F BAUREKURSKOMMISSION III DES KANTONS ZÜRICH G.-Nr. R3.2009.00023 BRKE III Nr. 0047/2010 Entscheid vom 7. April 2010 Mitwirkende Vizepräsident Felix Müller, Kommissionsmitglieder Eugen Staub und Walter Linsi sowie juristischer Sekretär Roland Blaser in Sachen Rekurrentin S. AG, vertreten durch Rechtsanwalt …. gegen Rekursgegner Gemeinderat Hinwil, 8340 Hinwil betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 14. Januar 2009; Verweigerung der Baubewilligung für Mobilfunk-Antennenanlage, Kat.-Nr. 4376, Dürntnerstrasse 19, Hinwil _______________________________________________________
R3.2009.00023 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 14. Januar 2009 verweigerte der Gemeinderat Hinwil der S. AG die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude Dürntnerstrasse 19 in Hinwil (Grundstück Kat.-Nr. 4376). Die Basisstation ist als Gemeinschaftsanlage zusammen mit der B. AG geplant. B. Dagegen rekurrierte die S. AG mit Eingabe vom 16. Februar 2009 binnen gesetzlicher Frist an die Baurekurskommission III und beantragte in materiellrechtlicher Hinsicht: "1. Der angefochtene Entscheid der Rekursgegnerin sei aufzuheben und der Gemeinderat Hinwil sei anzuweisen, das Baugesuch vom 14. Mai 2008 betreffend Bau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Gebäude Kat.-Nr. 4376, an der Dürntnerstrasse 19 in Hinwil zu bewilligen; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin." C. Mit Verfügung vom 18. Februar 2009 wurde der Eingang des Rekurses vorgemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt sowie das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. In seiner Rekursantwort vom 15. April 2009 beantragte der Gemeinderat Hinwil die Abweisung des Rekurses. E. Am 19. November 2009 führte eine Delegation der Baurekurskommission III im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.
R3.2009.00023 Seite 3 F. Auf die Darlegungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Es kommt in Betracht: 1. Die S. AG ist als Bauherrin und Adressatin der angefochtenen Bauverweigerung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen und daher aufgrund der nachstehend unter Ziffer 3.2 zusammengefassten Rügen gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Die auf dem Gebäude Dürntnerstrasse 19 geplante UMTS-Basisstation soll mit einer Gesamtleistung von maximal 11'890 WERP betrieben werden (S. AG - Anlageteil 5'690 WERP; B. AG - Anlageteil 6'200 WERP). Zur Basisstation gehören vier Richtfunkantennen sowie das für den Anlagebetrieb erforderliche technische Equipment. Das Baugrundstück liegt in der Zentrumszone Z/3.5. 3.1. Die Vorinstanz begründet die Bauverweigerung damit, die auf dem Mehrfamilienhaus "Zentrum" projektierte und erheblich grosse Basisstation würde als ortsuntypischer Fremdkörper das Ortszentrum von Hinwil verunstalten. Das Antennenbauvorhaben lasse sich mit den Anforderungen, welche § 238 Abs. 1 PBG an eine sorgfältige Gestaltung stelle, nicht vereinbaren. Die Anlage sei von den Hauptverkehrsachsen sowie von der benachbarten Kernzone aus gut einsehbar, sogar vom Bachtel aus. Das Streitobjekt liege zwar nicht im Bereich von Schutzobjekten, aber doch immerhin im Umfeld
R3.2009.00023 Seite 4 eines intakten Dorfzentrums. Im vorliegenden Fall sei das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Ortsbilds deutlich höher zu gewichten als dasjenige an einer möglichst störungsfreien Mobilfunkkommunikation, zumal letzterer längst nicht mehr nur der Grundversorgung diene, sondern je länger desto mehr zusätzlichen Kommunikationsbedürfnissen. Bei der Bauverweigerung sei zudem berücksichtigt worden, dass es hier nicht nur um die optische Eingliederung gehe, sondern ebenso um eine grosse Angst der Bevölkerung vor den möglichen negativen gesundheitlichen Folgen solcher leistungsstarker Basisstationen. Mit der BZO-Revision wolle die Gemeinde Hinwil im Sinne einer vor allem immissionsmässigen Prioritätenordnung denn auch die Standortwahl von Mobilfunkanlagen reglementieren und steuern, dies in Umsetzung des sogenannten Kaskadenmodells. Ziel sei dabei, solche Anlagen möglichst von dicht besiedelten Quartieren fernzuhalten und wenn möglich an peripheren Orten zu realisieren. Grenzwertmässig sei das Bauvorhaben der S. AG allerdings nicht beanstanden. Die gesetzlichen Immissions- und Anlagegrenzwerte würden an allen massgebenden Orten eingehalten. 3.2. Die S. AG hält dagegen kurz zusammengefasst im Wesentlichen fest, ihre durchschnittlich grosse Mobilfunkanlage ordne sich völlig problemlos in die ortsbaulich nicht besonders empfindliche Umgebung ein, die von einer ausgesprochen heterogenen Bauweise geprägt sei. Dem Gemeinderat Hinwil gehe es denn auch nur vordergründig um die Belange der Einordnung und des Ortsbildschutzes. Eigentlicher Grund für die Bauverweigerung sei die Opposition von offenbar sehr aktiven Quartierbewohnern gegen die vorgesehene Anlage, welchen Personen der Gemeinderat nachgegeben habe. Weil die Basisstation unbestrittenermassen grenzwertkonform sei, habe die Einordnung als Verweigerungsgrund herhalten müssen. Ins gleiche Kapitel gingen die neuen Antennenbestimmungen in der revidierten kommunalen Bau- und Zonenordnung. Diese seien jedoch rechtswidrig, vor allem nicht kompatibel mit dem übergeordneten Bundesrecht. Die neuen kommunalen Bestimmungen seien folglich für die Beurteilung ihres Bauvorhabens irrelevant.
