Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 19.07.2023 MJ230011-L

ZMP 2023 Nr. 8 Art. 253a Abs. 1 OR; Art. 269 f. OR; Art. 269d Abs. 3 OR; Art. 271 ff. OR; Art. 273c OR. Einführung von Kündigungsgrundsätzen auf dem Weg der einseitigen Vertragsänderung. Missbräuchlichkeit. Verstoss gegen zwingendes Recht. Im Parallelfall ZMP 2021 Nr. 13 entschied das Mietgericht in einem nicht angefochtenen Beschluss vom 29. September 2021, dass sich durch die Einführung von Grundsätzen zur künftigen Ausübung des Kündigungsrechts via eine einseitige Vertragsänderung der Vermieterin nichts an der materiellen Ausgangslage ändert, so dass an einer gerichtlichen Beurteilung der Wirksamkeit einer solchen Änderung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht. Nachdem es im vorliegenden Fall gleich entschieden hatte, zog die Stadt Zürich als Vermieterin den Entscheid ans Obergericht weiter, welches zum Schluss kam, dass sehr wohl ein Rechtsschutzinteresse bestehe (Urteil NG220008-O v. 6. Dezember 2022 = ZR 2023 Nr. 5). Im vorliegenden Rückweisungsverfahren beurteilt das Mietgericht die Klage materiell und erklärt die Änderungen für missbräuchlich. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich in gewissen Konstellationen eine künftige Kündigung als gültig erweist, welche die Beklagte letztlich zur Umsetzung ihrer Vermietungsrichtlinien als ultima ratio einzusetzen gedenkt. Soweit sie aber mit ihrer Vertragsänderungsanzeige der städtischen Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von Wohnungen VGV unmittelbare Wirkungen verleihen oder gar die Überprüfung einer Kündigung nach den Massstäben von Art. 271 und 271a OR ausschliessen möchte, ist die angezeigte Vertragsänderung nach Auffassung von Miet- und Obergericht missbräuchlich, soweit sie nicht nichtig ist, denn eine solche Regelung verstösst gegen Art. 273c OR. In einer Vertragsbeziehung mit einer schon zuvor sachlich nicht beschränkten Kündigungsfreiheit der Vermieterin ist es nicht möglich, mittels Vertragsänderung zusätzliche, unanfechtbare Kündigungsgründe zu schaffen. Die umfassende Prüfung der Gültigkeit künftiger Kündigungen bleibt deshalb auch vom vorliegenden Entscheid unberührt. Gleich verhält es sich nach Auffassung der kantonalen Instanzen mit dem Bestreben der Beklagten, für ihren Immobilienpark durch Datenbeschaffung auf Vorrat

- 2 zu gläsernen Mieterinnen und Mietern zu kommen. Dafür besteht keine gesetzliche Grundlage, denn die Datenbeschaffung ist nur im Einzelfall möglich, eine erzwungene Zustimmung der Mieterin zur Datenbearbeitung oder -beschaffung ist datenschutzrechtlich unbeachtlich und die Beklagte kann sich eine solche auch nicht durch Vertragsgestaltung im Voraus, unter Androhung einer Kündigung oder durch eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR gültig verschaffen. Das Bundesgericht beurteilt hingegen die Belegungsvorschriften ebenso als zulässig wie die weitreichenden Einschränkungen des Gebrauchsrechts, welche die Beklagte anstrebt, namentlich die Mindestbelegungsvorschriften, die Einkommensgrenzen und die Beschränkung des Rechts zur Untervermietung. Die Stadt Zürich habe ein legitimes Interesse an diesen Beschränkungen und folglich auch an der vorgesehenen Datenerhebung, da es «sich um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten der öffentlichen Hand» handle (E. 3.3.2, 3.3.3 und 3.3.4). Zur Frage, ob sich der Streit um mit öffentlichen Mitteln verbilligte Wohneinheiten dreht s. die redaktionellen Anmerkungen zum bundesgerichtlichen Urteil ganz am Schluss. Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ230011-L vom 19. Juli 2023 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, González del Campo, Meier; Gerichtsschreiberin Schaub): «(…) Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Klägerin, ihr verstorbener Ehemann und die Beklagte schlossen mit Wirkung ab dem 1. November 1995 einen Mietvertrag über ein 6-Zimmer-Einfamilienhaus an der N.-strasse x in Zürich. Nach dem Hinschied des Ehemannes wurde der Vertrag im Jahre 2016 auf die Klägerin überschrieben. Mit amtlichem Formular vom 21. August 2020 teilte die Beklagte der Klägerin auf dem Formular für Mietzinserhöhungen und andere einseitige Mietvertragsänderungen mit, dass ab 1. Ja-

- 3 nuar 2024 die «Zusatzpflichten auf Basis VGV» gelten würden, mithin die Vorschriften der von der Beklagten erlassenen Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen. In einem Begleitschreiben wies die Beklagte darauf hin, dass mit Inkrafttreten der besagten Verordnung Vorschriften hinsichtlich des Wohnsitzes, der wirtschaftlichen Verhältnisse, der Untervermietung sowie der minimalen Wohnungsbelegung zur Anwendung kämen und dass zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vorschriften die Mieter fortan damit einhergehende Informations- und Auskunftspflichten treffen würden. Mit Eingabe vom 17. September 2020 (Datum Poststempel) focht die Klägerin die Vertragsänderung an und machte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Dielsdorf anhängig. Mangels örtlicher Zuständigkeit trat diese mit Beschluss vom 18. September 2020 auf die Klage nicht ein. In der Folge reichte die Klägerin in Anwendung von Art. 63 ZPO ihre Eingabe am 26. September 2020 (Datum Poststempel) bei der zuständigen Schlichtungsbehörde in Mietund Pachtsachen des Bezirkes Zürich innert Monatsfrist ein. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, weshalb mit Beschluss des gleichen Datums die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete, welcher von der Klägerin innert Frist abgelehnt wurde. Daraufhin wurde der Klägerin mit Beschluss vom 30. Juni 2021 die Klagebewilligung erteilt, welche ihr am 5. Juli 2021 zugestellt wurde. 1.2 Die Klägerin reichte darauf am 2. September 2021 (Poststempel) beim angerufenen Gericht die vorliegende, damals unter der Geschäftsnummer MJ210056- L geführte Klage sowie die ihr am 5. Juli 2021 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde Zürich vom 30. Juni 2021 ein. Mit Beschluss vom 9. September 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'640.– angesetzt. Dieser wurde fristgerecht bezahlt. Die Prozessleitung wurde im genannten Beschluss dem Mietgerichtspräsidenten delegiert. Da ein Parallelverfahren zwischen einer anderen Mietpartei und der Beklagten hängig war, in welchem sich die Frage des Rechtsschutzinteresses stellte, wurde der Prozess im Einvernehmen mit den Parteien sistiert. Nachdem in einem

- 4 - Parallelverfahren unangefochten entschieden worden war, dass ein Rechtsschutzinteresse nicht bestehe (MJ210028-L, publ. in ZMP 2021 Nr. 13), wurde den Parteien ein Vergleichsvorschlag unterbreitet. Nachdem die Beklagte eine solche Lösung mit Schreiben vom 23. und 25. November 2021 abgelehnt hatte, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 25. November 2021 wieder aufgenommen und den Parteien anschliessend das rechtliche Gehör zur Frage des Rechtsschutzinteresses gewährt. Daraufhin trat das Gericht mit Beschluss vom 6. April 2022 auf die Klage nicht ein. Die Beklagte legte dagegen Berufung ein. Mit Urteil vom 6. Dezember 2022 hob das Obergericht den zitierten Beschluss des Mietgerichts auf, bejahte das Rechtsschutzinteresse und wies die Sache zur Durchführung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Nachdem die Rechtsmittelfrist unbenützt verstrichen war, wurde das erstinstanzliche Verfahren mit Beschluss vom 7. Februar 2023 fortgesetzt und der Beklagten Frist zu einer uneingeschränkten Stellungnahme zur Klage angesetzt. Mit Eingabe vom 8. Februar 2023 informierte die Klägerin das Gericht über einen Anwaltswechsel. Die Stellungnahme der Beklagten ging innert erstreckter Frist mit Datum vom 17. März 2023 ein. Mit Verfügung vom 21. März 2023 wurde die Stellungnahme der Klägerin zugestellt und die Hauptverhandlung angesetzt, welche schliesslich auf den 15. Juni 2023 – gleichzeitig wie im (weiteren) Parallelprozess MJ230012-L – terminiert werden konnte. Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als spruchreif. 2. Parteistandpunkte 2.1 Klägerin In der Sache macht die Klägerin in erster Linie geltend, sie stehe mit der Beklagten seit 1. November 1995 in einem privatrechtlichen Mietverhältnis zu einem quartierüblichen Mietzins, der schon zu Beginn der Vertragsbeziehung um nicht weniger als Fr. 1'009.– auf Fr. 2'860.– angehoben worden sei. Für dieses privatrechtliche Verhältnis könnten verwaltungsrechtliche Bestimmungen wie die städtische Verordnung über die Vermietungsgrundsätze VGV von vornherein keine Anwendung finden.

- 5 - Die Vertragsänderungsanzeige vom 21. August 2020 habe für die Klägerin schwerwiegende Eingriffe in den jahrzehntelangen Vertrag zur Folge und disqualifiziere sie ab 1. Januar 2024 als Mieterin, ohne dass das bislang tadellose Vermieter-Mieter-Verhältnis zwischen den Parteien berücksichtigt werde. Die Beklagte verlange von ihr u.a., dass in ihrem 6-Zimmer-Einfamilienhaus mindestens fünf Personen leben müssten, eine Person weniger als das Haus Zimmer habe. Dazu sei das Haus nicht eingerichtet, eine solche Belegung stelle einen unzumutbaren Eingriff in ihre Privatsphäre dar und wirke diskriminierend, denn die Klägerin wäre so beispielsweise gezwungen, das einzige kleine Badezimmer mit vier fremden Personen zu teilen. Auf den Antrag der Klägerin, die Ausnahmeregelung gemäss Art. 14 und 36 des [gestützt auf die VGV ergangenen] Mietreglements des Stadtrats auf sie anzuwenden, wonach 15% der Mieterinnen und Mieter die Anforderungen der VGV nicht zu erfüllen bräuchten, sei die Beklagte nicht eingegangen, mit dem Argument, VGV und Reglement enthielten verwaltungsinterne Dienstanweisungen, die keine direkten Ansprüche der Mietparteien zu begründen vermöchten. Die Beklagte sei folglich nicht gesprächsbereit und es sei klar, dass sie nach Inkrafttreten der Vertragsänderung am 1. Januar 2024 der Klägerin kündigen werde. Die einseitige Vertragsänderung sei unzulässig, denn Art. 269d Abs. 3 OR erlaube dem Vermieter keine Vertragsänderungen, mit welchen der Mieter nicht habe rechnen müssen oder welche Bestimmungen des Mietvertrages veränderten, die für den Mieter für den Abschlusses des Vertrages entscheidend gewesen seien. Solche Änderungen seien dem Mieter nicht zumutbar. Sowohl die Belegungsvorschriften als auch die Vorschriften zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, die Pflicht zum persönlichen Gebrauch der Sache und auch die Einführung von Informationsund Auskunftsrechten der Vermieterin gehörten in diese Kategorie, so dass die Klägerin damit nicht habe rechnen müssen. Sie könne und müsse ihre Disqualifikation als Mieterin anfechten, so dass gerichtlich festzustellen sei, dass die neuen Vorschriften nichtig respektive missbräuchlich seien. Der Wortlaut der zitierten Bestimmung beziehe sich insbesondere auf Fälle, die eine einseitige Veränderung des finanziellen Austauschverhältnisses zum Gegenstand hätten, die mithin un-

- 6 mittelbar oder mittelbar mietzinsrelevant seien, wie etwa die Einführung neuer Nebenkosten oder der Entzug einer allgemein zugänglichen Fläche. Die vorliegenden Änderungen sprengten den bislang von der Praxis akzeptierten Rahmen bei weitem und verlangten von der Klägerin nicht weniger als dass sie akzeptiere, nach 26 Jahren trotz Erfüllung aller vertraglichen Pflichten ihr angestammtes Heim aufzugeben und planwirtschaftlich zwangsweise umquartiert zu werden. Die Beklagte versuche mit öffentlich-rechtlichen Bestimmungen grundlegende Eingriffe in das privatrechtliche Synallagma vorzunehmen, die von Art. 269d Abs. 3 OR nicht erfasst würden. Werde das geschützt, stünde es künftig Vermietern offen, Mietverträge nachträglich komplett neu auszugestalten. Die Beklagte habe aber auch die Begründungspflicht nach Art. 269d Abs. 3 OR i.V.m. Abs. 2 der genannten Norm verletzt. Eine Begründung im Formular fehle gänzlich. Der Ausdruck «Zusatzpflichten gemäss VGV» sei unverständlich und darüber hinaus irreführend, denn er suggeriere, dass bereits zuvor «Pflichten gemäss VGV» bestanden hätten. Die Mitteilung mache nicht deutlich, dass es sich nicht um harmlose Zusatzpflichten handle, sondern um eine Disqualifizierung der Klägerin als Mieterin und ihre Umsiedlung. Der Begründung mangle es an Klarheit und Wahrheit. Überdies sei die Vertragsänderung klar mit einer Kündigungsandrohung verbunden. Dies zeige sich am Beispiel der Unterbelegung, die in Art. 3 Abs. 3 VGV definiert sei. Als Sanktion sehe Art. 5 Abs. 2 VGV nach einem abgelehnten Umsiedlungsangebot die Kündigung vor. Noch einen Schritt weiter gehe die Beklagte, soweit sie sich das Recht herausnehme, die massgeblichen Grössen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen durch eine blosse Änderung der VGV einseitig zu verändern. Dies widerspreche der Pflicht zur Mitteilung und Begründung jeglicher Vertragsänderung gemäss Art. 269d Abs. 2 lit. a OR. Eventuell seien die angestrebten Anpassungen unzumutbar und damit als missbräuchlich zu erklären. Unter dem Titel «Zusatzpflichten auf Basis VGV» vertusche die Beklagte insbesondere, dass mit der Umsiedlungspflicht gemäss Art. 5 VGV

