Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 26.08.2019 MA170003-L

ZMP 2020 Nr. 5 Art. 270 OR; Art. 269a lit. a OR. Anfangsmietzinsanfechtung bei Verwendung des amtlichen Formulars. Missbrauchsvermutung. Tragweite. Gerichtliche Mietzinsfestsetzung bei Unmöglichkeit der Ermittlung einer orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete. Hinsichtlich der Anfechtungsvoraussetzung nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR liegt eine erhebliche Mietzinserhöhung im Falle einer Steigerung des Mietzinses gegenüber dem Vormietverhältnis um mindestens 10 % vor. Entgegen den Vorinstanzen und den Andeutungen in neueren Bundesgerichtsurteilen indiziert dies jedoch nicht auch bereits eine Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses, von welcher erst bei einer deutlich über 10 % liegenden Anpassung ausgegangen werden darf (BGE, E. 3.3.2). Bei einer Anhebung des Nettomietzinses um 44 % liegt bei sonst stabilem Umfeld grundsätzlich ein Missbrauchsverdacht vor. Dass der Vermieter in solchen Fällen zur Beweisführung bezüglich der fehlenden Missbräuchlichkeit gehalten ist, beruht nicht auf einer Beweislastumkehr (so OG, E. 5) und auch nicht nur auf einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit, sondern auf einer natürlichen Missbrauchsvermutung (BGE, E. 3.3.1 und 4.1; MG, E. IV.3.2; OG, E. 5.8). Allerdings ist es möglich, dass der Vermieter an der Vermutung mittels gegenteiliger Indizien Zweifel weckt und diese so umstösst (MG, E. IV.3.2; OG, E. 5.8; BGE, E. 3.4, 3.5 und 4.3). Hilfskriterien können etwa Vergleiche mit Statistiken sein, auch wenn diese nicht alle Kriterien von Art. 11 Abs. 4 VMWG erfüllen (MG, E. IV.3.2.2 a.E. sowie IV.3.2.4; BGE, E. 4.3.1). Daneben sind aber weitere Faktoren zu prüfen, so die lange Dauer des Vormietverhältnisses ohne umfassende Anpassung des Mietzinses, die richterliche Lebenserfahrung und Kenntnis des lokalen Marktes, eine zur Bestimmung der Vergleichsmiete an sich nicht genügende Anzahl von 3 oder 4 Vergleichsobjekten und allenfalls gar ein Privatgutachten (BGE E. 3.5, 4.3 und 4.5). Bei der direkten Bestimmung der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete sind an die Qualität der von den Parteien offerierten Vergleichsobjekte nach wie vor hohe Anforderungen zu stellen, da ansonsten die Beschränkung auf fünf Objekte mangels statistischer Relevanz die Gefahr zufälliger Ergebnisse birgt (MG, E. IV.3.4; OG, E. 4.8; BGE, E. 4.5). Private Gutachten entbinden die Parteien nicht

- 2 von der Substantiierungslast. Es genügt insbesondere nicht zu behaupten, ein Vergleichsobjekt weise „vergleichbare“ Eigenschaften auf wie das Mietobjekt, ohne diese Eigenschaften konkret zu umschreiben. Es entspricht nicht der Funktion des Beweisverfahrens, eine unvollständige Substantiierung zu beheben (MG, E. IV.3.3.2; OG, E. 8.3.3.2-6). Das Kriterium der vergleichbaren Lage kann grundsätzlich auch aufgrund der amtlichen Daten eines Geo-Informationssystems (GIS- Browser), kombiniert mit Erfahrungssätzen der Wissenschaft beurteilt werden, insbesondere was die Strassenlärm- Exposition eines Objekts betrifft (MG, E. IV.3.8.2 + 3.8.4 ff.; OG, E. 8.3, 8.4.3 und 8.4.4). Einzubeziehen sind auch die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung (MG, E. IV.3.8.3; OG, E. 8.2.2). Für den Quartierbegriff ist in Zürich auf die 22 historischen Stadtquartiere abzustellen (MG, E. IV.3.7; OG, E. 7.3 - 7.10). Kommt es mangels Nachweises einer bestimmten Vergleichsmiete zu einer gerichtlichen Mietpreisfestsetzung, steht dem Gericht eine breite Palette von Kriterien zur Verfügung, so u.a. der Rückgriff auf den zuletzt gültigen Mietzins des Vormietverhältnisses, aber auch auf amtliche Statistiken. Solche Statistiken können anders als bei der Bestimmung der Vergleichsmiete auch dann herangezogen werden, wenn sie die Vergleichskriterien von Art. 269a lit. a OR und Art. 11 VMWG nicht vollständig abbilden. Ältere Statistiken sind aufgrund von Indizes den aktuellen Verhältnissen anzupassen (MG, E. IV.3.14; OG, E. 9). Aus dem Urteil des Mietgerichts MA170003-L vom 26. August 2019 (Urteil des Obergerichts im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Trepp, Heusser; Gerichtsschreiberin Ursprung): "(…) I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Sachverhalt 1.1. Mit Mietvertrag für Wohnräume vom 30. März bzw. 4. April 2017 mietete die Beklagte von der Klägerin ab dem 16. April 2017 eine 2-Zimmer-Wohnung im 4. Stockwerk der Liegenschaft N-strasse X in Zürich in der Grösse von ca. 48 m2. Vereinbart wurde ein monatlicher Nettomietzins von Fr. 1'060.– zuzüglich Fr. 55.–

- 3 pro Monat für Heiz- und Warmwasserkosten akonto sowie Fr. 110.– monatlich für Betriebskosten akonto, beruhend auf einem Referenzzinssatz von 1.75% und einer Teuerung von 100.4 Punkten (Stand 28. Februar 2017, Basis 2015; …). 1.2. Mit Formular vom 30. März 2017 teilte die Klägerin der Beklagten den früheren Mietzins sowie den Anfangsmietzins bzw. neuen Mietzins mit. Der frühere Mietzins belief sich auf Fr. 738.– netto zuzüglich Fr. 55.– Heiz- und Warmwasserkosten akonto sowie Fr. 110.– für Betriebskosten akonto. Als Begründung für die Erhöhung wurde "Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Verhältnisse" angegeben. Die Beklagte erachtet diesen Mietzins als missbräuchlich, während die Klägerin auf dessen Bestätigung schliesst. 2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 (Datum des Poststempels) machte die Beklagte das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich anhängig. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 28. Juni 2017 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden, weshalb die Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag unterbreitete. Der Urteilsvorschlag wurde von der Klägerin innert Frist abgelehnt, worauf ihr die Klagebewilligung erteilt wurde. 2.2. (…) II. Prozessuales 1. Zuständigkeit 1.1. Für Klagen aus Miete und Pacht von Wohnräumen ist das Gericht am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 33 und 35 ZPO). Das streitgegenständliche Mietobjekt befindet sich vorliegend in Zürich, weshalb das hiesige Mietgericht örtlich zuständig ist. 1.2. In sachlicher Hinsicht ist das Mietgericht als Kollegialgericht zuständig für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, wenn der Streitwert Fr. 30'000.– übersteigt (§ 21 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 26 GOG). Dies ist hier der Fall, beträgt der Streitwert berechnet auf der 20-fachen Differenz zwischen

- 4 dem zuletzt geltenden Mietzins im vorausgegangenen Mietverhältnis von Fr. 738.‒ pro Monat, auf den die Beklagte den Mietzins reduzieren will, und dem zwischen den Parteien vereinbarten neuen Mietzins doch gemäss Beschluss vom 21. September 2017 Fr. 77'280.–. 2. Verfahrensart Für Prozesse betreffend Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Gericht stellt dabei den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Es beschränkt sich allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vorgetragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; BGE 139 III 13 E. 3.2 = Pra 2013 Nr. 105; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 2. Aufl., Art. 247 N 4). III. Parteivorbringen 1. Klägerin 1.1. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass der Anfangsmietzins infolge zulässiger Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit nicht missbräuchlich sei. Die Vormieterin habe seit dem Jahr 1997 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 862.– resp. zuletzt Fr. 738.–/Monat netto ab Mai 2011 in dieser Wohnung gewohnt. Mit der Übernahme der Wohnung durch die Beklagten sei der Nettomietzins deshalb um Fr. 322.‒, d.h. um 43% angehoben worden, um diesen an die Orts- und Quartierüblichkeit anzupassen, Senkungsansprüche nach relativer Methode seien dabei unbeachtlich. Die Nebenkosten seien unverändert geblieben. 1.2. Bei der von der Beklagten gemieteten Wohnung handle es sich um ein Mietobjekt mit durchschnittlicher Ausstattung aus den 80er-Jahren, das über einen Balkon verfüge. Es sei im Inneren in den letzten 20 Jahren nicht umfassend saniert worden, jedoch sei die Wohnung vor Bezug neu gestrichen worden; sodann seien die Bodenbeläge im Schlaf- und Wohnzimmer (Parkett) abgeschliffen und

- 5 neu versiegelt worden. Weiter habe man Kochherd, Dampfabzug, WC-Garnitur und Abfallauszug unter dem Waschbecken in der Küche ersetzt. Die Schränke in der Küche seien überdies durch den Schreiner gerichtet worden. Zwar sei die Waschküche für 13 Parteien gedacht, sie müsse jedoch nicht mit allen geteilt werden, da viele Mieter eine eigene Waschmaschine hätten. Mängel am Mietobjekt, welche sich auf die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung hätten auswirken können, habe die Klägerin vor Mietantritt, spätestens aber nach entsprechender Reklamation der Beklagten zu deren Zufriedenheit behoben. Die Wohnung dürfe damit als normal/gut unterhalten bezeichnet werden. Die Wohnung sei weder schlecht isoliert noch hellhörig. Sie liege unweit der stark befahrenen VC-strasse, weshalb ihre Lage als "mässig lärmig" bezeichnet werden könne; die subjektive Lärmempfindlichkeit der Beklagten hinsichtlich des in der Nähe verkehrenden Trams habe dabei unbeachtlich zu bleiben. Schule, Einkaufsmöglichkeiten und mehrere ÖV- Haltestellen befänden sich wenige Gehminuten entfernt. Nicht gelten lassen will die Klägerin sodann das Argument der Beklagten, dass sich im Kreis 4 bzw. in der unmittelbaren Nähe des Mietobjekts ein "Sexshop und horizontales Gewerbe" befänden, die sich negativ auf die Standortgüte des Objekts niederschlagen würden. 1.3. Zum Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des angehobenen Nettomietzinses reichte die Klägerin zunächst ein als "Gutachten zur Beurteilung des orts- und quartierüblichen Mietzinses" bezeichnetes und von der Hochschule für Wirtschaft in Zürich HWZ erstelltes Dokument ein, in welchem 17 Vergleichsobjekte dargestellt werden, welche ihrer Meinung nach hinsichtlich Lage, Grösse, Zustand, Ausstattung und Bauperiode mit der streitgegenständlichen Wohnung vergleichbar seien. Damit sei den Anforderung an die Substantiierung der Vergleichsobjekte Genüge getan. Die als Grundlage des Gutachtens dienenden Daten habe man nicht erhältlich machen können. Keine der in diesem Dokument als Referenzobjekt angegebene Liegenschaften stehe im Eigentum der Klägerin. Die im Dokument für die Referenzobjekte angegebenen Mietzinse würden tatsächlich bezahlt. Die Angaben, dass die Objekte "saniert vor 1997" seien, reiche zur Beschreibung des baulichen Allgemeinzustands, da eine Sanierungsperiode von 20 Jahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügend sei. Für die Lärmexposition sämtlicher Wohnungen sei die vom geographischen Informationssystem des Kantons Zürich verfügbare Karte "Strassenlärm" (alleine) nicht aussa-

- 6 gekräftig, da der Schall auch von anderen Faktoren beeinflusst werde, die zu Reduktionen oder Erhöhungen führten. Der Nachweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Mietzinses sei sodann allenfalls durch ein gerichtliches Gutachten zu erbringen. Im Verlaufe des Verfahrens offerierte die Klägerin fünf weitere Objekte, die – als einzige aus über 300 in ihre Prüfung einbezogenen Liegenschaften – die Erfordernisse der Vergleichbarkeit erfüllen würden. Dies sei auch dem Umstand zuzuschreiben, dass es in diesem Stadtteil viele gemeinnützige Wohnungen gebe, die von staatlichen Subventionen oder privaten Schenkungen profitieren und zur Beurteilung des Wohnungsmarktes nicht herangezogen werden könnten. 2. Beklagte 2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, der Mietzins sei ungerechtfertigt massiv um 43,6%, unter Berücksichtigung der Entwicklung des Referenzzinssatzes und Teuerungsausgleichs beim früheren Mietzins gar um über 57,5% erhöht worden. Das gemietete Objekt sei eine alte Wohnung mit einem sehr kleinen, nur ca. 1 m tiefen und dadurch nicht wirklich brauchbaren Balkon. Ein Geschirrspüler fehle. Die ganze Liegenschaft mit 13 Mietparteien verfüge lediglich über eine Waschküche und einen Trocknungsraum, der überdies nicht beheizt sei und über keinen Secomaten verfüge. Die Zimmeraufteilung sei gleichmässig. Die Ausstattungselemente, insbesondere Küche, Linoleumboden und Bad, seien sehr alt, vermutlich aus den 70er-Jahren. Es sei nur das Allernötigste gemacht worden, beispielsweise habe man ein Loch im Küchenschrank nicht repariert. Der beim Einzug defekte Kochherd sei nicht durch ein neues, sondern durch ein älteres Modell ersetzt worden. Die Fenster seien nicht kippbar. Die Liegenschaft verfüge über keinen Lift. Der Standard sei eher unterdurchschnittlich. Das Mietobjekt sei nicht "gut unterhalten", sondern veraltet. Unklar sei sodann, wann das Mietobjekt zuletzt saniert worden sei, "saniert vor 1997" sei diesbezüglich eine sehr ungenaue Bezeichnung. 2.2. Zudem sei die Wohnung schlecht isoliert, Schallimmissionen von ausserund innerhalb des Gebäudes seien sehr gut hörbar. Aus einem Wandschrank dringe Rauch aus der Nachbarwohnung ein. Man habe im Sommer sehr heisse und im Winter sehr kalte Räume. Das Tram halte direkt vor der Wohnung, ca. 20- 30 m entfernt, bis um 1 Uhr nachts, weshalb es zu erheblichen Lärmimmissionen

