Zürich Handelsgericht 15.01.2018 HE170371

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE170371-O U/ee

Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati

Urteil vom 15. Januar 2018

in Sachen

ARGE A._____, a) B._____ AG, b) C._____ AG, c) D._____ AG, Gesuchstellerinnen

a, b, c vertreten durch Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

E._____, Gesuchsgegnerin

sowie

F._____ AG, Nebenintervenientin

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt …-Zürich, … [Adresse], sei anzuweisen, auf Grundstück Nr. 1, GBBL 2, Grundbuch …-Zürich, (G._____- Strasse, Zürich), zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten der Gesuchsgegnerin ein Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 1'065'492.70 nebst 5 % Zins auf Fr. 1'057'330.75 seit 25. September 2017 vorläufig einzutragen. 2. Die vorläufige Eintragung sei superprovisorisch, d.h. unverzüglich und ohne Anhörung der Gegenseite, anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 27. September 2017 (Datum Poststempel) reichten die Gesuchstellerinnen hierorts ihr Gesuch mit obigem Rechtsbegehren samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1–15). Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei teilweise entsprochen und das Grundbuchamt Zürich-… angewiesen, ein Pfandrecht über CHF 1'059'953.10 nebst Zins zu 5 % auf CHF 1'051'791.10 seit 25. September 2017 vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum Begehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 16. November 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme innert erstreckter Frist ein (act. 11). Mit Eingabe vom 16. November 2017 stellte die F._____ AG neben anderen Anträgen den Antrag, sie als Nebenintervenientin zuzulassen (act. 14 und act. 15/1–10). Mit Verfügung vom 21. November 2017 wurde den Gesuchstellerinnen Frist angesetzt, um zum Interventionsgesuch der H._____ AG Stellung zu nehmen. Mit gleicher Verfügung wurde den Gesuchstellerinnen zudem Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie die von der Gesuchsgegnerin angebotene Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB als hinreichend anerkennen (act. 16). Mit Eingabe vom

- 3 - 30. November 2017 (Datum Poststempel) nahmen die Gesuchstellerinnen innert Frist Stellung und teilten insbesondere mit, dass sie die angebotene Sicherheit nicht als hinreichend betrachten würden (act. 18). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 wurde die F._____ AG als Nebenintervenientin zugelassen. Sodann wurden die Anträge auf Nichteintreten der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientin abgewiesen. Schliesslich wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerinnen vom 30. November 2017 Stellung zu nehmen und allenfalls eine neue Sicherheit einzureichen (act. 21). Mit Eingaben vom 21. Dezember 2017 (jeweils Datum Poststempel) reichten die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin jeweils ihre Stellungnahmen ein und hielten an den bereits gestellten Anträgen fest (act. 23 und act. 24). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Vollendet sind die Arbeiten, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113, S. 116 E. 2b). Da es um die pfandrechtliche Sicherung einer Forderung aus einem spezifischen Werkvertrag

- 4 geht, müssen die Vollendungsarbeiten zudem aufgrund des spezifischen Werkvertrages geschuldet sein bzw. diesem zugewiesen werden können. Die Vollendungsarbeiten müssen mit anderen Worten dem Werkvertrag zuordenbar sein, aus welchem die sicherzustellende Forderung abgeleitet wird. Dabei können mehrere Werkverträge eine Einheit bilden. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.). 2.2. Wesentliche Parteivorbringen 2.2.1. Die Gesuchstellerinnen führen aus, dass sie im Rahmen der Grossüberbauung "I._____" für die Ausführung der Positionen "BKP 244.1 Lüftungsanlagen" und "BKP 245 Klimaanlagen" von der F._____ AG als Generalunternehmerin beauftragt worden seien (act. 1 Rz. 3 f.). Sie leiten ihre Forderungen aus dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 ab. Der Leistungsgegenstand bestand darin, Lüftungs- und Klimaanlagen einzubauen (act. 1 Rz. 8). Vollendungsarbeiten seien vom 3. Juli 2017 bis 5. Juli 2017 sowie vom 7. bis 24. August 2017 erfolgt, weshalb die Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 OR eingehalten sei (act. 1 Rz. 10). 2.2.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, das betroffene Grundstück befinde sich nicht im Privatgebrauch, sondern sei dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen. Dies sei entgegen der Darstellung der Gesuchstellerinnen nicht strittig, sondern