R3.2009.00023 Seite 5 4.1. Strittig ist vorab, inwieweit die von der Gemeindeversammlung am 15. März 2010 beschlossene Teilrevision der kommunalen Bau- und Zonenordnung, welche neben weiteren Änderungen eine detaillierte kommunale Regelung über die Zulässigkeit von Mobilfunk-Basisstationen beinhaltet (u.a. Pflicht zur Gemeinschaftsanlagen, zonenbezogene Prioritätenordnung bzw. Kaskadenregelung), die Bewilligungsfähigkeit des Streitobjekts beeinflusst. Zum Zeitpunkt des Bauverweigerungsbeschlusses war die Teilrevision noch kein rechtsrelevantes Thema. 4.2. Bauten und Anlagen dürfen nur auf Grundstücken erstellt werden, die baureif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnisse es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist (§ 233 Abs. 1 PBG). Gemäss § 234 PBG gilt ein Grundstück als baureif, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende oder durch die Gemeindeexekutive beantragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Diese Bestimmung bezweckt somit den Schutz fehlender oder in Änderung stehender planungsrechtlicher Festlegungen. Das Erfordernis der planungsrechtlichen Baureife löst eine befristete Bausperre aus, wenn eine noch ausstehende Planung oder eine Planänderung durch ein Bauvorhaben negativ präjudiziert würde. Künftige Planfestsetzungen entfalten auf diese Weise eine negative Vorwirkung. Dabei sind für die Annahme einer nachteiligen Beeinflussung künftigen Rechts nicht in erster Linie die Auswirkungen des betreffenden Vorhabens an sich massgebend; vielmehr kommt es auf dessen präjudizielle Bedeutung an. Zu fragen ist demnach nach den Folgen einer Vielzahl gleichartiger Projekte (RB 1995 Nr. 78). § 234 PBG dient nicht allgemein der Voranwendung künftigen Rechts, sondern ausschliesslich der Plansicherung (BGE 116 Ia 449 ff., E. 4a; RB 1984 Nr. 96). Geschützt werden sollen mit anderen Worten planungsrechtliche Festlegungen, d.h. alle jene Normen, die einen planerischen Gehalt aufweisen. Dazu gehören etwa die Bestimmungen über die Nutzweise, die Ausnützung, die erlaubte Überbauungsart oder die Geschosszahl, nicht aber alleinige Messvorschriften oder etwa Bestimmungen, die überwiegend feuerpolizeilichen Zwecken dienen (VB.95.00066 und 00067 vom 3. November 1995, E. 3b). Um negativ präjudiziert werden zu können, muss eine Planungsabsicht überdies einen bestimmten Konkretisierungsgrad erreicht
R3.2009.00023 Seite 6 haben. Als von der Gemeindeexekutive beantragt im Sinne von § 234 PBG und damit ausreichend konkretisiert gilt eine planerische Festlegung in der Regel dann, wenn sie zuhanden der öffentlichen Auflage gemäss § 7 PBG verabschiedet worden ist. (BRKE IV Nr. 166/1993 in BEZ 1994 Nr. 3, E. 2e/f). Sodann muss die vom Gemeinderat verabschiedete oder bereits vom Souverän angenommene Vorlage eine ernsthafte Realisierungschance haben. Dazu gehört, dass die vorgesehene planerische Festlegung im Sinne von § 2 lit. a PBG überhaupt genehmigungsfähig ist. Andernfalls kann sie einem Bauvorhaben nicht entgegengehalten werden (RB 1999 Nr. 113 E. 3a; RB 1993 Nr. 40). 4.3. Die von der kommunalen Planungsbehörde ins Auge gefassten Änderungen wurden dem kantonalen Amt für Raumplanung und Vermessung (ARV) am 8. Juli 2009 zur Vorprüfung eingereicht. Die öffentliche Auflage im Sinne von § 7 Abs. 2 PBG dauerte vom 17. Juli bis zum 15. September 2009. In seinem Vorprüfungsbericht vom 11. November 2009 kam das ARV zum Schluss, die in der Revisionsvorlage vorgesehene Standortevaluation im Baubewilligungsverfahren für Mobilfunkanlagen sei gesetzwidrig, weil es gegen übergeordnetes Recht verstosse und es hielt weiter fest: "Nach dem Fernmeldegesetz sollen der Bevölkerung und der Wirtschaft überall vielfältige, preiswerte und qualitativ hochstehende Fernmeldedienste angeboten werden. So sind innerhalb von Bauzonen Mobilfunkanlagen im Prinzip zonenkonform; ausserhalb davon erfordern sie eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Raumplanungsgesetz (RPG), welche zur Versorgung von Gebieten, welche vorwiegend innerhalb der Bauzonen liegen, regelmässig nicht erteilt werden