Zürich Handelsgericht 17.11.2014 HG110021

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG110021-O U

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Roland Schmid, die Handelsrichter Thomas Fischer, Hans-Jürg Roth und Urs Stahlberger sowie die Gerichtsschreiberin Katja Diethelm

Urteil vom 17. November 2014

in Sachen

A._____ AG, Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____

gegen

B._____ AG, Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____

betreffend Forderung

- 2 -

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 150'000 zuzüglich MWST von 7.6 % von CHF 11'400 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 150'000 seit 22. November 2010 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 114'400 zuzüglich MWST von 7.6 % von CHF 8'694.40 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 114'400 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 134'208 zuzüglich MWST von 8% von CHF 10'736.64 und Zins zu 5 % pro Jahr auf CHF 134'208 seit 22. Januar 2011 zu bezahlen. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Nutzung der von der Klägerin gelieferten Softwareprogramme (C2._____ InfoBuilder, C2._____ Administrator inkl. Zusatzuser, C2._____ Configurator inkl. Zusatzuser, C2._____ D._____, C2._____ WebReporter, E._____ Themenprodukt Vertriebscontrolling, E._____ Themenprodukt Nettogeldfluss, E._____ Themenprodukt Kostenmanagement, Standard Adapter Schnittstelle F._____, C2._____ Cost, C2._____ Planner und C3._____ Connector) inkl. Gaps, Patches und Releases bis zur vollumfänglichen Begleichung der unter Ziffer 1 bis 3 geforderten Beträge zu unterlassen, und der Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, jede Offenlegung der Source Codes sämtlicher von der Klägerin gelieferten Softwareprogramme inkl. Gaps, Patches und Releases gegenüber Dritten zu unterlassen und die Source Codes der von der Klägerin gelieferten Softwareprogramme (E._____ Themenprodukt Vertriebscontrolling, E._____ Themenprodukt Nettogeldfluss, E._____ Themenprodukt Kostenmanagement, Standard Adapter Schnittstelle F._____, C3._____ Connector) inkl. Gaps, Patches und Releases von einer vom Gericht zu bezeichnenden Fachperson innert einer vom Gericht zu setzenden Frist verschlüsseln zu lassen, und der Beklagten und ihren Organen sei für den Widerhandlungsfall eine Strafe nach Art. 292 StGB anzudrohen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

- 3 - Rechtsbegehren der Klageergänzung: (act. 28 S. 2) "7. Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verpflichten der Klägerin und Widerbeklagten CHF 25'000 zuzüglich MWST von 7,6% von CHF 1'900 und Zins zu 5% pro Jahr auf CHF 25'000 seit 23. Juni 2010 zu bezahlen. 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Widerklägerin." Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 21 S. 2 f.) "1. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") den Betrag von CHF 1'643'053.00 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011. 2. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") CHF 16'200.00 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011. 3. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend "Klägerin") zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") CHF 137'658.05 zu bezahlen zzgl. Verzugszins von 5% seit dem 15. September 2010. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Klägerin."

- 4 - Inhaltsübersicht I. Sachverhalt und Verfahren ..................................................................................................6 1. Sachverhaltsübersicht.....................................................................................................6 1.1. Parteien .................................................................................................................6 1.2. Prozessgegenstand ................................................................................................6 2. Prozessverlauf ...............................................................................................................8 II. Erwägungen...................................................................................................................... 10 1. Formelles ..................................................................................................................... 10 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................ 10 1.2. Klageergänzung ................................................................................................... 11 1.3. Widerklage ........................................................................................................... 12 2. Materielles ................................................................................................................... 13 A. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 13 B. Streitpunkte ............................................................................................................ 13 C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag ........................................... 14 1. Vertragsqualifizierung.......................................................................................... 14 2. Abnahme des Werkes ......................................................................................... 15 2.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 15 2.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 16 2.3. Vertragliche Regelung der Parteien ............................................................... 17 2.4. Rechtliches .................................................................................................. 19 2.5. Subsumtion.................................................................................................. 21 2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 ......................... 21 2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte................. 22 2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen..... 24 2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin ............................................. 26 2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009 ......................... 27 2.5.6. Fazit ................................................................................................... 31 2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen ................................................................... 32 3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen ........................... 33 3.1. Standpunkt der Klägerin................................................................................ 33 3.2. Standpunkt der Beklagten ............................................................................. 33 3.3. Rücktritt gestützt auf die vert ragliche Regelung .............................................. 34 3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR .................................................................. 37 3.4.1. Einleitung ........................................................................................... 37 3.4.2. Rechtliches ......................................................................................... 37 3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen ..................... 39 3.4.4. Fazit ................................................................................................... 42 3.5 Rücktritt gestützt auf Art. 377 OR ................................................................... 43 3.5.1. Einleitung ........................................................................................... 43 3.5.2. Parteibehauptungen in Bezug auf die erledigten Vorbehalte................... 44 3.5.3. Rechtliches ......................................................................................... 47 3.5.4. Erledigung der Vorbehalte ................................................................... 49 3.5.5. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die ausgegliederten Werke ....... 62 3.5.6. Rücktritt nach Art. 377 OR in Bezug auf die noch nicht abgenommenen Vorbehalte .......................................................................................... 67 4. Rechtsfolgen in Bezug auf die bereits erbrachten Leistungen ................................ 68 4.1. Einleitung..................................................................................................... 68 4.2. Standpunkt der Parteien ............................................................................... 68 4.3. Vertragliche Regelung .................................................................................. 69 4.4. Rechtliches .................................................................................................. 69 4.5. Subsumtion.................................................................................................. 72 4.5.1. Nichteinhaltung der vert raglichen Regelung durch die Beklagte.............. 72 4.5.2. Verjährung .......................................................................................... 73 4.5.3. Keine unverzügliche Mängelrüge ......................................................... 74 4.5.4. Mangelhafte Substantiierung und fehlende taugliche Beweisofferten ...... 75

- 5 - 4.5.5. Fazit ................................................................................................... 78 D. Ansprüche der Parteien aus dem Wartungs- und Softwarepflegevertrag ..................... 78 1. Einleitung ........................................................................................................... 78 2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 79 3. Rechtliches......................................................................................................... 80 4. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf die vertragliche Regelung ..................... 82 5. Ausserordentliche Kündigung gestützt auf einen wichtigen Grund .......................... 83 6. Anspruch auf die Wartungspauschale 2011 .......................................................... 85 7. Rückerstattung der Wartungspauschale 2010 ....................................................... 86 8. Fazit................................................................................................................... 88 E. Ansprüche der Parteien aus dem Lizenzvertrag ........................................................ 88 1. Einleitung ........................................................................................................... 88 2. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 89 3. Vertragliche Regelung ......................................................................................... 89 4. Rechtliches......................................................................................................... 90 5. Subsumtion ........................................................................................................ 90 F. Verbot der Nutzung der installierten Programme ....................................................... 91 1. Strandpunkt der Parteien..................................................................................... 91 2. Vertragliche Reglung........................................................................................... 92 3. Rechtliches......................................................................................................... 92 4. Subsumtion ........................................................................................................ 92 5. Fazit................................................................................................................... 93 G. Löschung der Source Codes ................................................................................... 94 1. Standpunkt der Parteien ...................................................................................... 94 2. Fehlendes aktuelles Rechtsschutzinteresse.......................................................... 94 3. Fazit................................................................................................................... 94 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................................ 95

- 6 - I. Sachverhalt und Verfahren 1. Sachverhaltsübersicht 1.1. Parteien Die Klägerin, welche im Jahre 2008 von "E._____ AG" in "G._____ AG" und per Ende des Jahres 2010 in "A._____ AG" umfirmiert wurde, ist eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in …, welche die Konzeption, Umsetzung und Einführung von Führungs- und Informationssystemen und Management Accounting Systemen für Banken bezweckt (act. 1 Rz. 6, act. 3/3). Die Beklagte ist ebenfalls eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Zürich, welche eine Bank betreibt (act. 21 Rz. 1; act. 3/2). 1.2. Prozessgegenstand Die Beklagte entschloss sich im Jahre 2008 dazu, eine neue Gesamtsoftwarelösung in ihrer Bank einzuführen. Mit der Implementierung des Basissystems wurde der IT-Dienstleister F._____ betraut. In das Projekt wurden weitere IT- Dienstleister, namentlich die Gesellschaften H._____, I._____, J._____ sowie die Klägerin, miteinbezogen. Die Klägerin wurde involviert, um ihre Softwarelösung namens "C1._____" bei der Beklagten einzuführen. Für die Einführung einer neuen Steuerung und des Controllings der Bank ("Gesamtbankensteuerung") schloss die Beklagte daher am 20. Februar 2008 bzw. 10. März 2008 einen Dienstleistungsvertrag (act. 3/4 = act. 22/5) mit der Klägerin ab. Die Klägerin verpflichtete sich darin, ihre Software namens "C1._____" bei der Beklagten zu implementieren, d.h. ihre Software den Bedürfnissen der Beklagten anzupassen. Besagter Vertrag sowie der Anhang B vom 20. Februar 2008 bzw. 10. März 2008 (act. 3/5 = act. 22/4) und Anhang C vom 27. Juni 2008 bzw. 30. Juni 2008 (act. 3/56 = act. 22/7) regeln die Implementierung der Softwarepro-

- 7 gramme im Bereich Kostenmanagement und Vertriebscontrolling sowie deren Anpassung an die Anforderungen der Beklagten. Im Anhang C sind die spezifischen Anforderungen der Beklagten, beispielsweise im Bereich Kostenmanagement und Vertriebscontrolling, und die in diesem Zusammenhang zu realisierenden Gaps, definiert. Zudem enthält der Anhang C den Zahlungsplan für die Gesamtkosten der angepassten Softwareprogramme in der Höhe von CHF 1'861'400.–. Der Zahlungsplan wurde hinsichtlich der Zahlungstermine mit dem Nachtrag vom 15. April 2009 aktualisiert (act. 3/7 = act. 22/15). In den Anhängen D und E, jeweils datierend vom 18. Februar 2010 bzw. 11. März 2010, regelten die Parteien sodann die Einführung der Module "Prozesskostenrechnung" und "Planner" (act. 3/17 = act. 22/31) sowie die Auslieferung, Installation und Anpassung des "C3._____ Connector" (act. 3/18 = act. 3/32). Damit einhergehend vereinbarten die Parteien eine "Vertragsanpassung Nr. 1" vom 18. Februar 2010 bzw. 11. März 2010 betreffend den "Projekt- und Meilensteinplan" (act. 3/16 = act. 22/30). Die Parteien schlossen des Weiteren am 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 einen Lizenzvertrag, in welchem die Nutzungsrechte der Beklagten an den durch die Klägerin angepassten Softwareprogrammen geregelt wurden (act. 3/8 = act. 22/9). Schliesslich regelten die Parteien im Rahmen eines Wartungs- und Softwarevertrages vom 27. Juni 2006 bzw. 30. Juni 2006 die Modalitäten rund um die Wartung der von der Klägerin implementierten Software (act. 3/9 = act. 22/8). Dabei stehen im Wesentlichen die Behandlung von Fehlermeldungen (sogenannten Patches) und die Aktualisierung der Software (Lieferung von neuen Releases) im Vordergrund. Vereinbart wurde eine jährliche Wartungspauschale im Umfang von CHF 119'916.– für die Softwareprogramme sowie CHF 56'844.– für die vereinbarten Gaps. Die Klägerin verlangt gestützt auf den Dienstleistungsvertrag für das Grundwerk die von der Beklagten bereits während der Projektphase zurückbehaltenen Beträge im Umfang von CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im Zusammenhang mit der produktiven Inbetriebnahme sowie CHF 125'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) im Zusammenhang mit der Gesamtabnahme zuzüglich Mehrwertsteuer sowie Zins