- 5 offensichtlich (act. 11 S. 3). Weiter sei die angebotene Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichend. Allenfalls sei die hinreichenden Sicherheit betragsmässig vom Gericht festzulegen (act. 11 S. 4). 2.2.3. Die Nebenintervenientin reicht teilweise die identische Eingabe wie die Gesuchsgegnerin ein. Auch sie bringt vor, dass das betroffene Grundstück zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin gehöre (act. 14 S. 3 f.). Sie bestreitet weiter, dass die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB von den Gesuchstellerinnen eingehalten worden sei. Die Gesuchstellerinnen hätten sämtliche gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistungen termingerecht vor März 2017 erbracht. Die Abnahmen der Leistungen seien entsprechend der vertraglichen Terminierung im Zeitraum zwischen September 2016 und Februar 2017 erfolgt. Die letzte Abnahme sei am 21. Februar 2017 erfolgt (act. 14 S. 4). Bei den von den Gesuchstellerinnen behaupteten Leistungen, die vom 3. bis 5. Juli 2017 bzw. vom 7. bis 24. August 2017 vorgenommen worden seien, handle es sich um Leistungen, die ausserhalb des Werkvertrages vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 erfolgt seien. Demnach sei die Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts abgelaufen. 2.3. Würdigung 2.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin zwar die Forderung (und damit auch deren Höhe) an sich bestreitet, jedoch nur pauschal und im Hinblick auf ein allfälliges Verfahren auf definitive Eintragung (act. 11 S. 3). Die Höhe der einzutragenden Pfandsumme ist somit, was das vorliegende Verfahren anbelangt, nicht substanziiert bestritten. Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde ein betragsmässig leicht reduziertes Pfandrecht als beantragt eingetragen. Die Gesuchstellerinnen haben sich zu dieser teilweisen Gutheissung ihres Begehrens nicht geäussert; sie haben ihr Begehren auch nicht reduziert. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Erwägungen in der Verfügung vom 29. September 2017 nicht weiterhin zutreffen. Quantitativ bleibt somit die superprovisorisch eingetragene tiefere Pfandsumme massgebend.

- 6 - 2.3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin bringen vor, das Grundstück gehöre zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei darum unzulässig. Es sei auch nicht strittig, zu welchem Vermögen das betroffene Grundstück gehöre, weil dessen Zugehörigkeit offensichtlich sei (act. 11 S. 3 und act. 14 S. 4). Die Gesuchstellerinnen widersetzen sich dem soeben dargelegten Standpunkt unter Berufung auf Art. 839 Abs. 5 ZGB (act. 1 Rz. 5). 2.3.3. Die Zugehörigkeit eines Grundstücks zum Verwaltungsvermögen ist dann im Sinne von Art. 839 Abs. 5 ZGB strittig, wenn sich die Parteien betreffend die Zugehörigkeit nicht einig sind (vgl. Urteil vom 23. Dezember 2016 des Handelsgerichts des Kantons Zürich, HE160454, E. 4.5; vgl. auch THURNHERR, BSK ZGB II, 5. Aufl., Basel 2015, N 42j zu Art. 839/840). Es kommt im Verfahren der vorläufigen Eintragung einzig auf die Behauptungen der Verfahrensparteien an. Irrelevant ist hingegen, ob das Grundstück offensichtlich zum Verwaltungsvermögens gehört oder nicht. Vorbehalten bleibt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Ein solches wird vorliegend nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die mögliche Zugehörigkeit des betroffenen Grundstücks zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin vermag gestützt auf Art. 839 Abs. 5 ZGB die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht zu verhindern. Demgegenüber wird eine definitive Eintragung nur dann möglich sein, wenn es sich um ein Grundstück im Finanzvermögen handelt. 2.3.4. Vorliegend ist zwischen den Parteien insbesondere die Einhaltung der viermonatigen Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB strittig. Die Gesuchstellerinnen verweisen auf ihren Anhang I, um sämtliche Bestellungsänderungen und Nachträge zu bezeichnen. Sie machen einen einheitlichen Gesamtvertrag geltend. Dieser Gesamtvertrag bestehe – so sinngemäss die Gesuchstellerinnen – aus dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 sowie zahlreichen Nachträgen (act. 1 Rz. 4 ff.). Als Vollendungsarbeiten bezeichnen sie Arbeiten, die vom 3. bis 5. Juli 2017 und vom 7. bis 24. August 2017 erfolgt seien (act. 1 Rz. 10). Die Nebenintervenientin wendet ein, es liege kein Gesamtvertrag vor,