- 7 komme, auch wegen der stark befahrenen VC-strasse. Schlafen bei offenem Fenster sei unmöglich. Die Lage müsse folglich als "lärmig bis sehr lärmig" bezeichnet werden. 2.3. 11 der (ursprünglich) 17 von der Klägerin vorgebrachten Vergleichsobjekte würden im Kreis 3 der Stadt Zürich liegen und seien deswegen bereits auszuschliessen. Die Lage des Referenzobjekts im Kreis 4 sei nicht mit derjenigen von Wohnungen im "In-Quartier" Kreis 3 vergleichbar, auch aufgrund von "horizontalem Gewerbe" und anderen gerichtsnotorischen Zuständen, welche rund um die Wohnung der Beklagten vorherrschen würden. Auch die übrigen Vergleichsobjekte seien nicht vergleichbar, namentlich wegen ihres höheren Ausbaustandards und der ruhigeren Lage, sowie in Teilen wegen ihrer Lage ausserhalb des Quartiers. 2.4. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist im Rahmen der folgenden Erwägungen zurückzukommen, soweit dies für den Entscheid von Belang ist. IV. Erwägungen 1. Anfechtungsvoraussetzungen 1.1. Grundlagen Nach Art. 270 Abs. 1 OR kann der Mieter den Anfangsmietzins innert 30 Tagen nach Übernahme der Sache als missbräuchlich im Sinne der Art. 269 und 269a OR anfechten und dessen Herabsetzung verlangen. Der Vermieter hat dem neuen Mieter gestützt auf Art. 270 Abs. 2 OR i.V.m. § 229b EG ZGB/ZH mittels amtlichen Formulars den früheren Mietzins mitzuteilen. Die Mietzinsfestsetzung ist nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit Formular mitteilt oder diese nicht begründet (Art. 269d Abs. 2 lit. a und b OR i.V.m. Art. 270 Abs. 2 OR). Nach Art. 270 Abs. 1 OR bestehen drei formale Gründe für die Anfechtung des Anfangsmietzinses, nämlich nach der ersten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR eine persönliche oder familiäre Notlage, die den Mieter zum Abschluss des – angefochtenen – Vertrages gezwungen hat, nach der zweiten Alternative in Art. 270 Abs. 1 lit. a OR die Verhältnisse auf dem örtlichen Wohnungsmarkt, die den Mieter zum Abschluss dieses Vertrages gezwungen haben, und schliesslich als dritte

- 8 - Variante eine erhebliche Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem Vormieter gemäss Art. 270 Abs. 1 lit. b OR. Beim Anfechtungsgrund nach der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR genügt der Nachweis, dass im örtlichen Markt Wohnungsnot herrscht, ohne dass darüber hinaus eine Not- oder Zwangslage des Mieters dargetan werden muss (BGE 142 III 442 E. 3.1.6). Der Mangel an Wohnungen oder Geschäftsräumen im Sinne der zweiten Alternative von Art. 270 Abs. 1 lit. a OR kann mit offiziellen Statistiken belegt werden. Vorausgesetzt ist, dass diese aktuell sind und auf verlässlichen und hinreichend differenzierten Erhebungen beruhen (BGE 142 III 442 E. 3.2; BGE 136 III 82 E. 2). Soweit verlässliche statistische Daten über den Prozentsatz der im massgebenden Zeitpunkt verfügbaren Bestand von Wohnungen nicht vorhanden sind, kann der Mieter den ihm obliegenden Nachweis des Wohnungsmangels auf andere Weise erbringen, namentlich durch den Nachweis intensiver und fruchtloser Suchbemühungen (BGE 142 III 442 E. 3.2; BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.2). Bei der dritten Anfechtungsvoraussetzung muss der Mietzins gegenüber dem Vormieter erheblich erhöht worden sein. Eine erhebliche Erhöhung liegt in der Regel dann vor, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem vorherigen Mietzins um mindestens 10% erhöht worden ist (BGE 136 III 82 E. 3.4; BGE 139 III 13 E. 3.1.1 = Pra 2013 Nr. 105; Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., OESCHGER/ZAHRADNIK, S. 401; SVIT-K-ROHRER, 4. Aufl., Art. 270 N 21). Dabei sind sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als auch nach herrschender Lehre die beiden Bruttomietzinse miteinander zu vergleichen. Entscheidend ist mithin einzig die betragsmässige Differenz (BGE 136 III 82 E. 3.3; SVIT-K-ROHRER, Art. 270 N 21 ff.; Mietrecht für die Praxis/OESCHGER/ZAHRADNIK, S. 401). Zu beachten ist, dass allein die erhebliche Erhöhung des Mietzinses noch keine Missbräuchlichkeit bedeutet, sondern zunächst einmal nur eine Anfechtungs- bzw. Klagevoraussetzung schafft. 1.2 Würdigung Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Mietzinserhöhung korrekt mitgeteilt wurde und dass sowohl die Voraussetzungen des Wohnungsmangels als auch die der erheblichen Erhöhung als Anfechtungskriterien gemäss Art. 270 Abs. 1 OR erfüllt sind. Ob zudem das Kriterium der persönlichen Notlage erfüllt ist,

- 9 wie dies die Beklagte erklärt und die Klägerin bestreitet, kann somit offen bleiben. Weiter ist unbestritten, dass die 30-tägige Anfechtungsfrist eingehalten wurde. 2. Kriterien zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit 2.1. Grundlagen Nach Art. 269 OR sind Mietzinse u.a. missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Dagegen sind Mietzinse in der Regel insbesondere dann nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen (Art. 269a lit. a OR) oder durch Mehrleistungen oder Kostensteigerungen des Vermieters begründet sind (Art. 269a lit. b OR). Auch wenn sich ein Vermieter für eine Mietzinsanpassung auf das Kriterium der ortsoder quartierüblichen Mietzinse (Art. 269a lit. a OR) beruft, kann der Mieter in der Regel den Nachweis des übersetzten Ertrags (Art. 269 OR) erbringen, mithin die Vermutung nach Art. 269a lit. a OR widerlegen (BGE 140 III 433 E 3.1; BGE 124 III 310 E. 2). Bei Altbauten, d.h. Grundstücken, die vor mehreren Jahrzehnten gebaut oder erworben worden sind, steht allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Mietzinsanpassung an die Orts- oder Quartierüblichkeit im Vordergrund. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten langjährige Eigentümer von Altbauten durch die Missbrauchsgesetzgebung gegenüber Neuerwerbern nicht benachteiligt werden. Als Altbauten gelten dabei Gebäude, die vor mehr als 30 Jahren erstellt oder durch den Vermieter erworben worden sind (BGE 144 III 514 E. 3; BGE 140 III 433 E. 3.1; BGE 124 III 310 E. 2b; BGE 122 III 257 E. 4a/bb). 2.2. Würdigung Vorliegend ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Liegenschaft mit Baujahr 1933 im Jahr 1948 von der Klägerin erworben wurde. Damit ist sie ohne weiteres als Altbaute zu qualifizieren, und es existiert auch kein Kaufpreis aus neuerer Zeit, der als Grundlage für eine Ertragsberechnung dienen könnte. Folglich ist für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses vorliegend einzig die Orts- und Quartierüblichkeit relevant.

- 10 - 3. Prüfung der Orts- und Quartierüblichkeit 3.1. Ausgangslage Ob ein Mietzins orts- oder quartierüblich im Sinne von Art. 269a lit. a OR ist, bemisst sich nach den tatsächlich bezahlten Mietzinsen, die für Wohnungen geschuldet sind, welche hinsichtlich Lage, Grösse, Bauperiode Ausstattung und Zustand mit dem streitgegenständlichen Mietobjekt vergleichbar sind (Art. 11 Abs. 1 VMWG). 3.2. Beweislast 3.2.1. Im Zivilprozess trägt grundsätzlich jene Partei die Beweislast, welche aus den von ihr behaupteten Tatsachen Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Im mietrechtlichen Verfahren betreffend Anfechtung des Anfangsmietzinses trägt demnach die Mieterin die Beweislast. Die Vergleichsobjekte sind zu nennen und es ist detailliert zu substantiieren, inwiefern die genannten Wohnungen mit dem streitgegenständlichen Mietobjekt vergleichbar sind, wobei sämtliche Vergleichskriterien darzulegen sind (SVIT-K-ROHRER, Art. 270 N 51 ff.; ZK-HIGI, Art. 269a N 129 ff.; Mietrecht für die Praxis/OESCHGER/ZAHRADNIK, S. 405). 3.2.2. Die Gegenpartei, d.h. die Vermieterin, trifft eine Mitwirkungsobliegenheit im Sinne von Art. 160 und Art. 164 ZPO. Nach ihrer systematischen Stellung beziehen sich diese Normen in erster Linie auf die Beweisführung. Da die ZPO anders als z.B. ihre Zürcher Vorläuferin das Beweisverfahren als Teil der Hauptverhandlung betrachtet (vgl. Art. 231 ZPO), misst das Bundesgericht den genannten Normen zu recht die gleiche Bedeutung zu wie der Mitwirkungsobliegenheit, wie sie die Rechtsprechung zu aArt. 274d Abs. 3 OR verstand, und zwar heute unabhängig vom konkreten Verfahrensthema (vgl. den scheidungsrechtlichen BGE 140 III 264). Die Mitwirkungsobliegenheit wirkt sich damit nach wie vor indirekt schon auf das Behauptungsstadium aus, etwa wenn der Vermieter sich im Rahmen einer Ertragsüberprüfung nicht zu den Grundlagen der Berechnung äussert, obwohl er über die entsprechenden Daten verfügt bzw. verfügen müsste (BGE 142 III 568 E. 2 = Pra 2017 Nr. 93; vgl. dazu STASTNY, La détermination du loyer initial en cas de nullité ou de contestation, S. 197, Rz. 25, sowie S. 201 ff., Rz. 36 ff., in: Bohnet/Carron [Hrsg.], 20e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel/Basel 2018). Sie

- 11 erweitert sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls zu einer Obliegenheit, Gegenbeweise anzubieten, nämlich dann, wenn der Anfangsmietzins gegenüber dem vorherigen Mietzins erheblich erhöht wurde, während demgegenüber sowohl der Referenzzinssatz wie auch die Teuerung rückläufig sind, da bei diesen konjunkturellen Verhältnissen keine sachlichen Gründe bestehen, den Anfangsmietzins erheblich zu erhöhen (BGE 139 III 13 E. 3.2. und 3.3. = Pra 2013 Nr. 105). Aus dem vorerwähnten Entscheid geht jedoch das Mass der Mitwirkungsobliegenheit der Vermieterin nicht klar hervor. In neuerer Zeit scheint das Bundesgericht die Grenze gleich zu ziehen wie beim formalen Anfechtungserfordernis nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR, wo jeweils eine Erhöhung des Bruttomietzinses um 10 % als erheblich betrachtet wurde (BGer, 4A_400/2017 vom 13.9.2018, E. 2.2.2.2; ebenso schon 4A_295/2016 vom 29.11.2016, E. 5.3.1 = mp 1/17, S. 31 ff.). Im Ergebnis führt der Anschein eines Missbrauchs zu einer entsprechenden Tatsachenvermutung. Eine echte Beweislastumkehr liegt jedoch nicht vor (a.M. KOLLER, ZBJV 2014, S. 938 ff., S. 943 ff.), denn eine solche kann sich immer nur auf Rechtsvermutungen stützen, deren Schaffung dem Gesetzgeber vorbehalten ist (BOHNET/JEANNIN, Le fardeau de la preuve en droit du bail, 19e Séminaire sur le droit du bail, S. 15 und 18 f., zur Anfangsmietzinsanfechtung S. 26 ff.; im Ergebnis ebenso die Urteile BGer, 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 3.3.1 und 4A_400/2017 vom 13.9.2018, E. 2.2.2.2, wo klar von einem Gegenbeweis die Rede ist, den der Vermieter zu führen hat und nicht vom Beweis des Gegenteils, wie dies bei einer Rechtsvermutung der Fall wäre). Tatsachenvermutungen bewirken demgegenüber nur, aber immerhin, dass der dem Beweisbelasteten obliegende Beweis als gelungen zu betrachten ist, soweit es der Gegenpartei nicht gelingt, die Vermutung mit konkreten eigenen Beweisofferten zu unterminieren. Dem bundesgerichtlichen, auf die sog. Normentheorie gestützten Ansatz ist beizupflichten, denn wo das kantonale Recht für die Festsetzung des Anfangsmietzinses die Verwendung des amtlichen Formulars vorschreibt, folgt daraus die Begründungsobliegenheit des Vermieters und auch dessen Bindung an die gegebenen Anpassungsgründe. Würde man dem Vermieter gestatten, die orts- und quartierübliche Vergleichsmiete ohne jeden Bezug zum wirtschaftlichen Umfeld zu schätzen, so würde die Formularpflicht im Ergebnis jeden Sinnes beraubt. Zudem bildet das formale Kriterium nach Art. 270 Abs. 1 lit. b OR den einzigen Anhalts-