- 8 im Umfang von 5% seit 22. November 2010 (act. 1 Rz. 61 ff.). Für das Modul "Integration B._____-Fond" macht sie zudem eine Forderung in der Höhe von CHF 25'000.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit 23. Juni 2010 geltend (act. 28 Rz. 297 ff.). Für die ausgegliederten Teile "Planner", "Prozesskostenrechnung" und "Reportinglösung" fordert die Klägerin CHF 40'000.–, CHF 40'000.– und CHF 34'400.– (zuzüglich 7,6% MWST) sowie Zins von 5% seit 22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 68 ff.). Des Weiteren fordert die Klägerin die Bezahlung der Wartungsgebühr für das Jahr 2011 im Umfang von 134'208.– (zuzüglich 8% MWST) samt Zins seit 22. Januar 2011 (act. 1 Rz. 96 ff.). Schliesslich macht sie ein Nutzungsverbot hinsichtlich der von ihr gelieferten Softwareprogramme sowie eine Unterlassungsklage in Bezug auf die Offenlegung der Source Codes der von ihr gelieferten Softwareprogramme geltend. Die Beklagte fordert demgegenüber die im Zusammenhang mit der Lizenzgebühr sowie der Implementierung der Software geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 1'643'052.– von der Klägerin zurück (vgl. act. 28 Rz. 454; bei der in Ziffer 1 des widerklägerischen Rechtsbegehrens genannten Zahl von CHF1'643'053.00 handelt es sich offenkundig um ein Versehen). Auf den genannten Betrag verlangt sie zudem einen Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011 (act. 28 Rz. 454). Die Beklagte verlangt zudem einen Viertel des Pauschalpreises von insgesamt CHF 64'800.– für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Anforderungsanalyse zurück; im Ergebnis fordert sie folglich CHF 16'200.– sowie Verzugszins von 5% seit dem 9. März 2011 (vgl. hierzu act. 28 Rz. 455 f.). Im Zusammenhang mit dem Wartungsvertrag fordert die Beklagte überdies die ihrer Ansicht nach nie geschuldete Wartungsgebühr für das Jahr 2010 im Umfang von CHF 137'658.05 von der Klägerin zurück (act. 38 Rz. 458). 2. Prozessverlauf Mit Einreichung der Klageschrift machte die Klägerin die Klage am 9. Februar 2011 (Datum Poststempel) am Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig und stellte den Antrag auf Erlass einer superprovisorische Massnahme (act. 1; act. 2; act. 3/2-28). Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt, um den Streitwert der Rechtsbegehren Ziff. 4 und 5 an-

- 9 zugeben und ein Verzeichnis der Beweismittel einzureichen. Das Begehren auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme wurde aufgrund mangelnder besonderer Dringlichkeit im Sinne von Art. 265 ZPO abgewiesen und der Beklagten gestützt auf Art. 253 ZPO Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt (act. 4). Am 1. März 2011 reichte die Klägerin das Beweismittelverzeichnis sowie ihre Eingabe zwecks Bezifferung des Streitwertes ein (act. 6). Gleichentags nahm die Beklagte Stellung zum klägerischen Begehren auf vorsorgliche Massnahmen und stellte neben ihrem Hauptbegehren verschiedene Eventualbegehren (act. 8). Mit Verfügung vom 3. März 2011 wurde der Klägerin eine einmalige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 58'000.– zu leisten. Ferner wurde der Klägerin die Stellungnahme der Beklagten vom 1. März 2011 zugestellt (Prot. S. 4 f.). Mit Eingabe vom 14. März 2011 nahm die Klägerin Stellung zu den beklagtischen Begehren und präzisierte respektive änderte ihr ursprüngliches Begehren auf vorsorgliche Massnahmen (act. 10). Diese Eingabe wurde der Beklagten mit Verfügung vom 15. März 2011 zugestellt (Prot. S. 6). Die Beklagte reichte ihre Stellungnahme am 25. März 2011 ein (act. 12). Besagte Eingabe wurde der Klägerin mit Verfügung vom 29. März 2011 zugestellt (Prot. S. 7). Der klägerische Kostenvorschuss im Umfang von CHF 58'000.– ging am 31. März 2011 fristgerecht bei der Obergerichtskasse ein (act. 15). Mit Beschluss vom 18. April 2011 wurde das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (act. 19). Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2011 ihre Klageantwort und erhob Wiederklage (act. 21; act. 22/2-88). Mit Verfügung vom 28. Juni 2011 wurde der Beklagten eine einmalige Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 24'000.– zu leisten (Prot. S. 12). Die Beklagte zahlte den besagten Vorschuss am 5. Juli 2011 fristgemäss bei der Obergerichtskasse ein (act. 25). Die Klägerin reichte dem Gericht ihre Widerklageantwort und Klageerweiterung am 10. Oktober 2011 ein (act. 28; act. 29/29-53). Besagte Rechtsschrift wurde der Beklagten mit Verfügung vom 12. Oktober 20111 zugestellt (Prot. S. 14). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 22. November 2011 Stellung zur klägerischen Widerklageantwort und Klageerweiterung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 7 (act. 32).

- 10 - Am 5. April 2012 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher ein Vergleich mit Widerrufsvorbehalt zwischen den Parteien vereinbart wurde (Prot. S. 18 f.). Die Parteien kamen in der Folge überein, aussergerichtlich eine Verlängerung der Widerrufsfrist bis zum 30. Juni 2012 zu beantragen und ersuchten das Gericht dementsprechend gemeinsam um die Aussetzung des Verfahrens (act. 38). Die Vereinbarung der Parteien betreffend die Verlängerung der Widerrufsfrist wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2012 vorgemerkt (Prot. S. 20). Der Vergleich wurde in der Folge von der Klägerin mit Eingabe vom 5. April 2012 innert erstreckter Frist widerrufen (act. 40; Prot. S. 21). In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 ihre Replik (act. 42; act. 43/54) und nach entsprechender Fristansetzung durch das Gericht (Prot. S. 22) die Beklagte mit Eingabe vom 14. Dezember 2012 ihre Duplik und Widerklagereplik ein (act. 48). Die Widerklageduplik datiert vom 4. März 2013 (act. 52). Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zu den Dupliknoven und zu den Noven in der Widerklageduplik ein (act. 59; act. 60/89). Besagte Stellungnahme der Beklagten wurde der Klägerin am 7. Mai 2013 zugestellt (Prot. S. 27). Mit Verfügung vom 18. Juli 2014 wurde den Parteien eine einmalige Frist angesetzt, um sich zu der Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung zu äussern (act. 64). Mit jeweiliger Eingabe vom 25. August 2014 erklärten die Parteien ihren diesbezüglichen Verzicht (act. 66; act. 67). II. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO zu bejahen ist. Die sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor. Ein Schlichtungsverfahren entfällt im vorliegenden Fall gemäss Art. 198 lit. f ZPO.

- 11 - Die örtliche, sachliche sowie funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist nach dem Gesagten zu bejahen und blieb im Übrigen auch unbestritten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 28 Rz. 145). 1.2. Klageergänzung 1.2.1. Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung vor der Hauptverhandlung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt. Art. 227 Abs. 2 ZPO nennt zwei unterschiedliche Erscheinungsformen der Anspruchsänderung. Wenn der Kläger im Vergleich zum bisherigen Rechtsbegehren die Klage erweitert, ohne den Klagegrund zu verändern, liegt eine Klageerweiterung vor. Das Klagebegehren wird abgeändert, indem ein bereits erhobenes Begehren (quantitativ) erweitert oder durch Beistellung eines neuen Begehrens (qualitativ) ergänzt wird. Eine solche Klageerweiterung erfolgt namentlich durch eine Erhöhung der Klagesumme, den Einbezug einer weiteren verfallenen Hauptforderung oder Ergänzung der Klage durch ein zusätzliches Haupt- oder Eventualbegehren (WILLISEGGER, BSK ZPO, 2. Aufl., N 25 zu Art. 227 ZPO). Das Erfordernis der gleichen Verfahrensart können die Parteien nicht durch Parteivereinbarung aushebeln. Auch wenn die Gegenpartei der Klageänderung zustimmt, muss der geänderte oder neue prozessuale Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie der bisherige zu behandeln sein. In Bezug auf das Kriterium der gleichen Verfahrensart ist grundsätzlich für beide prozessuale Ansprüche (vor und nach der Klageänderung) die Verfahrensart separat zu prüfen, bei einer Klageerweiterung indessen aber hernach auf den Gesamtstreitwert abzustellen, wie er sich nach der Erhöhung des Streitwertes ergibt (WILLISEGGER, a.a.O., N 38 zu Art. 227 ZPO). 1.2.2. Die Klägerin stellt in ihrer Widerklageantwort vom 10. Oktober 2011 ein zusätzliches Hauptbegehren (vgl. act. 28 S. 2, Ziff. 7), in welchem sie den Betrag von CHF 25'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6% (CHF 1'900.–) und Zins geltend macht. Der neue Gesamtanspruch der Klägerin berechnet sich, indem die

- 12 bisherigen Forderungen im Umfang von CHF 2'254'506.90 mit der neuen Forderung (CHF 25'000.–) zusammengerechnet wird (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Sowohl vor als auch nach der Klageerweiterung lag der Gesamtstreitwert der klägerischen Forderungen über CHF 30'000.–. Damit gelangt auf den bisherigen und auch auf den geänderten neuen Anspruch das ordentliche Verfahren zur Anwendung, weshalb das Erfordernis der gleichen Verfahrensart zu bejahen ist. Bei der vorliegenden Forderung handelt es sich sodann um eine zurückbehaltene Teilzahlung aus dem gleichen Sachverhalt wie die restlichen verlangten Beträge, weshalb die Konnexität der Ansprüche gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen ist. Die Klageerweiterung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO ist daher als zulässig zu erachten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit im Übrigen auch nicht, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass sie der Klageänderung zustimmt (vgl. Art. 227 Abs. 2 lit. b ZPO). Folglich erscheint diese auch unter diesem Aspekt als zulässig. 1.3. Widerklage 1.3.1. Die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage beurteilt sich nach Art. 14 ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann die Widerklage beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 14 Abs. 1 ZPO). Dieser Gerichtsstand bleibt auch bestehen, wenn die Hauptklage aus irgendeinem Grund dahinfällt (Art. 14 Abs. 2 ZPO). Die Widerklage und die Klage weisen im vorliegenden Fall einen engen Sachzusammenhang auf, da beide Klagen auf einem identischen Lebensvorgang beruhen und auf dieselben Verträgen zurückzuführen sind. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für die Widerklage ist damit zu bejahen. De sachliche Zuständigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO liegt ebenfalls vor. 1.3.2. Die Widerklage kann gemäss Art. 224 ZPO mit der Klageantwort erhoben werden, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Sowohl die Klage als auch die Widerklage

- 13 sind vorliegend im ordentlichen Verfahren zu beurteilen, weshalb letztere zulässig ist. 2. Materielles A. Unbestrittener Sachverhalt Der Abschluss der verschiedenen Verträge (vgl. hierzu I./1.2.), welche allesamt den Akten beiliegen, ist unbestritten. Unbestritten ist sodann, dass die Beklagte der Klägerin am 2. September 2009 ein Schreiben betreffend die "Mängel in der Gesamtbankensteuerung" zusandte (act. 3/20 = act. 22/44). In diesem bezeichnete die Beklagte vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber dem neuen Einführungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehreren Monaten zu erwarten" sei. Ferner wurden diverse ungelöste Probleme benannt. Schliesslich erklärte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2010 die ausserordentliche Kündigung betreffend "sämtliche betroffenen Verträge (Lizenzvertrag, Wartungs- und Softwarepflegevertrag, Dienstleistungsvertrag sowie die darauf referenzierten Nachträge) per sofort". Sie teilte der Klägerin zudem mit, dass sie keine weiteren Rechnungen bezahlen werde und die bereits bezahlten Beträge von ihr zurückfordere (act. 3/22 = act. 22/45). B. Streitpunkte Die Parteien sind sich zunächst nicht einig in Bezug auf die Frage, ob am 18. Dezember 2009 eine Gesamtabnahme stattgefunden hat. Während sich die Klägerin auf den Standpunkt setzt, dass das Werk zu diesem Zeitpunkt vollendet gewesen sei und die Gesamtabnahme folglich an diesem Datum stattgefunden habe, beruft sich die Beklagte darauf, dass an besagtem Datum gar keine Abnahme erfolgt sei, da das Werk noch nicht fertiggestellt gewesen sei. Uneinigkeit besteht des Weiteren hinsichtlich der erfolgreichen Erledigung der am 18. Dezember 2009 angebrachten Vorbehalte. So ist strittig, ob nach dem 18. Dezember 2009 die Bearbeitung der sogenannten offenen "Tickets", d.h. die (erfolgreiche) Beseitigung von bestehenden fehlerhaften Elementen, zur Zufriedenheit der Beklagten erfolgt war. Strittig ist sodann, ob die Gesamtprojektverantwortung bei der Klägerin lag,