- 7 ein fundamentaler Eingriff in das Gebrauchsrecht und die Privatsphäre erfolge, weil die Klägerin nicht mehr als Witwe und Einzelperson das Objekt mieten könne, und zwar obwohl ihr nicht zugemutet werden könne, das Mietobjekt mit fremden Mitbewohnern zu teilen, ein Objekt, das dafür wie schon erwähnt auch gar nicht geeignet sei. Im ursprünglichen Vertrag seien keine Belegungsvorschriften vorhanden gewesen. Bei der Vertragsumschreibung nach dem Tode des Ehemanns der Klägerin sei die Unterbelegung zwar in einem Begleitschreiben vom 14. November 2016 erwähnt worden, aber nur als Hinweis, nicht als Verpflichtung. Dass sich die Beklagte nun abweichend verhalte und sich bei der Zusicherung, dass die Klägerin im Einfamilienhaus verbleibe, nicht mehr behaften lassen wolle, sei widersprüchlich und missachte den Umstand, dass Änderungen in den familiären Verhältnissen nicht zu einer Kündigung führen dürften, soweit in der Unterbelegung kein wesentlicher Nachteil liege. Der gleiche Gedanke liege BGE 101 II 125 zugrunde, der vor einem genossenschaftlichen Hintergrund ergangen sei, und wo das Bundesgericht festgehalten habe, die sachliche Rechtfertigung des Anliegens der Beklagten und die Wünschbarkeit seiner Durchsetzung machten dieses noch nicht zum statutarischen Zweck. Selbst bei Genossenschaften müsse also für die Mieter spätestens beim Vertragsabschluss ersichtlich sein, dass eine Unterbelegung zur Kündigung führen könne. Vorliegend fehle es daran. Eine Umsiedlungspflicht rechtfertige sich allenfalls bei einer subventionierten Familienwohnung, nicht aber im freitragenden Wohnbau. Die Stadt Zürich widerspreche mit ihrem Verhalten der bisherigen Erwartung und dem Verständnis gemäss dem bisherigen Bleibeversprechen ihrer Liegenschaftenverwaltung, und sie strafe Menschen ab, die tüchtig gearbeitet, sparsam gelebt, auf das Alter und für die Familie vorgesorgt und den Lebenspartner verloren hätten. Sie verletze damit auch in krasser Weise die verfassungsrechtlich garantierte Menschenwürde, das Diskriminierungs- und Willkürverbot, den Grundsatz von Treu und Glauben und den Schutz der Privatsphäre im Sinne von Art. 7-9 und 14 BV. Sodann wolle die Beklagte gestützt auf Art. 4 VGV aus den zu guten wirtschaftlichen Verhältnissen der betroffenen Mietenden ein Kündigungsrecht ableiten. Obwohl Art. 6 VGV eine Quote von 15% der Mietverhältnisse vorsehe, die diese Vorgabe nicht zu erfüllen bräuchten, sei unklar, wie die Quote bestimmt werden solle

- 8 und welche Mieterinnen und Mieter darunter fielen. Wie erwähnt sei die Beklagte auf eine Anfrage der Klägerin in diesem Zusammenhang nicht eingegangen und habe behauptet, die VGV und das Mietreglement stellten nur interne Dienstanweisungen dar, aus welchen die Mietenden keine Rechte ableiten könnten, und zwar obwohl die dem Reglement übergeordnete VGV nach der Änderungsmitteilung Bestandteil des Mietvertrages werden solle. Hinzu komme, dass die Klägerin wegen der Einkommensgrenze von Fr. 230'000.– in Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 VGV nicht einmal ein Ersatzangebot erwarten könne. Dadurch würden Menschen bestraft, die wie vom Staat gewünscht Vermögen geäufnet hätten, um sich im Falle einer Pflegebedürftigkeit selber erhalten zu können. Gegen die Pflicht zum persönlichen Gebrauch gemäss Seite 2 des Begleitschreibens zur Vertragsänderung sowie Art. 7 VGV habe die Klägerin nichts einzuwenden. Sie erwarte aber, dass die Beklagte auf die Einführung verzichte, soweit die Bestimmung aufgrund anderer Verfahren als missbräuchlich bezeichnet werde. Was die Informations- und Auskunftspflichten nach Art. 8 VGV und die in diesem Zusammenhang stehenden Ermächtigungen an die Beklagte angehe, sich Auskünfte selber zu verschaffen, habe die Klägerin keine Einwände, soweit die Datenbeschaffung notwendig und verhältnismässig sei. Bei Unzulässigkeit der Bestimmungen betreffend Unterbelegung und wirtschaftliche Verhältnisse werde das Auskunftsrecht ohnehin hinfällig, soweit die Beklagte keine anderen Rechtfertigungsgründe vorbringen könne. Abgesehen davon sei die Blankovollmacht gegenüber Steueramt, Personenmeldeamt und «anderen zuständigen Stellen» gemäss Art. 8 Abs. 3 VGV unverhältnismässig. Es seien durchwegs weniger einschneidende Massnahmen denkbar für eine sinnvolle Kontrolle, etwa individuelle und spezifische Anfragen an die Mieterin. Angezweifelt werde auch die Konformität mit Art. 4 Abs. 5 DSG, welche vor einer Datenbearbeitung eine angemessene Information verlange. Steueramt, Personenmeldeamt und die in keiner Weise näher bezeichneten weiteren Behörden könnten bei der vorgesehenen Regelung gar nicht prüfen, welche Daten sie der Beklagten preisgeben dürften. Abzulehnen sei das postulierte Kündigungsrecht im Falle einer Weigerung.

- 9 - Soweit die Beklagte sich im vorliegenden Verfahren auf ihre Sozialpolitik berufe, habe dies in die Änderungsmitteilung gerade keinen Eingang gefunden. Die Beklagte habe nur behauptet, es gehe um einheitliche Vermietungsgrundsätze. Auch insofern sei die Begründung der Vertragsänderung unzureichend, und die Beklagte könne sich wegen Verletzung der Begründungspflicht bzw. der Bindung an die Begründung auch materiell nicht auf sozialpolitische Anliegen berufen. Im Übrigen habe das Bundesgericht zwar im Urteil 4A_414/2009 v. 9. Dezember 2009 in E. 3.2 festgehalten, dass ein soziales statt eigennütziges Ziel eine Kündigung nicht zur missbräuchlichen mache. Der vorliegende Fall lasse sich mit dem Präjudiz aber nicht vergleichen, denn die Klägerin verwende das Mietobjekt als Hauptwohnung und Lebensmittelpunkt für sich und als Ort des Zusammenseins mit Familie und Freunden, besonders mit ihrer Tochter und ihren Enkeln, aber auch mit ihrem geistig behinderten Bruder, der dem Haus seelisch verbunden sei und sich grösste Sorgen mache, weil seine Schwester ihr Heim verlieren könnte. In der Lehre werde der zitierte Entscheid überdies unterschiedlich aufgefasst. Den Autoren, die dem Urteil die Ermöglichung einer sozialpolitisch sinnvollen Umschichtung zuschrieben, sei zu widersprechen, denn dies widerspiegle eine utilitaristische Anschauung und erweise sich insbesondere für ältere Menschen, Witwer und Witwen als kaltherzig, materialistisch und menschenverachtend. Solche Personen verliessen sich bei der Bewältigung ihres Alltags auf ihre langjährige Nachbarschaft. Der Tod des Ehegatten sei ein grosser Schicksalsschlag. Es sei verfehlt, Witwen und Witwer aus angeblich sozialpolitischen Gründen aus ihrem Umfeld zu reissen, nur damit der Staat seine statistischen Ziele bezüglich Belegungsdichte einhalten könne, mit den damit einhergehenden psychischen Folgen. Mit der Vertragsänderung würden auch die Bestimmungen über die Mieterstreckung ausgehebelt, denn wenn die Beklagte sich im Rahmen einer späteren Kündigung auf die von ihr diktierten und unangefochten gebliebenen Änderungen wesentlicher Vertragsteile berufen könnte, hätte die Klägerin anders als heute keine ernstzunehmenden Chancen auf eine Erstreckung mehr.

- 10 - 2.2 Beklagte Die Beklagte trug zur Hauptsache vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin das Mietobjekt soweit bekannt seit dem Tode ihres Ehemannes alleine bewohne, es treffe aber nicht zu, dass das 6-Zimmer-Einfamilienhaus nicht für fünf Personen als Mietobjekt geeignet sei. Die Liegenschaft gehöre zum Segment der nach dem Prinzip der Kostenmiete vermieteten Wohnungen im Sinne von Art. 1 VKW (Verordnung der Stadt Zürich über die Kostenmiete stadteigener Wohnungen, LS Stadt Zürich 846.300). Dazu gehörten alle Liegenschaften, welche die Beklagte i.S.v. Art. 2septies ihrer Gemeindeordnung (GO, LS 101.100) in der bis 31. Dezember 2021 gültigen bzw. i.S.v. Art. 21 der aktuellen GO ohne Beanspruchung von Steuergeldern und ohne Gewinnabsicht nach dem Prinzip der Kostenmiete zu bewirtschaften habe, die also nicht subventioniert seien. Diese Liegenschaften seien auch vom Geltungsbereich der VGV erfasst. Schon am 18. März 2019 habe die Beklagte die Betroffenen darüber vorinformiert, dass der Gemeinderat der Beklagten am 18. Januar 2018 eine neue Verordnung über die Grundsätze der Vermietung von städtischen Wohnungen beschlossen und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt habe, welche die VGV aus dem Jahre 1995 ersetze. Die Einführung in die bestehenden Verträge sei dann mit insgesamt rund 6'200 Formularanzeigen vom 21. August 2020 erfolgt. Die Beklagte stütze sich bei der Vermietung schon seit 1926 auf schriftliche Vermietungsgrundsätze. Schon in der alten VGV von 1995 seien ein Verbot des Zweitwohnsitzes, die Personenbelegung und das Verhältnis von Einkommen und Höhe des Mietzinses als Kriterien erwähnt worden, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beachten gewesen seien. Die ausserordentlich grosse Nachfrage nach den auch im nicht subventionierten Bereich günstigen Wohnungen der Beklagten verlange nach einer Bewirtschaftung und nach Verteilungskriterien, welchem Zweck die VGV diene. Ziele seien u.a. eine gute soziale Durchmischung der städtischen Bevölkerung und die Sorge für die natürlichen Lebensgrundlagen, was bedinge, dass die vermietbare Fläche haushälterisch genutzt werde. Die Vorlage geniesse

- 11 breite Akzeptanz, wie sich aus dem Resultat der Schlussabstimmung im Gemeinderat vom 18. Januar 2018 von 115:0 ergebe. Ergänzend habe der Stadtrat der Beklagten ein Mietreglement erlassen, welches die Einzelheiten regle, welches eine verwaltungsinterne Dienstanweisung bilde und per 1. Januar 2019 in Kraft getreten sei (LS 846.101). Was die neu eingeführten Vertragsbestandteile angehe, treffe es nicht zu, dass die betroffene Person bei einem Verstoss gleich mit einer Kündigung rechnen müsse, wie die Klägerin dies fälschlicherweise ausführen lasse. Vielmehr habe die Beklagte schrittweise und mit Augenmass vorzugehen. So seien bei der Durchsetzung der Belegungsvorschriften und damit auch bei einer allenfalls erforderlichen Kündigung angemessene Fristen vorzusehen. Das Mietreglement sehe in Art. 6 in einem ersten Schritt eine ordentliche Duldungsfrist von einem Jahr, bei einem Todesfall gar von zwei Jahren vor. Könne die Unterbelegung innert der Duldungsfrist nicht beseitigt werden, seien nach Art. 7 Abs. 2 des Mietreglements zwei zumutbare Ersatzangebote der Beklagten erforderlich. Nur wenn die Mietpartei diese ohne wichtige Gründe ablehne, habe sie mit einer Kündigung zu rechnen, wobei nach Art. 8 Abs. 1 Mietreglement eine Frist von 12 Monaten zu beachten sei, das Vierfache der Frist für eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag. Bei Härtefällen wie etwa gesundheitlichen Problemen oder hohem Alter könnten der Wohnungswechsel oder die Kündigung nach Art. 9 Mietreglement aufgeschoben werden. Auch in Bezug auf die Vorgaben betreffend wirtschaftliche Verhältnisse sehe das Mietreglement ein gut abgestimmtes System vor, welches eine möglichst schonende Umsetzung vorsehe. So dürften nach Art. 6 Abs. 1 VGV 15% der Wohnungen das als angemessen erachtete Verhältnis zwischen massgebendem Einkommen und Mietzins verletzen. Solange diese Marke nicht erreicht sei, hätten die betroffenen Mietenden keine Sanktionen zu befürchten. Nach Art. 15 Mietreglement werde die Einhaltung der 15%-Grenze mittels automatischer anonymisierter Auswertung überprüft und könne erstmals frühestens im Verlaufe des Jahres 2024 stattfinden. Eine individuelle Überprüfung der Daten erfolge nach Art. 39 Abs. 2 Mietreglement erst, wenn die Grenze verletzt sei, und auch dann sei die Reihen-