- 12 punkt, welchen das Gesetz liefert, um einen verdächtigen Mietzins zu identifizieren. Anders als die beiden anderen Kriterien ist es zudem unabhängig von persönlichen oder markttechnischen Gründen, die den Mieter zum Vertragsschuss bewogen haben mögen. Es eignet sich daher als einziges für alle Mietverhältnisse in der Schweiz für die Abgrenzung. Mit der Klägerin kann man sich immerhin fragen, ob der Anschein eines Missbrauchs in allen Fällen von der Erhöhung des Anfangsmietzinses gegenüber dem vom vorausgegangenen Mieter zuletzt bezahlten Zins abhängen kann. Denkbar ist für die Beurteilung der Erheblichkeit auch ein Rückgriff auf statistische Angaben, denn der Anschein eines Missbrauchs hängt nicht in erster Linie von der prozentualen Anpassung gegenüber dem Vormietzins ab, sondern viel eher von der absoluten Höhe des Mietzinses. Auch wenn daher Statistiken grundsätzlich zur Festlegung der Vergleichsmiete nur bei genügendem Detaillierungsgrad tauglich sind, scheint es nicht ausgeschlossen, sie wenigstens für die Beurteilung des Anscheins eines Missbrauchs und damit des Grades der Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters mit in die Überlegungen einzubeziehen, besonders wenn der Vermieter einen ehedem eher tiefen Mietzins im Rahmen des Mieterwechsels angepasst hat. 3.2.3. Im vorliegenden Fall wurde der Mietzins gegenüber dem vorausgegangenen Mietverhältnis um über 30% erhöht, womit selbst die von eher skeptischen Stimmen (namentlich ROHRER, in: MRA 2/13 S. 28) akzeptierte Mindestgrenze für die verstärkte Mitwirkungsobliegenheit des Vermieters erreicht ist. 3.2.4. Berücksichtigt man überdies die gerichtsnotorischen amtlichen Statistiken (Art. 11 Abs. 4 VMWG; BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.3; zur Notorietät derselben vgl. STASTNY, a.a.O., S. 214, Rz. 77 f.), so ergibt sich das gleiche Bild: Für Zürich existiert eine Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahr 2006. Zwar ist die Statistik anerkanntermassen nicht detailliert genug, dass man damit die Vergleichsmiete direkt bestimmen könnte, zumal nicht sämtliche zum Vergleich notwendigen Kriterien dafür erhoben wurden (vgl. dazu BGE 142 III 568 E. 2.1; BGer, Urteile 4A_291/2017 vom 11.6.2018, E. 4.3 f.; 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 4.2; 4A_623/2013 vom 11.4.2014, E. 2.2.3; 4A_669/2010 vom 28.4.2011, E. 5.3 und 6; 4A_472/2007 vom 11.3.2008, E. 2.2 ff.; 4C.176/2003 vom 13.1.2004, E. 3.1

- 13 ff.; STASTNY, a.a.O., S. 195 Rz. 18, S. 214 f.). Die Strukturerhebung enthält aber immerhin auf S. 38 f. die erhobenen Quadratmeterpreise für 1- bis 5-Zimmer- Wohnungen auf dem privaten Markt des Jahres 2006 (zum Alter der Statistik siehe hinten Punkt 3.14.2). Die Zahlen sind nach Stadtquartieren geordnet, wobei die traditionellen 22 Quartiere der Stadt Zürich zum Teil in Untereinheiten aufgeteilt sind. Das Referenzobjekt befindet sich im Quartier Aussersihl, wobei die Strukturerhebung dieses in die Unterquartiere VZ-, in welchem das Mietobjekt liegt, Werd und Langstrasse unterteilt. Der im Jahr 2006 errechnete Mittelwert für 2-Zimmer- Wohnungen in diesem Unterquartier beträgt Fr. 18.05/m2 ([Strukturerhebung] S. 38), d.h. für die vorliegende Wohnung gesamthaft rund Fr. 864.‒ (48 x Fr. 18.‒). Berücksichtigt man zusätzlich die Entwicklung des Mietpreisindexes der Stadt Zürich (Basis 2005) zeigt sich zwischen der Mietpreisstrukturerhebung aus dem Jahre 2006 mit Stichtag 31. Dezember 2006 und dem Mietbeginn am 16. April 2017 ein Anstieg des allgemeinen Mietniveaus um 11.4% (https://www.stadtzuerich.ch/content/dam/stzh/prd/Deutsch/Statistik/Themen/Wirtschaft/Preise/ MPI/T_ZIK_MPI_Basis_2005.xlsx; zuletzt besucht am 12. August 2019) oder ein durchschnittlicher Quadratmeterpreis für das Unterquartier VZ- von Fr. 20.11, was zu einer Nettomiete von Fr. 965.– führen würde. Damit läge die verlangte Miete immer noch über dem statistischen Mittel für Wohnungen mit durchschnittlichen Qualitätsmerkmalen. Hinzu kommt, dass für die Mietpreisstrukturerhebung 2006 zwar die Nettomietzinse erhoben wurden, dabei aber davon ausgegangen wurde, dass als Nebenkosten einzig die Kosten für Heizung, Warmwasser und hinzu gemietete Räume ausgeschieden sind ([Strukturerhebung] S. 4 u.). Enthält ein zu vergleichender Mietzins wie im vorliegenden Fall Betriebskosten, so sind diese daher in den Nettomietzins einzurechnen, damit ein Vergleich mit dem Resultat der Strukturerhebung möglich wird. Vorliegend sieht der Mietvertrag monatliche Akontozahlungen von Fr. 110.– für die Betriebskosten vor, so dass für den Vergleich mit der Strukturerhebung von einem effektiv verlangten Nettomietzins von Fr. 1'170.– auszugehen ist, wie die Beklagte zu recht geltend macht. Man kann auch umgekehrt die Betriebskosten aus dem statistischen Nettomietzins herausrechnen. Bei dieser Methode würde der massgebliche statistische Nettomietzins Fr. 855.– betragen. So oder anders liegt der vorliegende Mietzins letztlich

- 14 - Fr. 200.– pro Monat über dem teuerungsbereinigten statistischen Mittel. Da die Mietwohnung sich zudem an lärmiger Lage befindet, seit mehr als 20 Jahren nicht mehr grundlegend saniert wurde und nur über eine eher einfache Ausstattung verfügt (dazu später), erscheint selbst unter dieser Vorgabe die verlangte Anfangsmiete nach absoluten Kriterien offensichtlich nicht mehr als plausibel, so dass es zu einer verstärkten Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin kommt. 3.3. Angebotene Beweismittel 3.3.1. Die zur Ermittlung der Orts- und Quartierüblichkeit erforderlichen Vergleichsobjekte sind von der beweis- bzw. mitwirkungsbelasteten Partei im Rahmen ihrer Parteibehauptungen in das Verfahren einzubringen. Dazu reichte die Klägerin ein von der Hochschule für Wirtschaft in Zürich HWZ erstelltes (Partei-) Gutachten ein, in welchem 17 Vergleichsobjekte dargestellt werden, welche hinsichtlich Lage, Grösse, Zustand, Ausstattung und Bauperiode mit der streitgegenständlichen Wohnung vergleichbar seien. 3.3.2. Blosse von einer Partei eingebrachte Privatgutachten sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht als Beweis gemäss Art. 183 ZPO zu werten, vielmehr gelten diese als Bestandteil der Parteivorbringen, die ohne Einschränkung mit tauglichen Beweismitteln zu untermauern sind (BGE 140 III 24 E. 3.3.3), hier also detailliert auch betr. Grösse, Zustand, Ausstattung, Bauperiode und Lage der Vergleichsobjekte. Substantiiert darzulegen und mit Beweismitteln zu stützen wäre auch die Struktur der zu bezahlenden Mietzinse, insbesondere Art und Ausmass der Ausscheidung von Nebenkosten, insbesondere anhand der entsprechenden Mietverträge. Welche Parteien an den genannten Mietverhältnissen als Mieter beteiligt sind, ist nicht bekannt. Auch die entsprechenden Mietverträge liegen nicht vor, wurden von der Klägerin aber zumindest offeriert mit dem Hinweis, gegebenenfalls müssten an die von ihr bezeichneten Eigentümer Editionsaufforderungen ergehen. 3.3.3. Die Klägerin offeriert zur Beurteilung der orts- und quartierüblichen Vergleichsmiete darüber hinaus ein gerichtliches Gutachten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind jedoch stets konkrete Vergleiche anzustellen, was entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht durch ein gerichtliches Gutach-

- 15 ten über den (Ertrags-)Wert des Grundstücks oder durch eine Mietwertschätzung ersetzt werden kann (BGer, 4A_291/2017 vom 11.6.2018, E. 4.3.3, mit Verweis auf BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff., wo das BGer deutlich genug die Bestimmung der Vergleichsmiete als – dem Gericht obliegende – Rechtsfrage bezeichnet hat; siehe überdies schon BGE 114 II 361 E. 2, 3 und 4). Vielmehr muss die beweisbelastete Partei die Vergleichsobjekte nennen, deren Eignung anschliessend durch das Gericht beurteilt wird. Für die Prüfung der Vergleichbarkeit der angebotenen Objekte als solche bedarf das angerufene Gericht jedenfalls keiner gutachterlichen Unterstützung, zumal es wegen seiner Spezialisierung und der Besetzung mit Fachrichtern auch in tatsächlicher Hinsicht über die nötige Erfahrung namentlich mit den sich stellenden Baufragen verfügt. 3.4. Allgemeine Anforderungen an die Vergleichsobjekte Damit ein Mietzins als quartier- und ortsüblich qualifiziert werden kann, bedarf es nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung mindestens fünf vergleichbarer Mietobjekte (BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; BGE 123 III 317 E. 4a = MRA 5/97, S. 185 ff.). Die offerierten Objekte müssen im Sinne der Kriterien von Art. 11 VMWG vergleichbar sein; ein Gesamteindruck bezüglich aller Kriterien mit Vornahme von Zu- und Abschlägen anhand unterschiedlicher Vergleichskriterien genügt dabei nicht (BGE 123 III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.; a.M. ZK-HIGI, Art. 269a N 64 f; SVIT-K- ROHRER, Art. 270 N 24 f.). Die Klägerin kritisiert dies zwar und moniert, dass der Nachweis durch die strenge Rechtsprechung wenn überhaupt nur mit grösstem, bisweilen unverhältnismässigem Aufwand erbracht werden könne. Ähnliche Kritik findet sich auch in der Lehre (SVIT-K-ROHRER, a.a.O.; BÄTTIG, in: MRA 1/02, S. 19; CR CO I-LACHAT, Art. 270 N 3; KUKO OR-BLUMER, Art. 270 N 5; BLUMER, SPR VII/3, RZ 445; BK-GIGER, Vor Art. 253–273c N 40). Nachdem aber diverse parlamentarische Vorstösse gescheitert sind, das bestehende System zu ändern, verbietet sich eine Lockerung durch die Praxis. Die von dieser geforderte Anzahl von lediglich fünf Vergleichsobjekten ist statistisch nicht relevant und würde zu zufälligen Ergebnissen führen, wenn an die Qualität der Vergleichsobjekte nicht hohe Anforderungen gestellt würden (vgl. dazu neuerdings auch WEHRMÜLLER, Die Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters bei der Miete von Wohnräumen, Luzer-

- 16 ner Diss., Zürich 2019, S. 139 f., Rz. 308, die mit Recht eine Senkung der Qualitätsanforderungen für amtliche Statistiken einer Lockerung derjenigen für die Vergleichsobjekte vorzieht). Der Klägerin ist allerdings zuzugestehen, dass sie grosse Anstrengungen unternommen hat, entsprechende Objekte zu finden, und dass ihre Bemühungen durchaus auch auf objektive Schwierigkeiten gestossen sein können, wie sie anmerkt (häufige Vermietung von Sozialwohnungen im Quartier). 3.5. Eigentümerschaft 3.5.1. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VMWG fallen Mietzinse ausser Betracht, die auf einer Marktbeherrschung durch einen Vermieter oder eine Vermietergruppe beruhen. Verlässliche Schlussfolgerungen auf das orts- und quartierübliche Niveau können nur dann gezogen werden, wenn mehrere Wohnungen, die sich in verschiedenen Liegenschaften befinden und anderen Eigentümern gehören, als Vergleichsobjekte zur Verfügung stehen. Mehrere Wohnungen in der gleichen Liegenschaft können daher grundsätzlich nur als ein Vergleichsobjekt berücksichtigt werden (vgl. dazu BGE 123 III 317 E. 4c/aa und E. 4c/bb = MRA 5/97, S. 185 ff.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 21). 3.5.2. Vorliegend ist zwischen den Parteien unbestritten, dass das Mietobjekt und die von der Klägerin angeführten Referenzobjekte samt und sonders verschiedenen Eigentümern gehören. 3.6. Kostenstände 3.6.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Vergleichsmieten an den aktuellen Stand des Referenzzinssatzes anzupassen, selbst wenn dies in den entsprechenden Mietverhältnissen nicht geschehen ist. Die Überprüfung einer Mietzinserhöhung auf deren Missbräuchlichkeit soll nicht durch den Vergleich mit ihrerseits missbräuchlichen Mietzinsen erfolgen können (statt vieler BGE 123 III 317 E. 4d). 3.6.2. Das Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154) basiert auf einem Referenzzinssatz von 3.5%. Bei Anpassung an den für das streitbetroffene Mietverhältnis geltenden Referenzzinssatz von 1.75% resultiert ein Mietzins von Fr. 876.85/Monat, der ungeachtet der ausgeschiedenen Nebenkosten wesentlich tiefer ist als der verlangte

- 17 - Mietzins für das Referenzobjekt von Fr. 1'060.‒/Monat. Bei Objekt Nr. 23 (VBstrasse Nr. 39) fehlen Angaben zum Referenzzinssatz. Angesichts des sich in der Nähe des Mietzinses des Referenzobjekts befindlichen Zinses könnte hier unter Umständen die Vergleichbarkeit auch aufgrund einer Anpassung an die Kostenstände scheitern. Da dieses Objekt jedoch auch aufgrund seiner Lärmexposition ausscheidet, kann dies offen bleiben (siehe unten Punkt 3.8.14.). Die anderen Objekte bleiben im Rahmen der Vergleichbarkeit, soweit man sie einzig unter dem Blickwinkel der Anpassung der Kostenstände betrachtet. 3.7. Quartier 3.7.1. Bei der Ermittlung der Orts- und Quartierüblichkeit ist das Quartier zu definieren, in dem sich die Vergleichsobjekte befinden müssen. Im Anschluss daran sind die im selben Quartier befindlichen Objekte anhand der in Art. 11 VMWG aufgeführten Kriterien miteinander zu vergleichen (BGE 136 III 74 E. 2.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.). Fraglich ist, welche Gebiete als eigenes Quartier zu bezeichnen sind bzw. wo zwischen zwei Quartieren eine Abgrenzung vorzunehmen ist. Dazu bestehen keine starren Regeln. Diese Frage ist vielmehr im Sinne einer jeweiligen Einzelfallbeurteilung und mittels gerichtlichen Ermessens zu klären. Für die Quartiereinteilung beizuziehen sind zunächst die administrativen oder historischen Quartiere einer Stadt (vgl. BGE 136 III 74 E. 2.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 496 f.). Ausnahmen von dieser Regel sind insbesondere möglich, wenn das Objekt, dessen Mietzins geprüft werden muss, sich an der Quartiergrenze befindet und mit einem Nachbargrundstück verglichen wird (BGer, 4C.275/2004 vom 26.10.2004, E. 3 = mp 1/05, S. 74 ff.). 3.7.2. Die Stadt Zürich ist aufgeteilt in zwölf Kreise, die aus den 22 traditionellen Quartieren gebildet werden. Die Mietwohnung befindet sich im Quartier Aussersihl, wie schon erwähnt im Quartierteil VZ-. Dieses grenzt u.a. an die Quartiere Wiedikon und Altstetten. Ob in einem Quartier "horizontales Gewerbe" stattfindet, kann entgegen der Auffassung der Beklagten höchstens für die Lage innerhalb des Quartiers ein Vergleichskriterium sein. Dies ist hier belanglos, denn zwar gehört das Unterquartier