- 14 wer die Verantwortung für die Parametrierung trug und ob die technischen Probleme durch die Klägerin allein oder durch weitere Beteiligte, insbesondere durch die Gesellschaften F._____, .../H._____ bzw. durch die Beklagte selber, verursacht worden waren. Auf diese strittigen Punkte ist im Folgenden einzugehen, soweit sie sich als entscheidrelevant erweisen. C. Ansprüche der Parteien aus dem Dienstleistungsvertrag 1. Vertragsqualifizierung 1.1. Die Verträge im Zusammenhang mit der Erstellung sowie Anpassung von Software sind gesondert zu charakterisieren (vgl. BGE 124 III 456 E. 4 b). Einen typischen Softwarevertrag gibt es nicht. Die Vertragsqualifizierung hängt vom vereinbarten Inhalt, dem Schwerpunkt und dem Leistungsumfang ab. Der Vertrag über die Lieferung eines aus Hard- und Software bestehenden EDV- Systems kann verschiedenartig ausgestaltet sein, weshalb seine rechtliche Behandlung nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. SCHLUEP, Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, S. 964). Keine Werkleistung erbringt, wer vorgefertigte Computer- Standardsoftware liefert. Bei entgeltlicher Überlassung dieser Software handelt es sich um einen Kaufvertrag, bei dessen Überlassung auf Zeit um eine Miete, Verpachtung, eine Lizenzierung oder um ein Leasing (GAUCH, a.a.O., N 35). Demgegenüber kommen nach der Ansicht von GAUCH die Regeln des Werkvertragsrecht bei demjenigen zur Anwendung, der gegen eine entgeltliche Bestellung eine Computer-Individualsoftware herstellt, d.h. für die speziellen Bedürfnisse des Anwenders eine Software entwickelt. Das geistige Werk besteht hierbei in der massgeschneiderten Lösung, das der Unternehmer auf Geheiss des Bestellers zu entwickeln hat (GGAAUUCCHH, a.a.O., N 334). Gegenstand eines Werkvertrages ist die Erstellung eines individuell bestimmten Arbeitsergebnisses (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, S. 5 ff.; ZINDEL/PULVER, BSK OR I, Basel 2011, N 1 zu Art. 363-379 OR). Demgegenüber bezweckt der Kauf die Übereignung einer in der Regel bereits bestehenden und

- 15 nicht speziell für die individuellen Bedürfnisse des Käufers fabrizierten Sache (GAUCH, a.a.O., S. 37 f.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 9 zu Art. 363-379 OR). 1.2. Der vorliegende Dienstleistungsvertrag (act. 22/5) hat in erster Linie die Implementierung und die Anpassung der Software zum Inhalt (so die Klägerin; vgl. act. 1 S. 14 f.; vgl. auch act. 22/7 S. 5; act. 21 S. 56 ff.). Die Klägerin unterstellt ihn dem Werkvertragsrecht. Auch die Beklagte ist der Ansicht, dass diesbezüglich (jedenfalls analog) die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden sind (act. 21 Rz. 279). Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin war es, eine für die Beklagte massgeschneiderte Softwarelösung in Bezug auf deren Bankensteuerung abzuliefern. Die Klägerin hatte mithin gegen Entgelt auf Geheiss der Beklagten eine Individualsoftware herzustellen bzw. diese auf die speziellen Bedürfnisse der Beklagten abzustimmen. Es gelangen daher die Bestimmungen des Werkvertragsrechts (Art. 363 ff. OR) zur Anwendung. 2. Abnahme des Werkes 2.1. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass die Abnahme der produktiven Inbetriebnahme, die Gesamtabnahme der angepassten Softwareprogramme sowie die Abnahme "Integration" durch die Beklagte am 18. Dezember 2009 erfolgt sei. Die ausgegliederten Module "Planner", "Prozesskostenrechnung" sowie die Reportinglösung seien davon wie vereinbart ausgenommen worden (act. 1 Rz. 14 mit Hinweis auf act. 3/10-11; act. 28 Rz. 297). Die Beklagte habe das Grundwerk am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen, wobei die anlässlich der Gesamtabnahme angebrachten Vorbehalte daran nichts zu ändern vermöchten (act. 1 Rz. 50; act. 28 Rz. 144 ff.). Die Abnahmeprotokolle würden keine Hinweise darauf enthalten, dass Fehler vorgelegen seien, welche die Abnahme verhindert hätten. In den Protokollen sei im Gegenteil explizit die Abnahme erteilt worden. Auch den im Falle von abnahmeverhindernden Fehlern

- 16 nötigen Einschreibebrief habe die Beklagte nie geschrieben (act. 1 Rz. 54; act. 42 Rz. 58). Die Beklagte habe das vollendete Grundwerk am 18. Dezember 2009 unter Vorbehalt der Bearbeitung der Liste der offenen Tickets abgenommen. Aufgrund der vertraglichen Regelungen (Ziffer 7.1 i.V.m. Ziffer 6.2.2. Dienstleistungsvertrag, Ziffer 7.3 Anhang C zum Dienstleistungsvertrag) könne diese Liste der offenen Tickets – wenn überhaupt – lediglich als "Fehlerliste" verstanden werden, welche die Abnahme nicht hindere und im Rahmen des Wartungsvertrages bearbeitet werde (act. 1 Rz. 54). Die Beklagte habe das System sodann sowohl produktiv eingesetzt als auch ab dem 1. Januar 2010 Wartungsdienstleistungen bezogen und fristgerecht vergütet (act. 1 Rz. 56 f.). Schliesslich habe die Beklagte in ihren Schreiben vom 2. September 2010, 15. September 2010 sowie 21. Januar 2011 auf (unbegründete) Mängel hingewiesen. Da Mängel definitionsgemäss ein vollendetes Werk voraussetzen würden, sei das Grundwerk auch deshalb von der Beklagten am 18. Dezember 2009 als vollendetes Werk abgenommen worden (act. 1 Rz. 58; act. 42 Rz. 59). Die bei der Klägerin anhängigen Tickets der Gesamtabnahme seien im Übrigen bis zum 31. August 2010 im Rahmen des Wartungs- und Softwarepflegevertrags behoben gewesen. Selbst wenn das Werk erst mit Erledigung der in den Protokollen erwähnten Vorbehalten als abgenommen gelten würde (was indes nicht zutreffe), so sei die Abnahme spätestens am 31. August 2010, mithin vor dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 15. September 2010, erfolgt (act. 1 Rz. 59 ff.; act. 42 Rz. 60). 2.2. Standpunkt der Beklagten In Bezug auf die Rückbehalte im Zusammenhang mit dem Grundwerk führt die Beklagte an, dass am 18. Dezember 2009, als die Protokolle (act. 22/25-27) unterzeichnet worden seien, keine Abnahme erfolgt sei (act. 21 Rz. 108; Rz. 164; Rz. 172; Rz. 286 ff.). Die Klägerin verkenne, dass die von ihr erwähnten Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 3/10-11) nicht relevant seien, da die Parteien nach dem besagten Datum die Vertragsanpassung Nr. 1 zu Anhang C abgeschlossen hätten. Darin hätten die Parteien den Meilenstein- und Zahlungsplan abgeändert und vereinbart, dass CHF 25'000.– respektive

- 17 - CHF 125'000.– noch nicht ausgerichtet bzw. zurückbehalten werden sollten. Der einzige Sinn, der dieser Regelung entnommen werden könne, sei, dass diese Zahlungen erst ausgerichtet werden sollten, wenn diese Meilensteile, bzw. die Arbeitsergebnisse abgenommen würden (act. 21 Rz. 287 f.). Davon zeuge auch die zwischen den Parteien ausgetauschte Korrespondenz, insbesondere das E-Mail von K._____ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 15. März 2010 (act. 21 Rz. 289 mit Hinweis auf act. 22/34). Gemäss der Vereinbarung zwischen den Parteien hätten die drei "Resultate", in der Terminologie der Klägerin "Grundwerk" genannt, somit erst noch abgenommen werden sollen (act. 21 Rz. 290). Nach Abschluss der Vertragsanpassung Nr. 1 sei seitens der Beklagten nie ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet worden (act. 21 Rz. 291). Eine Abnahme könne der Beklagten sodann weder nach Treu und Glauben noch gemäss den vertraglichen Bestimmungen, insbesondere der Bestimmung im Dienstleistungsvertrag (vgl. act. 21 Rz. 294, wo Bezug auf Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrags genommen wird; act. 22/5 S. 10) und gemäss Ziffer 7.3 des Anhangs C, angerechnet werden. Die in Ziffer 7.3 des Anhangs C definierten Kriterien einer erfolgreichen Abnahmen seien allesamt nicht erfüllt gewesen (act. 21 Rz. 292 ff.). Die Voraussetzungen für eine Abnahme seien ferner nicht erfüllt gewesen, da die Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte angebracht habe. Die Testdaten hätten nicht bearbeitet werden können, da die Verarbeitungsabläufe zusammengebrochen seien. Folglich sei ein Abnahmetest gar nicht möglich gewesen (act. 21 Rz. 309 f.). Zudem ergebe sich aus den jeweiligen Protokollen selbst, dass die Voraussetzungen für die Abnahme des jeweiligen Arbeitspakets nicht vorgelegen seien (act. 21 Rz. 311 ff.) 2.3. Vertragliche Regelung der Parteien Der Dienstleistungsvertrag vom 11. Februar 2008 (act. 3/4 =act. 22/5) enthält in Ziffer 7 ausführliche Bestimmungen zur Abnahme. In Absatz 1 von Ziffer 7.1 heisst es, dass die betroffenen Arbeitsresultate dann als abgenommen gelten, wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests das Abnahmeprotokoll, samt allfälliger, die Abnahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet, oder (b) wenn die Beklagte vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten

- 18 nicht schriftlich und dokumentiert beanstandet, oder (c) wenn die von der Beklagten für die Durchführung der Abnahme zu liefernden Testdaten und Testfälle fehlen oder so fehlerhaft oder unvollständig sind, dass die Abnahme nicht durchgeführt werden kann, oder (d) sobald die Beklagte die Arbeitsresultate produktiv in Gebrauch nimmt. Weiter wird in Absatz 2 und 3 von Ziffer 7.1 festgehalten, wie im Falle von Fehlern im Rahmen des Abnahmetests, welche die Abnahme verhindern, vorgegangen wird. So heisst es in diesen Absätzen, dass im Falle des Auftretens von Fehlern, welche die Abnahme im Rahmen der Abnahmetests verhindern, die Beklagte die Klägerin im Abnahmeprotokoll darüber informiere. Die Beklagte werde der Klägerin diesfalls mit eingeschriebenem Brief einer der Dringlichkeit und Komplexität angemessene Frist zur Behebung dieser Mängel setzen, wobei die Klägerin der Beklagten ihrerseits innerhalb einer angemessenen Frist mitteilt, ob sie die von der Beklagen festgelegte Nachbesserungsfrist einhalten kann. Ziffer 7.2 regelt sodann die Folgen des Scheiterns der Abnahme. Der Anhang C zum Dienstleistungsvertrag vom 27. Juni 2008 (act. 22/7) enthält ebenfalls Bestimmungen zur Abnahme, die (falls widersprüchlich) den Regelungen des Dienstleistungsvertrages vorgehen (vgl. Ziffer 2 Absatz 3 des Anhangs C). Im Anhang C wird unter der Ziffer 7.1 mit dem Titel "Abnahmeverfahren" insbesondere das Testverfahren (vgl. Ziffer 7.1.2) definiert und die Fehlerklassifizierung, die Teilabnahmen sowie die erfolgreiche Abnahme geregelt (Ziffer 7). In Bezug auf Teilabnahmen geht aus Ziffer 7.2 folgendes hervor: "E._____ ist berechtigt, Abnahmen für Teilleistungen (wie insbesondere für einzelne Gaps oder Implementierungsleistungen eines bestimmten Moduls) zu verlangen. Sämtliche Ausführungen in diesem Vertrag bezüglich der Abnahme gelten für die Teilabnahmen entsprechend." In Ziffer 7.3 heisst es in Bezug auf eine erfolgreiche Abnahme, dass die lizenzierten Softwareapplikationen sowie die gemäss des vorliegenden Vertrages erbrachten Dienstleistungen dann als abgenommen gelten, wenn (a) die Beklagte nach Durchführung der Abnahmetests gemäss den vorliegenden Vertragsbestimmungen das Abnahmeprotokoll, samt allfälliger, die Abnahme nicht verhindernder Fehlerliste unterzeichnet, oder (b) wenn die Beklagte vor Ablauf der Abnahmeperiode die Funktionalitäten nicht schriftlich oder dokumentiert beanstandet oder (c) sobald die Beklagte die lizenzierte Software pro-