kann. Innerhalb von Bauzonen ist die Bevölkerung durch die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung abschliessend vor nichtionisierender Strahlung geschützt. Radioplanerische Einschränkungen in Form der vorgesehenen Prioritätenfolge sind daher nicht erlaubt" (act. 12, S. 4). Im Weiteren verweist das ARV auf die einschlägige Rechtsprechung, insbesondere auf die Entscheide der Baurekurskommissionen I und IV in BEZ 2009 Nrn. 20 und 45. In den genannten Urteilen haben die Baurekurskommissionen einerseits entschieden, dass die kommunalen Baubehörden mangels gesetzlicher Grundlage nicht befugt sind, die Mobilfunkgesellschaften zu Gemeinschaftsanlagen zu verpflichten. Die Zuständigkeit, solche Anlagen zu verlangen, liegt gemäss Art. 36 Abs. 2 des Fernmeldegesetzes (FMG) einzig
R3.2009.00023 Seite 7 bei der Konzessionsbehörde des Bundes (u.a. BEZ Nr. 20). Andererseits hielt die Rekursbehörde fest, dass die Gemeinden in ihren Bauordnungen für Mobilfunk-Basisstationen über das massgebende Bundesumweltschutzrecht hinaus (USG, NISV) gestützt auf § 78 PBG einzig dann legiferieren dürfen, wenn die vorgesehenen Antennenbestimmungen ausschliesslich auf raum- oder ortsplanerischen Überlegungen basieren. Soweit es um die Auswirkungen der von solchen Anlagen emittierten elektromagnetischen Hochfrequenzstrahlung auf die Umgebung geht (also den so genannten Elektrosmog), ist die bundesrechtliche Grenzwertregelung abschliessend und darf von den Kantonen oder Gemeinden weder verschärft, abgeschwächt noch ergänzt werden. Aber auch aus raum- und ortsplanerischen Überlegungen vorgesehene kommunale Antennenbestimmungen sind nur unter verschiedenen Vorbehalten zulässig. Generell müssen solche Vorschriften raum- und ortsplanerisch zweckmässig sein. Im Rahmen einer Interessenabwägung ist neben anderem auch zu prüfen, ob die einschränkenden kommunalen Standortvorschriften in funktechnischer und betrieblicher Hinsicht überhaupt praktikabel sind. Zudem dürfen neben dem Bundesumweltschutzrecht auch die Vorschriften und Zielsetzungen der eidgenössischen Fernmeldegesetzgebung nicht tangiert werden, und die Erfüllung der ebenfalls im öffentlichen Interesse stehenden Vorgaben in den Mobilfunkkonzessionen muss gewährleistet sein. Folglich müssen kommunale Antennenbestimmungen dem gesetzlich vorgeschrieben Interesse an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkgesellschaften Rechnung tragen (u.a. BRKE I Nr. 0027/2009 in BEZ 2009 Nr. 45 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 4.4. Art. 2.11 der revidierten Bau- und Zonenordnung (revBZO) der Gemeinde Hinwil regelt detailliert die Standortwahl bzw. die Zulässigkeit von "Mobilfunkanlagen" – ob die kommunale Planungsbehörde unter diesem weiten, unklaren Begriff nur die eigentlichen Mobilfunk-Basisstationen (mit GSM/UMTS-Antennen) oder aber auch Richtfunkanlagen oder die mittlerweile sehr häufig verwendeten Mikrozellen versteht, ist unklar – im Sinne einer Standortsteuerung durch die Gemeinde (Art. 2.11.1 revBZO. Dabei werden die Mobilfunkgesellschaften zunächst verpflichtet, "bestehende Standorte anderer Anbieter zu nutzen, sofern der Mitbenützung keine technischen beziehungsweise rechtlichen Gründe entgegenstehen und die
R3.2009.00023 Seite 8 Vermieterschaft einer Mitbenützung zustimmt" (Art. 2.11.2 revBZO). Wie bereits erwähnt, können die Gemeinden mangels Zuständigkeit Mobilfunkgesellschaften weder einzelfallweise noch im Rahmen einer kommunalen Bestimmung zu Gemeinschaftsanlagen verpflichten. Soweit in Art. 2.11.3 revBZO festgehalten wird, dass Mobilfunkanlagen vorab der Quartierversorgung zu dienen haben und in der Industrie- und Gewerbezone sowie in der Zone für öffentliche Bauten auch Anlagen für die kommunale Versorgung erstellt werden können, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Immerhin muss hierzu in grundsätzlicher Hinsicht festgehalten werden, dass Mobilfunkstrahlen nicht an der jeweiligen Quartier- oder Zonengrenze Halt machen, sondern bis zu einer gewissen Distanz auch noch Nachbarzonen mobilfunkmässig mitversorgt werden, ohne dass