- 18 - Langstrasse, das für die genannte Art von Dienstleistungen bekannt ist, ebenfalls zum Stadtquartier Aussersihl. Der von der Klägerin bewohnte Quartierteil VZ- ist davon jedoch nicht betroffen. Jedenfalls fehlt es in den Stellungnahmen der Beklagten an substantiierten Behauptungen dazu. 3.7.3. Die Klägerin hat diverse Vergleichsobjekte genannt, welche sich nicht im Quartier Aussersihl befinden. 3.7.4. Das Quartier Aussersihl mit seinen Teilen Werd, Langstrasse und VZ- unterscheidet sich deutlich vom Quartier Wiedikon, in welchem der Quartierteil VKliegt. Während Aussersihl wie das im Norden angrenzende Industriequartier geprägt ist von seiner Vergangenheit als Arbeiterquartier und noch heute von Arbeitnehmern aus vielen Nationen bevölkert wird, war das seit jeher gutsituierte Wiedikon eher auf Familien ausgerichtet und versteht sich in jüngster Zeit – besonders seit der Abklassierung der Weststrasse und den damit einher gehenden baulichen Veränderungen – als "Trend-Quartier" für ein junges Publikum (http://www.quartierverein-wiedikon.ch/_downloads/NZZ_14_10_2017_Wiedikon_- _Ein_Quartier_erfindet_sich_neu.pdf). Entsprechend sind die von der Klägerin präsentierten Vergleichsobjekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20 in Wiedikon nicht mit der streitbetroffenen Liegenschaft vergleichbar. Eine Ausnahme bildet lediglich die Wohnung Nr. 6 an der VC-strasse Y, welche im nördlichen VK- und damit direkt an der Grenze zum Quartier Aussersihl/VZ- liegt. 3.7.5. Weiter ist fraglich, wie es sich mit den zwar im Quartier Aussersihl, aber im Unterquartier "Langstrasse" liegenden Mietobjekten 3 und 4 verhält. Der Bereich "Langstrasse" ist vom Quartier VZ- klar durch die vom Bahnhof Wiedikon herkommende Bahnlinie bzw. den dafür gebauten Graben getrennt. Diese geographische Barriere hat zur Bildung von zwei unterschiedlichen Quartierkomplexen geführt, wobei sich der eine in Richtung der Langstrasse ("Vergnügungsmeile") bzw. des neugebauten Zentrumsbaus am Tramdepot VP- hin orientiert, der andere in Richtung Lochergut bzw. Albisriederplatz. Aufgrund der Lage der Objekte im gleichen historischen Quartier scheint dennoch eine Einbeziehung in den Vergleich möglich, zumal die Vergleichsobjekte nicht in unmittelbarer Nähe der Langstrasse liegen.

- 19 - 3.7.6. Ebenso befindet sich das Mietobjekt Nr. 1 zwar recht weit vom Mietobjekt entfernt an der Grenze zum Quartier Altstetten, aber doch noch in Aussersihl und ist daher für den Vergleich unter diesem Aspekt tauglich. 3.8. Lage 3.8.1. Innerhalb des Quartiers ist die Nähe zu öffentlichen Verkehrsmitteln, Schulen, Einkaufsmöglichkeiten und Naherholungsgebieten zu berücksichtigen. Ebenso sind Lärmimmissionen, insbesondere die Strassenführung und der dadurch entstehende Verkehrslärm relevant. Das Stockwerk ist nicht zu berücksichtigen (BGer 4C.55/2001 vom 4.7.2001, E.4b/cc; a.M. SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 11; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 497). Es beeinflusst entgegen der Beklagten die Attraktivität einer Wohnung höchstens indirekt, etwa punkto Lärm, Aussicht und Besonnung. Soweit Wohnungen in höher gelegenen Geschossen gemeinhin als weniger anfällig für Einbrüche betrachtet werden, beruht die Einschätzung auf irrationalen Überlegungen, die sich – gerichtsnotorisch – gerade auch Einbrecher oft zunutze machen, indem sie auf die Sorglosigkeit der Bewohner in höheren Etagen bauen. 3.8.2. Was besonders die Lärmexposition betrifft, wurden die Parteien bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom Gericht auf den so genannten GIS- Browser (Geografisches Informationssystem des Kantons Zürich) hingewiesen, besonders auf die Karte Strassenlärm (…; http://maps.zh.ch/, zuletzt besucht am 12. August 2019, anschliessend in der Navigationsleiste zur Karte "Strassenlärm" scrollen). Die Karte zeigt die emissionsintensiven Strassen im Kanton Zürich auf, die in nummerierte Abschnitte unterteilt sind. Jede Adresse lässt sich mit der Suchfunktion individuell ansteuern. Mit einem Klick auf den entsprechenden Strassenabschnitt erhält man die lokalen durchschnittlichen Schalldruck- Emissionswerte tagsüber und nachts in Dezibel (dB). Um die Resultate richtig einordnen zu können, muss die Bedeutung der dB-Skala kurz erörtert werden: Diese ist logarithmisch aufgebaut, so dass schon ein vermeintlich geringer Anstieg auf der Skala einer massiven Zunahme des Schalldrucks und damit auch des subjektiven Lärmempfindens entspricht. Die logarithmische Formel wurde im Hinblick auf die Übersichtlichkeit der Skala gewählt, denn die Schallwahrnehmung des menschlichen Gehörs weist eine enorme Bandbreite auf – das lauteste wahr-

- 20 nehmbare Geräusch ist mehrere Billionen mal lauter als das leiseste (https://de.wikipedia.org/wiki/Schalldruckpegel, zuletzt besucht am 12. August 2019). Die Formel für den Schalldruckpegel und damit die dB-Skala lautet: Schalldruck Lp = 20 log10 (P/P0) dB Gemessen wird dabei zunächst der herrschende Schalldruck P. Dieser wird ins Verhältnis gesetzt zum Wert P0, dem Referenzschalldruck von 20 µPa (Mikro- Pascal = mg/m2), welcher der Schwelle des menschlichen Gehörs entspricht, mithin dem leisesten noch wahrnehmbaren Geräusch bei einer Frequenz von 1 kHz. Für das vorliegende Verfahren genügt die Feststellung, dass auf der logarithmischen Skala ein um 10 dB erhöhter Schalldruckpegel bedeutet, dass die stärkere Geräuschquelle als doppelt so laut empfunden wird wie die schwächere (a.a.O.; s. auch die Beispiele dort, wonach ein Fernseher auf Zimmerlautstärke einem Schalldruckpegel von 60 dB entspricht, während eine Hauptverkehrsstrasse im Abstand von 10 m einen Pegel von 80 - 90 dB verursacht und ein (ungedämpfter) Presslufthammer einen solchen von 100 dB). 3.8.3. Die auch von der Fachstelle Lärmschutz des Kantons Zürich veröffentlichten Immissionsgrenzwerte nach Art. 36 der Lärmschutzverordnung des Bundes (LSV), d.h. der Grenzwerte der Aussenlärmimmissionen, ab denen gemäss Art. 31 LSV Baubeschränkungen gelten, liegen selbst bei der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV (Industrietätigkeit zulässig, vgl. Art. 43 LSV) maximal bei 70 dB tagsüber und 60 dB nachts. Erreichen die Werte 75 bzw. 70 dB, ist gar der Alarmwert für Strassenlärm gemäss Lärmschutzverordnung erreicht (vgl. Anhang 3 Ziff. 2 LSV i.V.m. Art. 40 Abs. 1 LSV). 3.8.4. Vorliegend ist bei der Untersuchung mittels der Daten des GIS-Browsers insbesondere ein Augenmerk auf die Lärmimmissionen an der Lage des Referenzobjekts und der von der Klägerin präsentierten Vergleichsobjekte zu legen. Das Mietobjekt befindet sich in einer Querstrasse nur wenig entfernt von der beidseitig vielbefahrenen VC-strasse. Misst man auf der Karte "Strassenlärm" des GIS-Browsers mit dessen Massstabswerkzeug die Distanz vom Hauseingang zur Einmündung zur VC-strasse, so resultiert ein Wert von rund 25 m. Direkt vor der

- 21 - Einmündung der N-strasse befindet sich die Tramhaltestelle "Q-strasse", an der zwei Tramlinien im kurzen 5-10-Minuten Takt verkehren. Selbst ausserhalb der Stosszeiten ist der Tramverkehr deutlich hörbar. Die Lage muss als notorisch lärmig bezeichnet werden. Klickt man in der Lärmkarte des GIS-Browsers auf den Abschnitt der VC-strasse direkt bei der Einmündung (Nr. 10619), so resultiert tagsüber ein Emissionswert von 79.4 dB, nachts ein solcher von 75.2 dB. Ist bei einer Differenz von 10 dB auf der Skala von einer gefühlten Verdoppelung des Lärmempfindens auszugehen, so entsprechen die Werte rund dem eineinhalbfachen Alarmwert gemäss LSV oder der vierfachen Lautstärke eines Fernsehers in Zimmerlautstärke. In Rechnung zu stellen ist allerdings auch der Abstand des Mietobjekts von der Einmündung der VC-strasse. Beim sich linienförmig ausbreitenden Lärm einer Strasse ist bei einer Verdoppelung der Distanz mit einer Lärmreduktion um 3 dB zu rechnen (anders bei punktförmigen Lärmquellen, hier rechnet man mit einer Abnahme um 5 dB; vgl. https://www.schweizerfn.de/berechnung/akustik/pegelabnahme/pegelabnahme_rech.php, zuletzt besucht am 12. August 2019; ebenso die bereits erwähnte Fundstelle https://de.wikipedia.org/wiki/Schalldruckpegel; zuletzt besucht am 12. August 2019; auf der zuerst genannten Seite befinden sich neben den theoretischen Ausführungen auch Berechnungsprogramme für die entfernungsbedingte Pegelabnahme). Ersetzt man – mit Blick auf die von der VC-strasse in einem recht offenen Winkel von rund 30° auf das Mietobjekt wirkenden Lärmimmissionen – im ersten derselben den vorgegebenen Abnahmewert von 5 dB für Punktschallquellen durch denjenigen von 3 dB für Linienschallquellen und nimmt man zudem an, der Emissionswert der infrage stehenden Strasse entspreche dem Immissionswert in 1 m Entfernung, so ergibt sich für das Mietobjekt ein Immissionsschallpegel in 25 m Entfernung von der VC-strasse von 65.5 dB tagsüber und von 61.3 dB in der Nacht. Der Nachtwert liegt über dem Immissionsgrenzwert nach LSV selbst in der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV gemäss Anhang 3 Ziff. 2 LSV i.V.m. Art. 43 LSV (Industrietätigkeit erlaubt) und ermöglicht z.B. ein Schlafen bei offenem Fenster so oder anders nicht (näher dazu später, Ziff. 3.8.13). 3.8.5. Während die Beklagte die Verwendung des GIS-Browsers grundsätzlich für zulässig hält, steht die Klägerin diesem Vorgehen skeptisch gegenüber, da die aufgrund der Daten zu den Strassenlärm-Emissionen sowie der Abstandsformel

- 22 errechneten Immissionswerte nicht genau genug seien. Die Höhe des Lärms am Empfangspunkt hänge nicht bloss von der Stärke der Emission an der Quelle und der Distanz zum Empfangspunkt ab, sondern würde vom sie umgebenden Terrain verstärkt oder geschwächt. Es trifft zwar zu, dass Gewissheit über die genauen Immissionswerte nur durch Langzeitmessungen beim Mietobjekt und bei den infrage kommenden Vergleichsobjekten im Rahmen einer Expertise gewonnen werde könnte. Wie nachfolgend zu zeigen ist, erübrigt sich dies aber aufgrund der Situation im vorliegenden Fall. Die Daten des GIS-Browsers zeigen nämlich in vielen Fällen punkto Lärmbelastung so deutliche Unterschiede, dass auf solche Weiterungen zu verzichten ist, denn zusammen mit den weiteren Vergleichskriterien bleiben so oder anders nicht fünf taugliche Objekte übrig. Zur Erinnerung: Die dB-Skala ist nicht linear; vielmehr entspricht eine Differenz von 10 dB der gefühlten Verdoppelung des Lärms. Abweichungen im Bereich von 5 dB sind damit bereits signifikant. Soweit die Klägerin geltend macht, der Lärm könne sich durch sog. Mehrfachreflexionen in Strassenschluchten erhöhen, ist dieser Effekt gerade beim vorliegenden Mietobjekt besonders ausgeprägt. im Übrigen ist er nach wissenschaftlichen Erkenntnissen gegenüber dem Emissionswert eher von untergeordneter Bedeutung: Durch Mehrfachreflexionen kann in engen Häuserschluchten selbst in einem ungünstigen Umfeld max. eine Erhöhung des Pegels von 3 dB erreicht werden (vgl. Bericht zur Lärmkartierung des Amts für Umwelt der Stadt Stuttgart S. 7; http://www.stadtklimastuttgart.de/stadtklima_filestorage/download/LMP/Ergebnisbericht-Laermkartierung-2012.pdf, zuletzt besucht am 12. August 2019). Richtig ist weiter zwar, dass der Schalldruck durch den Boden, die Bau-Schalldämmmasse und andere Hindernisse gedämpft wird, wie die Klägerin zutreffend ausführt. Auch diesbezüglich sind aber Hindernisse gerade beim klägerischen Objekt weder behauptet noch auszumachen, wie auch der Augenschein gezeigt hat, während sich dies bei mehreren der angebotenen Vergleichsobjekte anders verhält. Solche Faktoren akzentuieren daher die Unterschiede zu den meist ruhiger gelegenen Vergleichsobjekten zusätzlich, so dass von Messungen keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten wäre.

