Zürich Baurekursgericht 16.05.2024 BRGE IV Nr. 0068/2024

BRGE IV Nr. 0068/2024 vom 16. Mai 2024 in BEZ 2026 Nr. 8 (bestätigt mit VB.2024.00368 vom 24. März 2025, dieser bestätigt mit BGr 1C_127/2025 vom 15. Januar 2026) Die örtliche Baubehörde hatte auf entsprechendes Feststellungsbegehren der Bauherrin hin festgestellt, dass die Frist der Gültigkeit der Baubewilligung vom 13. September 2017 samt Gesamtverfügung vom 31. August 2017, mit welchen ihr die Erstellung von fünf Mehrfamilienhäusern bewilligt worden war, im Sinne der Erwägungen noch nicht zu laufen begonnen habe. Hiergegen erhob ein Dritter Rekurs. Aus den Erwägungen: 6. In der Hauptsache macht die Rekurrentin zusammengefasst geltend, dass die Gültigkeitsfrist der streitgegenständlichen Baubewilligung vom 13. September 2017 mit Eintritt deren Rechtskraft ca. Ende Oktober 2017 zu laufen begonnen habe und die Baubewilligung daher inzwischen verwirkt sei. Zur Begründung ihres Standpunkts führt die Rekurrentin an, die streitbetroffene Baubewilligung sei unter dem Vorbehalt diverser Auflagen und Bedingungen erteilt worden. Insbesondere sei die private Rekursgegnerin aufgefordert worden, einen Plan betreffend Bauplatzinstallationen einzureichen, der gewisse Anforderungen zu erfüllen habe (Dispositivziffer 3.6 der Baubewilligung). Die Vorinstanz habe diese Vorgabe ausdrücklich als Nebenbestimmung bezeichnet und deren Inhalt stelle einen typischen Anwendungsfall einer Auflage dar. Nebenbestimmungen zur Baubewilligung würden den Fristenlauf indes nach § 322 Abs. 4 PBG nicht beeinflussen (selbst wenn diese Voraussetzung für die Erteilung der Baufreigabe seien). Der durch Dispositivziffer 3.6 der Baubewilligung zu beseitigende Mangel könne auch nur von untergeordneter Bedeutung gewesen sein, andernfalls das Baubegehren aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Baubewilligung und der Rechtsschutzinteressen der Nachbarn hätte abgewiesen werden müssen. Auch daraus ergebe sich, dass die entsprechende Anforderung als Nebenbestimmung bzw. Auflage und nicht als zusätzliche baurechtliche Bewilligung i.S.v. § 322 Abs. 2 PBG zu verstehen sei. Alsdann könnten weder das Verfahren betreffend Hammerschlagsrecht noch das Verfahren betreffend die Genehmigung des Bauplatzinstallationsplans Aushub fristenrelevant i.S.v. § 322 Abs. 3 PBG sein: Das (zivilrechtliche) Verfahren betreffend Hammerschlagsrecht, in welchem einzig zu klären sei, ob die private Rekursgegnerin in das Grundeigentum der Rekurrentin eingreifen dürfe bzw. ob letztere den Eingriff dulden müsse (…), stehe in keinem unmittelbaren, insbesondere zeitlichen, Zusammenhang mit der Baubewilligung und den darin verfügten Nebenbestimmungen. Die private Rekursgegnerin habe der Rekurrentin erst mit E-Mail vom 27. September 2018 erstmals angezeigt, dass sie für die Erschliessung der Baustelle das Grundstück der Rekurrentin in

- 2- Anspruch nehmen möchte. Das Gesuch betreffend Hammerschlagsrecht an die Baubewilligungsbehörde datiere sodann erst vom 30. Januar 2019. Die private Rekursgegnerin habe es versäumt, im Vorfeld der Einreichung der Baubewilligung sicherzustellen, dass sie (ohne Inanspruchnahme Dritter) überhaupt in der Lage sei, das zur Bewilligung vorgelegte Bauprojekt zu realisieren. Auch das Verfahren betreffend Genehmigung des Bauplatzinstallationsplans Aushub, datierend vom 18. Mai 2020, sei erst im Spätsommer 2020, also beinahe drei Jahre nach Bewilligungserteilung, der Baubewilligungsbehörde zur Genehmigung eingereicht worden. Beide Verfahren seien erst lange nachdem die Rechtsmittelfrist der Baubewilligung abgelaufen gewesen sei, angehoben worden. Die Erteilung der Baubewilligung sei damit gar kein strittiger Fall gewesen, was gemäss § 321 Abs. 3 PBG (recte: § 322 Abs. 3 PBG) jedoch Voraussetzung für einen Aufschub der Gültigkeitsfrist wäre. Wären die infrage stehenden Verfahren fristenrelevant i.S.v. § 321 Abs. 3 PBG (recte: § 322 Abs. 3 PBG), stünde es einer Bauherrschaft offen, für ein nicht (ohne Einwilligung von Drittpersonen) realisierbares Bauvorhaben bereits eine Baubewilligung auf Vorrat zu erwirken und sich um die Erfüllung der auferlegten Nebenbestimmungen