- 19 duktiv in Gebrauch nimmt. 2.4. Rechtliches Die Ablieferung des Werks (durch den Unternehmer) entspricht der Abnahme des Werks (durch den Besteller) zwecks Prüfung der Beschaffenheit (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu Art. 370 OR). Die Begriffe Ablieferung und Abnahme bezeichnen denselben Vorgang und sind damit korrelativer Natur (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., N 97). Besagter Vorgang setzt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil der Lehre grundsätzlich voraus, dass sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt, das Werk mithin fertiggestellt bzw. vollendet ist (Urteil 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2.2; BGE 129 III 748; BGE 118 II 149 E. 4; BGE 115 II 456 E. 4; BGE 97 II 350 E. 2c; GAUCH, a.a.O., N 101 ff.). In der neueren Lehre besteht demgegenüber die Tendenz, auch unvollendete Werke der Ablieferung zugänglich zu machen. Der Besteller kann gemäss dieser Lehrmeinung auch ein unvollendetes (oder auch mängelbehaftetes) Werk als Gegenstand der Erfüllung akzeptieren (vgl. hierzu ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 3 zu Art. 367, m.w.H.). Eine Abnahme kann sodann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 113 II 267 E. 2b mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Das Vollendungsprinzip findet seine Grenzen sodann auch im Prinzip von Treu und Glauben. Den Vertragsparteien ist es verwehrt, die Ablieferung respektive die Abnahme mit dem Einwand der Nichtvollendung entgegenzutreten, soweit diese Bestreitung dem besagten Grundsatz widerspricht (GAUCH, a.a.O., N 103 f.). Liefert der Unternehmer das von ihm hergestellte Werk in erkennbarer Erfüllungsabsicht ab, so muss er sich bei diesem Verhalten behaften lasse, auch wenn zur Vollendung des Werks noch einzelne Arbeiten von Nöten sind. Der Unternehmer kann diesfalls dem Besteller, welcher sich auf die erfolgte Ablieferung beruft, indem er beispielsweise Mängelrechte geltend macht, nicht entgegenhalten, dass die Wirkungen der Ablieferung (respektive Abnahme) mangels Vollendung des Werks ausgeblieben seien. Demgegenüber kann sich aber auch der Besteller nicht auf den Einwand der Nichtvollendung berufen, wenn er durch eine ausdrückliche Erklärung, durch sein Schweigen oder sein sonstiges

- 20 - Verhalten das berechtigte Vertrauen des Unternehmers erweckt hat, dass er das Werk als abgeliefert anerkenne (FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträge, Bern 2014, 2. Aufl., N 995 ff. mit Fallbeispielen; GAUCH, a.a.O., N 104). Die Parteien sind frei, vertragliche Regelungen in Bezug auf die Ablieferung und die Abnahme zu vereinbaren. Sie können insbesondere regeln, dass das Werk in Teilen ablieferbar ist. Besteht eine derartige Regelung, wird die Regel durchbrochen, wonach vor Vollendung des Werkes eine Ablieferung respektive Abnahme ausgeschlossen ist. Die Teilablieferung bzw. Teilabnahme setzt aber dennoch voraus, dass der jeweils abzuliefernde Werkteil vollendet ist (FRÖHLICH-BLEULER, a.a.O., N 1005; GAUCH, a.a.O., N 107 f.). In spezifischen Konstellationen kann eine Ablieferung auch trotz fehlender Fertigstellung zuzulassen sein, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind. Die Berufung des Bestellers auf ein unvollendetes Werk wäre diesfalls als missbräuchlich einzustufen. Die Unterscheidung zwischen einem fertiggestellten und einem mangelhaften Werk kann mitunter schwierig sein. Als elementares Kriterium gilt, ob der Unternehmer ein fertiges, gebrauchsfähiges Werk abgeliefert hat und der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten beendet sind und er demzufolge gehalten ist, das Werk zu prüfen (ZINDEL/PULVER, BSK OR I, a.a.O., N 3 zu Art. 367 OR). Die Vollendung des Werks ist von dessen Mängelfreiheit zu unterscheiden (GAUCH, a.a.O., N 101; N 106). Der Besteller kann die Abnahme nicht verweigern, wenn eine Software Fehler aufweist. Bestehen indessen so viele oder schwerwiegende Mängel, dass die Abnahmeprüfung durch den Besteller nicht durchgeführt werden kann, so ist die Software nicht vollendet (FRÖHLICH-BLEUER, a.a.O., N 1002). Die Abnahme und die Genehmigung des Werkes sind sodann ebenfalls klar auseinanderzuhalten (BGE 115 II 456 E. 4). Dieser Umstand ergibt sich nur bereits schon aus dem Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 OR, welcher die Genehmigung der Abnahme zeitlich folgen lässt (GAUCH, a.a.O., N 99). Die Abnahme kann mit Mängelrügen oder sogenannten Vorbehalten durch den Besteller verbunden sein. Sie kann aber auch vorbehaltlos erfolgen; erst dann handelt es sich um eine "Genehmigung" des Werkes. Erst die Genehmigung bedeutet die vorbehaltlose

- 21 - Abnahme des Werkes durch den Besteller (BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N 11 zu Art. 370 OR). Die Genehmigungserklärung ist an keine spezielle Form gebunden und erfolgt unwiderruflich (BÜHLER, a.a.O. N 12 f. zu Art. 370 OR; GAUCH, a.a.O. N 2071). Sie kann jedoch auch bedingt erklärt werden. Als solche Bedingung ist die Behebung der sogenannten "Vorbehalte" in den Abnahmeprotokollen der Bau- und Investitionsgüterindustrie zu betrachten (BÜHLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 370 OR, m.w.H.). Die Vergütung des Bestellers wird nach Art. 372 Abs. 1 OR mit der Ablieferung des beendeten Werkes fällig, d.h. nicht schon mit der Fertigstellung des Werkes, aber auch nicht erst nach der ordnungsgemässen Prüfung des abgelieferten Werkes durch den Besteller (ZINDEL/PULVER, N 2 zu Art. 372 OR). 2.5. Subsumtion 2.5.1. Inhalt der Abnahmeprotokolle vom 18. Dezember 2009 Die Beklagte nahm im April 2009 sowie Juni 2009 verschiedene Arbeitspakete ab (vgl. act. 22/16, act. 22/17, act. 22/18, act. 22/19, act. 22/20). Diese Abnahmen sind als Teilabnahmen im Sinne der vertraglichen Regelung in Ziffer 7.2 des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren. Sodann erfolgte am 18. Dezember 2009 die Gesamtabnahme L._____ mit der Erklärung "Gesamtabnahme kann gegeben werden mit Vorbehalt – siehe Anlage 1." (act. 22/25). Als Vorbehalt wurde unter dem Titel "Ergebnis" die "Liste der noch offenen Tickets aus dem Projekt L._____ und Service Buero" genannt. Diese noch offenen Punkte seien spätestens mit dem Verarbeitungslauf "Monatsendeverarbeitung Februar" in der ersten Hälfte des Monats März 2010 zu implementieren, zu testen und produktiv einzusetzen. Ebenfalls am 18. Dezember 2008 fand die Abnahme der Arbeitsprojekte "Integration" sowie "Produktive Inbetriebnahme" statt. Die Abnahmen der unter diese Kategorien fallenden Arbeitsresultate wurden mit den Bemerkungen "Die Abnahme Integration wird gegeben mit Vorbehalt (siehe Anlage)." sowie "Die produktive Inbetriebnahme kann abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)." versehen

- 22 - (act. 22/26-27). In Bezug auf das Arbeitspaket "Integration" bezeichneten die Parteien die Umsetzung und die vollständige Integration "B._____-Fond" nach den Anforderungen der Beklagten bis zum 27. Januar 2010 als Vorbehalt. Der Vorbehalt hinsichtlich des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme" beinhaltete, dass die Analyse und Beseitigung der aktuellen Problematik der noch ausstehenden Verarbeitungsabläufe November noch bis zum 23. Dezember 2009 durchlaufen und verarbeitet werden könne (vgl. die Rubrik "Ergebnis" in act. 22/27). Die drei Abnahmen sind allesamt mit dem 18. Dezember 2009 datiert und durch M._____ (Mitarbeiterin der Klägerin), N._____, O._____, P._____ sowie Q._____ (allesamt Mitarbeiter der Beklagten) unterzeichnet. 2.5.2. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund statuierter Vorbehalte Entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff., insbesondere Rz. 306 ff.) kann angesichts der unterzeichneten Abnahmeprotokolle nicht davon ausgegangen werden, dass am 18. Dezember 2009 per se keine Abnahme stattgefunden hatte. Die Beklagte macht geltend, dass es unmittelbar vor dem 18. Dezember 2009 klar gewesen sei, dass die klägerische Software nicht abnahmefähig gewesen sei (act. 21 Rz. 308). Die Testdaten am 18. Dezember 2009 seien noch gar nicht bearbeitet worden, weshalb ein Abnahmetest nicht möglich gewesen sei (act. 21 Rz. 310). Es ist ihr diesbezüglich entgegenzuhalten, dass sie am 18. Dezember 2009 trotz dieser nunmehr erhobenen Einwände eine Abnahmeerklärung abgegeben hatte, welche im Sinne der vertraglichen Regelungen in einem förmlichen Abnahmeprotokoll festgehalten wurde. Diese Erklärung muss sie sich zum heutigen Zeitpunkt entgegenhalten lassen. Sämtlichen Abnahmeprotokollen ist zu entnehmen, dass die Abnahmen nicht vollumfänglich als gescheitert erklärt bzw. zur Gänze verweigert, sondern die Abnahmen im Gegenteil vielmehr grundsätzlich erklärt wurden (vgl. beispielsweise act. 3/1 = act. 22/27: "Abnahmeerklärung: Die produktive Inbetriebnahme kann abgenommen werden - mit Vorbehalt (siehe oben)."), wenn auch jeweils mit Vorbehalten. Wenn eine Abnahme aufgrund fehlender Testdaten von vornherein unmöglich gewesen wäre, so hätte die Beklagte diesen Umstand im Abnahmeprotokoll vermerken und die Abnahme infolge mangelnder Testung der Daten als ge-

- 23 scheitert erklären müssen. Die Ausführungen der Beklagten vermögen aufgrund der explizit erteilten Abnahmeerklärungen (verbunden mit Vorbehalten) nicht zu überzeugen (vgl. act. 21 Rz. 310). Eine Abnahme ist des Weiteren nicht schon dann als gescheitert zu bezeichnen, wenn sie mit Vorbehalten seitens des Bestellers verbunden wird. Die Beklagte setzt die Abnahme und die Genehmigung fälschlicherweise gleich, wenn sie anführt, dass die Voraussetzungen für eine Abnahme schon bereits darum nicht erfüllt gewesen seien, weil die Beklagte in sämtlichen der drei Protokolle Vorbehalte angebracht habe und diese in der Folge durch die Beklagte nicht ausgeräumt worden seien (act. 21 Rz. 309 ff.). Wie bereits an obiger Stelle dargelegt (vgl. C./2.4.), kann eine Abnahme mit Mängelrügen oder Vorbehalten durch den Besteller verbunden werden. Damit scheitert die Abnahme nicht, da der vorbehaltlosen Abnahme einzig die Bedeutung zukommt, dass der Besteller das Werk zeitgleich mit der Abnahme genehmigt. Wenn im vorliegenden Fall Vorbehalte durch die Beklagte angebracht wurden, so bedeutet dies zunächst einmal lediglich, dass das Werk grundsätzlich abgenommen, aber (noch) nicht genehmigt wurde. Die durch die Beklagte angebrachten Vorbehalte hinderten die Abnahmen am 18. Dezember 2009 nach dem Willen der Beklagten offenkundig nicht, ansonsten sie die Abnahmen nicht grundsätzlich erklärt, sondern als gescheitert bezeichnet hätte. Folgerichtig hätte die Beklagte – e contrario der entsprechenden vertraglichen Regelung in Ziffer 7.1 Absatz 1 lit. a) des Dienstleistungsvertrages – die Abnahmeprotokolle gar nicht erst signiert bzw. hätte deren Unterzeichnung verweigert. Wäre die Abnahme als vollumfänglich gescheitert erklärt worden, wäre die Beklagte – den vertraglichen Bestimmungen folgend – nach Ziffer 7.1 Absatz 3 des Dienstleistungsvertrages vorgegangen und hätte der Klägerin einen eingeschriebenen Brief mit einer der Dringlichkeit und Komplexität angemessenen Frist zur Behebung von Mängel zukommen lassen. Da sie dies nicht getan hat, könnte das Vorgehen der Parteien in Bezug auf die Gesamtabnahme inklusive GAPS Prio 2 und 3 den vertraglichen Regelungen zufolge einzig unter Ziffer 7.1. Absatz 2 lit. a) subsumiert werden. In diesem Punkt ist der Klägerin beizupflichten (vgl. act. 28 Rz. 146), da eine andere Zuordnung dieser Fehlerliste zu einer durch