- 12 folge der angegangenen Mietverhältnisse in Art. 16 Mietreglement genau festgelegt. Eine Kündigung erfolge nur als ultima ratio. Auch die Einführung der Vermietungsgrundsätze sei mit einer Übergangsfrist von rund 3½ Jahren erfolgt. Was das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 2021 angehe, mit welchem diese einen Verzicht auf die Einführung der Zusatzpflichten ihr gegenüber verlangt habe, habe die Beklagte dies im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vermietungsgrundsätze im nicht subventionierten Wohnbau höher zu gewichten sei und dass das Reglement als verwaltungsinterne Dienstanweisung den Mietenden keine Rechtsansprüche vermittle. Es treffe nicht zu, dass das Mietverhältnis der Klägerin bei der Begründung 1995 nicht von städtischen Vermietungsgrundsätzen betroffen gewesen sei, auch wenn dies im Vertragstext nicht explizit zum Ausdruck komme. Art. 17 lit. b der Allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag enthalte den Passus, dass der Mieter sich bereit erkläre, bei Unterbesetzung in ein kleineres Mietobjekt umzuziehen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin als Mieterin disqualifiziert werde. Die Vertragsänderung sei für sie bei objektiver Beurteilung auch nicht unzumutbar, und die Beklagte habe sich auch bei der Einführung der Vermietungsgrundsätze nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Tragweite der Anzeige sei bei aufmerksamem Studium und unter Berücksichtigung der Voranzeige vom 18. März 2019 klar und gut verständlich gewesen, wie sich schon aus dem Umstand ergebe, dass die Klägerin ihre Rechte problemlos habe wahren und die einseitige Vertragsänderung rechtzeitig habe anfechten können. Das Mietgericht sei an die Erwägungen des Obergerichts gebunden, wonach es sich bei der Änderungsanzeige um eine verbindliche Willenserklärung der Beklagten und nicht nur um eine Absichtserklärung handle. Von Art. 269d Abs. 3 OR würden laut Bundesgericht grundsätzlich sämtliche Änderungen des Mietvertrags erfasst, welche die Situation des Mieters einseitig verschlechterten. Für das Gestaltungsrecht genüge ein plausibler Grund; die Zumutbarkeit für den Mieter sei nicht erforderlich, ebenso wenig die Voraussehbarkeit

- 13 beim Vertragsabschluss. Ob sich die Änderung zum Nachteil des Mieters auswirke, gehöre zur materiellen Missbrauchsprüfung. Nicht erforderlich sei, wie das Obergericht richtig ausgeführt habe, dass die Änderung unmittelbar wirke und nicht erst auf einen späteren Zeitpunkt. Sie müsse auch nicht mietzinsrelevant sein, wie die Klägerin dies fälschlicherweise behaupte. Insbesondere die eingeführten Belegungsvorschriften und die Regeln über das Verhältnis zwischen Einkommen/anrechenbarem Vermögen und Mietzins wirkten sich zulasten der Klägerin aus. Sie seien nach dem Gesagten zulässig, aber auch notwendig und zudem verhältnismässig, weil die Beklagte andernfalls das Mietverhältnis hätte kündigen müssen. Eine Nichtigkeit liege nicht vor. Die Begründung sei wahr und klar. Nach Vertrauensprinzip ergebe sich aus der Mitteilung deutlich, was Gegenstand der Änderung sei und dass diese zur Umsetzung der Vorgaben der VGV erfolge, die das Ziel habe, die städtischen Wohnungen nach einheitlichen Grundsätzen zu vermieten und zu bewirtschaften. Von einer irreführenden Mitteilung könne keine Rede sein. Schon 1995 hätten die damaligen Mieter Kenntnis von den Belegungsvorschriften gehabt, welche auch bei der Vermietung ihrer Wohnung zu beachten gewesen seien. Unbegründet, um nicht zu sagen an den Haaren herbeigezogen sei das Argument, die Anpassung sei nichtig, weil mit ihr eine Kündigung angedroht worden sei. Mitgeteilt worden sei nur, dass eine Kündigung möglich werden könnte, falls die Grundsätze der Vermietung verletzt wären bzw. nicht erfüllt werden könnten. Dies stelle keine verpönte Drohung im Sinne von Art. 269d Abs. 2 lit. c OR dar. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte mit der Änderung implizit die Formularpflicht für künftige Vertragsanpassungen habe abschaffen wollen. Selbstverständlich werde eine Anpassung der VGV der Klägerin wiederum mit amtlichem Formular mitgeteilt, soweit die Änderung sich zu ihrem Nachteil auswirke. Auch die Bestimmungen über die Erstreckung würden nicht ausgehöhlt, denn für eine Kündigung bleibe die Verwendung des amtlichen Formulars erforderlich, so dass die Klägerin in jedem Fall ihre Rechte aus Art. 271 und 272 OR geltend machen könne, die nach Art. 273c OR zwingender Natur seien.

- 14 - Die Vertragsänderung sei auch nicht missbräuchlich. Auf das subjektive Empfinden der Klägerin komme es nicht an. Mit der Einführung der Wohnsitzpflicht und den Belegungsvorschriften wolle die Beklagte sicherstellen, dass die von der VGV erfassten Objekte ausschliesslich von Personen genutzt würden, die ihren zivil- und steuerrechtlichen Wohnsitz in der Stadt Zürich hätten. Der Hintergrund sei so einfach wie einleuchtend: Die Beklagte wolle den knappen Wohnraum Personen zur Verfügung stellen, die in der Stadt lebten und arbeiteten. Die Nutzung als Zweitwohnung oder «pied-à-terre» solle ausgeschlossen werden. Ein Verstoss berechtige die Beklagte zur Kündigung ohne weiteres und allein aus diesem Grund. Dass die Beklagte ihre Wohnungen an Personen vermieten wolle, welche in der Stadt ihren Lebensmittelpunkt hätten, sei plausibel, nachvollziehbar und sachgerecht. Wer vom günstigen Wohnraum profitieren wolle, solle auch in der Stadt Zürich leben und zum Leben in der Stadt beitragen und z.B. das lokale Gewerbe im Sinne von Art. 15 der Gemeindeordnung (GO) nutzen, die angebotenen Dienstleistungen beanspruchen und nicht zuletzt auch die Steuern bezahlen, welche die Finanzierung des städtischen Angebots ermöglichten, wie dies die Art. 9 ff. GO vorschreiben würden, insbesondere das Gebot zum schonenden Umgang mit den Ressourcen und das Nachhaltigkeitsgebot nach Art. 10 GO. Es gehe entgegen der Klägerin nicht um einen sozialen Rechtfertigungsgrund. Die von der Klägerin nicht kritisierte Pflicht zur persönlichen Benützung der Wohnung sei bloss die logische Konsequenz der Wohnsitzpflicht. Dass ein angemessenes Verhältnis zwischen der Höhe des Mietzinses und der wirtschaftlichen Leistungskraft der Mietpartei bestehen müsse, sei mit Blick auf die grosse Nachfrage nach preiswertem Wohnraum nicht missbräuchlich. Auf die Zumutbarkeit für die betroffenen Vertragsparteien komme es nicht an. Die Klägerin kritisiere zu recht die massgeblichen Verhältniszahlen nicht. Was die Informationspflichten und die Auskunftsermächtigung angehe, räume die Klägerin das Bedürfnis der Beklagten nach Informationen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ein, soweit diese mietrechtlich notwendig und verhältnismässig seien. Letzteres treffe zu, denn die Beklagte benötige die entsprechenden Angaben zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer

- 15 - Mieterinnen und Mieter. Diese liessen sich am einfachsten und zuverlässigsten beim Personenmelde- und Steueramt einholen. Die entsprechende Ermächtigung sei notwendig, da die Mitarbeitenden der Liegenschaftenverwaltung der Beklagten keinen Zugriff auf die Daten der genannten Behörden hätten. Inwieweit dies das Datenschutzgesetz verletzen solle, sei der Klageschrift nicht zu entnehmen. Klar sei, dass die Beklagte das Recht zur Einholung solcher Daten nicht auf das Datenschutzgesetz stützen könne, sofern sie für die stadtinterne Beschaffung einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Sicher sei, dass die Beklagte mit der Einführung dieser Pflichten klare Verhältnisse schaffe, was im Sinne beider Parteien sei. Ohne die Daten wäre die Klägerin nicht verpflichtet, Auskunft über ihr Einkommen und Vermögen oder ihren Lebensmittelpunkt oder über die entsprechenden Angaben für Personen zu erteilen, die mit ihr im selben Haushalt lebten. Diese Angaben seien aber für die vorgesehene Prüfung gemäss VGV nötig. Die Ermächtigung sei der Auskunftspflicht gleichgesetzt. Es könne nicht missbräuchlich sein, wenn die Beklagte Informationen von der Klägerin verlange, um die Pflichten derselben gegenüber durchsetzen zu können. Welche weniger einschneidenden Massnahmen tauglich wären, benenne die Klägerin nicht, und solche seien auch nicht erkennbar. Entschieden bestritten werde, dass sich die Beklagte als Rechtfertigung für die Vertragsänderung auf eine neue Sozialpolitik berufe, was immer darunter zu verstehen sei. Im Vordergrund gestanden seien immer die Gleichbehandlung sämtlicher Mieterinnen und Mieter von städtischen Wohnungen und die gerechte Verteilung des knappen Wohnraums und damit Anliegen, die im öffentlichen Interesse lägen. Es treffe auch nicht zu, dass die Klägerin und ihr Ehemann beim Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1995 davon hätten ausgehen könne, dass sie im Haus ihre Kinder grossziehen und ihren Lebensabend verbringen könnten. Dies sei ihnen nie zugesichert worden. 2.3 Auf diese und die weiteren Argumente der Parteien wird im Rahmen der rechtlichen Erörterungen näher einzugehen sein (hinten Ziff. 4), jedoch nur soweit jene für den Entscheid von Bedeutung sind.

- 16 - 3. Prozessuales 3.1 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gegeben und im Übrigen unbestritten. 3.2 Wie schon im Beschluss vom 7. Februar 2023 festgestellt wurde, hat das angerufene Gericht im Erstverfahren, wie bei einseitigen Vertragsänderungen sonst üblich, eine Reduktion der Gerichtsgebühr um einen Drittel gestützt auf § 4 Abs. 3 GebV in die Berechnung einbezogen (Streitwertberechnung aufgrund periodischer Leistungen). Dabei hat es allerdings übersehen, dass die übereinstimmenden Streitwertangaben der Parteien nicht auf einer konkreten periodischen Kostengegenüberstellung beruhten, sondern auf einer fiktiven Annahme, die auch in den Parallelverfahren unabhängig von der Höhe des Mietzinses und von den übrigen Vertragskonditionen getroffen und mit einem Wert von Fr. 30'100.– gleichgesetzt wurde. Damit beruht die Streitwertberechnung aber gerade nicht auf periodischen Leistungen, sondern stellt eine Art Pauschale dar. Auf die Konsequenzen bezüglich Prozesskosten wurden die Parteien ebenfalls schon im genannten Beschluss hingewiesen (näher dazu hinten Ziff. 5). 3.3 Mit der Rückweisung wird das Verfahren in den Stand versetzt, in welchem es sich vor dem Beschluss des Mietgerichts vom 6. April 2022 befand. Dies gilt auch für das Novenrecht, denn wenn die vorliegende Klage materiell zu behandeln ist, tritt ein Novenschluss wegen der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime frühestens bei der (neuerlichen) Spruchreiferklärung der Sache durch die erste Instanz ein (Art. 229 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a und Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Obergericht nahm zwar eine Rückweisung «zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen» vor, hielt im Dispositiv aber auch fest, dass die Sache «zur Durchführung des Verfahrens» an die Erstinstanz zurückgehe, also zu einer erstmaligen Entscheidung in der Sache. Ausdrücklich offen liess es die Gültigkeit der von der Beklagten angestrebten Vertragsänderung. Dies bedeutet, dass bei der materiellen Behandlung der Klage keine Bindung an die rechtlichen Überlegungen der Rechtsmittelinstanz besteht, insbesondere nicht bezüglich der Ausführungen zur Zulässigkeit von einseitigen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs.