- 7 sondern die von den Gesuchstellerinnen genannten Vollendungsarbeiten beträfen separate Vertragsverhältnisse (act. 14 S. 5). 2.3.5. Gemäss der Nebenintervenientin geht es bei den Arbeiten vom 3. bis 5. Juli 2017 um Leistungen im Rahmen des Mieterausbaus für J._____ (act. 14 S. 5). Als Nachweis reicht sie einen Werkvertrag zwischen ihr und der B._____ AG (fortan: B._____ AG) ins Recht, welcher den "Umbau J._____" betrifft (act. 15/10). Auch in den Unterlagen der Gesuchstellerinnen findet sich eine "Aufstellung J._____" (vgl. act. 1: letzte Seite Anhang I). Es ist anzunehmen, dass jeweils die gleichen Leistungen gemeint sind. Im Anhang I sind die Leistungen als Nachtrag Nr. 54 und Nr. 56 bezeichnet. Den Gesuchstellerinnen ist nicht zu folgen, wenn sie vorbringen, die Arbeiten vom 3. bis 5. Juli 2017 seien Vollendungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 gewesen. Zu erwähnen ist einmal, dass der von der Nebenintervenientin eingereichte Werkvertrag – anders als der Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 – auf Unternehmerseite nur von der B._____ AG unterzeichnet ist. Sodann bringen die Gesuchstellerinnen vor, die Nachträge Nr. 54 und Nr. 56 seien von der B._____ AG an sie als einfache Gesellschaft (bestehend aus der B._____ AG, der C._____ AG und der D._____ AG) abgetreten worden. Dies deutet darauf hin, dass der Vertrag betreffend den Ausbau-J._____ tatsächlich einzig die B._____ AG betraf und nicht einen Zusatz zum Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 darstellt. Die Gesuchstellerinnen leiten ihre Forderung aus dem Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015 ab. Sie können sich nun aber nicht mittels einer Forderungsabtretung "vertragsfremde" Arbeiten als Vollendungsarbeiten anrechnen lassen, um die Eintragungsfrist zu wahren. Die Arbeiten vom 3. bis 5. Juli 2017 taugen somit nicht zur Fristwahrung im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB. 2.3.6. Die Gesuchstellerinnen behaupten in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2017, dass die Arbeiten vom 7. bis 24. August 2017 zum Grundausbau gehörten (gemeint sind die Leistungen gemäss Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015; fortan Grundwerkvertrag genannt). Wie in der Verfügung vom 21. November 2017 erwähnt, findet im Summarverfahren nur ein

- 8 - Schriftenwechsel statt. Der Aktenschluss tritt demnach nach dem ersten Schriftenwechsel ein. Allfällige Noven in einer zweiten Rechtsschrift müssen darum als solche bezeichnet werden und ihre Zulässigkeitsvoraussetzungen genannt werden. Erlaubt bleiben indes blosse Stellungnahmen bzw. Präzisierungen zu Tatsachen, die bereits zum Prozessstoff gehören (ebenso erlaubt sind neue rechtliche Erwägungen). Die Ausführungen der Gesuchstellerinnen in der zweiten schriftlichen Eingabe zu den August-2017-Leistungen erscheinen als blosse Stellungnahmen bzw. Präzisierungen, weshalb sie prozessrechtlich zulässig sind. 2.3.7. Die Nebenintervenientin bringt vor, die Leistungen vom 7. bis 24. August 2017 seien von der K._____ AG in Auftrag gegeben worden. Die bestellten Leistungen seien darum nicht vom Grundwerkvertrag zwischen den Verfahrensparteien gedeckt (act. 14 S. 5). Im Gegenteil: Die Leistungen, die aufgrund des Grundwerkvertrages geschuldet seien, seien bereits per Ende Februar 2017 erbracht und abgeschlossen worden. Die Nebenintervenientin untermauert dieses Vorbringen mit zahlreichen Beilagen, die aufzeigen, dass mehrere Abnahmeprotokolle erstellt wurden (vgl. act. 15/1–9). Entsprechend seien die Arbeiten nicht fristwahrend hinsichtlich eines Vertragsverhältnisses, mit welchem sie nicht zusammenhängen. 2.3.8. Die Gesuchstellerinnen haben sich zu diesen Abnahmeprotokollen nicht geäussert. In der Stellungnahme vom 30. November 2017 halten sie den Vorbringen der Nebenintervenientin lediglich entgegen, die Arbeiten im August 2017 seien dem Grundausbau (und damit implizit dem Grundwerkvertrag) zuzuordnen (act. 18 S. 6). Sie halten damit an ihren bereits in der ersten Eingabe aufgestellten Behauptungen fest. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin haben sich dazu nicht mehr geäussert, sondern pauschal an ihren Vorbringen festgehalten und diejenigen der Gesuchstellerinnen bestritten (vgl. act. 23 und act. 24). Nun ist das Vorbringen der Nebenintervenientin zwar nicht derart unsubstanziiert, dass es für die Gesuchstellerinnen nicht möglich gewesen wäre, präziser aufzuzeigen, um welche vertraglichen Leistungen es sich bei den August-2017- Arbeiten handelte. Sie hätten dies im Übrigen bereits in ihrer ersten Rechtsschrift tun müssen und können. Wenig hilfreich erweist sich in dieser Hinsicht jedenfalls

- 9 der von den Gesuchstellerinnen eingereichte Anhang I, der zum Bestandteil ihrer Rechtsschrift erklärt wird. Dessen Angaben lassen eine zeitliche Einordnung der aufgezählten Leistungen nur sehr eingeschränkt zu, was aber für die Bestimmung des Fristenlaufs entscheidend wäre. Auch lassen sich die im Anhang I erwähnten Leistungen kaum einem bestimmten Vertragsverhältnis zuordnen. Die Gesuchstellerinnen möchten die Vollendungsarbeiten sodann unter anderem mit einer Rechnung der Subunternehmerin (L._____ GmbH) vom 1. September 2017 glaubhaft machen (act. 1 Rz. 10 und act. 3/13). Die genannte Rechnung erlaubt es indes nicht, die betroffenen Leistungen einem Vertragsverhältnis zuzuordnen. Die übrigen von den Gesuchstellerinnen offerierten Beweismittel sind untauglich, um die sich stellende Frage zu beantworten. Im Summarverfahren sind Zeugenaussagen nur ausnahmsweise zulässig (Art. 254 Abs. 2 ZPO); vorliegend erscheint die Einvernahme von Zeugen unnötig. Zumal äusserst unwahrscheinlich ist, dass die Monteure der Subunternehmerin, M._____ und N._____, etwas sachdienliches zur Frage aussagen können, welchen Werkverträgen die von ihnen erbrachten Leistungen rechtlich zuzuordnen sind. 2.3.9. Insofern muss man den Gesuchstellerinnen eine gewisse Nachlässigkeit vorwerfen. Rettend für sie erweist sich indes das Beweismass. Sie haben ihre Vorbringen lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610, S. 613 E. 4.1). Die Parteien stimmen darin überein, dass die August-2017-Arbeiten den Bereich des Kinos K1._____ betrafen (act. 1 Rz. 10; act. 18 S. 6; act. 14 S. 5). Wenn die Gesuchstellerinnen nun vorbringen, die in diesem Bereich installierten Lüftungsanlagen gehörten zum Grundausbau und seien darum dem Grundwerkvertrag zuzuordnen, so ist es zwar aufgrund der dargelegten Einwände der Gegenseite möglich, dass dies nicht zutrifft, jedoch sind die von den Gesuchstellerinnen vorgetragenen Behauptungen nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Demnach ist das Vorbringen der Gesuchstellerinnen, was die Vollendungsarbeiten anbelangt, glaubhaft dargetan. Mit den Vollendungsarbeiten im August 2017 ist die viermonatige Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB gewahrt.