hieraus auf eine quartierübergreifende (und damit gegebenenfalls nicht mehr zonenkonforme) Versorgung geschlossen werden könnte (vgl. im Detail BRKE I Nrn. 0281 und 0282/2009 vom 21. Oktober 2009, E. 12). Schwerpunkt der Revision ist indes die Einführung des so genannten Kaskadenmodells, bei welchem die Zulässigkeit der Mobilfunkstandorte im Sinne einer Zonenpriorität geregelt werden soll, wobei Mobilfunkanlagen in reinen Wohnzonen nur im Sinne einer Ausnahme zulässig sind. Im Detail ist Folgendes vorgesehen: "Art. 2.11.4 revBZO Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen 2. Priorität: Zone für öffentliche Bauten in denen stark und mässig störende Betriebe zulässig sind 3. Priorität: Zentrumszone und Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung 4. Priorität: Kernzonen Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig. Art. 2.11.5 revBZO Die Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. Deckt ein Standort Versorgungsgebiete der Landwirtschaftszone ab, hat der Betreiber auf Verlangen der Bewilligungsbehörde zusätzlich den Nachweis zu erbringen, dass kein Standort in der Landwirtschaftszone zur Verfügung steht.
R3.2009.00023 Seite 9 Art. 2.11.6 revBZO Die Bewilligungsbehörde kann von den Mobilfunkbetreibern verlangen, dass innerhalb der Zonen mit gleicher Priorität Alternativstandorte geprüft werden." Im vorliegenden Fall müsste die S. AG also zunächst den Nachweis erbringen, dass für die strittige Mobilfunk-Basisstation weder in den Industrieund Gewerbezonen noch in den Zonen für öffentliche Bauten in Hinwil Standorte zur Verfügung stehen. Ob sich dieser Nachweis nur auf die funkplanerischen Belange oder auch auf das Fehlen von vermietungswilligen Grundeigentümern bezieht, bleibt jedenfalls nach dem Wortlaut der Vorschrift offen; letzteren Nachweis zu erbringen, wäre indes jedenfalls in grösseren Zonen wohl als unzumutbar zu bezeichnen. Bezogen auf die funktechnischen Belange ist zudem nicht geregelt, welche qualitativen Ansprüche bei der Prioritätenwahl an einen Standort gestellt werden dürfen oder müssen. Könnte die S. AG nun den Nachweis erbringen, dass ein Standort – aus welchen Gründen auch immer – nur in der Zentrumszone realisiert werden kann, dürfte der Gemeinderat darüber hinaus auch noch verlangen, dass in dieser Zone Alternativstandorte geprüft werden. Unter welchen Voraussetzungen dann ein solcher Alternativstandort Priorität hätte und damit der ursprünglich anvisierte Standort nicht bewilligungsfähig wäre, bleibt völlig unklar. Ebenso unklar ist im Übrigen auch, ob die so genannten Mikrozellen (Basisstationen mit einer Leistung von weniger als 6 WERP) ebenfalls unter das Kaskadenmodell fallen, indem diese zwar gemäss § 1 lit. i BVV zwar von der Baubewilligungspflicht, laut § 2 Abs. 2 BVV aber nicht von der Einhaltung der materiellrechtlichen Vorschriften befreit sind. Dies alles zeigt, dass die von der Gemeindeversammlung beschlossene Prioritätenregelung unklar und kaum praktikabel ist und zudem der Bauherrschaft Aufwand verursacht, der in keinem vernünftigen Verhältnis zu einem – wie auch immer zu umschreibenden – Ergebnis steht. Zudem werden die Erfüllung der Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes sowie der konzessionsrechtlichen Vorgaben zumindest erheblich erschwert. 4.5. Allerdings stellt sich ganz generell die Frage, ob die Gemeinde Hinwil mit der Einführung des Kaskadenmodells tatsächlich in einem für sie zulässigen Bereich legiferiert hat. Den online zugänglichen Planungsunterlagen ist u.a. zu entnehmen (http://www.hinwil.ch/de/politik/sitzung/welcome.php? www.hinwil.ch/de/ http://www.hinwil.ch/de/