- 17 - 3 OR, welchen beide Instanzen bislang nur im Sinne einer Vorfrage bei der Prüfung des Rechtsschutzinteresses getätigt haben. Damit hat diesbezüglich eine umfassende Würdigung zu erfolgen. Auf kantonaler Ebene entschieden ist dagegen die Frage des Rechtsschutzinteresses, welche von der Zweitinstanz in verbindlicher Weise bejaht wurde (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO und dazu BSK ZPO- SPÜHLER, Art. 318 N 4 f.; DIKE-Komm. ZPO-STEININGER, Art. 318 N 9 f.; REETZ/HIL- BER in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Art. 318 N 33 f. und N 40 f.). Dazu hat das Obergericht festgehalten, bei der Änderungsmitteilung vom 21. August 2020 könne «von einer blossen Absichtserklärung der Vermieterin keine Rede sein». Zwar hat es dabei fälschlicherweise ausgeführt, auch die Klägerin sei von einer verbindlichen Vertragsänderung ausgegangen (a.a.O.; vgl. demgegenüber die Eingabe der Klägerin vom 14. Dezember 2021, …). Der Tenor der Zweitinstanz ist dennoch klar, so dass über diese Frage nicht mehr entschieden zu werden braucht: Das Obergericht begründete das bestehende Rechtsschutzinteresse gerade damit, dass die Mitteilung vom 21. August 2020 mehr sei als eine blosse Absichtserklärung, wie dies letztlich auch die Beklagte sieht. Das Obergericht hat dies bei seiner Zusammenfassung explizit festgehalten und das Rechtsschutzinteresse der Klägerin nur für die Eventualbegehren gemäss Eingabe vom 14. Dezember 2021 bejaht. Was den Antrag der Beklagten betrifft, das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 der klägerischen Eingabe vom 14. Dezember 2021 abzuweisen, ist darauf daher nicht einzutreten. Ein vernünftiger Zweck eines solchen Vorgehens ist nicht ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte am genannten Begehren anlässlich der Hauptverhandlung nicht festgehalten hat. 4. Materielle Behandlung der Klage 4.1 Einseitige Vertragsänderung 4.1.1 Grundlagen Nach Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten

- 18 - Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Erhöhung ist nichtig, wenn sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt, nicht begründet oder wenn mit der Mitteilung die Kündigung angedroht oder ausgesprochen wird (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). Klar ist, dass Art. 269d Abs. 3 OR zugunsten des Mieters zwingendes Recht bildet (s. z.B. ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 269d OR N 6), im Kontext der Missbrauchsgesetzgebung steht und daher die Überprüfung des durch die Änderung geschaffenen Austauschverhältnisses der Leistungen unter dem Aspekt der Missbräuchlichkeit ermöglicht. Lehre und Rechtsprechung stimmen aber auch darin überein, dass das Gesetz die Kriterien für die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung nicht nennt, insbesondere soweit eine Änderung nicht mietzinsrelevant ist (statt vieler BGE 125 III 231 E. 2b). Nach Art. 1 Abs. 1 ZGB findet das Gesetz auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Soweit dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden kann, entscheidet das Gericht gestützt auf Abs. 2 und 3 der genannten Norm nach – hier nicht vorhandenem – Gewohnheitsrecht und formuliert ansonsten eine Regel, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei hat es «bewährter Lehre und Überlieferung» zu folgen, mithin der Literatur und der Rechtsprechung, soweit sich diese als überzeugend erweisen. Nachfolgend soll daher zunächst die Lehre zum Thema dargestellt werden, anschliessend die Rechtsprechung. 4.1.2 Lehrmeinungen In der Lehre wird den einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR fast durchs Band eine beschränkte Bedeutung zuerkannt. B. ROHRER kritisiert sie als Verstoss gegen das Konsensualprinzip nach den allgemeinen Regeln für Vertragsänderungen und beruft sich auf ein nicht in der amtlichen Sammlung publiziertes Bundesgerichtsurteil vom 28. März 1995 (MRA 5/95, S. 256 ff., E. 2b). Sie zuzulassen rechtfertige sich einzig vor dem Hintergrund der

- 19 - Änderungskündigung, die nach dem klassischen System die einzige Alternative zur konsensualen Änderung bilde, dem Vermieter jedoch als Folge von Art. 271a Abs. 1 lit. b OR untersagt sei (SVIT-Komm. ROHRER B., 4. A., Zürich 2018, Art. 269d N 66). Unzulässig sei vor diesem Hintergrund der Entzug wesentlicher Befugnisse oder Benutzungsrechte innerhalb eines einheitlichen Mietvertrages. Von solchen sei auszugehen, wenn solche Befugnisse für den Entschluss des Mieters zum Vertragsabschluss entscheidend gewesen seien wie etwa beim Entzug wesentlicher Flächenanteile wie eines Zimmers einer Wohnung oder einer Archivfläche bei einem Büro. Hier bleibe dem Vermieter nichts anderes übrig, als das gesamte Mietverhältnis zu kündigen (a.a.O., N 68). Zulässig seien auf der anderen Seite etwa der Entzug allgemein zugänglicher Flächen wie einer Waschküche, eines Kellers, Estrichabteils oder Garagenplatzes (a.a.O., N 69). Ein Missbrauch könne sich ergeben aus dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, wobei erhebliche Schmälerungen zu einer Reduktion des Nettomietzinses führen müssten, soweit die Beschränkung nicht auf ein Fehlverhalten des Mieters zurückzuführen sei. Unzulässig sei die Einführung neuer Allgemeiner Vertragsbedingungen, die nicht mit dem zwingenden Gesetzesrecht übereinstimmten (a.a.O. N 76). Wie bei einer Mietzinserhöhung bestehe eine Begründungspflicht. Die Begründung müsse zum Ausdruck bringen, warum die Anpassung nicht missbräuchlich sei, auch wenn sie sich nicht unbedingt an die Mietzinsgestaltungskriterien anzulehnen brauche. Zu begründen seien namentlich die Auswirkungen der anderen einseitigen Vertragsänderung auf die Leistungspflichten des Mieters, also die allfällige Kompensation zur Erhaltung des Leistungsgleichgewichtes innerhalb des Vertragsgefüges (a.a.O., N 75). Ähnlich äussern sich HIGI, WILDISEN und BÜHLMANN, die im Grunde nach wie vor der Auffassung sind, die beispielhafte Aufzählung in Art. 269d Abs. 3 OR stecke vor dem Hintergrund des Konsensprinzips auch mehr oder weniger den Rahmen ab für die vom Gesetz zugelassenen einseitige Anpassungen. Abzulehnen seien an sich nicht nur Verstösse gegen zwingendes Recht, sondern entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung alle nicht mietzins- oder nebenkostenrelevanten Änderungen. Art. 269d Abs. 3 OR stehe zwar in Zusammenhang mit dem Verbot von Änderungskündigungen nach Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Diese Bestimmung

- 20 erfasse indessen letztlich jede Pression zur inhaltlichen Änderung des Vertragsregimes durch den Vermieter zulasten des Mieters, weil dieser als sozial schwächerer Vertragspartner u.U. kaum ausreichend in der Lage sei, an den Bindungswirkungen des Vertrages festzuhalten. Aus Art. 271a Abs. 1 lit. b OR auf den Gehalt von Art. 269d Abs. 3 OR zu schliessen heisse auch, den weiter gehenden Schutzgedanken der ersten Bestimmung sowie das Prinzip der Unveränderbarkeit der Vertragsbeziehungen zu verkennen. Dieser Auffassung seien das Bundesgericht und die Mehrzahl der Autoren allerdings nicht gefolgt (ZK-HIGI/WILDISEN, vor Art. 269-270e OR N 155 f.). Materiell genüge daher nach der Rechtsprechung die Beachtung des Leistungsgleichgewichts gemäss Art. 269a lit. b und 269 OR und des allgemeinen Missbrauchsrechts nach Art. 2 ZGB. Erforderlich sei ein plausibler bzw. räsonabler Grund für die Vertragsänderung wie etwa der Anstieg von Leistungsabgeltungen des Gemeinwesens oder die Neuorganisation auf Vermieterseite, namentlich der Wunsch nach Vereinfachungen z.B. bei Kabelfernsehanschlüssen oder beim Gartenunterhalt. Anlass könnten auch die Wünsche anderer Mieter sein, die sich der Vermieter zu eigen mache, wie z.B. das Anliegen, die Treppenhausreinigung nicht mehr selber besorgen zu müssen (ZK-HIGI/BÜHL- MANN, Art. 269d N 173 und 175). Soweit WEBER [zu dessen Thesen ganz am Schluss der Darstellung der Lehrmeinungen, Anm. d. Ger.] an die Zumutbarkeit der Änderung anknüpfen wolle, finde das keine Stütze im materiellen Missbrauchsrecht. Richtig an dieser Ansicht sei aber wohl, dass ein Missbrauch unzumutbar sei. Daraus folge aber nicht zwingend die Richtigkeit des Umkehrschlusses. Die a.A. knüpfe im Übrigen vor allem an die Unzumutbarkeit von Teilkündigungen an; solche seien aber nicht unzumutbar, sondern ungültig (DIES., Art. 269d OR N 175). Generell seien Vertragsänderungsmitteilungen, die unter das Rechtsmissbrauchsverbot fielen, per se nichtig. Eine Anfechtung nach Art. 270b OR entfalle daher offensichtlich (a.a.O., N 176). Zur Begründungsobliegenheit bemerken die genannten Autoren, die Begründung könne nach Art. 19 Abs. 1bis VMWG auch in einem Begleitschreiben erfolgen, auf welches das Formular verweise (a.a.O., N 211). Inhaltlich sei darunter die einzelfallbezogene Konkretisierung des dem Vermieter zustehenden Anpassungsrechts zu verstehen, und die Verletzung ziehe die Nichtigkeitsfolge nach sich (a.a.O., N 213 und 215 ff. i.V.m. N 117 ff.).

- 21 - Nach OESCHGER/ZAHRADNIK kompensiert die Regelung in Art. 269d Abs. 3 OR aus Sicht des Vermieters das Verbot der Änderungskündigung und ist weit zu verstehen, denn sonst könnte der Vermieter versucht sein, das gesamte Mietverhältnis zu kündigen statt nur eine Vertragsänderung anzuzeigen, wie dies im Interesse des Mieters liege. Dieser sei dadurch in seinen Rechten nicht beschnitten, sondern könne die Änderung anfechten. Die Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung bisheriger Leistungen seien nur Beispiele. Erfasst seien auch Anpassungen, die das Austauschverhältnis nur indirekt beeinflussten, wie etwa der Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete. Von Art. 269d Abs. 3 OR angesprochen seien alle Änderungen des Austauschverhältnisses der Leistungen. Ob sich eine solche zulasten des Mieters auswirke, bedürfe einer materiellen Prüfung (OESCH- GER/ZAHRADNIK, Mietrecht für die Praxis, 10. A., Zürich 2022, S. 498 f.). Als weitere Beispiele nennen die genannten Autoren die Einführung neuer oder Erhöhung bisheriger Nebenkosten, die Änderung der Nebenkostenverteilung, die Einführung oder Erhöhung einer Sicherheitsleistung, die Unterstellung einer Geschäftsmiete unter die Mehrwertsteuer, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel, die Einführung neuer Kündigungstermine, den Entzug von Nebenräumen wie Keller-, Estrichabteil oder Gartenanteil, die Aufhebung von Hauswarts- oder Gärtnerleistungen, die Einführung neuer AGB, die Änderung der Zahlungsbedingungen beim Mietzins und pauschal den Entzug «eines nicht wesentlichen Teils der Mietsache» (a.a.O., S. 499 ff.). Den Entzug wesentlicher Teile des Mietobjekts subsumieren sie dagegen nicht unter die einseitigen Vertragsänderungen, sondern unter die unzulässigen Teilkündigungen. Als Beispiele nennen sie insbesondere den endgültigen Entzug eines erheblichen Teils der Mietfläche oder eines für den Mieter objektiv oder subjektiv wesentlichen Teils der Wohnung oder des Geschäftsobjekts. Hier bleibe dem Vermieter keine andere Wahl als eine Kündigung (a.a.O., S. 501 f.). Bezüglich Begründungsobliegenheit wird auf die Erläuterungen zur Mietzinserhöhung verwiesen und betont, die Begründung müsse präzise sein (a.a.O., S. 502). Die Missbrauchsüberprüfung habe «ausgedehnt» und nach gerichtlichem Ermessen aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen, soweit sich die Kriterien von Art. 269 und 269a OR nicht eigneten (a.a.O., S. 503 f.). Anschliessend verweisen die genannten Autoren auch auf einen Entscheid des Mietgerichts Zü-