erst nachträglich zu kümmern, ohne dass je die Verwirkung der Baubewilligung drohen würde, was nicht Intention des Gesetzgebers gewesen sein könne. Die Verzögerung habe sodann keinen behördlichen Ursprung, sondern gehe auf das Versäumnis der privaten Rekursgegnerin selbst zurück. Die Frist sei auch nicht mit den am 19. August 2020 begonnenen Aushubarbeiten gewahrt worden. Zum einen habe es sich nicht um den Beginn des eigentlichen Aushubs gehandelt, sondern um bloss oberflächliche Vorbereitungsarbeiten, die umgehend wieder eingestellt worden seien. Zum anderen scheine es so, als seien diese Arbeiten einzig vorgenommen worden, um das (Schein-)Argument des rechtzeitigen Baubeginns vortragen zu können. Die Vorbereitungshandlungen, die nicht mit dem ernsthaften Bestreben, das (gesamte) Bauvorhaben umzusetzen, ausgeführt worden seien, erwiesen sich als rechtsmissbräuchlich, weshalb darin entsprechend nicht die für die Fristwahrung massgebliche Bauausführung erblickt werden könne. 7. Die Vorinstanz begründet die strittige Feststellung, wonach die Frist der Gültigkeit der Baubewilligung vom 13. September 2017 samt Gesamtverfügung vom 31. August 2017 noch nicht zu laufen begonnen habe, zusammengefasst damit, die Frist fange erst mit Rechtskraft der hängigen Verfahren betr. Hammerschlagsrecht und Baustelleninstallation an zu laufen. Seit dem 8. August 2018 versuche die Bauherrschaft mit verschiedenen Varianten die Genehmigung für eine Baustellenerschliessung zu erwirken. Dabei sei die Bauherrschaft zum Teil angewiesen auf die Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes. In welchem Umfang diese zu gewähren sei, sei nicht geklärt. Die entscheidende Frage der Baustellenerschliessung sei somit noch nicht geklärt. (…) 8. Die private Rekursgegnerin nimmt zur Rekursschrift zusammengefasst wie folgt Stellung:

- 3- Die Rechtskraft des Bauentscheides sei unbestritten. Dies sei jedoch aufgrund der Auflagen im Bauentscheid keine ausreichende Voraussetzung für den Beginn des Laufs der Verwirkungsfrist; diese habe noch nicht zu laufen begonnen. Die Baufreigabe hänge unmittelbar davon ab, dass die entsprechenden Auflagen, insbesondere bezüglich der vorgängigen Bewilligung der Bauplatzinstallation unter der Beachtung der Vorgaben in der Gesamtverfügung der Baudirektion betr. rückwärtige Zufahrt und Bauzaun erfüllt seien. Dabei handle es sich um eine Detailplanung, welche gemäss Praxis des Baurekursgerichts, welche vom Verwaltungsgericht (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.3) geschützt worden sei, dem Lauf der Verwirkungsfrist nach § 322 Abs. 3 PBG entgegenstehe. (…). Dass die Rekurrentin den gesetzlichen Anspruch auf Inanspruchnahme von deren Grundstücken verweigere und auch sonst sämtliche Vorkehrungen treffe, dass die bereits begonnenen Bauarbeiten nicht fortgesetzt werden könnten, könne nicht der privaten Rekursgegnerin angelastet werden bzw. könne zu keiner Verwirkung der Baubewilligung führen. Die private Rekursgegnerin habe sich redlich und zeitnah bemüht und habe unverändert Interesse an der Realisierung des Bauprojekts, womit von einer Baubewilligung auf Vorrat offenkundig keine Rede sein könne. (…) Die bereits vorgenommenen Bauarbeiten würden alsdann weit über blosse Vorbereitungsarbeiten hinausgehen und hätten nur deshalb nicht weitergeführt werden könne, weil die Rekurrentin dagegen vorgegangen sei. 9.1 Baurechtliche Bewilligungen erlöschen nach drei Jahren, wenn nicht vorher mit der Ausführung begonnen worden ist; bei Neubauten gilt der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute als Baubeginn (§ 322 Abs. 1 PBG). Sind für das gleiche Vorhaben mehrere baurechtliche Bewilligungen nötig, ist die letzte Bewilligung für das Erlöschen der übrigen und für den Baubeginn massgeblich (Abs. 2). Als baurechtliche Bewilligungen, deren Datum gemäss § 322 PBG für die Gültigkeitsdauer massgeblich ist, gelten gemäss § 20 Abs. 1 der Bauverfahrensverordnung (BVV) alle Bewilligungen und Genehmigungen, die nach dem Planungs- und Baugesetz Voraussetzung für den Baubeginn sind. Die Bestimmung nach § 322 PBG zielt darauf ab, Baubewilligungen auf Vorrat zu