- 23 - Was die Ausrichtung der Vergleichswohnungen bezogen auf die Strasse betrifft, gilt Ähnliches. Da das vorliegende Mietobjekt zur Strasse hin ausgerichtet ist, muss auch bei den Vergleichsobjekten stets vom "worst case" [oder besser gesagt „identic case“] der Ausrichtung gegen aussen ausgegangen werden, zumal die Klägerin die Eigenschaften der wie erwähnt nur mit den Adressen, nicht aber den konkreten Wohnungen bezeichneten Vergleichsobjekte in ihrer Darstellung diesbezüglich nicht näher umschrieben, sondern nur angegeben hat, diese seien alle mit dem Mietobjekt vergleichbar und würden zumeist eine „mässig lärmige“ Exposition aufweisen. Würde es sich anders verhalten und wären einzelne der Vergleichsobjekte auf einen Hof hin ausgerichtet, müsste ihre Vergleichbarkeit von vornherein entfallen, denn über diesen Vorteil verfügt das Mietobjekt unbestrittenermassen nicht. Was die Innenisolation des Gebäudes angeht, welche die Klägerin als mögliches Hindernis der Verwendung der Lärmkarte anführt, so wird dieser bereits durch die Berücksichtigung der Bauperiode sowie des Renovations- und Ausbaustandards Rechnung getragen (darauf ist auch in Zusammenhang mit der von der Beklagten bemängelten Hellhörigkeit der Mietwohnung zurückzukommen, Ziff. 3.12.5). Auch hier ist weder rechtsgenügend behauptet noch ersichtlich, dass das vorliegende Mietobjekt einem anderen Standard entspricht als die Vergleichsobjekte. Verhielte es sich anders, müsste von relevanten Unterschieden bei Zustand und Ausstattung ausgegangen werden. Allfälligen Störquellen innerhalb des Gebäudes – z.B. laute Nachbarn – ist schon deshalb keine Rechnung zu tragen, weil nur der mängelfreie Zustand von Mietobjekt und Vergleichsobjekten von Bedeutung ist, denn darauf beruht auch das zu überprüfende Preis- / Leistungsverhältnis, ganz abgesehen davon, dass selbst eine Expertise solche Erscheinungen aufgrund ihrer mangelnden Permanenz nicht zuverlässig abzubilden vermöchte. Zusammenfassend ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die vorstehend errechneten Dezibelwerte wie diejenigen bei den Vergleichsobjekten zwar keine vollständige Genauigkeit garantieren, jedoch dazu dienen können, offensichtlich nicht vergleichbare Objekte auszuschliessen. Ausgehend davon sollen die Vergleichsobjekte untersucht werden. 3.8.6. Beim Vergleichsobjekt Nr. 1 (VD-strasse 72) ist wie bei allen Objekten nicht klar, welches genau die zum Vergleich angebotene Wohnung ist und wie diese ausgerichtet ist. Die Emissionswerte der VD-strasse liegen tagsüber bei 72.9 und

- 24 nachts bei 64.0 dB. Der Hauseingang der Liegenschaft befindet sich 8 m von der seit einigen Jahren (anders als die VC-strasse) als Tempo-30-Zone ausgestalteten Strasse (vgl. Google Street View) entfernt, so dass der Immissionswert hier nachts nur noch 55 dB beträgt und folglich deutlich (etwa um einen Drittel) tiefer liegt als beim Referenzobjekt. Der Lärm der weit entfernten VE-strasse ist vernachlässigbar. Sodann ändern auch der nahe gelegene Schlachthof bzw. das Letzigrundstadion nichts an der ruhigeren (Nacht-)Lage des Objekts, da beide zu später Stunde nicht bzw. selten in Betrieb sind. Damit ist das Objekt nicht vergleichbar. 3.8.7. Auch die Objekte Nr. 2, 3, 17 und 18 sind ruhiger gelegen als das Mietobjekt: Die Objekte Nr. 2 und 18 an der VF-strasse 34 und 36 sind rundum von Tempo-30-Zonen umgeben (die Lage sämtlicher Objekte, so auch der vorliegenden, ist wiederum gut ersichtlich auf Google Street View). Nennenswerter Strassenlärm kann höchstens von der – in diesem Bereich als Tempo 30-Zone verkehrsberuhigten – VG-strasse oder von der ebenfalls auf Tempo 30 beschränkten VH-strasse ausgehen, die laut Strassenlärmkarte im GIS-Browser in den Strassenabschnitten 16271 und 13549 Emissionswerte von nur 69.6 bzw. 59.6 dB tagsüber sowie 57.3 bzw. 51.7 dB nachts aufweisen. Selbst das näher bei der etwas lauteren VGstrasse liegende Objekt Nr. 18 (VF-strasse 36) weist vom Hauseingang bis zum Strassenrand eine Distanz von rund 35 m auf, also rund 10 m mehr als die Distanz zwischen Mietobjekt und der VC-strasse, wobei von der VG-strasse auf das Vergleichsobjekt nur etwa die Hälfte des gefühlten Lärms ausgeht wie von der VCstrasse auf das Mietobjekt der Beklagten. Das Objekt Nr. 17 an der VJ-strasse 3 befindet sich in einer Parallelstrasse zur VC-strasse und ist von dieser durch einen Häuserblock abgeschirmt. Strassenlärm kommt nur von der am Rand gut 20 m vom Hauseingang entfernten VK-strasse mit Emissionswerten von 67.4 dB am Tag und 59.7 dB in der Nacht. Auch diese Lage ist keineswegs vergleichbar mit der äusserst lärmexponierten Position des Mietobjekts, offensichtlich erst recht nicht, wenn man zusätzlich die Distanz zur Lärmquelle berücksichtigt. Das Objekt Nr. 3 an der VL-strasse 15 wird durch zwei Gebäudekomplexe von der VM- und der VC-strasse abgeschirmt. Die VL-strasse selber emittiert beim Hauseingang am Tag nur einen Lärmpegel von 62.2 dB und einen solchen von 52.8 dB in der Nacht. Soweit man den Lärm der VC-strasse berücksichtigen will, in welche die VL-strasse im 90°-Winkel einmündet, ist dieser schon aufgrund der Entfernung

- 25 - (vom Hauseingang bis zur Einmündung sind es mind. 75 m) vernachlässigbar. Rechnet man mit dem Nachtwert im Abschnitt 17808 von 76.1 dB, so ergibt sich bei einem Vergleich des Lärms in 1 m Abstand mit demjenigen in 75 m Abstand nur noch ein Immissionswert von 57.4 dB. Betrachtet man die VC-strasse wegen der Abschirmung durch die umliegenden Gebäude und der grossen Entfernung zur Einmündung statt als Linien- nur noch als Punktschallquelle und rechnet deshalb mit einer Abnahme des Schalldruckpegels um 5 dB pro Abstandsverdoppelung, so ergibt sich gar ein Immissionswert von nur noch 45 dB, was dem nächtlichen Immissionsgrenzwert in der besten Empfindlichkeitsstufe I gemäss Anhang 3 Ziff. 2 zur LSV i.V.m. Art. 43 LSV entspricht (Zonen mit erhöhtem Lärmschutzbedürfnis, namentlich Erholungszonen). 3.8.8. Das Objekt Nr. 4 an der VN-Strasse 48 befindet sich zwar in der Nähe der VM-strasse, die mit tagsüber 78.7 dB und 73.8 dB nachts ähnlich schlechte Lärmwerte aufweist wie VC-strasse. Zwischen VM-strasse und VN-Strasse führt aber in einem Graben die vom Bahnhof Wiedikon herkommende (See-)Bahnlinie hindurch. Notorisch (und auf Google Street View gut ersichtlich) verläuft zwischen Bahnlinie und VN-Strasse eine Lärmschutzwand, die den Bahnlärm minimiert und auch einen Teil des Strassenlärms dämmt. Zudem sind die Distanzen viel grösser als beim Mietobjekt. So beträgt die Entfernung zum Rand der VM-strasse nahezu 60 m. Bei einer Pegelreduktion um 3 dB bei Verdoppelung des Abstands zu einer Linienlärmquelle ergibt sich für das Vergleichsobjekt selbst ohne Berücksichtigung der Lärmschutzwand bei der VN-Strasse infolge der 60 m Distanz nachts nur noch ein Restschallpegel von 56.1 dB – dies entspricht etwa 65% des empfundenen Lärms beim Mietobjekt. Mit den Massstäben der LSV bedeutet dies, dass beim Mietobjekt selbst bei der schlechtesten Empfindlichkeitsstufe IV der Immissionsgrenzwert überschritten wird, während das Vergleichsobjekt den genannten Wert bei weitem und denjenigen der Stufe III beinahe einhält. 3.8.9. Bei Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154) belaufen sich die Werte der VA-strasse (Abschnitt 10069) auf 76.5 dB bei Tag und 70.6 dB bei Nacht. Die Distanz des Eingangs zur Strasse beträgt ca. 5 m, was heruntergerechnet eine Belastung von 69.5 bzw. 63.6 dB ergibt. Es scheint somit, als wäre dieses Objekt punkto Lärm mit dem Mietobjekt vergleichbar. Dieselben Werte ergeben sich für Objekt Nr. 19

- 26 - (VA-strasse 156). Unter Umständen kommt noch eine weitere Lärmbelastung durch die VO-strasse bzw. die VP-strasse hinzu, welche jedoch aufgrund der Entfernung höchstens einen minimalen Lärmanstieg bewirken dürfte. Auch Objekt Nr. 6 (VC-strasse Y), welches 11 m vom Strassenabschnitt 10555 liegt, bei dem die dB-Werte tagsüber bei 77.6 und nachts bei 73.2 dB liegen, hat abgerechnet vergleichbare Werte von 67.2 bzw. 62.8 dB. Zusätzlicher Lärm von anderen Strassen ist angesichts von deren Entfernung und Abschirmung durch andere Gebäude vernachlässigbar. 3.8.10. Objekt Nr. 7 (VQ-strasse 91) befindet sich als Gebäude in einer Art Innenhof und ist bereits rein aufgrund dessen nicht vergleichbar, gleiches gilt für Objekt Nr. 11 (VR-strasse 24). Im Übrigen weist die nahe VQ-strasse bereits ohne "Distanzabschlag" tiefere Immissionswerte von 65.8 tagsüber bzw. 53.6 dB nachts auf. Infolgedessen ist auch das rund 55 m von der VQ-strasse befindliche Objekt Nr. 13 an der VS-strasse 49 aufgrund seiner ruhigeren Lage nicht vergleichbar. Dieselben tieferen dB-Werte haben sodann die Objekte Nr. 8 und 9 weiter unten an der VQ-strasse 88 bzw. 82. Auch hier ist zusätzlicher Lärm anderer Strassen angesichts deren Entfernung vernachlässigbar. Objekt Nr. 10 (VT-strasse 17) liegt nicht direkt an einer in die Lärmkarte aufgenommenen Strasse. Zur – mit 78.1 bzw. 72.1 dB relativ lärmigen – VU-strasse, in welche die VT-strasse schräg einmündet, besteht ein beträchtlicher Abstand von 45 m, daher liegen die distanzreduzierten Werte von 61.6 bzw. 55.6 dB insbesondere nachts bei einem Bruchteil derjenigen beim Mietobjekt. Im Übrigen liegt die VT-strasse in einer ruhigeren Gegend neben einem Park. Auch hier ist von einer deutlich ruhigeren Lage und damit von fehlender Vergleichbarkeit auszugehen. 3.8.11. Das Objekt Nr. 12 (VV-strasse 74) liegt direkt an einer lärmigen Stelle, wo die Lärmwerte tagsüber und nachts laut der Lärmkarte bei 76.7 bzw. 70.7 dB liegen. Der Hauseingang liegt in ca. 5 m Entfernung, damit betragen die distanzreduzierten Werte noch rund 69.7 bzw. 63.7 dB. Das ist etwas lauter als das Referenzobjekt, dürfte jedoch noch im Bereich der Vergleichbarkeit liegen. Angesichts der ebenfalls in der Nähe liegenden Eisenbahnlinie sowie anderen Strassen bzw. der Autobahn, auf welche die Beklagte zutreffend hinweist, ist dies allerdings grosszügig betrachtet. Als punkto Lärm vergleichbar zu gelten hat auch das Objekt

- 27 - Nr. 15 an der VW-strasse 73, welches ca. 5 m entfernt von einer Strasse mit ca. 75.2 bzw. 68.7 dB Lärmbelastung liegt, was abgerechnet rund 68.2 bzw. 61.7 dB ergibt. Auch hier liegt eine Eisenbahnlinie in der Nähe. Auch das Objekt Nr. 16 (VX-strasse 38) weist eine ähnliche Lärmexposition auf wie das Mietobjekt: Es liegt ebenfalls in einer Querstrasse zur VC-strasse, allerdings nicht in 25 m, sondern in 45 m Abstand von der Einmündung. Mit den Emissionswerten der VCstrasse in diesem Bereich von 78.9 bzw. 74.7 dB ergibt dies bei Zugrundelegung einer Linienschallquelle nur noch einen Immissionswert von 62.4 dB tagsüber und 58.2 dB nachts. 3.8.12. Objekt Nr. 14 (VY-strasse 43) ist 20 m von der mit 74.5 bzw. 66.4 dB bemessenen VAA-strasse entfernt, was distanzreduzierte Werte von 61.5 bzw. 53.4 dB ergibt. Es ist zudem durch einen Gebäudevorsprung geschützt, umso mehr dürfte es insbesondere nachts deutlich ruhiger als beim Referenzobjekt sein. Objekt Nr. 20 liegt ca. 11 m von der verkehrsberuhigten und weitläufigen Qstrasse entfernt, deren Werte tagsüber bei 69.8, nachts bei 59.3 dB liegen. Um die Distanz reduziert ergeben sich deutlich ruhigere Lärmexpositionen von 59.4 dB tagsüber bzw. 48.9 dB nachts. Von der im 90-Grad-Winkel dazu verlaufenden VAstrasse ist die Wohnung an die 45 m entfernt; deren Lärm dürfte sich folglich kaum auswirken. Gleiches gilt für Objekt Nr. 21, welches an der lauten VC-strasse liegt, welche Lärm von 78.2 bzw. 74.2 dB verursacht, was infolge des lediglich 2 m entfernten Objekts jedenfalls als erheblich lärmiger als beim Mietobjekt einzustufen ist. 3.8.13. Deutliche Unterschiede ergeben sich sodann zwischen dem Mietobjekt und dem Vergleichsobjekt Nr. 22 (VG-str. 223): Wie schon in Zusammenhang mit den Objekten 2 und 18 an der VF-strasse diskutiert, ist die VG-strasse in diesem Bereich eine verkehrsberuhigte Tempo-30-Zone. Im Abschnitt 15441 liegen die Emissionswerte Tag und Nacht bei lediglich 69.6 bzw. 57.3 dB. Selbst ohne Berücksichtigung des Abstands zur Strasse von 7 m ergibt sich daraus eine erheblich tiefere Lärmbelastung als beim Mietobjekt. Erst recht gilt dies für das Vergleichsobjekt Nr. 23 (VB-strasse 39). Dieses ist von der VC-strasse durch Gebäude völlig abgeschirmt und liegt zudem mehr als 100 m von dieser entfernt (Luftlinie). In 120 bzw. 100 m Entfernung mündet die Strasse in die VZ- bzw. die Q-strasse, welche