- 24 die Parteien im Dienstleistungsvertrag und dessen Anhängen getroffenen Regelung nicht ersichtlich ist. Indessen lässt das Verhalten der Klägerin unmittelbar nach dem 18. Dezember 2009 einzig den Schluss zu, dass sie die Abnahme am 18. Dezember 2009 nicht unter Ziffer 7.1. Absatz 2 lit. a) subsumieren wollte (vgl. nachfolgend C./2.5.5.). Bei dem Vorgehen der Parteien handelt es sich sodann insbesondere nicht um ein Vorgehen gemäss Ziffer 7.1 Absatz 2 des Dienstleistungsvertrages (vgl. act. 3/4 S. 10). Diese Vertragsklausel regelt das Vorgehen bei Fehlern, "welche die Abnahme verhindern". Nach dieser Regelung gingen die Parteien – weder behauptet noch aus den Akten ersichtlich – gerade nicht vor. Es liegt kein eingeschriebener Brief mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, vor. Den Akten kann folgerichtig auch keine Reaktion der Klägerin im Sinne von Ziffer 7.1 Absatz 3, d.h. eine Mitteilung der Klägerin an die Beklagte bezüglich Einhaltung der durch die Beklagte festgelegten Nachbesserungsfrist, entnommen werden. Nach Ziffer 7.3 von Anhang C zum Dienstleistungsvertrag (vgl. act. 3/6 S. 25) gingen die Parteien des Weiteren ebenfalls nicht vor, da in lit. a-c das Anbringen eines Vorbehaltes anlässlich der Abnahme nicht vorgesehen bzw. geregelt wird. Die Parteien lebten den vertraglichen Regelungen anlässlich der Abnahme am 18. Dezember 2009 demnach nicht nach, sondern entschieden sich mittels Statuierung von Vorbehalten für eine andere Vorgehensweise. Das nachvertragliche Verhalten der Parteien entsprach nicht dem früheren Vertragsschluss, weshalb im Ergebnis eine nachträgliche konkludente Vertragsänderung vorliegt (vgl. dazu KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI.1.1., Bern 1986, N 28 zu Art. 18 OR). 2.5.3. Kein Scheitern der Abnahme aufgrund fehlender weiterer Abnahmen Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 286 ff.; act. 48 Rz. 297 ff., Rz. 309) – in Bezug auf die Frage, ob am 18. Dezember 2009 eine (Teil-)Abnahme erfolgte – nicht von Belang, dass nach der Vertragsanpassung 1, welche am 18. Februar 2010 bzw. am 11. März 2010 von den Parteien unterzeichnet

- 25 wurde (vgl. act. 3/22 = act. 21/30 S. 5), kein weiteres Abnahmeprotokoll mehr unterzeichnet worden war (act. 21 Rz. 295). Die Beklagte macht diesbezüglich implizit geltend, dass ihre am 18. Dezember 2009 abgegebenen Annahmeerklärungen aufgrund der statuierten Vorbehalte suspensiv bedingt gewesen seien, d.h. die am 18. Dezember 2009 erfolgten Abnahmen bis zur Erledigung der Vorbehalte bzw. deren Abnahmen in einem Schwebezustand gewesen seien. Dem Standpunkt der Beklagten kann aus den folgenden Gründen nicht gefolgt werden: Der Umstand, dass die Beklagte den Werklohn für denjenigen Teil, welcher anlässlich der Abnahme vom 18. Dezember 2009 abgenommen wurde, anstandslos bezahlte und für denjenigen Teil, welcher die Vorbehalte beinhaltete, keine Zahlungen leistete (vgl. die Ausführungen von Q._____ [Mitarbeiter der Beklagten] im E-Mail vom 22. Dezember 2009: "Dieser Rückbehalt ist für uns sehr wichtig. Dieser reflektiert die noch nicht vollständig erhaltenen Lieferobjekte entsprechend dem Gegenwert."; act. 22/28), weist darauf hin, dass die Parteien am 18. Dezember 2009 im Sinne einer nachträglichen konkludenten Vertragsänderung jedenfalls eine Teilabnahme vereinbarten. Aus dem ersten Absatz von Ziffer 6.2.2. des Dienstleistungsvertrages geht sodann hervor, dass die Beklagte berechtigt ist, während der Dauer der Gewährleistungspflicht die von den Parteien im separat abgeschlossenen Wartungsvertrag vereinbarten Leistungen in Anspruch zu nehmen. Die Gewährleistungspflicht beträgt sechs Monate ab Abnahme des Arbeitsresultats (act. 3/4 S. 8). Der Umstand, dass R._____ (Mitarbeiter der Klägerin) in seiner E-Mail vom 18. Dezember 2009 (vgl. act. 22/28 S. 2) darauf hinwies, dass mit der Gesamtabnahme unter Vorbehalt ab dem 1. Januar 2010 der Softwarepflegevertrag in Kraft trat und diese Anmerkung in der Folge auf Seiten der Beklagten unwidersprochen blieb, belegt ebenfalls, dass am 18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Auch der Umstand, dass die Beklagte die Rechnung Nr. 2010014 vom 15. Januar 2010 widerspruchslos bezahlte (vgl. act. 3/13 = act. 22/87), zeigt auf, dass für einen Teil des Werkes, welches am 18. Dezember 2009 abgeliefert worden war, bereits die Gewährleistungsphase eingetreten war und das Werk in Bezug auf diesen spezifischen Teil demzufolge bereits abgenommen wurde. Mit der Bezahlung der genannten Rechnung erweckte die Beklagte das berechtigte Vertrauen der Klägerin,

- 26 dass zumindest derjenige Werkteil, welcher nicht von den Vorbehalten betroffen war, am 18. Dezember 2009 abgenommen worden war (vgl. hierzu FRÖHLICH- BLEULER, a.a.O., N 999). Auch die Vertragsanpassung Nr. 1 zu Anhang C (act. 3/16 = act. 22/30) vom 18. Februar 2010 respektive 11. März 2010 weist in diese Richtung. In dieser wird bezüglich des Abnahmedatums auf den 18. Dezember 2009 Bezug genommen (vgl. S. 4), was ebenfalls ein gewichtiges Indiz dafür darstellt, dass am 18. Dezember 2009 zumindest eine Teilabnahme stattgefunden hatte. Hätte keine Teilabnahme stattgefunden, so hätte der 18. Dezember 2009 in der Vertragsanpassung Nr. 1 auch keine Erwähnung gefunden. Die in den drei Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember 2009 enthaltenen Erklärungen können aufgrund der vorstehend aufgezeigten Umstände einzig dahingehend gewürdigt werden, dass die Abnahme in Bezug auf diejenigen Werkteile, welche nicht vom Vorbehalt erfasst wurden, unwiderruflich erklärt wurde. Hätten die Parteien tatsächlich erst im Frühjahr 2010 eine einzige, alle Werksarbeiten der Klägerin umfassende Abnahme gewollt, so hätten sie die Abnahmeprotokolle am 18. Dezember 2009 gar nicht erst unterzeichnet bzw. hätte die Beklagte die bis dato zu Stande gekommenen Arbeitsresultate als gescheitert erklärt und dementsprechend auch keine Abnahmeerklärung zu Protokoll gegeben. Vor diesem Hintergrund kann nicht konstatiert werden, dass die Abnahme sämtlicher Arbeiten der Klägerin erst nach der Erledigung der Vorbehalte hätte erfolgen sollen. Nach dem Gesagten lag eine Teilabnahme vor. Die am 18. Dezember 2009 erfolgte Teilabnahme kann mithin auch für den Fall, dass die Klägerin die Erledigung der Vorbehalte im Frühjahr 2010 nicht belegen könnte (vgl. hierzu nachfolgend C./5.), durch die Beklagten nicht im Nachhinein einseitig als vollumfänglich gescheitert erklärt werden. 2.5.4. Bonifizierung der Mitarbeiter der Klägerin Nicht von Belang ist der von der Beklagten angeführte Umstand, dass sie die Gesamtabnahme lediglich erklärt habe, um den Mitarbeitern der Klägerin ihre Boni

- 27 zu ermöglichen. Dies habe sie getan, weil die Mitarbeiter der Klägerin ein von der Beklagten unterzeichnetes Protokoll benötigt hätten, um dieses den zuständigen Entscheidungsträgern bei der Klägerin vorzulegen, damit diese die Bonuszahlungen an die Mitarbeiter der Klägerin ausrichten würden (act. 21 Rz. 99; act. 48 Rz. 222). Dieses Vorbringen der Beklagten erscheint unbehelflich. Tatsache ist, dass die Beklagte diese Erklärung freiwillig abgab. Der Beweggrund für die Abgabe der Abnahmeerklärung ist von vornherein nicht von Relevanz, ansonsten eine Abnahmeerklärung mit solcherlei Argumenten stets einseitig torpediert werden könnte, was der Rechtssicherheit nicht zuträglich wäre. Bezieht sich ein Irrtum im Zusammenhang mit einem Vertragsschluss bloss auf den Beweggrund, so ist der Irrtum gemäss Art. 24 Abs. 2 OR nicht wesentlich, weshalb der Vertrag nicht unverbindlich ist. Analog zu einem solchen blossen Motivirrtum beim Vertragsschluss erscheint auch das vorliegend von der Beklagten portierte Motiv, würde es zutreffen, nicht geeignet, um die Wirkungen der Abnahmeerklärung zu verhindern. Bei der Abnahme handelte es sich im Übrigen um eine entscheidende Etappe innerhalb des gesamten IT-Projektes. Angesichts der elementaren Bedeutung der Abnahme für den Fortgang der Arbeiten respektive der daran anknüpfenden Rechtsfolgen, welche der Beklagten aufgrund deren umfassender Regelung in den Vertragswerken bekannt gewesen waren, erscheint es nicht nachvollziehbar und ist ernsthaft auch nicht anzunehmen, dass die Abnahmeerklärungen allein auf blosses Entgegenkommen ("Goodwill") gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin zurückzuführen sein sollen. 2.5.5. Korrespondenz im Nachgang zum 18. Dezember 2009 Die Parteien verweisen auf die am 18. Dezember 2009 sowie einige Tage danach ausgetauschte Korrespondenz, um ihre jeweiligen Standpunkte zu untermauern (vgl. act. 21 Rz. 100 ff., insbesondere Rz. 109-11, Rz. 164, Rz. 316; act. 28 Rz. 148 ff.; act. 48 Rz. 271; Rz. 274 ff.; Rz. 300). Der E-Mail von R._____ (Mitarbeiter der Klägerin) an Q._____ (Mitarbeiter der Beklagten) vom 18. Dezember 2009 ist (unter anderem) folgende Textpassage zu entnehmen: "…in Bezug auf die Gesamtabnahme "…27 - Gesamtabnahme GAPS" möchten wir Euch, wie heute morgen mit M._____ und N._____ bereits im Meeting besprochen, folgende

- 28 - Gewährleistung schriftlich zusichern: Der Projektstatus L._____ bleibt auch nach Unterschrift der Gesamtabnahme gewährleistet." Diese "Gewährleistung" bedeute, dass ein fest definiertes Team die offenen Tasks gemäss der Ticketliste weiterhin bearbeite (vgl. act. 22/24 S. 1). Q._____ führte in seiner E-Mail an R._____ vom 22. Dezember 2009 (act. 22/28) sodann Folgendes aus: "Wir haben die Abnahmen ja letzte Woche mit entsprechenden Vorbehalten unterzeichnet. Für uns ist es zentral, dass damit nicht der Abschluss des Werkes gleich gesetzt wird (wurde ja auch so von Dir im e-mail unten bestätigt), sondern dass die offenen Punkte und Vorbehalte sowie der Abschluss des Projektes noch mit gleicher Intensität und Fokus wie bis jetzt abgearbeitet werden." Aus dem von R._____ an Q._____ versandten E-Mail vom 23. Dezember 2009 geht sodann folgende Bemerkung hervor: "Wir haben das gleiche Verständnis, die definitive Abnahme des Werkes gilt erst nach Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte." (act. 22/29 S. 1). Die Klägerin sichert der Beklagten in ihrer E-Mail vom 18. Dezember 2009 eine "Gewährleistung" zu hinsichtlich der Aufrechterhaltung des Projektstatus' L._____. Aus R._____s Äusserung geht hervor, dass die Klägerin davon ausging, dass am 18. Dezember 2009 eine Gesamtabnahme stattfinden würde, der Beklagten indes explizit zusicherte, dass weitere anfallende Arbeiten weiterhin durch die Mitarbeiter der Klägerin erledigt würden. Die Beklagte führte in ihrer E-Mail vom 22. Dezember 2009 sodann aus, dass die Abnahmen vom 18. Dezember 2009 nicht mit dem "Abschluss des Werkes" gleichgesetzt werden könne. Der Umstand, dass die Beklagte die Abnahme und den "Abschluss des Werkes" auseinanderhält, zeigt auf, dass am 18. Dezember 2009 durchaus eine Abnahme gewisser Werkteile stattfand, indes nach der Auffassung der Beklagten die vollständige Fertigstellung des kompletten Werkes, d.h. der ganzen Gesamtbankensteuerung, noch nicht eingetreten war. Im Ergebnis trat damit am 18. Dezember 2009 eine Aufsplittung der "Gesamtabnahme inkl. GAPS Prio 2 und 3", der Abnahme des Arbeitspakets "Integration" sowie des Arbeitspakets "Produktive Inbetriebnahme" ein. Da die Beklagte dieses Verständnis der Beklagten mit E-Mail vom 23. Dezember 2009 bestätigte, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien am 18. Dezember 2009 darüber einig waren, eine Abnahme, welche nicht gleichbe-

- 29 deutend mit dem "Abschluss des Projektes" war, d.h. im Ergebnis eine Teilabnahme, durchzuführen. Der Korrespondenz kann somit mit anderen Worten in Bezug auf die Auslegung der Abnahmeerklärungen entnommen werden, dass die Parteien übereinstimmten, dass das Werk noch nicht in allen Teilen vollendet war, indes die Vorbehalte in Bezug auf die noch nicht vollendeten Teile eine am 18. Dezember 2009 stattfindende Teilabnahme nicht hindern sollte. Die Parteien kamen somit am 18. Dezember 2009 überein, dass trotz der in den Abnahmeprotokollen festgehaltenen Vorbehalte bereits eine teilweise Abnahme erfolgen sollte. Die Parteien haben mit diesem Vorgehen eine Zwischenform gewählt, welche durch ihre vertraglichen Bestimmungen gedeckt erscheint. So geht aus Ziffer 7.2 des Anhangs C zum Dienstleistungsvertrag wie bereits erwähnt explizit hervor, dass Teilabnahmen erfolgen können. Da die Parteien Teilabnahmen in ihren Verträgen vereinbart haben, durchbrachen die Parteien das Prinzip, wonach ein Werk bei der Abnahme vollendet sein muss, nicht, sondern einigten sich (zumindest konkludent) darauf, das Werk am 18. Dezember 2009 in einzelnen Teilen abzuliefern bzw. abzunehmen. Die Beklagte hält in ihrer Duplik denn auch fest, dass es sich bei der Abnahme am 18. Dezember 2009 "wenn schon, nur noch um eine Teilabnahme" gehandelt habe (act. 48 Rz. 130). Wie bereits dargelegt muss ein Werk – und zwar auch ein Teilwerk – bei dessen Ablieferung vollendet sein. Es stellt sich daher die Frage, ob das am 18. Dezember 2009 abgelieferte Teilwerk als vollendet angesehen werden kann. Die Beklagte macht in der Duplik nicht geltend, dass eine Teilabnahme scheiterte, weil das Teilwerk als solches noch nicht fertiggestellt war. Sie führt diesbezüglich aus, dass eine Teilabnahme scheiterte, weil die Software der Klägerin noch fehlerhaft gewesen sei (act. 48 Rz. 25). Dieser Standpunkt ist indes nicht stichhaltig. Wie bereits aufgezeigt, ist die Abnahme des Werkes von dessen Mängelfreiheit zu unterscheiden. Auch ein mangelhaftes (Teil-)Werk kann abgeliefert bzw. abgenommen werden. Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten verfängt daher nicht. Des Weiteren ist festzuhalten, dass selbst dann, wenn das am 18. Dezember 2009 von der Klägerin abgelieferte Teilwerk noch nicht vollendet gewesen wäre,

- 30 die Abnahme aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben durch die Beklagte im Nachhinein nicht verweigert werden kann. Wie bereits ausgeführt, bezahlte die Beklagte die Wartungspauschale für das Jahr 2010. Sie beglich sodann auch die Rechnungen für denjenigen Werkteil, welcher von den Vorbehalten nicht umfasst war. Diese Umstände erweckten das berechtigte Vertrauen der Klägerin, dass die Beklagte den von den Vorbehalten nicht betroffenen Werkteil als abgenommen anerkannte. Eine Teilabnahme ist daher (auch) gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben zu bejahen. Die Klägerin macht des Weiteren für den Fall, dass aus dem E-Mail-Verkehr vom 22. Dezember 2009 und 23. Dezember 2009 eine Zustimmung der Klägerin zur beklagtischen Behauptung, wonach das Werk noch nicht abgeschlossen gewesen sei, abgeleitet werden könne, geltend, dass für eine solche Vereinbarung die Schriftform erforderlich gewesen wäre. Gemäss Ziffer 15 des Dienstleistungsvertrages würden Änderungen und Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen und würden erst mit rechtsgültiger Unterzeichnung durch beide Parteien gültig. Von der Vereinbarung gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags, wonach das Arbeitsresultat als abgenommen gelte, wenn das Abnahmeprotokoll samt allfälliger Fehlerliste unterzeichnet werde, könne demnach nicht per E-Mail abgewichen werden (act. 28 Rz. 150). Diesem klägerischen Einwand ist zu entgegnen, dass es trotz eines Schriftformvorbehaltes möglich ist, dass sich die Parteien formlos über eine Vertragsänderung oder -aufhebung einigen. Dies ist stillschweigend oder durch konkludentes Handeln möglich, beispielsweise indem sich die Parteien über längere Zeit über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag vorbehaltlos erfüllen (vgl. BGE 105 II 78; BGE 125 III 263 E. 4; BSK OR I-SCHWENZER, N 10 zu Art. 16 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N 49 zu Art. 16 OR). Aus den Abnahmeprotokollen vom 18. Dezember 2009, den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 sowie dem Verhalten der Parteien nach dem 18. Dezember 2009 geht hervor, dass sich die Parteien – zumindest konkludent – darauf einigten, am 18. Dezember 2009 eine Teilabnahme durchzuführen. In der Folge hielten sich die Parteien bis zur Kündigung der Beklagten im September 2010 an diese im Dezember 2009 getroffene Regelung. Erst im Nachgang zur Kündigung wurde strittig, wie das Vorgehen der

- 31 - Parteien am 18. Dezember 2009 zu werten sei. Der Schriftformvorbehalt in Ziffer 15 des Dienstleistungsvertrags wurde mithin durch das konkludente Handeln der Parteien ausgehebelt. Damit erweist sich der Hinweis der Klägerin, dass der in den E-Mails vom 22. Dezember 2013 sowie 23. Dezember 2013 festgehaltene Wille der Parteien den Schriftformvorbehalt nicht hätten aushebeln können, als unbehelflich. Die Auslegung der in den vorgenannten E-Mails (vgl. act. 22/24; act. 22/28-29) enthaltenen Erklärungen der Parteien wird entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 48 Rz. 287) auch nicht durch das von P._____ (Mitarbeiter der Beklagten) verfasste E-Mail vom 15. März 2010 entkräftet (act. 22/34). Die in jenem E-Mail enthaltene Aussage, wonach in Bezug auf die Meilensteine 25, 26 sowie 27 weder eine Abnahme noch eine Freigabe der zurückbehaltenen Zahlungen erfolge, kann angesichts der in den Abnahmeprotokollen enthaltenen klaren Erklärungen nicht dahingehendend gewertet werden, dass am 18. Dezember 2009 überhaupt keine (Teil-)Abnahme stattgefunden hatte. Diese Ausführungen von P._____ bezogen sich auf die nach Ansicht der Beklagten im Frühjahr 2010 noch unerledigten Vorbehalte, weshalb eine Freigabe der (explizit für diese Vorbehalte statuierten) Zahlungsrückbehalte verweigert wurde. Dies bedeutet jedoch wie bereits aufgezeigt nicht, dass die Abnahme vom 18. Dezember 2009 als vollumfänglich gescheitert bezeichnet werden müsste. 2.5.6. Fazit Es kann einerseits entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 28 Rz. 144) nicht von der Ablieferung eines vollumfänglich fertiggestellten, d.h. in allen Teilen vollendeten Werks ausgegangen werden. Eine andere Auffassung würde mit der Aussage der Klägerin im E-Mail vom 23. Dezember 2009, wonach die definitive Abnahme erst nach der Erledigung der festgehaltenen offenen Punkte gelte, nicht übereinstimmen. In Randziffer 20 der Klageschrift hält die Klägerin bezeichnenderweise selber fest, dass am 18. Dezember 2009 eine Teilabnahme stattgefunden hatte (vgl. sodann auch act. 28 Rz. 255).

- 32 - Andererseits kann eine Ablieferung bzw. Abnahme entgegen der Ansicht der Beklagten aufgrund ihrer im Abnahmeprotokoll festgehaltenen expliziten Abnahmeerklärung auch nicht als vollends gescheitert bezeichnet werden. Die Beklagte kann sich nicht im Nachhinein darauf berufen, dass am 18. Dezember 2008 gar kein Werkteil abgenommen worden war, da sie durch die ausdrücklichen Erklärungen in den Abnahmeprotokollen, der Bezahlung derjenigen Werkteile, welche nicht vom Vorbehalt betroffen waren sowie der Bezahlung der Wartungspauschale 2010 das berechtigte Vertrauen der Klägerin erweckt hat, dass sie den zumindest im Umfang der nicht mit den Vorbehalten verknüpften Werkteil als abgeliefert bzw. abgenommen anerkannte. 2.5.7. Spaltung der Rechtsfolgen Die von den Parteien praktizierte Zwischenform, welche von den der vertraglichen Regelung in Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages (act. 3/4 S. 10) abwich, führt zu einer Spaltung der Rechtsfolgen bezüglich der noch fertigzustellenden Teile (den Vorbehalten) sowie bezüglich der abgelieferten, d.h. von der Beklagten abgenommenen Teile. Bezüglich der abgenommenen Teile war die Leistung der Klägerin grundsätzlich erbracht und folgte die Gewährleistungsphase (Mängelbehebung). In Bezug auf die noch nicht abgenommenen Teile war die Vertragsleistung der Klägerin am 18. Dezember 2009 demgegenüber noch nicht erbracht. Die Klägerin behauptet indes, dass sie diese Teile noch vor der Rücktrittserklärung der Beklagten bearbeitet bzw. erledigt habe. Gelingt ihr dieser Beweis, so ist der Beklagten der Rücktritt hinsichtlich dieser Werkteile verwehrt. Bereits zuvor ausgegliedert wurden indessen die Teile (Module) "Prozesskostenrechnung", "Planner" sowie "S._____" (bzw. "C3._____ Connector"; vgl. act. 22/15 und act. 3/16-18 = act. 22/30-32). Die Beklagte führt in diesem Zusammenhang zwar aus, dass diese Module nicht "ausgeklammert" gewesen seien (act. 21 Rz. 334), indes ist in der Vertragsanpassung Nr. 1 von den "herausgelösten Modulen Planner und PKR" die Rede (vgl. act. 3/16 S. 3). Die Module "Prozesskostenrechnung", "Planner" sowie "S._____" (bzw. "C3._____ Connector) waren im Zeitpunkt der "Kündigung" vom 15. September 2010 mithin noch nicht vollendet und abgeliefert respektive abgenommen.

- 33 - 3. Rechtsfolgen in Bezug auf die noch nicht erbrachten Leistungen 3.1. Standpunkt der Klägerin Die Klägerin führt zusammengefasst aus, dass die materiellen Voraussetzungen von Art. 366 OR nicht erfüllt seien. Es könne nicht von einem unvollendeten Werk ausgegangen werden und es gebe auch keinen Rückstand der Klägerin im Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR (act. 28 Rz. 213 ff.; act. 42 Rz. 53 ff.). Sodann seien auch die formellen Voraussetzungen der besagten Gesetzesbestimmung nicht erfüllt, da seitens der Beklagten weder eine Rücktrittserklärung noch eine Mahnung mit Ansetzung einer Nachfrist vorliege (act. 1 Rz. 47; act. 28 Rz. 189 ff.; act. 42 Rz. 63 ff.). 3.2. Standpunkt der Beklagten Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass die von der Klägerin behauptete Abnahme nie stattgefunden habe, weshalb ein vollendetes "Grundwerk" nie abgeliefert worden sei. Sie sei daher gemäss Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 320, Rz. 438 ff.). Des Weiteren sei die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch berechtigt gewesen, gestützt auf Art. 366 OR vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 321). Die Integrationsabnahme sei auf den 30. September 2009, die produktive Inbetriebnahme auf den 2. November 2009 sowie die Gesamtabnahme auf den 30. November 2009 terminiert gewesen. Die Klägerin habe die letzten beiden Arbeitspakete am 18. Dezember 2009 – mithin verspätet – zur Abnahme bereit gestellt. Keiner dieser Termine sei eingehalten worden, weshalb sich die Klägerin in Verzug befunden habe (act. 21 Rz. 322 ff., Rz. 446). Nachdem die Klägerin sämtliche dieser Termine verpasst habe, sei der Klägerin erneut eine Nachfrist angesetzt worden. Die Abnahme hätte daraufhin am 18. Dezember 2009 stattfinden sollen. Diese sei indes ebenfalls gescheitert. Nach diesem Datum habe keine Abnahme mehr stattgefunden (act. 21 Rz. 447). Die Klägerin habe sich ohne Schuld der Beklagten so sehr im Rückstand befunden, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen gewesen sei. Dementsprechend sei sie ohne Weiteres zum Rücktritt berechtigt gewesen (act. 21 Rz. 448).

- 34 - In Bezug auf die ausgegliederten Werke "Planner", "Prozesskostenrechnung" sowie "Reportinglösung" macht die Beklagte ebenfalls geltend, dass die fraglichen Module nicht an den fixierten Abnahmeterminen abgenommen worden seien, weshalb die Abnahme als gescheitert zu qualifizieren sei. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten (act. 21 Rz. 334 ff.). 3.3. Rücktritt gestützt auf die vertragliche Regelung In Ziffer 12.2 des Dienstleistungsvertrages hiesst es unter dem Titel "Vertragsbeendigung", dass der Dienstleistungsvertrag, inklusive seiner Anhänge und allfälliger Nachträge, bis zu seiner vollständigen Erfüllung oder bis zu seiner gemäss den vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen erfolgten Kündigung daure (vgl. act. 3/4 S. 14). Bestimmungen zur vertraglichen Kündigung finden sich einzig im Zusammenhang mit dem Scheitern der Abnahme und dem damit einhergehenden Vorgehen (vgl. Ziffer 7.1 sowie 7.2 des Dienstleistungsvertrages; act. 3/4 S. 10 f.). Wie bereits an obiger Stelle dargelegt, ist ein Scheitern der Abnahme am 18. Dezember 2009 nicht erfolgt, da die Beklagte sämtliche Abnahmeprotokolle (vgl. act. 22/25-27) unterzeichnete. Die Abnahmen wurden damit nicht als gescheitert erklärt, sondern vielmehr grundsätzlich erklärt, wenn auch jeweils mit "Vorbehalt". Die Beklagte ist am 18. Dezember 2009, wie bereits aufgezeigt auch nicht nach den Bestimmungen von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages vorgegangen. Abermals ist zu konstatieren, dass die Parteien den vertraglichen Regelungen in Bezug auf das Abnahmeprozedere in ihrem Geschäftsalltag nicht nachgelebt, sondern eine vertraglich nicht vorgesehene Zwischenform gewählt haben. Die Beklagte geht daher fehl, wenn sie anführt, dass die Gesamtabnahme am 18. Dezember 2009 gescheitert sei (vgl. act. 21 Rz. 449). Da eine Abnahme am 18. Dezember 2009 nicht vollumfänglich scheiterte, kann sich die Beklagte entgegen ihren Ausführungen (vgl. act. 21 Rz. 449; act. 48 Rz. 418) nicht auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages berufen. Die Beklagte hätte sodann auch hinsichtlich der von ihr behaupteten Fehler bzw. fehlerhaften Verarbeitungsprozesse in Bezug auf die anlässlich der Abnahmen

- 35 vom 18. Dezember 2009 statuierten Vorbehalte (vgl. act. 21 Rz. 186, Rz. 193; act. 32 Rz. 31; vgl. auch das E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010; act. 22/34) gemäss der vertraglichen Regelung in Absatz 3 von Ziffer 7.1. des Dienstleistungsvertrages vorgehen müssen. Die Beklagte liess der Klägerin jedoch keinen eingeschriebenen Brief mit angemessener Fristansetzung zur Behebung von Mängeln zukommen. Es trifft zwar zu, dass keine förmliche Abnahme der Erledigung der Vorbehalte erfolgte (dies macht die Klägerin auch nicht geltend), indes wäre ein Scheitern der Abnahme nach den vertraglichen Regelungen erst dann eingetreten, wenn die Beklagte den Regelungen in Absatz 3 von Ziffer 7.1 nachgekommen wäre und die Klägerin in der Folge die im Rahmen der Abnahmetests aufgetretenen Fehler innerhalb einer von der Beklagten angesetzten (zweimaligen) Frist nicht hätte beheben können. Da die Beklagte das im Vertrag definierte Verfahren nicht einhielt, kann sie sich nun auch nicht auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrag berufen. Die Beklagte macht verschiedentlich geltend (vgl. act. 21 Rz. 183, Rz. 191; act. 32 Rz. 18 f.), dass Abnahmetests erst gar nicht möglich gewesen seien, weshalb keine Abnahme habe erfolgen können. Den vertraglichen Regelungen zur Abnahme sind keine Bestimmungen für die von der Beklagten behauptete Fallkonstellation zu entnehmen, dass (Abnahme-)Tests gar nicht erst möglich sind. Aus Ziffer 7 geht indessen hervor, dass dem Abnahmeprotokoll innerhalb des Abnahmeprozedere entscheidendes Gewicht zukommt. Die Beklagte erstellte nach der am 18. Dezember 2009 erfolgten Teilabnahme keine Abnahmeprotokolle, in denen deutlich vermerkt wurde, dass die Abnahmen der Erledigungen der Vorbehalte mangels der erforderlichen Tests als gescheitert zu bezeichnen seien (vgl. hierzu Ziffer 7 act. 3/4 S. 10: "Der KUNDE erstellt für jeden durchgeführten Test ein Abnahmeprotokoll, worin deutlich vermerkt ist, ob die Abnahme erfolgreich war oder gescheitert ist."). Erst wenn aus einem Abnahmeprotokoll explizit ("deutlich") hervorgegangen wäre, dass eine Abnahme mangels der Möglichkeit, einen Abnahmetest durchzuführen, gescheitert war, hätte die Beklagten nach Ziffer 7.2 ("Scheitert die Abnahme…") vorgehen können. Die E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010 (act. 22/34) stellt kein förmliches Abnahmeprotokoll dar, da es sich deutlich von den Abnahmeprotokollen unterscheidet, welche die Parteien

- 36 während des gesamten Projekts verwendeten (vgl. die diversen Abnahmeprotokolle unterschiedlichen Datums: act. 22/16-20; act. 22/25-27). Selbst wenn man die E-Mail der Beklagten vom 15. März 2010 (act 22/34) als förmliches Abnahmeprotokoll auffassen würde, so ging die Beklagte im Anschluss unbestrittenermassen nicht nach Absatz 3 von Ziffer 7.1 des Dienstleistungsvertrages vor. Die Beklagte hätte der Klägerin bei Scheitern der Abnahme im Frühjahr 2010 eine zweifache Frist ansetzen müssen, innerhalb welcher die Klägerin Mängel hätte beheben bzw. hätte dafür sorgen müssen, dass brauchbare Testdaten bestehen. Das Zuwarten der Beklagten bis September 2010 entsprach nicht den vertraglichen Regelungen gemäss Ziffer 7 des Dienstleistungsvertrages und lässt sich im Übrigen auch nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr vereinbaren. Indem die Beklagte erst im September 2010 ihren Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags erklärte, liess sie zu, dass die Klägerin bis dahin an der Erledigung der Vorbehalte arbeitete, obwohl die Beklagte die diesbezüglichen Abnahmen bereits im März 2010 als gescheitert ansah (vgl. beispielsweise act. 48 Rz. 632), was sie der Klägerin mit E-Mail vom 15. März 2010 auch mitteilte. Wenn die Beklagte überhaupt einen Rücktritt auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrages hätte abstützen können, so hätte sie die diesbezügliche Erklärung bereits im März 2010 und nicht erst im September 2010 abgeben müssen. In Bezug auf die ausgeklammerten Module "Planner", "Prozesskostenrechnung" sowie "C3._____ Connector" gelten gemäss Anhang D und Anhang E des Dienstleistungsvertrages (vgl. act. 3/17-18) die im Dienstleistungsvertrag sowie die im Anhang C des Dienstleistungsvertrages statuierten Bestimmungen, soweit diese nicht von den Bestimmungen in den Anhängen D und E abweichen. Die Behauptung der Beklagten, dass die Abnahmen gescheitert seien und sie deshalb gestützt auf die vertragliche Regelung vom Vertrag habe zurücktreten können, scheitert (auch diesbezüglich) an der Einhaltung des in Ziffer 7 des Dienstleistungsvertrages vorgeschriebenen Abnahmeprozederes. Auch in Bezug auf die genannten drei Module hätte ein Abnahmeprotokoll erstellt werden müssen, in welchem das behauptete Scheitern der Abnahmen (vgl. die diesbezüglichen Aus-

- 37 führungen der Beklagten in act. 21 Rz. 338) hätte festgehalten werden müssen. Damit kann die Beklagte ihren Rücktritt auch in Bezug auf die Module "Planner", Prozesskostenrechnung sowie "C3._____ Connector" nicht mit Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrag begründen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte ihren Rücktritt nicht auf Ziffer 7.2 des Dienstleistungsvertrags abstützen kann. Ziffer 12.2 des Dienstleistungsvertrages verweist in Bezug auf die Vertragsbeendigung auf die gesetzlichen Regelungen, weshalb auf diese im Folgenden einzugehen ist. In concreto ist zu prüfen, ob Art. 366 OR zur Anwendung gelangt. 3.4. Rücktritt gestützt auf Art. 366 OR 3.4.1. Einleitung In Bezug auf die noch nicht erbrachten Vertragsleistungen kommt entweder ein Rücktritt nach Art. 366 OR oder nach Art. 377 OR in Frage. Die Beklagte beruft sich (einzig) auf Art. 366 OR, weshalb vorab zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. 3.4.2. Rechtliches Möchte der Besteller nach Art. 366 Abs. 1 OR vorgehen, hat er den Unternehmer nach einhelliger Ansicht von Lehre und Rechtsprechung zu mahnen sowie eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung der Werkleistung anzusetzen. Art. 366 Abs. 1 OR bedarf mithin der Ergänzung durch die allgemeinen Verzugsbestimmungen von Art. 102 ff. OR (GAUCH, a.a.O., N 675; ZINDEL/PULVER, in: BSK OR I, Basel 2011, N 13 und N 19 zu Art. 366 OR). Die entsprechende Nachfristansetzung stellt eine Verfügung über die Forderung dar, wobei sie gleich der Mahnung durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers erfolgt. Dieser bringt mit ihr rechtsverbindlich zum Ausdruck, dass er seine Leistungsaufforderung auf die Dauer der angesetzten Nachfrist begrenzen will. Die Nachfrist enthält mit anderen Worten die ultimative Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die verspätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Entscheidend dabei ist, dass der Schuldner nach Treu und Glauben erkennen kann, dass

- 38 der Gläubiger die verzögerte Leistung erhalten will und ihm hierzu nur noch die angesetzte Nachfrist zur Verfügung steht (WEBER, in: Berner Kommentar, Bern 2000, N 61 f. zu Art. 107 OR). Bei der Nachfristansetzung handelt es sich wie bei der Mahnung um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine besondere Form gebunden ist (WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 7 zu Art. 107 OR). Als einseitiges Rechtsgeschäft hat die Nachfristansetzung erhöhten Bestimmtheitserfordernissen zu genügen. Sie ist nur gültig, falls ihr Ende terminlich genau oder durch Angabe eines fixen Zeitraums angegeben wird. Der blosse Hinweis, dem Schuldner stehe eine angemessene Nachfrist zur Verfügung, reicht nicht aus (WEBER, a.a.O., N 63 zu Art. 107 OR m.w.H.). Erst nach Ablauf der Nachfrist kann der Vertragsrücktritt erklärt werden (BGE 115 II 55), wobei diese Erklärung unverzüglich zu erfolgen hat, falls der Besteller ihn nicht schon bereits mit der Fristansetzung oder während noch laufender Frist angedroht hat (GAUCH, a.a.O, N 675). Falls aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sich eine Nachfrist als unnütz erweisen würde, ist die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR nicht erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 4C.255/1996 vom 28. März 2000, E. 6c/aa, nicht publ. in BGE 126 III 230). Hat der Unternehmer im Zeitpunkt des Rücktritts mit der Ausführung des Werkes bereits begonnen, so steht es dem Besteller frei, den Vertrag gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit ex nunc – ergo nur für die Zukunft – aufzulösen und das Werk, soweit es ausgeführt ist, zu beanspruchen (GAUCH, a.a.O., N 685). Der Besteller hat die Erfüllung der dem Rücktrittsrecht nach Art. 366 Abs. 1 OR zugrunde liegenden materiellen und formellen Voraussetzungen nachzuweisen. Er trägt insbesondere die Beweislast dafür, dass der Unternehmer das Werk nicht mehr rechtzeitig hatte herstellen können (ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 43 zu Art. 366 OR). Misslingt der Beweis, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt nach Art. 366 OR vorgelegen haben, so gilt der Rücktritt des Bestellers als Rücktritt (= Kündigung) im Sinne von Art. 377 OR, falls die Auslegung seiner Erklärung ergibt, dass er den Vertrag in jedem Falle beenden wollte (GAUCH, a.a.O., N 690).

- 39 - 3.4.3. Vorliegen der materiellen und formellen Voraussetzungen 3.4.3.1 Entscheidend erscheint vorliegend zunächst, dass die Parteien mit dem am 15. April 2009 unterzeichneten "Nachtrag zum Einzelvertrag (Projektvertrag) vom 30. Juni 2008 B._____-2008-002-DL" festhielten, dass durch "einen nicht ausschliesslich durch den Dienstleister verursachten Projektverzug" die Zahlungstermine neu zu regeln seien, wobei auch die entsprechenden Meilensteine neu terminiert wurden (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Meilenstein 25 ("Integrationsabnahme") wurde auf den 30. September 2009, der Meilenstein 26 ("produktive Inbetriebnahme") auf den 2. November 2009 und der Meilenstein 27 ("Gesamtabnahme, GAPS") auf den 30. November 2009 terminiert. Der Beklagten kann vor diesem Hintergrund nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, dass der Klägerin "dann" eine Nachfrist gewährt worden sei und die produktive Inbetriebnahme am 2. November 2009 und die Gesamtabnahme am 30. November 2009 hätte erfolgen sollen, nachdem die Beklagte die gemäss Anhang C des Dienstleistungsvertrages vorgesehenen Termine (31. Juli 2009 sowie 30. September 2009) nicht eingehalten habe (vgl. act. 21 Rz. 446). Die Beklagte legt einerseits nicht rechtsgenüglich dar, wann und an welche für die Klägerin handelnden Personen die von ihr behauptete Nachfristansetzung erfolgt war. Eine förmliche einseitige Nachfristansetzung hätte andererseits zu jenem Zeitpunkt ohnehin jeglicher Logik entbehrt, da die Parteien mit Vertrag vom 15. April 2009 gemeinsam festlegten, den Zeitplan neu zu terminieren und die "produktive Inbetriebnahme" sowie die "Gesamtabnahme" auf den 2. November 2009 respektive 30. November 2009 festzusetzen. So heisst es in Ziffer 1 des "Nachtrages", dass die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen vereinbaren, den Zahlungsplan gemäss nachfolgender Tabelle neu zu regeln (vgl. act. 22/15 S. 3 f.). Der Standpunkt der Beklagten, wonach von einem gegenseitigen Einvernehmen keine Rede sein könne, da der Beklagten aufgrund der von der Klägerin nicht eingehaltenen Termine nichts anderes übrig geblieben sei, als die Terminverschiebungen hinzunehmen (vgl. act. 48 Rz. 159, Rz. 625; Rz. 628 f.), verfängt hierbei nicht. Die vertragliche Regelung vom 15. April 2009 ist eindeutig und lässt keinen Raum für die von der Beklagten portierten Einwände zu. Die Behauptung der Beklagten, wo-

- 40 nach sie aufgrund der faktischen Verhältnisse gezwungen worden sei, die Terminverschiebung zu akzeptieren, vermag angesichts des zitierten Wortlautes in Ziffer 1 des "Nachtrages" nicht zu überzeugen. Die Motivlage erscheint ohnehin unerheblich; die Beklagte macht nämlich in diesem Zusammenhang auch nicht geltend, dass sie sich beim Abschluss des erwähnten Vertrags in einem (relevanten) Irrtum befunden habe. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes des "Nachtrags" vom 15. April 2009 besteht kein Raum für ein davon abweichendes Verständnis. Der beidseitig beschlossene neue Zeitplan kann mithin von der Beklagten im Nachhinein nicht derart (um-)interpretiert werden, dass der Klägerin von der Beklagten eine Nachfrist gewährt worden wäre. Eine Nachfristansetzung stellt einen einseitigen Vorgang einer Partei dar und enthält die ultimative Aufforderung an die Gegenpartei, die verspätete Leistung innerhalb der angesetzten Frist vorzunehmen. Dem "Nachtrag" vom 15. April 2009 ist keine einseitige Aufforderung an die Klägerin, innerhalb einer gewissen Zeitspanne das Werk fertigzustellen, zu entnehmen. Der "Nachtrag" enthält vielmehr einen gemeinsam ausgehandelten und im gegenseitigen Einvernehmen festgesetzten neuen Zeitplan. Damit handelt es sich bei dem "Nachtrag" klarerweise nicht um eine schriftliche Abmahnung mit Nachfristansetzung im Sinne der diesbezüglichen Voraussetzung von Art. 366 Abs. 1 OR. 3.4.3.2. Die Behauptung der Beklagten, dass sie der Klägerin, nachdem diese die vorgenannten Termine verpasst hatte, erneut eine Nachfrist angesetzt habe (vgl. act. 21 Rz. 325, Rz. 447) bzw. die Terminverschiebung auf den 18. Dezember 2009 offenkundig eine Nachfristansetzung umfasst habe (act. 21 Rz. 325; act. 48 Rz. 369), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Die Beklagte legt mit keinem Wort dar, wann und an wen, d.h. an welchen Mitarbeiter der Klägerin, eine solche Nachfristansetzung gerichtet worden war. Dasselbe gilt für die Ausführungen der Beklagten, wonach der Klägerin auch nach dem 18. Dezember 2009 weitere Nachristen angesetzt worden seien, wobei die entsprechenden Nachfristen in den Protokollen "Abnahme Produktion Inbetriebnahme" (act. 22/26) sowie "Gesamtabnahme" (act. 22/25) erwähnt worden seien (act. 21 Rz. 326; act. 48 Rz. 371; Rz. 378). Den besagten Protokollen ist keine

- 41 förmliche Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, d.h. eine einseitige, explizite Aufforderung, zu entnehmen, eine verspätete Leistung innerhalb einer gewissen Zeitspanne vorzunehmen. Es handelt sich bei den im Zusammenhang mit den Vorbehalten statuierten Fristen vielmehr um eine durch die Beklagte innerhalb des Abnahmeprozederes angesetzte Zeitspanne, um die Vorbehalte der Abnahme zu erledigen. Mit deren Ablauf wäre die Klägerin nach vorangehender Mahnung in Verzug gekommen. Besagter Frist im Zusammenhang mit den Vorbehalten kommt nicht die Bedeutung einer Mahnung und Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff. OR zu. So wurde einerseits seitens der Beklagten im Abnahmeprotokoll nicht explizit deklariert, dass es sich um die im Zusammenhang mit den Vorbehalten formulierte Frist um eine Mahnung, verbunden mit einer Nachfrist, im Sinne vom Art. 102 ff. OR handelt. Die Klägerin konnte damit (zurecht) davon ausgehen, dass diese Frist einzig im Zusammenhang mit der Abnahme Geltung beanspruchte. Andererseits kann bei dieser Frist nicht von einer einseitigen Aufforderung ausgegangen werden, da die Abnahmeprotokolle sowohl die Unterschriften der für die Beklagte als auch der für die Klägerin handelnden Personen tragen. Eine einseitige explizite Aufforderung, die verspätete Leistung innerhalb einer von der Beklagten bestimmten Zeitspanne vorzunehmen, liegt mithin nicht vor. Hinsichtlich der Nachfristansetzung in Bezug auf die ausgegliederten Werke kann entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 347) aus den bereits dargelegten Gründen ebenfalls nicht von einer Nachfristansetzung ausgegangen werden. Der Umstand, dass eine Terminverschiebung stattfand, kann nicht automatisch mit einer förmlichen Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung, gleichgesetzt werden. Die Beklagte legt nicht hinreichend dar, weshalb die von ihr behauptete Terminverschiebung einer Nachfristansetzung entsprochen habe. Ein diesbezügliches Schreiben reichte sie nicht ein und nannte zudem auch keine Zeugen, welche eine mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten (vgl. act. 21 Rz. 347). 3.4.3.3. Selbst wenn man davon ausginge, dass die in den Abnahmeprotokollen "Gesamtabnahme" sowie "produktive Inbetriebnahme" enthaltenen Zeitspannen

- 42 als Mahnung, verbunden mit einer Nachfristansetzung im Sinne von Art. 102 ff. OR anzusehen wären, so würde die Argumentation der Beklagten an der Voraussetzung des unverzüglichen Vertragsrücktrittes scheitern. Nach Ablauf der in den Protokollen statuierten Nachfristen (bis zum 23. Dezember 2009, 27. Januar 2010 bzw. bis zum Ablauf der ersten Märzhälfte 2010 [act. 22/25-27]) erklärte die Beklagte unbestrittenermassen keinen unverzüglichen Rücktritt. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang auch nicht geltend, dass sich eine Nachfristansetzung als unnütz im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR erwiesen hätte (weshalb sich eine solche erübrigt habe), sondern stellt sich, wie bereits dargelegt, explizit auf den Standpunkt, dass sie (mehrfach) Nachfristen angesetzt habe. 3.4.3.4. Dem Schreiben der Beklagten vom 2. September 2010 betreffend "Mängel in der Gesamtbankensteuerung" (vgl. act. 3/20) kann ebenfalls keine Nachfristansetzung entnommen werden. In diesem Schreiben benannte die Beklagte vergangene Verzögerungen und hielt fest, dass auch "gegenüber dem neuen Einführungstermin per Ende November 2010 ein Verzug von mehreren Monaten zu erwarten" sei. Des Weiteren nahm sie Bezug auf diverse ungelöste Probleme. Eine Fristansetzung erfolgte indes nicht. Dem Schreiben ist lediglich die Bemerkung zu entnehmen, dass "bis zur Behebung der geschilderten Punkte eine Einführung nicht erfolgen" könne, was zur Folge habe, dass keine weiteren Meilensteine erreicht werden könnten. Zudem erging ein Hinweis auf ein klärendes Gespräch, welches jedoch in der Folge nicht stattfand. 3.4.3.5. Den Akten können somit keine schriftlichen Abmahnungen mit Nachfristansetzung entnommen werden. Die Beklagte reichte keine entsprechenden Schriftstücke ins Recht. Sie offerierte sodann auch keine Zeugen, welche eine mündliche Nachfristansetzung bezeugen könnten (vgl. act. 21 Rz. 446 f.; act. 48 Rz. 369). Damit bleibt es unbelegt, dass die Klägerin durch die Beklagte förmlich abgemahnt und ihr eine Nachfrist angesetzt wurde. 3.4.4. Fazit Dass es immer wieder Verzögerungen im Projektablauf gegeben hat, ist angesichts der zwischen den Parteien ausgetauschten Korrespondenz als erstellt zu

- 43 erachten, wobei die Termine jeweils neu vereinbart und damit einvernehmlich erstreckt wurden; den Akten ist jedenfalls nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Eine förmliche Mahnung mit Fristansetzung ist während der gesamten vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien aber nie erfolgt. Das Schreiben vom 2. September 2010 ("Mängel in der Gesamtbankensteuerung") kann mangels expliziter Nachfristansetzung lediglich als Unmutsäusserung und Feststellung offener Probleme angesehen werden. Es ist demnach zu konstatieren, dass die Parteien mit dem "Nachtrag" vom 15. April 2009 im gegenseitigen Einvernehmen vereinbarten, den Zeitplan neu festzulegen. Damit wurd