R3.2009.00023 Seite 10 action=showevent&event_id=248395), dass die Neuregelung dazu dienen soll, Mobilfunkanlagen in erster Priorität in Industrie- und Gewerbezone und erst in letzter Priorität in Zonen mit einem erhöhten gestalterischen Schutzbedürfnis zuzulassen (Bericht zu den nicht berücksichtigten Einwendungen, S. 4). Auch im Übrigen argumentiert die Planungsbehörde, dass die Gemeinde bei Mobilfunkanlagen nur ästhetische Normen festlegen dürfe (Erläuternder Bericht, S. 12, Ziff. 3.6). Dass es hier aber um eine unzulässige Verschärfung des Bundesumweltschutzrechts geht, zeigt u.a. folgendes: Schon seit einiger Zeit werden viele Mobilfunk-Basisstationen einerseits indoor erstellt (z.B. in Estrichen), womit sie von Aussen visuell nicht wahrnehmbar sind und im Lichte des Ortsbildschutzes irrelevant sind. Andererseits werden zahlreiche Anlagen baulich kaschiert, so dass sie nicht als Kommunikationsanlage, sondern als Kamin, Lüftungsrohr, Stützpfosten, Mauerteil etc. wahrgenommen werden und die gebotene einordnungsmässige Beurteilung damit eben ein Kamin, Lüftungsrohr, Stützpfosten etc. und nicht eine Mobilfunkanlage betrifft. Mittlerweile sind mehr als die Hälfte der neu geplanten Mobilfunk-Basisstationen nicht mehr als solche erkennbar, weil sie entweder im Gebäudeinnern erstellt oder kaschiert werden. Nach dem Wortlaut der Antennenvorschriften in Art. 2.11 revBZO fallen aber sämtliche Mobilfunkanlagen, seien diese nun ortsplanerisch bzw. gestalterisch relevant oder nicht, unter die fragliche Prioritätenordnung. Wäre es der kommunalen Planungsbehörde auch nur vorwiegend um die Belange des Ortsbildes gegangen, hätte sie die Prioritätenordnung auf die als Kommunikationseinrichtungen visuell wahrnehmbaren und daher ortsbildschutzmässig relevanten Anlagen beschränken müssen. Offenbar geht es der Gemeinde aber in erster Linie darum, Mobilfunk- Basisstationen aus Gründen des Immissionsschutzes möglichst weit von schwerpunktmässig dem Wohnen dienenden Gebieten fernzuhalten, was sich etwa in der Feststellung zeigt, dass man die "Ängste der Bevölkerung Ernst nehmen" will (Prot. S. 3). Bei der Kaskadenreglung in der revidierten Bau- und Zonenordnung hätte man sich somit zumindest auf die sichtbaren Anlagen beschränken müssen – was allerdings an den vorstehend unter Ziffer 4.2 dargelegten Vorbehalten in keiner Weise etwas ändern würde. 4.6. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass den in Frage stehenden Mobilfunkbestimmungen in der revidierten Bau- und Zonenordnung der Ge-
R3.2009.00023 Seite 11 meinde Hinwil die Genehmigung durch die Baudirektion versagt bleiben wird, womit sie vorliegend im Sinne von 234 PBG unbeachtlich sind. 5.1. Gemäss § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben. Die genannte Bestimmung enthält eine Grundanforderung an Bauten, Anlagen und Umschwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Qualität der Gestaltung in sich als auch der Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung. Die Frage, ob eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, ist gestützt auf objektive, nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. Subjektives Empfinden rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum. Nach § 238 Abs. 2 PBG ist auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes besondere Rücksicht zu nehmen. In der Nachbarschaft von Schutzobjekten ist demnach mehr als eine nur befriedigende Gesamtwirkung zu verlangen. Im Kontext mit Mobilfunk-Basisstationen, welche als standardisierte technische Anlagen im konkreten Einzelfall (mit Ausnahme der Farbgebung oder einer Einwandung) in der Regel nur eingeschränkt individuell gestaltet werden können, stellt sich vor allem die Frage, ob eine genügende Einordnung in die bauliche und landschaftliche Umgebung zu bejahen ist. Bei der Anwendung der Ästhetikgeneralklausel kommt den Gemeinden ein erheblicher Ermessensspielraum zu, so dass sich die Baurekurskommissionen bei der Entscheidüberprüfung entgegen ihrer grundsätzlich vollen Kognition (§ 20 Abs. 1 VRG) Zurückhaltung auferlegen. Die Baurekurskommissionen ersetzen somit eine noch vertretbare Wertung der Gemeinde nicht durch eine eigene andere Wertung. Hingegen greifen sie dann ein, wenn die Unhaltbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides offensichtlich ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 20 Rz. 17 ff.). 5.2. In der beurteilungsrelevanten Umgebung des in der Zentrumszone situierten Baugrundstücks Kat.-Nr. 4376 sind, wie auch der Augenschein vom 19.