- 28 - Emissionswerte von 77.9 bzw. 73.4 dB (VZ-strasse) und 67.5 bzw. 55.5 dB (Qstrasse) aufweisen. Distanzbereinigt ergibt sich selbst aus Richtung VZ-strasse nur ein Schalldruckpegel von 57.2 dB tagsüber und 52.7 dB nachts, und selbst das nur, wenn man trotz der grossen Entfernung zur Einmündung von einer Linien- und nicht von einer Punktschallquelle ausgeht. Bei diesem Wert kann man je nach Empfindlichkeit und Konstitution auch bei offenem Fenster schlafen. Ob dies ratsam ist, ist allerdings eine andere Frage: Während in Zusammenhang mit dem Zürcher und Frankfurter Flughafen oder auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Lautstärke von Kirchenglocken ursprünglich noch angenommen wurde, die nächtliche Aufweckschwelle liege bei 60 dB(A), zeigen neuere Erkenntnisse der Wissenschaft, die in die Beurteilung der Lärmschutzbehörden eingeflossen sind, dass bereits ab einer durchschnittlichen nächtlichen Lärmbelastung von 40-50 Dezibel (dB) der Schlaf gestört werden kann (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung BGer 1C_383/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 5.2). Aufwachreaktionen sind schon bei Geräusch-Maximalpegeln von 35 dB möglich. Folge davon sind Schlafmangel und damit verbunden verminderte Aufmerksamkeit und Leistungsfähigkeit am Folgetag. Besonders davon betroffen sind Kinder, kranke Menschen und Menschen, die regelmässig nachts arbeiten und tagsüber schlafen. Hinzu kommt, dass selbst akustische Störungen, die nicht zum Aufwachen führen, Krankheiten wie Bluthochdruck, Herzkranzerkrankungen und gar Herzinfarkt oder Schlaganfall begünstigen können, da der menschliche Körper auf jedes störende Geräusch mit der Ausschüttung von Stresshormonen reagiert, so dass das Herz schneller schlägt und der Blutdruck sowie die Atemfrequenz steigen (vgl. zum Ganzen die Studie «Lärmbelastung in der Schweiz» des Bundesamts für Umwelt, S. 9, abrufbar unter https://www.bafu.admin.ch/dam/bafu/de/dokumente/laerm/uzumwelt-zustand/laermbelastung-in-der-schweiz.pdf.download.pdf/UZ-1820-D.pdf [besucht am 12. August 2019]). Zu ähnlichen Schlüssen kommen deutsche Behörden (https://www.regierung.oberpfalz.bayern.de/leistungen/umwelt/info/ger_quellen/ger_quellen.htm [besucht am 12. August 2019]). Auch das Bundesgericht hat im Laufe der Zeit seine Rechtsprechung in Zusammenhang mit Fluglärm- und Glockenklangimmissionen verschärft (a.a.O.) und bezieht mittlerweile eine ETH-Studie aus dem Jahr 2011 in seine Überlegungen mit ein, aus welcher hervorgeht, dass es wohl keine fixe, vom Schalldruckpegel abhängige Aufwachschwelle gibt; zwar nimmt die Wahrscheinlichkeit des Aufwachens mit steigendem Maximalpegel zu. Sie erhöht sich indessen vermutlich auch schon bei Ereignissen, die akustisch nur unwesentlich aus dem Hintergrund hervortreten (a.a.O, E. 5.3). Dies deckt sich mit der Erfahrung, dass man ohne weiteres bei in Zimmerlautstärke laufendem Fernsehgerät (ca. 60 dB(A)) einschlafen kann, oft aber spätestens bei der dramatischen Musik in der Schlussphase eines Films wieder aufwacht – und sich dabei keineswegs erholt fühlt. 3.8.14. Aus den vorstehend dargestellten Gründen erscheinen die Objekte Nr. 1 (VD-strasse 72), 2 (VF-strasse 34), 3 (VL-strasse 15), 4 (VN-Strasse 48), 7 (VQ-

- 29 strasse 91), 8 und 9 (VQ-strasse 88 und 82), 10 (VT-strasse 17), 11 (VR-strasse 24), 13 (VS-strasse 49), Nr. 14 (VY-strasse 43), 17 (VJ-strasse 3), 18 (VF-strasse 36), 20 (Q-strasse 9), 21 (VC-strasse 286), 22 (VG-strasse 223), und 23 (VBstrasse 39) punkto Lärmimmissionen als mit dem Mietobjekt offensichtlich nicht vergleichbar. 3.9. Bauperiode 3.9.1. Das Alter der Liegenschaft soll in den Vergleich der Mietobjekte einfliessen, wobei von jeweils mehrjährigen Zeitperioden auszugehen ist. Gerade im Hinblick auf den in den letzten Jahren rasanten technischen Fortschritt, welcher auch zu einer Verbesserung insbesondere der Bausubstanz, der Fassadenisolierung und der Lärmdämmung geführt hat, erscheint der in der Literatur begrüsste Vergleich von Bauten, die innerhalb einer Periode von 20 Jahren erstellt wurden, als zweckmässig und angemessen. Demnach sind in der Regel nur Liegenschaften aus der gleichen Bauperiode vergleichbar, wobei insbesondere Renovationen die Einteilung in die obgenannten Zeitperioden relativieren können (vgl. etwa BGE 123 III 317 E. 4b/aa = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 136 III 74 E. 3.2.1 = mp 2/10, S. 125 ff.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 19; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 499). 3.9.2. Das Referenzobjekt an der N-strasse wurde im Jahr 1933 erbaut. Von den nicht infolge ihrer Quartierlage ausgeschiedenen Mietwohnungen wurden die Objekte Nr. 2, 4, 6, 16 und 17 innerhalb derselben Bauperiode zwischen 1921 und 1946 errichtet. Demgegenüber liegt das (wie gezeigt ohnehin auch ruhiger gelegene) Objekt Nr. 3 an der VL-strasse 15 mit Baujahr 1952 zwar knapp innert der Zeitspanne von 20 Jahren, ist aber dennoch wesentlich jünger als das Mietobjekt und zudem eine Nachkriegsbaute, so dass auch die Bauperioden als unterschiedlich zu erachten sind. 3.10. Grösse 3.10.1. Betreffend Grösse der zu vergleichenden Mietobjekte ist auf die Zimmerzahl abzustellen, da sowohl Wohnungen als auch Wohnhäuser primär anhand dieses Kriteriums unterschieden werden. Zusätzlich ist auch die Anzahl nutzbarer bzw. bewohnbarer Quadratmeter in die Würdigung einzubeziehen, wobei ab einer

- 30 - Abweichung von rund 20 % Wohnfläche nicht mehr von einem vergleichbaren Mietobjekt ausgegangen werden kann (BGE 139 III 13 E. 3.3.3 = Pra 2013 Nr. 105; BGE 136 III 74 E. 3.2.2 = mp 2/10, S. 125 ff.; Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N14). Auch hier handelt es sich um eine Einzelfallabwägung, zumal insbesondere bei grossen Wohnungen nicht mehr die Zimmeranzahl, sondern die Fläche ausschlaggebend sein dürfte (dazu etwa BGE 136 III 74 E. 3.2.2 = mp 2/10, S. 125 ff.; ebenso ZK-HIGI, Art. 269a N 98). Hingegen kann entgegen der Ansicht der Beklagten die unterschiedliche Zimmereinteilung in grössere oder kleinere Räume die Vergleichbarkeit nicht ausschliessen. Wollte man dies zulassen, würden dem ohnehin schon schwer zu erbringenden Beweis noch weitere – und unnötige – Hürden in den Weg gestellt (gl. M. ZK-HIGI, Art. 269a OR N 100). 3.10.2. Das Referenzobjekt verfügt über zwei Zimmer mit einer Gesamtfläche von 48 m2. Die Vergleichsobjekte Nr. 2 (VF-strasse 34), 4 (VN--Strasse 48), 6 (VCstrasse Y) und 16 (VX-strasse 38) sind beinahe gleich gross. Das Objekt Nr. 17 (VJ-strasse 3) ist mit 54 m2 deutlich, aber noch nicht um mehr als 20% grösser, weshalb dies seiner Vergleichbarkeit nicht entgegensteht. Es verfügt weiter möglicherweise aufgrund der Bilder entgegen den Angaben der Klägerin über eine offene Küche, was die Vergleichbarkeit jedenfalls unter dem Aspekt der Grösse allerdings nicht einschränkt. Demgegenüber hat Objekt Nr. 3 (VL-strasse 15) mit 58 m2 über 20% mehr Fläche als das Referenzobjekt, was dessen Vergleichbarkeit entgegensteht. Die Klägerin weist zwar zu recht darauf hin, dass die Flächenangaben zufolge nicht standardisierter Messmethoden sehr unterschiedlich hoch ausfallen können, weshalb grundsätzlich eine Nachmessung vonnöten wäre. Wie jedoch vorstehend unter Ziffern 3.8.7. und 3.9.2. dargestellt, ist dieses Objekt ohnehin bereits aufgrund seiner nicht vergleichbaren (ruhigeren) Lage und der verschiedenen Bauperiode auszuschliessen, weshalb auf Weiterungen zu diesem Kriterium verzichtet werden kann. 3.11. Zwischenfazit Von den 23 angebotenen Vergleichsobjekten scheiden 12 aufgrund ihrer Lage ausserhalb des Quartiers (Objekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20) und eines (Objekt Nr. 5) zusätzlich aufgrund des nach Anpassung des Referenzzinssatzes massiv tieferen

- 31 - Mietzinses aus. Bei den Objekten 5, 19 und 20 kommt hinzu, dass sie sich gleich neben dem Friedhof VK- und damit einer der grössten Grünflächen Zürichs befinden, was die Lage unabhängig vom unterschiedlichen Stadtquartier als deutlich besser erscheinen lässt als im Falle des Mietobjekts. Zudem hat Objekt Nr. 5 bei angepassten Kostenständen einen massiv tieferen Mietzins. Überdies fallen diverse Objekte aufgrund ihrer (teils massiv) ruhigeren oder lärmigeren Lage weg, und zwar Objekt Nr. 1 (VD-str. 72), 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN--Str. 48), 7, 8 und 9 (VQ-str. 91, 88 und 82), 10 (VT-str. 17), 11 (VR-str. 24), 13 (VS-str. 49), 14 (VY-str. 43), Nr. 17 (VJ-str. 3) und 18 (VF-str. 36), 20 (Q-str. 9), 21 (VC-str. 286), 22 (VG-str. 223), und 23 (VB-str. 39), Nr. 3 zusätzlich wegen seiner Grösse und wegen der Bauperiode. Damit verbleiben an sich nur zwei Vergleichsobjekte, Nr. 6 (VC-str. 365) und 16 (VX-str. 38). Damit wäre der Beweis an sich bereits gescheitert. Im Interesse der Vollständigkeit soll trotzdem – soweit möglich – noch die Prüfung von Zustand und Ausstattung vorgenommen werden, wobei auch auf signifikante Abweichungen bei den bereits "ausgeschiedenen" Objekten hinzuweisen ist. 3.12. Zustand und Ausstattung 3.12.1. In Bezug auf den Zustand ist im Sinne eines Gesamteindruckes abzuwägen, ob die Wohnung, auch im Hinblick auf die technischen Geräte sowie die Böden, Fenster, Nasszellen, etc., als überdurchschnittlich gut unterhalten, als durchschnittlich oder gut unterhalten, als schlecht unterhalten bzw. vernachlässigt erscheint (Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498 f.; SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 16 ff.; ZK-HIGI, Art. 269a N 103 f.; BGE 123 III 317 E. 4b/bb und dd = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGer, 4C.265/2000 vom 16.1.2001, E. 4b/ee = mp 1/01 S. 33 ff.). Dabei werden auch – in vergröberter Art und Weise – in der Vergangenheit erfolgte Renovationen berücksichtigt, wobei richtigerweise nur umfassende Erneuerungsarbeiten zusätzlich ins Gewicht fallen. Vergleichbar in diesem Sinne sind Objekte, deren Gesamtrenovation nicht länger als 5 Jahre zurückliegt als beim Vergleichsobjekt (ZK-HIGI, Art. 269a N 107 ff.). 3.12.2. Mit dem Kriterium der Ausstattung soll ein Vergleich des Ausbaustandards und der Infrastruktur der einzelnen Mietobjekte ermöglicht werden. Über den anzuwendenden Massstab bestehen in Lehre und Rechtsprechung jedoch unter-