- 22 rich, der für die Zulässigkeit einer Änderung als solche die Kriterien des Kündigungsschutzes nach Art. 271 f. OR für massgeblich erklärte (a.a.O., S. 503 und Fn. 318; mp 2018, S. 64 = ZMP 2017 Nr. 8), sowie auf WEBERS Zumutbarkeitsüberlegungen [dazu wie erwähnt ganz am Ende des vorliegenden Abschnitts]. Im Zweifel sei eine Änderung gestützt auf den Grundsatz der Vertragstreue abzulehnen (a.a.O., S. 504). BLUMER äussert sich zum Thema der einseitigen Vertragsänderung nur im Kontext der Kündigung und erläutert, eine Teilkündigung sei nur in ganz seltenen Ausnahmefällen denkbar, wenn das Mietverhältnis mehrere Sachen beschlage, für die separate, aber zusammenhängende Mietverträge bestünden, oder wenn die Parteien hierüber eine besondere Abrede getroffen hätten. Eine Form von Teilkündigung könne im Recht des Vermieters gesehen werden, in engen Grenzen eine einseitige Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR und 270b Abs. 2 OR durchzusetzen, etwa indem er die Nutzung von nicht wesentlichen Teilen des Mietobjekts wie eines Estrichs oder Kellerabteils beschränke. Im Übrigen bilde das Mietverhältnis ein unveränderliches Ganzes, welches nicht durch eine Teilkündigung einseitig modifiziert werden könne (BLUMER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/3, Gebrauchsüberlassungsverträge (Miete/Pacht), Basel 2012, S. 240, Rz. 793 f.). ZIHLMANN weist auf die rudimentäre gesetzliche Regelung der anderen einseitigen Vertragsänderung hin, welche nur die Formular- und Begründungspflicht zum Gegenstand habe. Materielles Beurteilungskriterium seien die Art. 269 und 269a OR, soweit die Vertragsänderung wirtschaftlich wie eine Mietzinserhöhung wirke, was zutreffe für den Fall, dass der Mieter einen Nebenraum wie einen Keller- oder Estrichraum oder eine Mansarde abzugeben habe oder dass neue Nebenkosten eingeführt werden sollten. Im Falle eines Eingriffs in die Benützbarkeit des Mietobjektes in Form einer Verkleinerung oder einer Benützungsbeschränkung sei unabhängig von der Frage der Angemessenheit des Mietzinses auch jene der Zumutbarkeit i.S.v. Art. 260 OR zu prüfen. Bei anderen Schmälerungen der Rechtsstellung des Mieters wie z.B. der Herabsetzung einer festen dreijährigen Mietdauer auf ein Jahr oder einer Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit werde es nicht möglich sein, sie nach den Kriterien des zulässigen Mietzinses zu beurteilen. Hier

- 23 werde grundsätzlich davon auszugehen sein, dass die Änderung, falls sie nicht gegen zwingendes Recht verstosse, zulässig sei, soweit dem nicht Art. 2 oder 27 f. ZGB Schranken setzten. Wegen der Vielzahl der zwingenden Bestimmungen im Mietrecht sei es möglich, dass durch nachträgliche Vertragsänderungen entstehende Gesetzesverstösse auf dem Weg über die Anfechtung im Sinne von Art. 270b OR einer richterlichen Beurteilung unterzogen würden, obwohl genau genommen nicht Fälle der Anfechtbarkeit, sondern infolge Verstosses gegen zwingendes Recht solche der Nichtigkeit vorliegen würden (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 142 f.). MARCHAND zählt zunächst als Anwendungsfälle von Art. 269d Abs. 3 OR neben den im Gesetz genannten die Anpassung der Zahlungstermine, eine Neuverteilung der Nebenkosten, die Veränderung der Vertragsdauer oder der Kündigungsbestimmungen und den Widerruf einer Zustimmung zur Untermiete auf und verweist dann auf die Ansicht des Bundesgerichts in BGE 125 III 231, dass jede Änderung der Austauschbeziehung zwischen Vermieter und Mieter als Anpassung im Sinne der zit. Bestimmung zu erachten sei. Eine neutrale Modifikation, welche nicht «spécialement dans l'interêt du bailleur ni au détriment du locataire» liege, falle im Prinzip nicht unter die Norm. Es müsse aber von einer starken Vermutung ausgegangen werden, dass de facto eine Begünstigung des Vermieters und Benachteiligung des Mieters vorliege, so dass Art. 269d OR im Zweifel Anwendung finde, zumal das Anfechtungsverfahren es just erlaube herauszufinden, ob dem so sei (CPra Bail-MARCHAND, 2. A., Basel 2017, Art. 269d CO N 11 ff.). Nehme der Vermieter einseitig einen objektiv wesentlichen Teil der gemieteten Sache zurück, liege keine Vertragsänderung zuungunsten des Mieter vor; vielmehr sei eine Kündigung unumgänglich, die den entsprechenden Formerfordernissen und Anfechtungsmöglichkeiten unterliege. Der Entzug einer Nebensache (objet accessoire), z.B. eines gestützt auf einen separaten Vertrag hinzugemieteten Parkplatzes i.S.v. Art. 253a OR, könne als Vertragsanpassung gesehen werden, die Art. 269d Abs. 3 OR unterliege. Das Bundesgericht lasse hier aber auch eine Kündigung betreffend Nebensache unabhängig vom Vertrag über die Hauptsache zu (a.a.O., N 13 und 15). Bei Änderungen an der Sache durch den Vermieter nach Art. 260 OR kämen die Regeln von Art. 269d Abs. 3 OR zur Anwendung, wenn die baulichen

- 24 - Massnahmen zum dauerhaften Entzug eines nicht wesentlichen Teils der Sache führten. Bei einem wesentlichen Teil sei dagegen eine Kündigung erforderlich (a.a.O. N 14). Zur Begründungsobliegenheit führt der zit. Autor aus, ein Begleitschreiben genüge grundsätzlich und es sei nach Vertrauensprinzip zu entscheiden, was der Mieter unter den angegebenen Gründen aufgrund der gesamten Umstände habe verstehen können. Ein übertriebener Formalismus sei abzulehnen (a.a.O., N 23, 25 und 37). Im gleichen Werk äussert sich auch AUBERT zum Thema, und zwar im Kontext der baulichen Veränderungen durch den Vermieter nach Art. 260 OR: Hätten diese eine untergeordnete Schmälerung der Mietsache oder des Gebrauchsrechts zur Folge, sei eine Mitteilung nach Art. 269d Abs. 3 OR erforderlich. Solle dem Mieter hingegen ein essentieller Teil der Sache oder der Gebrauchsbefugnis entzogen werden, bleibe dem Vermieter wegen des Verbots von Teilkündigungen nur die Kündigung des gesamten Vertrages, gegen welche der Mieter nach Art. 271 f. OR vorgehen könne (CPra Bail-AUBERT, Art. 260 N 11 und 18 ff.). VISCHER bezeichnet Art. 269d Abs. 3 OR in seiner Besprechung zum Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 als «seltsames Tier im Zoo des Obligationenrechts». Die Bestimmung stelle ein einseitiges Vertragsänderungsrecht des Vermieters dar, obwohl dieser allgemein als stärkere und weniger schutzwürdige Partei im Mietvertragsrecht angesehen werde (AJP 2021, S. 1044 ff., 1045 f.). Daher sei es nicht verwunderlich, dass sich die Lehre mit der Auslegung vor dem Hintergrund des Konsensprinzips gemäss Allgemeinem Teil des Obligationenrechts schwer tue. Die Norm mildere allerdings den mit dem Ausschluss des Änderungskündigungsrechts verbundenen schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit des Vermieters etwas ab. Sie erfasse nur einseitige Änderungen zulasten des Mieters, ob sich die betroffene Klausel nun im Vertrag selber, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einer Hausordnung finde. Die Änderung zulasten des Mieters sei Tatbestandsmerkmal. Ob dies der Fall sei, sei daher entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erst im Rahmen der Missbrauchsprüfung relevant (a.a.O., S. 1043 u.). Was als Änderung zulasten des Mieters zu betrachten sei, sei offen und im Einzelfall auch schwierig zu klären. Dabei sei eine

- 25 - Gegenüberstellung und Bewertung der Änderungen notwendig und auch eine allfällige Kompensation etwa durch eine Mietzinsreduktion zu berücksichtigen. Ergebe sich unter dem Strich eine Verschlechterung, greife Art. 269d Abs. 3 OR. Die im Gesetz erwähnte Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung der bisherigen Leistungen seien daher nur Beispiele. Der Begriff der Änderung sei weit auszulegen. Keine Rolle spiele, ob ein Teil des Mietgegenstandes mit ausschliesslichem Benutzungsrecht des Mieters betroffen sei, etwa ein ausschliesslich dem Mieter dienender Gartenteil zur Anlegung eines Gemüsebeets oder ein Parkplatz unter einem Vordach, oder ob die Änderung allgemein benutzte Einrichtungen beschlage wie ein Garten, Vorplatz, Treppenhaus, eine Waschküche oder ein Trockenraum. Ebenso irrelevant sei, ob die Änderung geringfügig sei oder einen Punkt betreffe, der für den Vertragsschluss wesentlich gewesen sei (a.a.O., S. 1047). Wie die Missbrauchsprüfung zu erfolgen habe, sage das Gesetz nicht. Das Bundesgericht verweise auf das Missbrauchsverbot nach Art. 2 ZGB. Zu präzisieren sei, dass die Missbrauchsprüfung nur nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erfolgen habe, nicht nach Abs. 1. Das Gericht habe regelbildend vorzugehen i.S. von Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 ZGB. Dabei spiele eine Rolle, wie schwer die Änderung sei bzw. wie schwer sie den Mieter treffe und ob dieser den Grund für die Anpassung gesetzt habe, etwa durch eine Pflichtverletzung nach Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Relevant sei auch, ob sich die Verhältnisse seit dem Vertragsschluss verändert hätten, wobei die Veränderung nicht das für die Anwendung der clausula rebus sic stantibus erforderliche Ausmass erreichen müsse. Ein Missbrauch liege auch vor, wenn aus der Änderung ein missbräuchlicher Mietzins nach Art. 269 f. OR resultiere. Zu beachten seien auch die Schranken des zwingenden Rechts. Was die Parteien aufgrund von Art. 2 und 27 ZGB sowie Art. 19 f. OR nicht gültig vereinbaren könnten, sei missbräuchlich, also etwa ein totales Verbot des Musizierens, abgesehen vielleicht von Instrumenten wie Schlagzeug oder Trompete, nicht aber eine vernünftige Einschränkung des Musizierens (a.a.O., S. 1048). Das besprochene Urteil rufe auch in Erinnerung, dass die Vertragsparteien im Mietrecht den Vertragsgegenstand, hier die Mietwohnung und deren Gebrauch, vertraglich frei bestimmen könnten, so dass es keinen vom Parteiwillen unabhängig bestimmten Gebrauch einer Wohnung gebe. Diesen zu bestimmen, sei Sache der Parteien, im Falle einer Änderung nach Art. 269d Abs. 3 OR daher des Vermieters (a.a.O., S. 1049). Bei

- 26 seinen einleitenden Ausführungen weist der zit. Autor auch auf BGer 4A_425/2019 vom 11. November 2019 hin, wo das Bundesgericht die Änderungen aufgrund der Einführung eines neuen Vermietungsreglements der Stadt Genf materiell als Änderungskündigung und daher den Art. 271 und 271a OR unterstehend betrachtet habe (a.a.O., S. 1046, Fn. 14) LACHAT/BOHNET zufolge ist der Anwendungskreis von Art. 269d Abs. 3 OR ebenfalls weit zu ziehen, allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Modifikation des Vertrages nicht auf eine Teilkündigung hinauslaufen dürfe (CR CO I-LACHAT/BOHNET, 3. A., Basel 2021, Art. 269d N 5a, sowie Art. 260 N 2). Sei dies nicht der Fall, überprüfe das Gericht im Falle einer Anfechtung gestützt auf Art. 269 f. OR das Leistungsgleichgewicht. Wo die Änderung nicht in Geld quantifiziert werden könne, sei nach Billigkeit und unter Abwägung der Interessen sowie Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie unter Wahrung der im Wesentlichen zwingenden Regelung des Achten Titels des OR zu fragen, ob die Änderung dem Mieter vernünftigerweise auferlegt werden könne (a.a.O., Art. 269d N 5b). Als Beispiele nennen die zit. Autoren neben den im Gesetz erwähnten Fällen den Entzug eines Nebenraums wie eines Kellers, Parkplatzes, Estrichs oder des Mitbenützungsrechts an einem gemeinschaftlichen Raum, die Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel beim Mietzins, den Entzug einer Untermietbewilligung, die Änderungsklausel, mit welcher der Vermieter nachträglich versucht, sich die Rechte an der Marke für die von den Mietern im Mietobjekt betriebene Bar anzueignen (mit Verweis auf BGer 4A_36/2018 vom 1. März 2018), die Einführung oder Erhöhung von Sicherheiten und, unter Bezug auf einen Genfer Entscheid, die Einführung eines neuen Gemeindereglements betreffend Vermietung von Wohnungen mit Sozialcharakter (CdB 2020, S. 138 [Anm. d. Ger.: Dabei handelt es sich um den gleichen Fall, der später zum von VISCHER referenzierten Bundesgerichtsurteil 4A_425/2019 vom 11. November 2019 führte, wo das Bundesgericht auf eine Beschwerde in Zivilsachen gegen das von LACHAT/BOHNET angesprochene Urteil der Chambre des baux et loyers de la Cour de justice vom 1. Juli 2019 nicht eintrat, da es dieser mangels einer echten Vertragsänderung oder einer bereits ausgesprochenen Kündigung an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlte. Darauf