R3.2009.00023 Seite 12 November 2009 gezeigt hat, Bauten in sehr unterschiedlicher architektonischer Ausprägung mit sehr unterschiedlichen Kubaturen aus verschiedenen Epochen zu finden. Auf der gegenüberliegenden Seite der Dürntnerstrasse (d.h. westlich des Standortgebäudes) stehen Satteldachbauten älteren (Gebäude Dürntnerstrasse 10) bzw. neueren Datums (Gemeindehaus Dürntnerstrasse 8. Nördlich und östlich des Baugrundstücks sind neben dem relativ grossflächigen Gemeindeplatz, der vor allem als Autoparkierfläche genutzt wird, klein- bis mittelkubige Satteldachgebäude von bestenfalls durchschnittlicher gestalterischer Qualität sowie ein Scheunengebäude zu finden. Südlich des Standortgebäudes ennet der Bachtelstrasse liegt – neben einigen ortbaulich kaum relevanten Häusern – das architektonisch recht originelle Eckgebäude Bachtelstrasse 1, welches allerdings durch den wenig gelungenen Einbau eines Ladengeschäftes im Erdgeschoss vor einiger Zeit verunstaltet wurde. Das Gebäude steht nach Auskunft der Vorinstanz weder unter Schutz noch ist es inventarisiert. Das am nächsten bei der geplanten Antennenanlage situierte Kernzonengebäude befindet sich in einer Distanz von über 90 m und wird durch das streitbetroffene Bauvorhaben optisch nicht betroffen. Das ein Flachdach aufweisende Standortgebäude selbst ist eine vergleichsweise sehr grosskubige Baute mit einem gewerblich genutzten Erdgeschoss sowie vier weiteren Vollgeschossen. Der südliche Gebäudeteil ist lediglich zweigeschossig. Das Hauptgebäude, das auf dem Flachdach bereits zahlreiche technische Einrichtungen aufweist, hat eine Höhe von 15,1 m. Der visuell wahrnehmbare Teil der streitbetroffenen Basisstation, wie bereits erwähnt eine Gemeinschaftsanlage der S. AG und B. AG, besteht einerseits aus zwei 5,50 m hohen Stahlmasten, welche je südlich (Mast [Pole] 1) und nördlich (Mast [Pole] 1) der 1,60 m hohen Liftaufbaute erstellt werden solchen. An beiden Masten sollen insgesamt sieben UMTS- Antennen sowie vier Richtfunkantennen (MW1 - MW4) montiert werden. Andererseits sollen neben der Liftaufbaute die für den Anlagebetrieb notwendigen Steuerungsanlagen und anderen technischen Einrichtungen realisiert werden. Sie werden in so genannte Technikkästen eingebaut, welche die bestehende Liftaufbaute um 0,90 m überragen. Höhenmässig handelt es sich um eine vergleichsweise durchschnittlich dimensionierte Mobilfunk-Basisstation. Die beiden Masten sollen 5 m von der westlichen Gebäudefassade entfernt, also nicht ganz in der Mitte des 14 m breiten Flachdaches, erstellt werden.