- 32 schiedliche Ansichten. Eine Seite will anhand eines grosszügigen Gesamteindrucks entscheiden, wobei Unterschiede in der Ausstattung durch die Bildung von Kategorien wie "einfach", "durchschnittlich" und "luxuriös" kompensiert werden können (SVIT-K-ROHRER, Art. 269a N 16; ZK-HIGI, Art. 269a N 111). Andere wollen den Vergleich bereits infolge von Unterschieden bezüglich eines einzelnen als "Standard" definierten Einrichtungsgegenstandes (z.B. Doppelverglasung, TV- Anschluss) scheitern lassen (Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498). Das Bundesgericht hat sich in einem nicht in die offizielle Sammlung aufgenommenen Entscheid aus dem Jahr 2001 dahingehend geäussert, dass an lärmiger Lage bereits Fenster mit Doppelverglasung sowie allgemein das Fehlen eines Kabel- Fernsehanschlusses einen entscheidenden Unterschied zu begründen vermögen (BGer, 4C.265/2000 vom 16.1.2001, E. 4b/dd und 4b/ee = mp 1/01 S. 33 ff.). 3.12.3. Zwar dürfen relevante Unterschiede gemäss Bundesgericht bei einzelnen Vergleichskriterien grundsätzlich nicht durch Zu- oder Abschläge oder aufgrund eines Gesamteindrucks ausgeglichen werden (in diesem Sinne jedenfalls BGE 123 III 317 E. 4a und b = MRA 5/97, S. 185 ff.; BGE 141 III 569 E. 2.2.1 = MRA 2/16, S. 61 ff.). Einzelne untergeordnete Differenzen von Ausstattungselementen können jedoch im Interesse der Justiziabilität des Vergleichsmiete- Kriteriums nicht entscheidend sein, zumal sich ihr Wert im Laufe der Zeit auch ändern kann. So macht die immer mehr genutzte Möglichkeit, Internet über das stetig schneller werdende Mobilfunknetz zu beziehen, das Vorhandensein eines kabelbasierten Internet- und Fernsehanschlusses gerade für jüngere Leute unter Umständen zweitrangig. BÄTTIG weist sodann zutreffend darauf hin, dass ein solcher Anschluss maximal Fr. 20.‒ bzw. heute ca. Fr. 30.‒ mehr Miete ausmacht und damit wertmässig kaum zu Buche schlägt (BÄTTIG, in: MRA 1/02 S. 18). Einen interessanten Ansatz verfolgt die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006, in welcher für bestimmte Ausstattungsmerkmale Punkte vergeben wurden, was die Errechnung eines Ausstattungsindexes ermöglichte ([Strukturerhebung] S. 42 ff.). Dieses Vorgehen, so praktikabel es auf den ersten Blick scheint, dürfte allerdings der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht standhalten. Nichtsdestotrotz soll vorliegend eine gewisse Pauschalisierung in Kategorien einfach, standardmässig/durchschnittlich, überdurchschnittlich, luxuriös vorgenommen werden, wobei gleichzeitig versucht wird, die einzelnen Objekte auf

- 33 das Vorliegen von relevanten Ausstattungsmerkmalen zu untersuchen, die eine Vergleichbarkeit ausschliessen könnten (ähnlich ZK-HIGI, Art. 269a N 111; SVIT-K ROHRER, Art. 269a N 16). Zu berücksichtigen sind nicht nur die Art der technischen Einrichtungen (bspw. Backofen auf Bedienungshöhe, Steamer, Dampfabzüge, Küchenherde mit Keramikplatten, Anzahl Steckdosen, Anschlüsse etc.), sondern auch deren Funktionalität, wobei das Alter diesbezüglich relevant sein kann (SVIT- K-ROHRER, a.a.O.). Weiter sind die Verglasung von Fenstern, die Bodenbeläge sowie die Anzahl und Infrastruktur der Nasszellen und Küchenausstattung in die Gesamtwürdigung einzubeziehen (vgl. Mietrecht für die Praxis/BRUTSCHIN, S. 498). In jedem Fall müssen Einbauten des Mieters unberücksichtigt bleiben (ZK-HIGI, Art. 269a N 112). 3.12.4. Das Referenzobjekt wurde in den vergangenen zwanzig Jahren nicht umfassend saniert. Die Vormieterin wohnte dort seit dem Jahr 1997. Die Inneneinrichtung, insbesondere die Plattenbeläge und Holzelemente, erscheinen im Stil der 70er-Jahre und wirken damit – je nach Sichtweise – "retro" bzw. eher veraltet (vgl. [Bilder in den Akten]). Die Klägerin hält dagegen, dass es sich um Ausstattungselemente der 80er-Jahre handle, kann dies jedoch nicht mit entsprechenden Unterlagen oder Beweisofferten untermauern. In jedem Fall ist die Inneneinrichtung in grösseren Teilen über 30 Jahre alt, insbesondere im Bad, und punkto Ausstattung im Vergleich mit dem generellen Ausbaustandard eher durchschnittlich, was anlässlich des Augenscheins festgestellt wurde. Zudem wurden anlässlich des Mieterwechsels lediglich begrenzte Instandstellungsarbeiten durchgeführt. Konkret wurde die Wohnung gestrichen, wobei jedoch gewisse schwer zugängliche Flächen ausgelassen wurden. Weiter wurden das Kehrichtsystem sowie der Toilettensitz ersetzt, die Küchenschränke gerichtet, die Steckdosen instand gestellt, der Parkett abgeschliffen, die Abläufe von WC und Bad gereinigt sowie ein Lavaboablauf kontrolliert, die Radiatoren gelüftet und der Thermostat gelöst (…). Zudem wurden Kochherd und Dampfabzug ersetzt. Wie jedoch die Beklagte zutreffend ausführt, handelt es sich dabei nicht um einen Glaskeramikherd, sondern um ein eher älteres Modell mit gusseisernen Kochplatten (…). Instandstellung bedeutet zwar nicht die Schaffung von Mehrwert, wie die Klägerin zu recht betont. Gleichzeitig kann jedoch auch nicht auf die sporadische Anpassung an einen zeitgemässen Standard verzichten, wer sein Mietobjekt als "normal/gut unterhalten"

- 34 bezeichnen will. Gesamthaft handelt es sich bei den zum Mietbeginn vorgenommenen Arbeiten angesichts der langen Dauer des Vormietverhältnisses um eher elementare Instandstellungen. Die Streicharbeiten wurden wie erwähnt nicht vollständig durchgeführt. Weniger bedeutsam sind demgegenüber Elemente, an denen die Beklagte sich besonders stört, etwa die unterlassene Ausbesserung eines beträchtlichen, von aussen deutlich sichtbaren Lochs im Küchenschrank, auch wenn der Beklagten zuzugestehen ist, dass sie aufgrund der entsprechenden Parteivereinbarung wohl nicht über einen Anspruch auf Behebung dieser ästhetischen Beeinträchtigung verfügt, so dass der Punkt durchaus in die Zustandsbewertung einfliessen kann. Zudem bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe sich trotz Rüge nicht um eine von selbst zufallende Tür sowie eine angeklebte und nicht ersetzte Fussleiste gekümmert, was die Klägerin mit Hinweis auf das Antrittsprotokoll bestreitet. Dass es sich tatsächlich so verhält, wie von der Beklagten behauptet, ergibt sich aus dem eingereichten Mailverkehr und dem Augenschein (…), erscheint aber als zweitrangig, denn wie schon erwähnt sind Mängel bei der Feststellung der Vergleichbarkeit eines Objekts nicht zu berücksichtigen, da die Mieterin ihre Behebung verlangen kann, ohne dass die Vermieterin dafür einen höheren Mietzins erhält. Ein allfälliger Wertausgleich hat daher nicht über die Missbrauchsgesetzgebung, sondern über eine Mietzinsminderung nach Art. 259d OR zu erfolgen. 3.12.5. Auch die Durchschnittlichkeit der Ausstattung des Mietobjektes zeigt sich in vielen Punkten deutlich. So muss die Waschküche mit 13 Parteien geteilt werden; dabei ist entgegen der Ansicht der Klägerin unbeachtlich, ob einige davon zusätzlich noch über eine eigene Waschmaschine verfügen, denn die damit einher gehenden Kosten trägt nicht die Klägerin. Zudem steht es den entsprechenden Mietparteien weiterhin frei, zusätzlich die Waschküche zu nutzen. Der Trockenraum ist im nicht beheizten, schlecht isolierten Estrich untergebracht und dementsprechend gerade im Winter kalt (…). Eher von untergeordneter Bedeutung sind indessen die nicht kippbaren Fenster, zumal die Arretierung eines Fensters auch anderweitig zu erreichen ist. Was das Fehlen eines Glaskeramikherdes betrifft, unterscheiden sich Funktionalität und Komfort von einem Herd mit gusseiserenen Platten zwar nicht erheblich, deuten aber auf einen veralteten Zustand der Küche hin. Die "Hellhörigkeit" wird grundsätzlich bereits durch die Bauperiode und den

- 35 - (mehr 30 Jahre alten) Unterhaltszustand abgedeckt, weshalb auf die Frage nach angeblich "guter" oder "schlechter" Isolation als Teil der Ausstattung an sich nicht (mehr) im Detail eingegangen werden muss. Anlässlich des Augenscheins ergab sich immerhin, dass der Strassenlärm mit geschlossenen Fenstern, welche vermutlich aus den 90er-Jahren stammen, deutlich weniger hörbar ist, und dass diese dicht sind. Weiter wurde festgestellt, dass Rauchgeruch vom Nachbarn via den Wohnzimmerschrank in die Wohnung dringt, was auf mangelnde Innenisolation hindeutet. Die Klägerin erklärte sodann, dass weder das Referenz- noch die Vergleichsobjekte über eine Aussenisolation verfügten. Ein Lift fehlt. Hingegen verfügt die Liegenschaft über eine für alle benutzbare, wenn auch eher in vernachlässigtem Zustand befindliche Dachterrasse. Unter Berücksichtigung des vorstehend Ausgeführten kann das Objekt gesamthaft höchstens als durchschnittlich ausgestattet und unterhalten gelten. 3.12.6. Allgemein fehlen bei sämtlichen Wohnungen, sowohl beim Miet- als auch bei den Vergleichsobjekten, detaillierte Angaben der Klägerin zu Datum und Art der vergangenen Sanierungen. Es ist punkto Zustand entgegen der Ansicht der Klägerin in der Regel ein Unterschied, ob ein Objekt letztmals in den 70er- oder den 90er-Jahren grundlegend saniert wurde, was als Umkehrschluss auch dem von ihr zitierten Bundesgerichtsentscheid zu entnehmen ist, wo das Bundesgericht aus dem Umstand, dass alle zu vergleichenden Objekte in den 60er Jahren gebaut worden waren, schloss, "… qu'il est peu probable qu'ils présentent des différences notables du point de vue de leur état général, d'autant moins qu'il n'est pas allégué que l'un ou l'autre ait été rénové de fond en comble", BGer, 4C.55/2001 vom 4.7.2001, E. 4.b/cc). Die pauschale Auskunft "saniert vor 1997" ist für die Beurteilung an sich nicht ausreichend, wie auch die Beklagte zutreffend ausführt. Die Klägerin verfügt jedoch anscheinend nicht mehr über entsprechende Unterlagen. Wie dem auch sei: Klarerweise sind jedenfalls die Objekte Nr. 18, 19 und 23, welche (angeblich) im Jahr 2007 (teilweise) und damit wesentlich später innen renoviert wurden, nicht mit dem Referenzobjekt vergleichbar. 3.12.7. Weiter fehlen bei den Listen bzw. den im Privatgutachten angebotenen Vergleichsobjekten Angaben darüber, ob ein Lift eingebaut wurde. Diesbezüglich ist der Beklagten zuzustimmen, dass das Vorhandensein eines Aufzugs, dessen

- 36 nachträglicher Einbau gerade bei Altbauwohnungen Investitionskosten von nicht geringer Höhe mit sich bringt, insbesondere bei Wohnungen in oberen Stockwerken ein wesentliches Ausstattungsmerkmal ist und als solches die Vergleichbarkeit von Objekten ausschliessen kann. Zwar behauptete die Klägerin nach entsprechender Bestreitung, sämtliche Vergleichsobjekte würden über keinen Lift verfügen. Ob dies zutrifft, kann infolge des Scheiterns des Nachweises von genügend Vergleichsobjekten letztlich offen bleiben. 3.12.8. Bei den Vergleichsobjekten Nr. 6 (VC-strasse 365), 9-10 (VQ-strasse 82 und VR-strasse 24) sowie Nr. 17-23 fehlen Fotos von innen. Damit ist ihre Vergleichbarkeit punkto Ausstattungselemente unklar; Weiterungen erübrigen sich aber, da schon aufgrund der übrigen Vergleichskriterien keine ausreichende Zahl an Vergleichsobjekten vorliegt. Festzustellen ist immerhin, dass Objekt Nr. 1 (VDstrasse 72) basierend auf den eingereichten Fotos heller wirkt. Ob die Ausstattung auch moderner oder besser unterhalten ist, lässt sich jedoch nicht eindeutig feststellen (vgl. …). Wie schon erwähnt, ist beim genannten Objekt jedoch bereits aufgrund von anderen Kriterien die Vergleichbarkeit ausgeschlossen (siehe Punkt 3.11.). Ob Parkett in der Küche eine Vergleichbarkeit ausschliessen könnte, wie die Beklagte argumentiert, ist fraglich, zumal Parkettboden – gerade im Küchenbereich – nicht zwingend eine Aufwertung bzw. praktische Ausstattung darstellt. Objekt Nr. 2 (VF-strasse 34) verfügt mit Blick auf die eingereichten Fotos über eine deutlich moderner wirkende Inneneinrichtung und kann daher wohl als "gut unterhalten" bezeichnet werden. Was die Ausstattung betrifft, ist ersichtlich, dass die Küche über einen Gasherd verfügt, was jedoch der Vergleichbarkeit mit dem über Chromstahlplatten verfügenden Referenzobjekt nicht entgegensteht, zumal die gewünschte Art des (sc. voll funktionstüchtigen) Herdes von individuellen Präferenzen abhängt und damit nicht als Abgrenzungskriterium taugt, soweit eine bestimmte Bauart nicht deutlich höherwertiger oder komfortabler ist als die andere. Ob die fehlende Badewanne eine Vergleichbarkeit ausschliesst, kann angesichts dessen, dass dieses Objekt bereits aus anderen Gründen nicht vergleichbar ist, offen bleiben. Objekt Nr. 3 (VL-strasse 15) erscheint insbesondere in der Küche basierend auf den Fotos klar neuwertiger und tendenziell besser ausgestattet, es ist zudem vom Vergleich ohnehin aufgrund der deutlich geringeren Lärmexposition ausgeschlossen (vgl. Punkt 3.8.7. vorstehend). Beim ebenfalls schon mit Blick auf