- 27 ist zurückzukommen.]). Die Begründung des Vermieters auf dem amtlichen Formular oder in einem Begleitschreiben muss laut LACHAT/BOHNET wie bei den Mietzinserhöhungen so klar sein, dass der Mieter die Tragweite und Rechtfertigung der Änderung leicht verstehen und von seinem Anfechtungsrecht wirksam Gebrauch machen kann. Floskelhafte Angaben («l'usage de motivations 'passe-partout'») genügten nicht, wobei eine Haupt- und Eventualbegründung zu akzeptieren sei (a.a.O., N 10). LACHAT/GROBET THORENS betrachten die Möglichkeit der einseitigen Vertragsänderung ebenfalls als Korrelat zum Verbot der Änderungskündigung durch den Vermieter (LACHAT/GROBET THORENS, Le bail à loyer, Lausanne 2019, S. 707). Art. 269d Abs. 3 OR sei von der Ausnahmebestimmung für den subventionierten Wohnbau (Art. 253b Abs. 3 OR) nicht erfasst und daher auch in diesem Bereich anwendbar, wie Art. 2 Abs. 2 VMWG präzisiere (a.a.O., S. 708). Weder das Gesetz noch die VMWG definierten jedoch die andere einseitige Vertragsänderung. Das Bundesgericht gehe weiter als HIGI und verstehe darunter jede Veränderung der Beziehung zwischen Vermieter und Mieter. Dies dränge sich auch auf, denn sonst schaffe man für den Vermieter einen Anreiz zur Kündigung des Mietvertrages. Der Mieter habe daraus keinen Nachteil, denn er könne die Änderung anfechten. Dass im Gesetz von einer Änderung zu Lasten des Mieters die Rede sei, sei nicht unbedingt als Teil der Definition zu verstehen, sondern als relative Bedingung, die bei der gerichtlichen Beurteilung der Anfechtung zu würdigen sei (a.a.O., S. 709). Es seien drei Kategorien von Änderungen zu unterscheiden: Zunächst könnten dem Mieter Mehrleistungen abverlangt werden wie bei der Einführung oder Erhöhung von Nebenkosten oder Sicherheiten oder aber bei der Einführung einer Index- oder Staffelungsklausel. Sodann könne es um Minderleistungen des Vermieters gehen wie etwa die Beschränkung der Nutzung von Gemeinschafts- oder Nebenräumen oder eines Gartenanteils, die Beendigung von Hauswartungs- oder Gärtnerleistungen oder den Entzug eines nicht essentiellen Teils der Mietsache. Gehe es um einen essentiellen Teil, liege dagegen eine nichtige Teilkündigung vor (a.a.O., S. 710 und Fn. 19). Endlich seien auch nicht in Geld zu schätzende dauerhafte Anpassungen denkbar wie die Änderung der Kündigungsfristen und -ter-

- 28 mine oder der Vertragsdauer oder die Einführung neuer Allgemeiner Geschäftsbedingungen, der Entzug einer Untermietbewilligung, die Änderung der Zahlungstermine oder die Aneignung einer Marke des Mieters. Nicht unter die Bestimmung fielen vom Vermieter angestrebte Anpassungen (prétentions), welche für den Mieter Auswirkungen analog einer Kündigung hätten wie beim Entzug eines wesentlichen Teils der Mietfläche oder wichtiger Räume (pièces vitales) der Sache. Hier sei der Vermieter zur Kündigung gezwungen, ebenso bei baulichen Veränderungen nach Art. 260 OR, die eine entsprechende Wirkung hätten (a.a.O., S. 710 ff.). Die Begründung der Änderungen genüge den gesetzlichen Anforderungen nur, wenn sie dem Mieter die Tragweite und Gründe der Änderung klar mache (a.a.O., S. 712 ff.). Beim Prüfungsmassstab verfolgen die genannten Autoren den gleichen Ansatz wie schon LACHAT/BOHNET im Commentaire Romand (a.a.O., S. 714 ff.; s.o.), wobei sie mit dem Zitat in Fn. 36 klar machen, dass sie keinen Unterschied sehen zwischen der nach ihnen entscheidenden Frage, ob dem Mieter die Änderung «peut être raisonnablement imposée» einerseits und dem Kriterium der räsonablen Gründe bei HIGI sowie demjenigen der Zumutbarkeit bei WEBER andererseits. Zu wahren seien in jedem Fall die zwingenden Gesetzesbestimmungen und der Grundsatz von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB. Ein Entzug eines Kellers oder Gartenteils sei etwa zulässig, wenn dies für die Zwecke des Vermieters nötig oder nützlich sei oder wenn dem Mieter ein Ersatz oder eine Mietzinsreduktion angeboten werde. Beim Entzug einer Bewilligung der Untermiete müsse nachträglich ein Verweigerungsgrund nach Art. 262 Abs. 2 OR aufgetreten sein. Umgekehrt könne etwa die Einführung zusätzlicher Kündigungstermine nicht als schmerzhaft taxiert werden und sei auch ohne Verwendung des amtlichen Formulars konsensual möglich (a.a.O., S. 714 ff.). Die Änderung sei nichtig, wenn sie den formellen Anforderungen nicht genüge oder wenn sie ein Element des Vertrages betreffe, welches nicht einseitig verändert werden könne, etwa beim Entzug eines wesentlichen Teils des Mietobjekts (a.a.O., S. 716). Nach HULLIGER/HEINRICH ermöglicht Art. 269d Abs. 3 OR dem Vermieter, Vertragsänderungen anzuzeigen, ohne dass er zu einer verpönten Änderungskündigung schreiten muss. Diesem Zweck entsprechend sei der Begriff weit zu fassen und

- 29 auf jede Änderung zu beziehen, welche die Gebrauchsrechte des Mieters in irgendeiner Weise schmälere, wie etwa beim Entzug der Bewilligung zur Untermiete, oder durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen verändert werden könne. Die Norm stehe auch für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen zur Verfügung. Aufgrund des Normzwecks sei im Falle einer Anfechtung des Mieters eine ausgedehnte Missbrauchsüberprüfung vorzunehmen, die sich nicht nur auf einen missbräuchlichen Ertrag beschränken könne, sondern sich bei einem Entzug eines unwesentlichen Teils der Mietsache auch auf Art. 271 ff. OR zu stützen habe. Gehe es nicht um einen teilweisen Entzug der Sache, habe der Vermieter einen plausiblen Grund anzugeben oder ein schützenswertes Interesse darzutun. Bei einer Erhöhung der Sicherheitsleistung müsse er beispielweise darlegen, dass dies aufgrund einer schleppenden Zahlungsweise oder anderer nachvollziehbarer Umstände gerechtfertigt sei. Die einseitige Vertragsänderung sei abzugrenzen von der Teilkündigung, mithin vom Entzug objektiv oder subjektiv wesentlicher Teile der Sache wie etwa beim Entzug eines Zimmers einer Vierzimmerwohnung, beim Entzug von Kundenparkplätzen, auf die ein Geschäftsmieter angewiesen sei, oder beim Entzug der Rasenfläche einer Gartenwohnung. Das Bundesgericht teile diese Auffassung allerdings nur bezüglich objektiv wesentlicher Teile der Sache. Art. 269d Abs. 3 OR beziehe sich damit nur auf den Entzug unwesentlicher Teile, insbesondere von Nebenräumen, etwa eines Kellerabteils, Veloraums oder einer Waschküche. Eine Teilkündigung sei dagegen unwirksam, so dass der Vermieter das Mietverhältnis als Ganzes kündigen müsse und der Mieter die Rechte nach Art. 271 ff. OR wahrnehmen könne (CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. A., Zürich 2016, Art. 269d OR N 8). Gemäss WEBER schliesslich sind einseitige Vertragsänderungen des Vermieters zulasten des Mieters den Regeln für Mietzinserhöhungen unterstellt, um eine Änderungskündigung zu verhindern (BSK OR I-WEBER, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 10). Ermöglicht werden sollten nach Art. 269d Abs. 3 OR namentlich die Einführung neuer Nebenkosten und die Verminderung bisheriger Leistungen, die sich wie eine Mietzinserhöhung auswirkten und daher analog zu diesen überprüft werden könnten. Ansonsten sei unklar, welche Änderungen materiell zulässig seien.

- 30 - Mittlerweile zu recht aufgegeben worden sei die im SVIT-Kommentar in der 1. Auflage und bei LACHAT/STOLL (Mietrecht für die Praxis) in der 3. Auflage unmittelbar nach der Schaffung des geltenden Mietrechts 1990 noch übereinstimmend vertretene Auffassung, jegliche Leistungsverminderung sei auf dem Wege von Art. 269d Abs. 3 OR voraussetzungslos möglich und nur die Angemessenheit des Mietzinses nach der Änderung sei gerichtlich überprüfbar. HIGI werde oft insoweit missverstanden, als auch er nicht einfach jede Anpassung für möglich halte, sondern seit je her die Auffassung vertreten habe, die Bestimmung sei restriktiv auszulegen und erlaube insbesondere keine Vertragsänderungen, die im Ergebnis auf eine Teilkündigung hinausliefen (a.a.O., N 11). Analog zu Art. 260 OR sei auf die Zumutbarkeit einer Änderung abzustellen; entsprechend seien nur untergeordnete Leistungsschmälerungen möglich. Das Mietverhältnis dürfe nicht gekündigt sein und die Änderung müsse sich auf sachliche Gründe stützen können. Zu fragen sei, ob die Mietsache ohne den entzogenen Teil noch vernünftig genutzt werden könne, wie dies das Bundesgericht in BGE 137 III 123 E. 2.2 und 2.3 explizit entschieden habe (als es um die Frage ging, ob der Vermieter auch den Vertrag über die Hauptsache kündigen kann, wenn der Mieter nur mit dem Mietzins für eine im Sinne von Art. 253a Abs. 2 OR mitvermietete Sache in Zahlungsrückstand gerät). Da Art. 269d Abs. 3 OR an die Stelle des ordentlichen und unteilbaren Kündigungsrechts trete, dürfe eine Änderung nach inzwischen einhelliger Lehre nicht zu einer unzulässigen Teilkündigung führen. Könne der Vermieter auf die Nutzung eines wesentlichen Teils der Sache nicht verzichten, habe er das ganze Mietverhältnis zu kündigen unter Wahrung des Kündigungsschutzes des Mieters (a.a.O., N 11). Bei einer zulässigen Änderung habe der Mieter grundsätzlich Anspruch auf eine angemessene Mietzinssenkung, soweit er nicht für die Leistungsschmälerung verantwortlich sei. Zur Begründungspflicht gelte das Gleiche wie bei Mietzinserhöhungen, wobei es das Bundesgericht mit dem Erfordernis einer klaren Begründung streng nehme (a.a.O., N 12). Bei den allgemeinen Hinweisen zur Begründungspflicht fordert WEBER eine Anwendung mit Augenmass, was etwa Eventualbegründungen angeht (a.a.O., N 3) und wendet sich im Zweifel gegen die bisweilen sehr weit reichende Nichtigkeitsfolge, und zwar durch Auslegung und Berücksichtigung der Kenntnisse der Parteien (a.a.O., N 7b).

- 31 - 4.1.3 Rechtsprechung a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den «anderen einseitigen Vertragsänderungen» ist nicht mehr so spärlich wie noch vor wenigen Jahren. In BGE 125 III 231 nahm das Bundesgericht erstmals näher dazu Stellung. Im Kern ging es allerdings dort nicht, zumindest nicht direkt, um die Anwendung der Norm, denn strittig war die Kündigung von Parkplätzen in einer Einstellgarage, die separat vermietet worden waren, wenn auch im Sinne von Art. 253a Abs. 1 OR in Zusammenhang mit Wohnungsmietverträgen. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanzen, wonach solche Mietverträge trotz der Erstreckung des Geltungsbereichs der Normen für Wohn- oder Geschäftsräumen auf solche Nebensachen ein eigenständiges rechtliches Schicksal haben können, so dass die Verträge darüber unabhängig von denjenigen über die Hauptsache gekündigt werden könnten. Es stellte dabei einen Bezug zu Art. 269d Abs. 3 OR her und erwog, dem Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebensache könne dadurch Rechnung getragen werden, dass im Kündigungsschutzverfahren betr. Nebensache neben der Missbräuchlichkeit der Kündigung im gleichen Verfahren auch überprüft werden könne, ob das durch die Kündigung resultierende Austauschverhältnis bei den nicht gekündigten übrigen Verträgen zu einem missbräuchlichen Mietzins führe oder nicht (a.a.O., E. 3c). Schon damals wurde festgehalten, dass Art. 269d Abs. 3 OR die Kriterien nicht nennt, nach denen die Zulässigkeit anderer einseitiger Vertragsänderungen zu prüfen seien. In der Literatur würden zu diesen Änderungen der Entzug der Benützungsrechte für allgemein zugängliche Räume wie Waschküche oder Velokeller, aber auch der Entzug der Benützung von individuell gemieteten Nebenräumen wie Estrich- oder Kellerabteil und Garage gerechnet. Als unstatthaft werde dagegen bisweilen der Entzug objektiv wesentlicher Teile des Mietobjekts ohne Kündigung des Vertrages betrachtet, weil die Vertragsänderung nicht zu einer unzumutbaren Teilkündigung führen dürfe und durch Art. 269d Abs. 3 OR eine Änderungskündigung gerade verhindert werden solle (a.a.O., E. 3a, mit Verweis auf BSK OR I-WEBER/ZIHLMANN, 2. A., Basel 1996, Art. 269d N 11; SVIT-Kommentar [damals noch ohne Autorenangabe bez. der kommentierten Bestimmung], 2. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60). Aus dem gleichen Grund werde weitergehend die Auffassung vertreten, die einseitige Vertragsänderung gemäss Art. 269d