R3.2009.00023 Seite 13 5.3. Im Lichte der geschilderten ortsbaulichen Situation und der Tatsache, dass es sich hier um eine nur durchschnittlich dimensionierte Kommunikationsanlage handelt, ist die vorinstanzliche negative Einordnungsbeurteilung, welche zur Bauverweigerung geführt hat, in keiner Weise objektiv nachvollziehbar. So geht die Argumentation, die ziemlich grosse Anlage sei dominant und wirke von den Hauptverkehrsachsen, der benachbarten Kernzone sowie – wie von den Vertretern der Vorinstanz anlässlich des Augenscheins geäussert – sogar vom Bachtel aus als ortsuntypischer Fremdkörper, fehl. Tatsache ist vielmehr, dass die Basisstation "einordnungsschonend" beinahe in der Mitte des Flachdachs des Standortgebäudes geplant ist und die zusätzlichen technischen Einrichtungen an die bestehende Liftaufbaute angebaut werden, weshalb sie nicht als störende neue, solitäre technische Elemente wahrgenommen werden. Zudem steht die Masthöhe in einem ausgewogenen Verhältnis zur Gebäudehöhe, weshalb die Basisstation nicht unproportional wirkt. Auch wenn das Streitobjekt nicht unsichtbar ist, ordnet es sich doch gesetzeskonform in die ausgesprochen heterogene bauliche Umgebung ein. Auf die Kernzone (das nächstgelegene Kernzonengebäude ist mehr als 90 m entfernt) wirkt sich die Basisstation, wie der Augenschein gezeigt hat, optisch nicht aus. Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb diese die dortigen Bauten oder das Erscheinungsbild der Zone als Ganzes schmälern sollte. Vom Bachtel aus, vom Standortgebäude immerhin 3,3 km entfernt, dürfte das Streitobjekt – wie vom rekurrentischer Rechtsvertreter zutreffend bemerkt – allenfalls mit einem guten Feldstecher sichtbar sein. Insgesamt ordnet sich die gemeinschaftliche Kommunikationsanlage im Sinne von § 238 PBG gesetzeskonform ins bauliche und landschaftliche Umfeld ein. Dabei würde sie nicht nur den Anforderungen von Abs. 1 der Bestimmung, sondern sogar denjenigen (hier aber nicht massgebenden) von Abs. 2 genügen. Insgesamt sind die Einwände des Gemeinderates, welche zur angefochtenen Bauverweigerung geführt haben, auch unter Berücksichtigung des qualifizierten kommunalen Ermessensspielraums in solchen Fragen in keiner Weise geeignet, die strittige Mobilfunk-Basisstation objektiv als einordnungsmässig ungenügend zu qualifizieren, weshalb sich der angefochtene Beschluss insoweit als unhaltbar erweist. Damit erweist sich der Rekurs als begründet. 6.1.
R3.2009.00023 Seite 14 Der Schutz der Umwelt vor elektromagnetischer Strahlung wird im Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) sowie in der bundesrätlichen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV) geregelt. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) konkretisierte die NISV mit Vollzugsempfehlungen (Mobilfunk- und WLL-Basisstationen, Vollzugsempfehlung zur NISV, BUWAL/ BAFU, Bern 2003 [VE- NISV]). Die Verordnung regelt hauptsächlich die Begrenzung von niederund hochfrequenten Strahlenemissionen, welche durch den Betrieb ortsfester Anlagen, wozu auch Mobilfunk-Basisstationen gehören, erzeugt werden (Art. 2 Abs. 1 lit. a NISV). Es wurden gemäss den gesetzlichen Vorgaben von Art. 13 USG Immissionsgrenzwerte und in Umsetzung des Vorsorgeprinzips Anlagegrenzwerte festgelegt. 6.2. Die Immissionsgrenzwerte (IGW) gelten an allen Orten, wo sich Menschen normalerweise aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV) und stützen sich konzeptionell auf die Empfehlungen bzw. Richtlinien der Weltgesundheitsorganisation WHO und der internationalen Strahlenschutzvereinigung ICNIRP ab. Die Anlagegrenzwerte (AGW) der NISV, welche von Mobilfunkanlagen mit einer Gesamtstrahlungsleistung von über 6 WERP zwingend eingehalten werden müssen (Ziffern 61 und 64 Anhang 1 NISV), gehen markant über den Schutzumfang der Immissionsgrenzwerte hinaus und verlangen in Konkretisierung der Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 NISV an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), die in Art. 3 Abs. 3 NISV aufgeführt werden, im Vergleich zu den Immissionsgrenzwerten durchschnittlich um den Faktor 10 tiefere elektrische Feldstärken. 6.3. Die Ermittlung der Immissions- und Anlagegrenzwerte erfolgt mit Hilfe des vom BAFU entwickelten Berechnungsmodells für hochfrequente nichtionisierende Strahlen (NIS-Berechnungsmodell), den so genannten Standortdatenblättern. Art. 11 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 und 2 NISV verlangt solche Immissionsprognosen einerseits beim strahlenmässig exponiertesten OKA (Ort für den kurzfristigen Aufenthalt von Menschen; Immissionsgrenzwert/IGW) und andererseits für jene drei Orte mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen die elektromagnetische Strahlung am grössten ist (Anlagegrenzwert/AGW). Bei komplexen Sendeanlagen mit zahlreichen Antennen oder sonst wie speziellen Verhältnissen kann der Einbezug zusätzlicher OMEN