- 10 - 3. Hinreichende Sicherheit 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin offerieren eine von der Nebenintervenientin zu leistende Barkaution in Höhe von 125 % der Pfandsumme (konkret CHF 1'324'941.30) als hinreichende Sicherheit. Allenfalls soll das hiesige Gericht den Umfang der Sicherheit bestimmen (act. 11 und act. 14). Für die Gesuchstellerinnen ist die angebotene Sicherheit nicht hinreichend (act. 18 S. 4 f.). 3.3. Eine Barkaution, die die Verzugszinsen nicht abdeckt, taugt regelmässig nicht als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine Sicherheit dann hinreichend ist, wenn sie die gleiche Deckung bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht. Nicht hinreichend ist deshalb eine Sicherheit, die zeitlich unbefristet geschuldete Verzugszinsen zeitlich nur befristet sichert (BGE 142 III 738, S. 741 E. 4.4.2 f.; BGE 121 III 445, S. 446 f. E. 5; siehe auch PLATTNER, Die Ersatzsicherheit für Bauhandwerkerpfandrechte, in: BR 2017, S. 292 ff., S. 294). Durch die betragsmässige Beschränkung der angebotenen Sicherheit auf 125 % der Pfandsumme sind die Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 1'057'330.75 seit 25. September 2017 nicht hinreichend gedeckt. Der Antrag der Gesuchsgegnerin und der Nebenintervenientin, das Gericht habe die Höhe der hinreichenden Sicherheit zu bestimmen, ist nicht zulässig. Zusammenfassend liegt keine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vor.

- 11 - 4. Prosequierungsfrist Den Gesuchstellerinnen ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'065'492.70 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 15'000.00 festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerinnen ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerinnen endgültig obsiegen. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von den Gesuchstellerinen zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen wäre dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin sowie die Nebenintervenientin sind nicht anwaltlich vertreten. Eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95

- 12 - Abs. 3 lit. c ZPO wird nur in begründeten Fällen zugesprochen. Weder die Gesuchsgegnerin noch die Nebenintervenientin haben ihre Entschädigungsbegehren begründet. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist keine Prosequierungsklage anhängig machen, werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen zugesprochen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Zürich-… wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 29. September 2017 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Grundstück Nr. 1, GBBl. 2, G._____-Strasse, Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'059'953.10 nebst Zins zu 5 % auf CHF 1'051'791.10 seit 25. September 2017. 2. Den Gesuchstellerinnen wird eine Frist bis 19. März 2018 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.00. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von den Gesuchstellerinnen zu gleichen Teilen (je ein Drittel) unter solidarischer Haftung bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig machen, werden ihnen die Kosten definitiv auferlegt.

- 13 - 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig machen, werden keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerinnen unter Beilage der Doppel der act. 23 und act. 24, sowie an das Grundbuchamt Zürich- …. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'065'492.70. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Zürich, 15. Januar 2018

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Dr. Giulio Donati

Urteil vom 15. Januar 2018 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau,... Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintrag... 2.2. Wesentliche Parteivorbringen 2.2.1. Die Gesuchstellerinnen führen aus, dass sie im Rahmen der Grossüberbauung "I._____" für die Ausführung der Positionen "BKP 244.1 Lüftungsanlagen" und "BKP 245 Klimaanlagen" von der F._____ AG als Generalunternehmerin beauftragt worden seien (ac... 2.2.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, das betroffene Grundstück befinde sich nicht im Privatgebrauch, sondern sei dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen. Dies sei entgegen der Darstellung der Gesuchstellerinnen nicht strittig, sondern offensichtlich (ac... 2.2.3. Die Nebenintervenientin reicht teilweise die identische Eingabe wie die Gesuchsgegnerin ein. Auch sie bringt vor, dass das betroffene Grundstück zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin gehöre (act. 14 S. 3 f.). Sie bestreitet weiter, dass d... 2.3. Würdigung 2.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Gesuchsgegnerin zwar die Forderung (und damit auch deren Höhe) an sich bestreitet, jedoch nur pauschal und im Hinblick auf ein allfälliges Verfahren auf definitive Eintragung (act. 11 S. 3). Die Höhe der einzut... 2.3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin bringen vor, das Grundstück gehöre zum Verwaltungsvermögen der Gesuchsgegnerin. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei darum unzulässig. Es sei auch nicht strittig, zu welchem Vermögen ... 2.3.3. Die Zugehörigkeit eines Grundstücks zum Verwaltungsvermögen ist dann im Sinne von Art. 839 Abs. 5 ZGB strittig, wenn sich die Parteien betreffend die Zugehörigkeit nicht einig sind (vgl. Urteil vom 23. Dezember 2016 des Handelsgerichts des Kant... 2.3.4. Vorliegend ist zwischen den Parteien insbesondere die Einhaltung der viermonatigen Frist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB strittig. Die Gesuchstellerinnen verweisen auf ihren Anhang I, um sämtliche Bestellungsänderungen und Nachträge zu bezeich... 2.3.5. Gemäss der Nebenintervenientin geht es bei den Arbeiten vom 3. bis 5. Juli 2017 um Leistungen im Rahmen des Mieterausbaus für J._____ (act. 14 S. 5). Als Nachweis reicht sie einen Werkvertrag zwischen ihr und der B._____ AG (fortan: B._____ AG)... 2.3.6. Die Gesuchstellerinnen behaupten in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2017, dass die Arbeiten vom 7. bis 24. August 2017 zum Grundausbau gehörten (gemeint sind die Leistungen gemäss Werkvertrag vom 1. Juni bzw. 27. November 2015; fortan Grun... 2.3.7. Die Nebenintervenientin bringt vor, die Leistungen vom 7. bis 24. August 2017 seien von der K._____ AG in Auftrag gegeben worden. Die bestellten Leistungen seien darum nicht vom Grundwerkvertrag zwischen den Verfahrensparteien gedeckt (act. 14 ... 2.3.8. Die Gesuchstellerinnen haben sich zu diesen Abnahmeprotokollen nicht geäussert. In der Stellungnahme vom 30. November 2017 halten sie den Vorbringen der Nebenintervenientin lediglich entgegen, die Arbeiten im August 2017 seien dem Grundausbau (... 2.3.9. Insofern muss man den Gesuchstellerinnen eine gewisse Nachlässigkeit vorwerfen. Rettend für sie erweist sich indes das Beweismass. Sie haben ihre Vorbringen lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für... 3. Hinreichende Sicherheit 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in d... 3.2. Die Gesuchsgegnerin und die Nebenintervenientin offerieren eine von der Nebenintervenientin zu leistende Barkaution in Höhe von 125 % der Pfandsumme (konkret CHF 1'324'941.30) als hinreichende Sicherheit. Allenfalls soll das hiesige Gericht den U... 3.3. Eine Barkaution, die die Verzugszinsen nicht abdeckt, taugt regelmässig nicht als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass eine Sicherheit dann hinreichend ist, wenn sie die gleiche Deckun... 4. Prosequierungsfrist Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Zürich-… wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 29. September 2017 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss D... 2. Den Gesuchstellerinnen wird eine Frist bis 19. März 2018 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lösc... 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 15'000.00. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von den Gesuchstellerinnen zu gleichen Teilen (je ein Drittel) unter solidarischer Haftung bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für d... 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerinnen innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig machen, werden keine Partei- bzw.... 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerinnen unter Beilage der Doppel der act. 23 und act. 24, sowie an das Grundbuchamt Zürich-…. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff... Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).