- 32 - OR erlaube nicht den Entzug eines Teils des Mietgegenstandes, weil es sich dabei um eine Vertragsanpassung handle, die auf eine unzulässige Teilkündigung hinauslaufe (mit Verweis auf ZK-HIGI, 4. A., Zürich 1998, Art. 269d OR N 60 und DERS., 4. A., Zürich 1995, N 96 vor Art. 266-266o OR). Art. 269d OR gehöre indessen in systematischer Hinsicht zum Abschnitt über den «Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und andern missbräuchlichen Forderungen des Vermieters bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen» (Art. 269 bis Art. 270e OR). Das dort für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter vorgesehene formelle Vorgehen eröffne dem Mieter die Möglichkeit, im Anfechtungsverfahren prüfen zu lassen, ob der Mietzins infolge der Änderung missbräuchlich sei. Wie es sich damit verhalte, ergebe sich jedoch erst nach erfolgter Überprüfung im Verfahren. Der Geltungsbereich von Art. 269d OR könne deshalb entgegen HIGI (a.a.O., Art. 269d OR N 49 ff.) nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen eingeschränkt werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten. Ob sich die Änderung zu Lasten des Mieters auswirke, sei vielmehr Ergebnis der Beurteilung im Anfechtungsverfahren und gehöre zur Missbrauchsprüfung. In BGE 125 III 62 E. 2b sei Art. 269d Abs. 3 OR auch auf den Entzug einer Bewilligung zur Untervermietung angewendet worden, obwohl eine solche das Austauschverhältnis nur indirekt zu beeinflussen vermöge. Der Anwendungsbereich von Art. 269d und 270b Abs. 2 OR sei demnach weit zu fassen. Grundsätzlich seien sämtliche Änderungen des Mietvertrages erfasst, durch welche das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden könne. Dafür spreche schon der sachliche Zusammenhang von Art. 269d OR mit Art. 271a Abs. 1 lit. b OR. Die zuletzt genannte Bestimmung verbiete die Änderungskündigung ebenso wie Art. 269d Abs. 2 lit. c OR die Kündigungsdrohung, damit der Mieter nicht vor die Alternative gestellt werde, entweder eine Vertragsänderung zu seinen Lasten zu akzeptieren oder die Kündigung zu riskieren. Sei aber davon auszugehen, dass das in Art. 269d OR vorgeschriebene Vorgehen die – im allgemeinen Vertragsrecht zulässige – Änderungskündigung durch den Vermieter nicht nur für unmittelbar, sondern ebenfalls für mittelbar mietzinsrelevante Änderungen des Vertrages ersetze, so müsse es für derartige Änderungen auch zur Verfügung stehen. Dem könne nicht mit dem Argument begegnet werden, dass Art. 269d OR dem Vermieter nicht mehr Rechte einräumen wolle, als

- 33 ihm nach allgemeinem Vertragsrecht zuständen, denn dies träfe auch für einseitige, direkt mietzinsbestimmende Änderungen zu (BGE 125 III 231 E. 3b). b) Aus der Zusammenfassung dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das Bundesgericht mit seinem Hinweis, Art. 269d Abs. 3 OR könne nicht von vornherein auf vertragliche Änderungen bezogen werden, welche das bisherige Gleichgewicht der Leistungen zu Lasten des Mieters veränderten, nicht die sehr wohl erforderliche Verschiebung der vertraglichen Pflichten zulasten des Mieters umschrieb: Damit befasst sich das Gesetz ja gerade, wie VISCHER zu Recht bemerkt (AJP 2021, S. 1043 u.). Vielmehr begegnete es mit seinen Ausführungen der Auffassung, die zulässigen Verschlechterungen seien eng auszulegen und umfassten zwar nicht abschliessend, aber doch im Wesentlichen nur die Einführung neuer Nebenkosten oder die Verminderung bisher durch den Mietzins abgegoltener Leistungen (vgl. ZK-HIGI, 4. A., Art. 269d OR N 48; eine Auffassung, die der genannte Autor und seine neuen Ko-Autoren im Übrigen wie schon erwähnt mit durchaus beachtlichen Gründen noch immer vertreten, vgl. ZK-HIGI/WILDISEN, 5. A., Zürich 2022, vor Art. 269 - 270e N 111 f. und N 156). Bewirkt eine Änderung dagegen gar keine Verschlechterung der Mieterposition, so kommt Art. 269d Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung, und eine Anfechtung bzw. Missbrauchsprüfung ist weder nötig noch möglich (zutreffend BGE 126 III 124 E. 2a = Pra 2000 Nr. 186: «Seules des augmentations de loyer ou des modifications du contrat au détriment du locataire peuvent être contestées devant l'autorité de conciliation»). Wenn das Bundesgericht in BGE 125 III 231 weiter ausführte, soweit die einseitige Vertragsänderung an die Stelle einer verpönten Kündigung des bisherigen Vertrages durch den Vermieter und einer Offerte zum Neuabschluss eines Vertrages mit geänderten Bedingungen trete, wie sie nach allgemeinen schuldvertraglichen Grundsätzen möglich wären (a.a.O., E. 3b, Hervorhebung des Mietgerichts), stellte es Art. 269d Abs. 3 OR auch in den Kontext von Art. 19 f. OR: Das zwingende Gesetzesrecht setzt den möglichen Vertragsänderungen (selbstverständlich) Schranken. Richtig betrachtet sind Änderungsmitteilungen, die zwingendem Recht widersprechen, nicht nur missbräuchlich und anfechtbar, sondern wirkungslos. Es verhält sich analog zum Kündigungsschutz, wo Art. 271 und 273 OR zwar bei

- 34 - Verstössen gegen Treu und Glauben grundsätzlich das Prinzip der Missbrauchsprüfung auf Anfechtung hin verankern, und wo dennoch gewisse vertragliche oder gesetzliche Kündigungsmängel die (Teil-)Nichtigkeit der Kündigung nach sich ziehen, wie bei der fehlenden Verwendung des amtlichen Formulars, der Nichteinhaltung vereinbarter oder gesetzlicher Zeitbestimmungen oder der Missachtung der gesetzlichen Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung (BGE 121 III 156 E. 1c; BGE 122 III 92 E. 2d; BGE 133 III 175 E. 3.3 [keine Nichtigkeit der offensichtlich missbräuchlichen Kündigung als Spezialfall]). Die Konkretisierung von Art. 269d Abs. 3 OR war indirekt auch Thema in BGE 137 III 123, wo die Gültigkeit einer ausserordentlichen Kündigung zufolge Zahlungsverzugs nach Art. 257d OR zur Debatte stand, die der Vermieter nicht nur auf die vom Zahlungsverzug betroffenen hinzugemieteten Parkplätze, sondern auch auf die Wohnung bezogen hatte, bei der kein Zahlungsverzug der Mieterin bestand. In erster Linie ging es zwar darum, ob sämtliche separat abgeschlossenen Verträge über funktional zusammengehörende Mietobjekte einheitlicher Behandlung bedürften oder ob sie sinnvollerweise einem isolierten Schicksal unterstellt werden müssten. Das Bundesgericht erwog, dies könne nicht losgelöst von der Interessenlage der Parteien beurteilt werden. Hätten letztere für Haupt- und Nebensachen je eigene, voneinander unabhängige Verträge abgeschlossen und werde der Mieter lediglich mit der Bezahlung des Mietzinses für eine Nebensache säumig, sei zu prüfen, «ob die einzelnen Teile sinnvollerweise auch für sich selbst Bestand haben können, d.h. ob unter den gegebenen Umständen die betreffenden Mietobjekte auch unabhängig voneinander genutzt bzw. vermietet werden können» (a.a.O., E. 2.2). Handle es sich beim Hauptmietvertrag um eine Wohn- oder Geschäftsmiete, dürfe nicht ausser Acht bleiben, dass der Mieter erhöhten Schutzes bedürfe. Eine isolierte Betrachtung sei umso eher gerechtfertigt, wenn der Vermieter seinerseits grundsätzlich in der Lage sei, die Nebensache selbständig anderweitig zu vermieten, nachdem er das Mietverhältnis zufolge diesbezüglichen Zahlungsverzugs aufgelöst habe. Unter derartigen Umständen erscheine es nicht sinnvoll, losgelöst von der Interessenlage der Parteien zu entscheiden und einzig auf die funktionelle Beziehung zwischen den einzelnen Vertragsgegenständen abzustellen. Richtig sei zwar, dass gemäss bundesrätlicher Botschaft zur Revision

- 35 des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1421 f. Ziff. 421.101 zu Art. 253a OR) die Bestimmungen über die Wohn- und Geschäftsräume auch für diejenigen Sachen gälten, die zusammen mit solchen Räumen vermietet würden und dass nach der Botschaft nicht massgebend sein soll, ob ein besonderer Vertrag abgeschlossen werde oder nicht und ob dies gegebenenfalls gleichzeitig oder zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen sei, sondern vielmehr, dass die Sachen vom Vermieter demselben Mieter überlassen würden und dass ihr Gebrauch mit dem des Hauptmietobjektes zusammenhänge. Es wäre in solchen Fällen wenig sinnvoll, wenn für die hinzugemietete Mansarde oder Garage andere Auflösungsbestimmungen gälten als für die Wohnung oder die Geschäftslokalität. Auch nach der Botschaft sei mithin entscheidend, ob «eine die diversen Mietobjekte zusammenfassende rechtliche Beurteilung sinnvoll sei oder nicht» (a.a.O.). Dies wiederum könne einzig mit Blick auf die Interessen der beteiligten Parteien entschieden werden, in welchem Lichte die formalen Kriterien zu prüfen seien. Anschliessend erklärte das Bundesgericht die Kündigung des Wohnungsmietvertrages in Würdigung der konkreten Umstände für nichtig (E. 2.3). Aus diesem Entscheid folgt ohne weiteres, dass der Vermieter auch im Rahmen von Art. 269d Abs. 3 OR den Vertrag nicht derart umgestalten kann, dass der übrig bleibende Rest zentrale Interessen des Mieters bezüglich des Umfangs des Mietobjekts oder des Gebrauchsrechtes daran verletzt. Im neuesten, nicht in der amtlichen Sammlung publizierten Entscheid des Bundesgerichts erhielten die Kriterien, anhand derer die Zulässigkeit einer einseitigen Vertragsänderung zu prüfen ist, kaum weitere Konturen. Wie schon das Obergericht zutreffend ausführte, ging es beim Entscheid um eine Änderung der Hausordnung dergestalt, dass das Musizieren zeitlich eingeschränkt werden sollte (BGer 4A_74/2021 vom 30. April 2021). Das Gericht hatte vor dem Hintergrund der beschränkten Tragweite der angestrebten Änderung die Grenzen der Zulässigkeit einseitiger Vertragsänderungen im Lichte der Lehrmeinungen nicht auszuloten, sondern konnte sich mit der Feststellung begnügen, dass die Vermeidung von Störungen der Hausgemeinschaft ein legitimes Anliegen darstelle. Massstab müsse das allgemeine Missbrauchsverbot sein, und dieses sei im konkreten Fall eingehalten, einerlei ob man nun die Erfordernisse der Zumutbarkeit, der sachlichen

- 36 - Gründe und der Beschränkung auf nur untergeordnete Leistungsschmälerungen ins Zentrum stelle (wie WEBER im BSK, 7. A., Basel 2020, Art. 269d N 11) oder aber vernünftige Gründe für die Änderung verlange (wie HIGI in der 4. A. des ZK, Art. 269d OR N 175 [gleich heute auch ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. A., Zürich 2022, Art. 269d N 175]; vgl. BGer, a.a.O., E. 2.3.1). Soweit der Vermieter mehr als nur untergeordnete Leistungsschmälerungen anstrebt, besteht zwischen den beiden Lehrmeinungen wie schon erwähnt im Ergebnis auch gar keine Differenz, denn soweit es um den Entzug eines wesentlichen Teils der Sache oder um eine wesentliche Schmälerung des Gebrauchsrechts geht, erachten HIGI/BÜHLMANN dies wie schon ausgeführt nicht als Vertragsänderung nach Art. 269d Abs. 3 OR, sondern schlicht als verbotene und damit nichtige/unwirksame Teilkündigung (DIES., Art. 269d OR N 175 i.V.m. N 172). In zwei wichtigen Nuancen ist das Bundesgerichtsurteil 4A_74/2021 vom 30. April 2021 immerhin differenzierter formuliert als das Leiturteil BGE 125 III 231: Das Gericht hat einerseits den anwendbaren Prüfungsmassstab offen gelassen, was einschliesst, dass auch beide der vom Gericht zit. Lehrmeinungen im Einzelfall von Belang sein können. Andererseits erklärte das Bundesgericht, die vom Vermieter angestrebte Neuregelung der Zeiten zum Musizieren sei von den Vorinstanzen zu recht für verhältnismässig erklärt worden, denn sie schaffe einen Interessenausgleich für ein geregeltes und friedliches Zusammenleben (a.a.O., E. 2.3.4 und 2.3.5). Damit widersprach es der Vorstellung, die Anpassung dürfe sich nur nicht, wie etwa von VISCHER gefordert, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erweisen. c) Gemäss den Urteilen des Bundesgerichts 4A_530/2019 vom 4. Februar 2020 und 4A_425/2019 vom 11. November 2019 ist das gesamte zwingende Mietrecht des Bundes auch dann einzuhalten, wenn das Gemeinwesen sich öffentlich-rechtliche Beschränkungen etwa bei der Mietzinsgestaltung auferlegt oder wenn es Grundsätze für Abschluss und Kündigung solcher Verträge aufstellt, handle es sich nun um subventionierten Wohnbau oder nicht: Stets habe es wegen des Vorrangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 Abs. 1 BV (zusätzlich) die Regelung des

- 37 - OR integral zu beachten. Laufe eine Vertragsänderung materiell auf eine Änderungskündigung hinaus, so erweise sie sich als unzulässig, soweit auch eine echte Änderungskündigung missbräuchlich wäre (so das zweite genannte Urteil, E. 7a.; vgl. auch die Interpretation bei VISCHER, AJP 2021, S. 1046 Fn. 14). Bewirke in einem solchen Fall aber umgekehrt die Änderung keine unmittelbare Umgestaltung des Vertrages, sprich: keine im fraglichen Reglement zur Durchsetzung der neuen Vermietungspolitik als einzige Sanktion vorgesehene Kündigung, so fehle es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für eine Beschwerde in Zivilsachen, denn ein solches könne diesfalls erst nach der Kündigung entstehen (a.a.O., E. 8). Deshalb trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein. d) Im Rückweisungsurteil vom 6. Dezember 2022 stellte das Obergericht zu Art. 269d Abs. 3 OR ein Konzept in den Raum, das wesentlich weiter geht als dasjenige des Bundesgerichts und sämtlicher der vorne zitierten Literaturstellen (vgl. Ziff. 4.1.2): Soweit es – gewiss, nur in Zusammenhang mit dem Rechtsschutzinteresse, aber eben doch – nicht nur eine (vermeintliche) Auffassung der Beklagten wiedergeben wollte, scheint es jegliche einseitige Vertragsänderung nicht als von vornherein für ausgeschlossen zu erachten, die mit einer ernst gemeinten und nicht angefochtenen Formularerklärung mitgeteilt wird. Es führte aus, es treffe zwar zu, dass die Klägerin im vorliegenden Fall eine künftige Kündigung bei einer Gültigkeit der Änderung weiterhin anfechten könne. Mit der Definition von zusätzlichen Kündigungsgründen werde die Anfechtung aber chancenlos. Mehr noch: Die neuen Gründe könnte die Beklagte diesfalls womöglich zum Anlass für eine ausserordentliche Kündigung nehmen (Obergericht, Urteil NG220008-O vom 6. Dezember 2022, E. 2.5.6, S. 23). Interessant ist, dass das Obergericht die Erwägungen des Mietgerichts zu diesem Thema mit keinem Wort gewürdigt hat. Dieses hatte ausgeführt, Art. 273c OR verbiete jegliche Einschränkung des Kündigungsschutzes auf dem Wege der Vertrags(um)gestaltung. Der Vertrag zwischen den Parteien des vorliegenden Falles habe aber schon vor der Änderungsanzeige das Kündigungsrecht der Beklagten thematisch nicht beschränkt, so dass sich die Ziele, welche die Beklagte mit den Grundsätzen gemäss ihrer VGV neu anzustreben gedenke, auch ohne die Vertragsanpassung erreichen liessen, soweit dies

- 38 denn in mit dem zwingenden Mietrecht und den Regeln des Kündigungsschutzes gemäss Art. 271 f. OR vereinbarer Weise geschehe ([a.a.O.] S. 14 f.). Worauf das Obergericht seine anscheinend gegenteilige Auffassung stützt, erläuterte es nicht. Offenbar bezieht es Art. 273c OR einzig auf die Bestimmungen über die Anfechtung der Kündigung (Art. 273 ff. OR). Wie aber schon der Wortlaut von Art. 273c Abs. 1 OR klarstellt, bezieht sich das Verzichtsverbot auf die Rechte «nach diesem Abschnitt», mithin auf die Art. 271 bis 273b OR (vgl. den Randtitel vor Art. 271 OR: «Dritter Abschnitt: Kündigungsschutz bei der Miete von Wohnund Geschäftsräumen»). Zumindest nicht in Abrede gestellt hat die zweite Instanz die Darlegung der ersten, wonach schon der Mietvertrag zwischen den Parteien das Kündigungsrecht der Beklagten in sachlicher Hinsicht nicht einschränke (vgl. dazu act. … und … [Mietvertrag bzw. Vertragsüberschreibung auf die Klägerin, Anm. d. Red.]), so wenig wie die Überlegung, wonach die Ausgangslage bei einer künftigen Kündigungsanfechtung sehr unterschiedlich sein könne, so dass eine abschliessende Beurteilung nicht schon vor einer Kündigung möglich sei. Die VGV könne damit vielleicht als Vermietungskonzept Bedeutung erlangen, aber der Beklagten keinesfalls einen Anspruch auf den voraussetzungslosen Schutz einer Kündigung nur deshalb verschaffen, weil die VGV-Richtlinien erfüllt seien ([Obergerichtsentscheid] S. 22 ff.; vgl. [das aufgehobene Urteil] S. 11 ff.). Anschliessend hat das Obergericht den Entscheid über den Umfang der Zulässigkeit der vorliegenden Vertragsänderungen explizit offen gelassen, so dass diesbezüglich keine für das weitere erstinstanzliche Verfahren bindenden Anordnungen bestehen. Das Obergericht unterstellte dem Mietgericht, es habe das Rechtsschutzinteresse an der Klage verneint, obwohl beide Seiten die einseitige Vertragsänderung als verbindlich aufgefasst hätten. Zunächst sind Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen, so dass es auf die Haltung der Parteien dazu vor oder während des Prozesses nicht ankommt. Aus diesem Grund ist das Bundesgericht denn auch im vom Obergericht im Rückweisungsbeschluss nicht erwähnten Entscheid 4A_425/2019 vom 11. November 2019 auf eine Beschwerde gegen ein Genfer Urteil mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten, mit welchem

- 39 eine mit der vorliegenden vergleichbare Vertragsänderung ohne Widerstand einer Partei materiell beurteilt worden war. Sodann findet sich die Behauptung, beide Parteien hätten das Rechtsschutzinteresse übereinstimmend bejaht, zwar auch in der Berufungsschrift der Beklagten, dort aber mit dem korrekten Hinweis, dass die Klägerin ihren Standpunkt im Laufe des Verfahrens geändert habe. Die erste Instanz hat auf S. 2 f. des Beschlusses vom 6. April 2022 das im Laufe des Verfahrens angepasste Rechtsbegehren der Klägerin erwähnt. Weiter hält die Rechtsmittelinstanz dem Mietgericht vor, es habe das Rechtsschutzinteresse bezüglich der Beurteilung der neuen Informationspflichten mit der Begründung verneint, die angezeigte Vertragsänderung solle erst am 1. Januar 2024 in Kraft treten. Das trifft nicht zu. Das Mietgericht hat einzig festgehalten, auch nach dem 1. Januar 2024 bilde das Datenschutzgesetz zwingendes Recht, welches die Beklagte nicht durch eine einseitige Vertragsänderung aushebeln könne; zu klären sei ein Anspruch auf Herausgabe von Daten indessen erst, wenn konkret im Kontext einer von der Beklagten in Erwägung gezogenen Kündigung eine Datenbeschaffung im Raum stehe und die Klägerin um Zustimmung ersucht werde. In der Berufungsbegründung wurden diese Überlegungen des Mietgerichts richtig wiedergegeben und aus ganz anderen Gründen kritisiert, als es das Obergericht darstellt. 4.2 Kündigungsschutz 4.2.1 Im Allgemeinen Unbefristete Mietverträge können von beiden Parteien unter Wahrung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine gekündigt werden (Art. 266a Abs. 1 OR). Für eine gültige Kündigung bedarf es dabei auch im Lichte von Art. 271 OR keines spezifischen Grundes (BGE 142 III 91 E. 3.2.1). In formeller Hinsicht ist der Vermieter verpflichtet, das Mietverhältnis mit amtlich genehmigtem Formular zu kündigen, welches den Mieter u.a. über seine Anfechtungsrechte aufklärt (Art. 266l Abs. 2 OR). Die Kündigungsfreiheit wird einzig durch den Grundsatz von Treu und Glauben eingeschränkt (Art. 271 Abs. 1 OR). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt

- 40 vor, wenn die Kündigung ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Ein ernsthafter und aktueller Grund setzt für gewöhnlich auch voraus, dass die kündigende Partei die bis dahin nötigen ersten Umsetzungsschritte getroffen hat, denn eine Kündigung auf Vorrat ist mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren (so für die Sanierungskündigung BGE 143 III 344 E. 5.3.3). Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. So darf die Kündigung nicht als Repressalie dafür eingesetzt werden, dass der Mieter nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend macht – ob die Ansprüche nun auf dem Vertrag oder auf zwingendem Recht beruhen (lit. a), oder dazu, um eine einseitige Vertragsänderung oder Mietzinsanpassung durchzusetzen (lit. b), oder allein um den Mieter zum Erwerb der Mietwohnung zu veranlassen (lit. c). Im Laufe der parlamentarischen Beratung 1989 wurde die Liste trotz Kritik ergänzt durch ein Verbot einer Kündigung wegen einer Änderung in den familiären Verhältnissen, aus welcher dem Vermieter keine wesentlichen Nachteile entstehen (lit. f; dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 214 f. und Fn. 42 mit dem Votum DORMANN in AB NR 1989, S. 537, wonach verwitwete und geschiedene Partner nicht durch ihr Schicksal zu unwürdigen Mietern degradiert werden dürften). Besonders dieser letzte Punkt im Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz eher von positiven Loyalitätskriterien i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB und vom Sozialschutzgedanken ausgeht denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff nach Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 131 III 33 E. 3.2; ähnlich z.B. ZIHLMANN, a.a.O., S. 207). Das muss entgegen VISCHER gerade auch bei einseitigen Vertragsänderungen nach Art. 269d Abs. 3 OR gelten, so dass der Prüfungsmassstab nicht allein derjenige nach Art. 2 Abs. 2 ZGB sein kann (vgl. DERS., AJP 2021, S. 1048). Massgeblich sind zwar selbstverständlich auch die Kriterien, die von Rechtsprechung und Lehre in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechtsmiss-

- 41 brauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei aber Offensichtlichkeit des Missbrauchs im Rahmen von Art. 271 OR nach der klaren Intention des Gesetzgebers gerade nicht vorausgesetzt wird (ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR N 56). Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser Rechtsausübung sind. Bisweilen wird die Ansicht vertreten, beim Kündigungsschutz im engeren Sinne habe keine Interessenabwägung stattzufinden; eine solche erfolge erst bei der Prüfung einer Erstreckung. Das Bundesgericht ist dieser Ansicht in ihrer absoluten Form allerdings so wenig gefolgt wie die Lehre (vgl. etwa ZK-HIGI/BÜHLMANN, Art. 271 OR N 78 ff.; SVIT-Komm.-FUTTERLIEB, Art. 271 OR N 46). Richtig daran ist, dass nicht jedes Interessenungleichgewicht zum Nachteil insbesondere des Mieters für eine Ungültigerklärung einer (Vermieter-)Kündigung ausreicht: Es ist grundsätzlich legitim, dass der Vermieter seine Interessen über diejenigen des Mieters stellt, auch wenn diese schwerer wiegen als seine eigenen. Wenn aber bei einem krassen Missverhältnis schon offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt und Offensichtlichkeit gerade nicht erforderlich ist für eine Aufhebung der Kündigung nach Art. 271 OR, kann ohne Verletzung klaren Bundesrechts auf eine Gegenüberstellung der Interessen dennoch nicht einfach verzichtet werden. Wann ein Interessenungleichgewicht zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im engeren Sinn hat dabei eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung. In letzterem Fall führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters stets zu einer Erstreckung des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflösung die Härte nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt dagegen nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung wie etwa im Falle der schonungslosen Rechtsausübung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 4A_703/2016 vom 24. Mai 2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE 143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25. Juni 2008; BGer 4A 518/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 2.4.2). Selbstverständlich sind nur Interessen des Vermieters relevant, die auch tatsächlich bestehen. Ist dies nicht der Fall und kann der wahre

- 42 - Grund für die Kündigung nicht ermittelt werden, so ist diese aufzuheben (BGE 143 III 344 E. 5.3.1; CHK-HULLIGER/HEINRICH, 3. Aufl., Art. 271-271a OR N 3 f.; Mietrecht für die Praxis (MPra)-THANEI, a.a.O., S. 886). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Vermieter mit der Kündigung ausschliesslich eigene Interessen wahrt. Auch die Geltendmachung schutzwürdiger Drittinteressen kann genügen. So ist es etwa zulässig, wenn der Vermieter der Mietpartei kündigt, um die Wohnung Bekannten oder einem Freund zu überlassen (CHK- HULLIGER/HEINRICH, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). Das angerufene Gericht und die Rechtsmittelinstanzen haben die Legitimität einer Vermietung an eine Person, die dem Vermieter aus irgendeinem Grund näher steht als die aktuelle Mietpartei, schon verschiedentlich bejaht, so bei einer Kündigung mit dem Zweck, dem Erwerber der Sache, der noch nicht deren Eigentümer geworden ist, möglichst rasch die Eigennutzung zu ermöglichen, bei der Kündigung eines Mietvertrages in der Absicht, künftig die Sache einer Konzern-Schwestergesellschaft der Vermieterin zur Benützung zu überlassen, oder bei derjenigen an die mittlerweile im Ausland wohnhaften Hauptmieter mit dem Zweck, die vollständig untervermietete Sache künftig direkt den Untermietern zu vermieten (ZMP 2018