R3.2009.00023 Seite 15 sinnvoll oder gar notwendig sein. Die Grenzwertberechnungen werden von den Mobilfunkgesellschaften durchgeführt und müssen zwingend Teil des Baugesuchs sein. Es ist Aufgabe der kommunalen Baubehörden, das jeweilige Standortdatenblatt zusammen mit den übrigen Baugesuchsunterlagen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen oder von einer externen Fachstelle überprüfen zu lassen. 6.4. Die berechnungsmässig vom Gemeinderat Hinwil nicht in Frage gestellte Immissionsprognose hat an allen massgebenden Orten eingehaltene Immissions- und Anlagegrenzwerte ergeben, was vom kantonalen Amt für Abfall Wasser, Energie und Luft, Abteilung Lufthygiene im Detail überprüft und als korrekt befunden wurde. Der entsprechende Prüfungsbericht datiert vom 5. November 2008 (act. 9.2). Die Baurekurskommission III hat die wesentlichsten Berechnungsparameter ebenfalls überprüft und ist zum gleichen Schluss wie die kantonale Fachstelle gekommen. Für die Prüfung der Bewilligungsfähigkeit irrelevant ist schliesslich die von der Vorinstanzaufgeworfene Frage, ob sich aufgrund der bestehenden Mobilfunkabdeckung eine weitere Basisstation der S. AG rechtfertige. Gemäss Rechtsprechung müssen die Mobilfunkgesellschaften keinen betrieblichen oder technischen Bedarfsnachweis für neu zu erstellende Kommunikationsanlagen innerhalb der Bauzonen erbringen (statt vieler: BRKE 0253/2009 vom 25. September 2009, E. 10.2). 7. Zusammenfassend ist der Rekurs in Aufhebung der angefochtenen Bauverweigerung gutzuheissen. Der Gemeinderat Hinwil ist einzuladen, die nachgesuchte Baubewilligung unter den erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen (Abnahmemessungen an verschiedenen OMEN gemäss Prüfbericht AWEL vom 5. November 2008; allenfalls farbliche Anpassung der Basisstation oder einzelner Teile davon an die Farbgebung des Standortgebäudes etc.). 8. Bei diesem Verfahrensergebnis sind die Kosten dem Gemeinderat Hinwil aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 35 der Verordnung über die Organisati-
R3.2009.00023 Seite 16 on und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen (BRV) beträgt die Spruchgebühr je nach Zeitaufwand sowie finanzieller und rechtlicher Tragweite, die dem Entscheid im Einzelfall zukommt, Fr. 100.-- bis Fr. 12'000.-- (Abs. 1). In besonders aufwendigen Verfahren kann die Gebühr unter Angabe der Gründe bis auf das Doppelte dieses Ansatzes erhöht werden (Abs. 2). Aufgrund dieser Kriterien ist hier die Spruchgebühr auf Fr. 4'000.- - festzusetzen. 9. Die Komplexität der Streitsache rechtfertigt antragsgemäss die Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung an die obsiegende S. AG zulasten des Gemeinderates Hinwil (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG). 10. In Anwendung von § 316 Abs. 2 PBG ist der Rekursentscheid auch Sonja Bruhin zu eröffnen, welche seinerzeit die Zustellung des vorliegend strittigen baurechtlichen Entscheids verlangt hat. Die Baurekurskommission III erkennt: I. Der Rekurs wird gutgeheissen. Demgemäss wird der angefochtene Beschluss vom 14. Januar 2009 aufgehoben. Der Gemeinderat Hinwil wird eingeladen, die nachgesuchte Baubewilligung unter den erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen. II. [Verfahrenskosten] III. [Parteientschädigungen]
R3.2009.00023 Seite 17 IV. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, Militärstrasse 36, Postfach, 8090 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist in genügender Anzahl für das Verwaltungsgericht, die Vorinstanz und jede Gegenpartei einzureichen. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Beschluss ist beizulegen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. V. Mitteilung an: ………………………….. Namens der Baurekurskommission III Der Vizepräsident: Der juristische Sekretär: