehrsauffassung und Verkehrsübung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1212 ff. mit Hinweisen). Im Verhältnis zu den ergänzenden Auslegungsmitteln kommt aber dem Wortlaut der Vorrang zu. Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1220 m.w.H.). Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens ist zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und es bleibt für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).
- 44 - In den AGB der Beklagten zum Werkvertrag ist in Ziff. 2.4 in Abs. 3 und 4 Folgendes ausgeführt (act. 16/16 S. 1): "Im Zweifelsfall gelten alle für die vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werks notwendigen Arbeiten und Lieferungen als im Werkvertrag inbegriffen. Allfällige Ausnahmen sind klar schriftlich festzuhalten. Der Begriff "vollständige, qualitativ einwandfreie und rechtzeitige Planung und Herstellung des Werkes" ist so auszulegen, dass damit alle Leistungen, inkl. Nebenarbeiten und Zuschläge, umfasst werden, die erforderlich sind, um den im vorliegenden Angebot bzw. Werkvertrag und der Leistungsbeschreibung dargelegten Leistungsumfang zu erbringen und das Werk zu dem vorgesehenen Zweck benutzen zu können. Dies gilt aber auch ausdrücklich für solche Leistungen, die in diesem Angebot bzw. Werkvertrag und seinen Beilagen nicht speziell enthalten sind, jedoch sinngemäss zu dem Leistungsumfang dieses Angebots bzw. Werkvertrages gehören (Vollständigkeitsklausel)." Zudem hält Ziff. 3.13.2 Abs. 3 der AGB weiter fest: "Der Unternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR. Im Werkpreis sind damit auch die Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, für sämtliche vorgesehenen und unvorhergesehenen Arbeiten, Lieferungen, Entschädigungen, Auslag