verhindern; der Bauherr hat innerhalb von drei Jahren zu entscheiden, ob er bauen will oder nicht (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019, S. 455). Daher ist es mit dieser Bestimmung nicht vereinbar, es – unabhängig von der Ergreifung von Rechtsmitteln in guten Treuen – ins Belieben der Bauherrschaft zu stellen, den Eintritt des Fristenlaufs dadurch jahrelang hinauszuschieben, dass sie die Erfüllung von nebenbestimmungsweise statuierten Pflichten, über die mittels baurechtlicher Bewilligung zu entscheiden ist, unterlässt. Eine Baubewilligung soll namentlich nicht als Grundlage für jahrelange Verhandlungen mit der Baubewilligungsbehörde oder mit der Nachbarschaft verwendet werden. Es ist zu verlangen, dass von der Bauherrschaft das Zumutbare unternommen wird, um ein Ausführungshindernis zu beseitigen (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136,

- 4- E. 4.3; VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 4.1; VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00039, E. 4.1 [nicht publiziert], je m.w.H.). Die Dreijahresfrist beginnt gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlichoder zivilrechtlichen Entscheids. Umfasst die gleiche Bewilligung mehrere Gebäude, ist die Frist mit dem Baubeginn bei einem Gebäude gewahrt. Massgeblich für den Fristablauf ist nicht die Baufreigabe, sondern der tatsächliche Baubeginn (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 456). Nebenbestimmungen zur Bewilligung beeinflussen den Fristenlauf nicht; Gleiches gilt, wenn Konzessionen oder andere als baurechtliche Bewilligungen erforderlich sind (§ 322 Abs. 4 PBG). Auch Projektänderungen sollen den Fristenlauf nicht hemmen (BRKE III Nr. 0162/2006 vom 06. Dezember 2006, E. 4 = BEZ 2007 Nr. 27). Hingegen wird der Fristenlauf erst ausgelöst, wenn nebenbestimmungsweise verlangte Pläne rechtskräftigt bewilligt sind (VGr, 29. August 2019, VB.2019.00136, E. 4.3, m.w.H). In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht jüngst klargestellt, dass eine Stammbaubewilligung in einer Vielzahl von Fällen nicht verwirken kann, bevor nicht auch die Nebenbestimmungen abschliessend beurteilt sind und damit die Rechtskraft eingetreten ist. Der Grund dafür liegt darin, dass das Bundesgericht die verwaltungsgerichtlichen Urteile nicht als Endentscheide auffasst, wenn vor Baufreigabe noch einen Umsetzungsspielraum eröffnende Auflagen zu erfüllen sind, mit der Folge, dass eine Rechtsmittelfrist gegen Verwaltungsgerichtsurteile erst ab Eröffnung des Entscheides betreffend die Nebenbestimmungen und nicht bereits mit dem Urteil über die Stammbaubewilligung läuft (vgl. zum Ganzen: VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 5 sowie VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00039, E. 5 [nicht publiziert]). Gemäss Verwaltungsgericht ist in Bezug auf die Frage nach dem Beginn des Fristenlaufs mithin massgeblich, ob in der Stammbaubewilligung bzw. durch die darin statuierten Nebenbestimmungen ein Umsetzungsspielraum eröffnet wurde. Zudem ist zu beurteilen, ob die Bauherrschaft innert nützlicher Frist das Zumutbare unternommen hat, um die Bauhindernisse zu beseitigen respektive die Genehmigung jener Pläne zu erwirken, welche Voraussetzung für den Baubeginn im Sinn von § 20 Abs. 1 BVV sind (VGr, 13. Juli 2023, VB.2022.00477, E. 6.1 sowie VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00039, E. 6.1 [nicht publiziert]). 9.2 Vorliegend wurde die private Rekursgegnerin mit der Stammbaubewilligung bzw. der Gesamtverfügung unter anderem aufgefordert, einen gewisse Anforderungen erfüllenden Plan über die Bauplatzinstallationen einzureichen (Dispositivziffer 3.6 der Stammbaubewilligung bzw. Dispositivziffer I.1. e) bis g) der Gesamtverfügung). Der Bauplatzinstallationsplan hat unter anderem Angaben zu enthalten zur Erschliessung der Baustelle, zu den Anschlüssen für Baustrom und Bauwasser, zur Abwasserentsorgung, zu den Handwerkerparkplätzen, des Konzepts für die Baugrubensicherung und zur Erfüllung der strassenpolizeilichen Bedingungen gemäss kantonaler Gesamtverfügung. Es ist evident, dass bei der Umsetzung dieser Auflage Spielraum besteht. (…).

- 5- Entsprechend wurde der Beginn des Fristenlaufs der Dreijahresfrist durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die Stammbaubewilligung Ende Oktober 2017 nicht ausgelöst. 9.3 Zu beurteilen bleibt, ob die Verwirkungsfrist trotzdem eintrat, weil die Bauherrschaft nicht rechtzeitig mit der Beseitigung der Bauhindernisse begonnen hat. Anhand der Parteidarstellungen ergibt sich, dass die private Rekursgegnerin der Vorinstanz am 8. August 2018 erstmals einen Baustelleninstallationsplan eingereicht hat, welcher die rückwärtige Baustellenzufahrt via dienstbarkeitsbelastete Wegfläche auf dem rekurrentischen Grundstück Kat.-Nr. 3 vorsah. Die private Rekursgegnerin hat sich gemäss der Darstellung der Rekurrentin sodann erstmals mit E-Mail vom 27. September 2018 an die Rekurrentin gewandt mit einer Anfrage bzgl. Baustelleninstallationen auf deren Grundstücken bzw. der Baustellenzufahrt über die rekurrentischen Grundstücke. Nachdem sich die Parteien diesbezüglich nicht einvernehmlich einigen konnten, gelangte die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Januar 2019 an die Vorinstanz und ersuchte um Gewährung des Hammerschlagsrechts. Das Hammerschlagsrechtsverfahren vor der Vorinstanz wurde der privaten Rekursgegnerin zufolge zeitweise zwecks Führung von Vergleichsgesprächen sistiert. Zwischenzeitlich stellte sodann der Kanton im August 2019 der privaten Rekursgegnerin die gemäss Gesamtverfügung zunächst ausgeschlossene Genehmigung der Baustellenerschliessung bis zur Rohbauvollendung über die Kantonsstrasse in Aussicht. Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung zu Stande kam, erteilte die Vorinstanz mit Beschluss vom 22. Januar 2020 der privaten Rekursgegnerin die Bewilligung für eine vorübergehende Inanspruchnahme der im Eigentum der Rekurrentin stehenden Drittgrundstücke Kat.-Nrn. 3 und 5 gemäss §§ 229 f. PBG, gegen welche die Rekurrentin bekanntlich ein Rechtsmittel ergriff. Während laufendem Rekursverfahren (…) ersuchte die private Rekursgegnerin die Vorinstanz um Bewilligung eines angepassten Baustelleninstallationsplans für den Aushub bzw. die erste Phase der Bauausführung, der keine Inanspruchnahme der genannten Drittgrundstücke erforderte und um entsprechende Teilbaufreigabe. Die Bewilligung wurde mit Beschluss der Vorinstanz vom 17. August 2020 erteilt. (…). Zwischen dem Erlass der Stammbaubewilligung und dem ersten Versuch der Beseitigung der Bauhindernisse bzw. dem Versuch, die Baufreigabe zu erreichen, lag nach dem Gesagten rund ein Jahr. Dies liegt im Rahmen des Üblichen. Die private Rekursgegnerin hat auch in der Folge kontinuierlich Massnahmen ergriffen, um die Baufreigabe zu erreichen. Damit ist eine Verwirkung auch nicht durch Untätigbleiben der privaten Rekursgegnerin eingetreten. Dies hat umso mehr zu gelten, als sich der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zufolge die einschneidende Rechtsfolge der ausnahmsweisen Verwirkung der Baubewilligung trotz Nichtvorliegens eines rechtskräftigen Entscheids nur in jenen Ausnahmefällen rechtfertigt, in denen eine Bauherrschaft jahrelang untätig bleibt und ausnützt, dass die Dreijahresfrist – welche andernfalls längst abgelaufen wäre – nicht zu laufen beginnt (VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00039, E. 6.3 [nicht publiziert]). Im vorerwähnten Entscheid

- 6erachtete das Verwaltungsgericht die Rechtsfolge der ausnahmsweisen Verwirkung auch nach einem erstmaligen Tätigwerden der Bauherrschaft nach über drei Jahren nicht als gerechtfertigt.