Zürich Handelsgericht 17.07.2024 HE240082

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240082-O U/mk Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiberin Susanna Schneider Urteil vom 17. Juli 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks in der Gemeinde C._____, Blatt 1, EGRID CH2, Kataster-Nr. 3, ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig als Vormerkung einzutragen für die Pfandsumme von CHF 169'557.30 zuzüglich Zins zu fünf Prozent auf CHF 67'100.00 ab dem 16. Mai 2024, auf CHF 68'800.00 ab dem 12. Juni 2024 und auf CHF 33'657.30 ab dem Urteilstag. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch am 14. Juni 2024 hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 17. Juni 2024 wurde dem Gesuch einstweilen entsprochen und das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht im beantragten Betrag vorläufig einzutragen. Weiter wurde der Gesuchstellerin eine Nachfrist angesetzt, um dem Gericht schriftlich bekannt zu geben, wer die Vollmacht vom 10. Juni 2024 unterzeichnet hat sowie gegebenenfalls die Unterschriftsberechtigung der betreffenden Personen zu belegen und/oder eine neue Vollmacht einzureichen, aus welcher sich die Zeichnungsberechtigung in eindeutiger Weise ergibt. Schliesslich wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Die Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 19. Juni 2024 zugestellt (act. 6/2). Mit Eingabe vom 25. Juni 2024 kam die Gesuchstellerin den Auflagen betreffend Vollmacht fristgerecht nach (act. 7 f.). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist nicht zum Gesuch vernehmen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

- 3 - 2. Sachverhalt 2.1. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs gleichgesetzt werden kann. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch besteht. Gemäss den schlüssigen, unbestritten gebliebenen Vorbringen der Gesuchstellerin ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: 2.2. Die D._____ AG als Generalunternehmerin hat die Gesuchstellerin mit Zuschlagsschreiben vom 13. Februar 2024 unter Vertrag Nr. … mit der Ausführung von Arbeiten der Arbeitsgattung Allgemeine Schreinerarbeiten (BKP-Nummer 273.3) betraut, nämlich mit der objekt- bzw. projektspezifischen Herstellung und Montage von Brüstungssimsen (Fenstersimse innen) und von Einbauschränken (Garderobenschränken) im abgestimmten Innenausbau, zu einem Werkpreis von CHF 161'198.70 (act. 1 Rz. 4 f.; act. 3/5). Die Gesuchstellerin hat ihre werkvertraglichen Leistungen auf dem streitgegenständlichen Grundstück im Haus A, einem Büro- und Gewerbehaus mit 6'576 m2 Fläche im Zeitraum vom 7. Februar 2024 bis zum 12. März 2024 erbracht. Die Brüstungssimse wurden zwischen dem 7. und 20. Februar 2024, die Einbauschränke zwischen dem 29. Februar und 12. März 2024 montiert (act. 1 Rz. 7). Das Grundstück steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 6; act. 3/4). 2.3. Aus den Bauleistungen hat die Gesuchstellerin gestützt auf die zwischen den Parteien bereinigte und durch den Projektleiter der D._____ AG mit E-Mail vom 4. Juni 2024 bestätigte Schlussrechnung vom 18. März 2024 (act. 3/8, 3/9) eine Forderung gegenüber der D._____ AG von insgesamt CHF 169'557.30 (act. 1 Rz. 9.). 2.4. Am 19. Februar 2024 hat die Gesuchstellerin die erste Abschlagszahlung im Betrag von CHF 67'100.– werkvertragskonform in Rechnung gestellt und nach Eintritt der Fälligkeit am 15. Mai 2024 gemahnt. Am 14. März 2024 hat die Gesuchstellerin die zweite Abschlagszahlung im Betrag von CHF 68'800.– werkvertragskonform in Rechnung gestellt und nach Eintritt der Fälligkeit am 11. Juni 2024 gemahnt (act. 1 Rz. 10 f.). Bis dato wurde die Forderung der Gesuchstellerin weder bezahlt

- 4 noch von der D._____ AG, der Gesuchsgegnerin oder Dritten sichergestellt (act. 1 Rz. 12). 3. Rechtliche Grundlagen 3.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. 3.2. Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1533 ff.). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003, E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265, E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2). Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb; 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022, E. 3.1).

- 5 - 4. Würdigung 4.1. Pfandberechtigung Unbestritten (und im Übrigen durch den eingereichten Werkvertrag belegt) ist, dass die Gesuchstellerin von der D._____ AG als Generalunternehmerin mit der Ausführung von Arbeiten der Arbeitsgattung Allgemeine Schreinerarbeiten, nämlich mit der objekt- bzw. projektspezifischen Herstellung und Montage von Brüstungssimsen und von Einbauschränken im abgestimmten Innenausbau, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin beauftragt wurde und diese erbracht hat. Diese Leistungen sind pfandberechtigt, weshalb für den ausstehenden Betrag von CHF 169'557.30 ein Pfandanspruch besteht. 4.2. Eintragungsfrist Die letzten Arbeiten wurden am 12. März 2024 erbracht. Die viermonatige Eintragungsfrist wurde demzufolge mit der superprovisorischen Eintragung des Pfandrechts am 17. Juni 2024 (act. 11) gewahrt. 4.3. Verzugszinsen 4.4. Die D._____ AG wurde betreffend die beiden Akontorechnungen über CHF 67'100.– und CHF 68'800.– nach deren Fälligkeit gemahnt. Diesbezüglich folgt der Zinsanspruch aus Art. 102 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR. 4.5. Betreffend den noch nicht fälligen Rechnungsbetrag der Schlussrechnung von CHF 33'657.30 befindet sich die Gesuchsgegnerin noch nicht im Verzug (vgl. act. 1 Rz. 11), was einer Sicherung von diesbezüglichen Verzugszinsen – wie die Gesuchstellerin richtig anführt – indessen nicht entgegensteht. Pfandberechtigt sind nämlich auch zukünftige Verzugszinsen, d.h. solche, die im Zeitpunkt der Eintragung noch nicht zu laufen begonnen haben (HGer ZH HE120388 v. 16.11.2012 E. 4; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 527). Diese sind demnach vorliegend einstweilen – in Abweichung der superprovisorischen Anordnung und in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 ZPO – antragsgemäss ab heutigem Urteilsdatum zu sichern, mit dem Hinweis dass im Prozess betreffend definitive Eintragung des Baupfandrechts zu beurteilen sein wird, ob und wann

- 6 diese Zinsen tatsächlich zu laufen begonnen haben. Im darüber hinausgehenden Umfang (d.h. Eintragung des Zinsenlaufs auf CHF 33'657.30 ab 14. Juni 2024) kann die superprovisorische Eintragung nicht aufrecht erhalten werden und das Grundbuchamt ist anzuweisen diese zu löschen. 5. Prosequierungsfrist Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 169'557.30 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'700.– festzusetzen ist. 6.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu be-

- 7 ziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Mangels Antrag der Gesuchsgegnerin ist ihr für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, keine Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren zuzusprechen (BGE 139 III 334 E. 4.3). Auch der Gesuchstellerin ist für diesen Fall keine Entschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird im nachfolgenden Umfang bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 17. Juni 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 1, Grundbuch C._____, EGRID CH2, E._____-Strasse, F._____, C._____ für eine Pfandsumme von CHF 169'557.30 nebst Zins zu 5 % auf CHF 67'100.00 seit dem 16. Mai 2024, auf CHF 68'800.00 seit dem 12. Juni 2024 und auf CHF 33'657.30 seit dem 17. Juli 2024. 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 17. Juni 2024 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im darüber hinausgehenden Umfang zu löschen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 17. September 2024 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

- 8 - 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'700.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 169'557.30. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

- 9 - Zürich, 17. Juli 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Susanna Schneider