- 37 die Lärmsituation ungeeigneten Objekt Nr. 4 an der VN-Strasse 48 werden möglicherweise Fotos von Küche und Zimmern aus unterschiedlichen Wohnungen verwendet, weshalb ohne Weiterungen nur begrenzt Aussagen über die Vergleichbarkeit gemacht werden können, was die Klägerin nicht bestreitet. Die Inneneinrichtung der Küche, wo wohl Steinabdeckung und Glaskeramikherd vorhanden sind, sowie das Bad wirken ebenfalls moderner als das Referenzobjekt (…), dementsprechend wären bei diesem Objekt Ausstattung und Zustand eher besser. Hinsichtlich Objekt Nr. 5 (VA-strasse 154, Quartier Wiedikon, nicht angepasster Kostenstand) kann die Vergleichbarkeit von Ausstattung und Zustand offen bleiben, abgesehen davon dass von der Beklagten diesbezüglich keine Einwände erfolgt sind. Bei Objekt Nr. 7 (VQ-strasse 91; Quartier Wiedikon, ruhigere Lage) sind Boden und Fliesen zwar heller, daraus alleine lässt sich jedoch kein besserer Ausbaustandard oder Unterhaltszustand ableiten, selbiges gilt für die von der Beklagten vermutete andere Raumeinteilung. Letztlich kann auch hier mit Blick auf die Lage die Vergleichbarkeit offen bleiben. Selbiges gilt für Objekt Nr. 8 (VQstrasse 88, ebenfalls schon aus anderen Gründen zum Vergleich nicht geeignet): Auf den Bildern erscheint die Einrichtung heller, aber nicht zwingend moderner oder besser unterhalten. Auch Objekt Nr. 11 (VR-strasse 24, Wiedikon, ruhiger gelegen als das Mietobjekt) erscheint tendenziell moderner, allerdings sind auf den Fotos z.B. der Herd und die Lavabo-Armatur nicht sichtbar, weshalb diesbezüglich keine eindeutigen Aussagen gemacht werden können. Bezüglich Duschkabine bzw. Badewanne kann auf das vorstehend zu Objekt Nr. 2 ausgeführte verwiesen werden. Demgegenüber erscheinen Ausstattung von Küche und Bad bei Objekt Nr. 12 (VV-strasse 74, Quartier Wiedikon) deutlich moderner (…). Bei Objekt Nr. 13 (VS-strasse 49, Quartier Wiedikon, ruhigere Lage) wurde die Vergleichbarkeit der Inneneinrichtung basierend auf den Bildern seitens der Beklagten nicht bemängelt; dies wohl zu recht, zumal hier punkto Ausstattung im "retro"-Stil grosse Ähnlichkeiten mit der im Streit stehenden Mietwohnung bestehen. Die Grösse der Balkone erscheint vorliegend bei sämtlichen Mietobjekten entgegen der Ansicht der Beklagten eher sekundär, zumal deren Gebrauchstauglichkeit bei Mietobjekten an lärmiger Lage ohnehin beschränkt ist und die Beklagte im Übrigen eine nach innen gerichtete Dachterrasse mitbenützen kann (vgl. ZK OR-HIGI, Art. 269a N 117). Entsprechend erübrigt sich eine vertiefte Behandlung der ent-

- 38 sprechenden Parteidarstellungen. Gestützt auf die Bilder wirkt Objekt 13 jedoch eher besser unterhalten als das Referenzobjekt. Angesichts dessen ist die Vergleichbarkeit zumindest punkto Ausstattung und allenfalls auch Unterhaltszustand zweifelhaft. Die Wohnung an der VY-strasse 43 (Objekt Nr. 14, Quartier Wiedikon, Ziff. 3.7.4) erscheint entgegen der Ansicht der Beklagten punkto Funktionalität der Ausstattung nicht moderner, trotz anderer Farbgebung. Ob der Unterhalt gleich gut ist wie beim Referenzobjekt, kann alleine anhand der Fotos nicht eindeutig eruiert werden. Objekt Nr. 15 (VW-strasse 73, Quartier Wiedikon) erscheint besonders mit Blick auf die Bilder des Bads deutlich heller als das Vergleichsobjekt (…). Objekt Nr. 16 (VX-strasse 38) erscheint aufgrund des auf den Fotos abgebildeten Zustands der sanitären Anlagen und der mit VW-abdeckung und Glaskeramikherd versehenen Küche deutlich besser unterhalten bzw. neuwertiger. 3.12.9. Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass folgende Objekte basierend auf ihren Zustand bzw. ihre Ausstattung eher nicht vergleichbar bzw. zumindest zweifelhaft sind: Objekt Nr. 2 (VF-str. 34), Nr. 3 (VL-str. 15), Nr. 4 (VN-Str. 48), Nr. 12 (VV-str. 74), Nr. 13 (VS-str. 49), Nr. 15 (VW-strasse 73), 16 (VX-str. 38) sowie Nr. 18 (VF-str. 36), 19 (VA-str. 156) und 23 (VB-str. 39). 3.13. Fazit Wie bereits oben erwähnt, scheiden von den 23 angebotenen Vergleichsobjekten 12 aufgrund ihrer Lage ausserhalb des Quartiers (Objekte Nr. 5, 7-15, 19 und 20) aus, eines (Objekt Nr. 5) zusätzlich aufgrund des nach Anpassung des Referenzzinssatzes massiv tieferen Mietzinses. Überdies fallen diverse Objekte aufgrund ihrer (teils massiv) ruhigeren oder lärmigeren Lage weg, nämlich Nr. 1 (VD-str. 72), 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN--Str. 48), 7, 8 und 9 (VQ-str. 91, 88 und 82), 10 (VT-str. 17), 11 (VR-str. 24), 13 (VS-str. 49), 14 (VY-str. 43), 17 (VJstrasse 3), 18 (VF-str. 36), 21 (VC-strasse 286, lärmigere Lage) und 22 (VGstr. 223) und 23 (VB-str. 39) weg, Nr. 3 zusätzlich wegen seiner Grösse und der Bauperiode. Die Vergleichbarkeit des verbleibenden Vergleichsobjekts Nr. 6 (VCstr. Y) ist basierend auf den vorhandenen Angaben zu Zustand und Ausstattung unklar. Zudem ist bei den Objekten Nr. 2 (VF-str. 34), 3 (VL-str. 15), 4 (VN-Str. 48), 12 (VV-str. 74),13 (VS-str. 49) und 16 (VX-str. 38) sowie 18 (VF-str. 36), 19 (VA-str. 156) und 23 (VB-str. 39) die Vergleichbarkeit punkto Ausstattung oder

- 39 - Unterhalt zweifelhaft, bei letzteren drei Objekten wohl ganz auszuschliessen. Damit ist der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit gescheitert. Der vorliegende Fall zeigt exemplarisch die Problematik der Bestimmung der Vergleichsmiete mittels einiger weniger Vergleichsobjekte, andererseits aber auch die Schwierigkeit, den Beweis der Vergleichbarkeit überhaupt zu erbringen. 3.14. Gerichtliche Festlegung des Anfangsmietzinses 3.14.1. Damit stellt sich die Frage, wie der Anfangsmietzins festzusetzen ist, wenn ein Missbrauch aufgrund der vorn umschriebenen Tatsachenvermutung zwar anzunehmen ist, der Nachweis einer bestimmten Vergleichsmiete aber scheitert. Anders als bei einer Mietzinsanpassung während eines laufenden Mietverhältnisses droht bei der Überprüfung der Anfangsmiete ohne richterlichen Eingriff bei gescheitertem Nachweis der Vergleichsmiete das gänzliche Fehlen einer gültigen Mietzinsvereinbarung. Das Bundesgericht hat in einem solchen Fall eine richterliche Mietzinsfestsetzung nach freiem Ermessen unter Beizug der verfügbaren Daten als mit dem Bundesrecht für vereinbar erklärt, insbesondere anhand der verfügbaren statistischen Angaben, des im Rahmen des Vormietverhältnisses zuletzt geschuldeten Mietzinses sowie anhand der Qualitätsmerkmale des Mietobjektes (BGer, 4A_250/2012 vom 28.8.2012, E. 2.4; bestätigt in BGE 139 III 13 E. 3.5.1 f. = Pra 2013 Nr. 105 und BGer, 4A_461/2015 vom 15.2.2016, E. 3.2.2 und 3.3; STASTNY, a.a.O., 214 f., Rz. 79 ff.). 3.14.2. Wie bereits oben erwähnt, steht dem Mietgericht die Mietpreisstrukturerhebung der Stadt Zürich aus dem Jahre 2006 zur Verfügung, gestützt auf welche ein Mietzins errechnet werden kann, wie nachfolgend zu zeigen ist. Richtig ist, dass die Erhebung aus dem Jahre 2006 stammt. Sie genügt aber anerkannten statistischen Kriterien, insbesondere was die Grösse der erfassten Stichprobe und die Auswertungsmethode betrifft. (…) Eine verlässlichere Methode zur Preisbestimmung besteht im Übrigen nicht. Die erhobenen Daten der kleineren Mietpreiserhebung aus den Jahren 2013-2017 sind nach Einschätzung von Statistik Zürich nicht verlässlich und weisen punkto Quadratmeterzahlen pro Quartier auch keine taugliche Detaillierung auf (vgl. act. ….; zur Priorität von statistischen Quadratme-

- 40 terzahlen gegenüber anderen Erhebungsmethoden STASTNY, a.a.O., S. 217, Rz. 87); die Parteien haben sich deshalb zu recht nicht darauf berufen. Was das Alter der Strukturerhebung 2006 angeht, kann mittels Anpassung an den Mietpreisindex der Stadt Zürich der Entwicklung zumindest annäherungsweise Rechnung getragen werden (vgl. auch STASTNY, a.a.O., S. 218 f., Rz. 92 ff.). Diese Methode ist einer relativen Anpassung des Mietzinses gestützt auf die Missbrauchsgesetzgebung vorzuziehen, da die indexierten statistischen Mietzinse – wie die Klägerin zu recht ausführt – der Entwicklung der gesamten Bestandesmieten besser Rechnung tragen und damit näher beim Vergleichsmietekriterium liegen. Beim Mietpreisindex ist sodann nicht der (gesamt)schweizerische Mietzinsindex des Schweizerischen Hauseigentümerverbandes, sondern der genauere Mietpreisindex der Stadt Zürich vorzuziehen, da letzterer die lokale Entwicklung abbildet und zudem von einer neutralen Stelle berechnet wird (vgl. STASTNY, a.a.O. S. 218 f., Rz. 92 ff., der überzeugend darauf hinweist, dass ältere Statistiken, die durch einen Mietindex an die aktuellen Verhältnisse angepasst werden, u.U. die auch der Orts- und Quartierüblichkeit zugrunde zu legenden Bestandesmieten zuverlässiger abbilden als Neuvermietungsstatistiken). Zu recht weist die Beklagte darauf hin, dass die Nebenkosten in die Statistik nicht nach der Methode einbezogen wurden, auf welcher die Mietzinsgestaltung der Parteien beruht. Vielmehr beruhen die statistischen Daten auf der Ausscheidung lediglich von Heiz- und Warmwasserkosten, während sämtliche übrigen Nebenkosten im Nettomietzins eingerechnet sind ([Strukturerhebung] S. 4 u.; …). Infolgedessen muss der aufgrund der Statistik bestimmte Nettomietzins um Fr. 110.‒ herabgesetzt werden, damit die zwischen den Parteien nicht umstrittene Ausscheidung auch der Betriebskosten als Nebenkosten im Resultat eine korrekte Berücksichtigung findet. Was die Parteien, namentlich die Klägerin sonst gegen die Berücksichtigung der Statistik vorbringen, ist nicht stichhaltig. Auf die entsprechenden Einwände wird im Folgenden nur punktuell eingegangen, soweit diese für den Entscheid von Belang sind.

- 41 - 3.14.3. Für die konkrete Berechnung sind lediglich die Mietzinse des Quartierteils Hard heranzuziehen und nicht die Daten des gesamten Quartiers Aussersihl, denn dies trägt den unterschiedlichen Preisniveaus Rechnung, die in erster Linie mit der Lagequalität innerhalb des Quartiers zusammenhängen. Der Umstand, dass 2.5- Zimmer-Wohnungen unter Umständen attraktiver als 2-Zimmer-Wohnungen erscheinen, wie die Beklagte einwenden lässt, ist nicht besonders in die Überlegungen einzubeziehen, denn was als halbes Zimmer zu gelten hat, ist nicht allgemein definiert; überdies fliesst die Grösse der voneinander durch Wände und Türen getrennten Räume ohne weiteres in die Berechnung ein, wenn man statt auf die Zimmerzahl auf die (genaueren) Quadratmeterpreise abstellt, die der Strukturerhebung ebenfalls zu entnehmen sind (vgl. auch STASTNY, a.a.O., S. 217 und 221 f., Rz. 87 und 102 ff.). Da im vorliegenden Fall wie erwähnt von einem älteren, an einer lärmexponierten Lage gelegenen Mietobjekt auszugehen ist, dem abgesehen vom Mitbenützungsrecht an der hofseitigen Dachterrasse besondere Ausstattungsmerkmale fehlen und das sich in einem höchstens durchschnittlichen Zustand befindet (vorn Ziff. 3.8.4 und 3.12.4), rechtfertigt es sich, unter Berücksichtigung der vor und nach dem Einzug der Beklagten erfolgten Arbeiten für die Festlegung der Anfangsmiete grundsätzlich vom Durchschnittswert der erhobenen Quadratmeterpreise für 2-Zimmer-Wohnungen im privaten Markt gemäss Mietpreisstrukturerhebung 2006 auszugehen, mithin von Fr. 18.05/m2. Erhöht man den Betrag um den Anstieg des Zürcher Mietpreisindexes seit Ende Dezember 2006 um 11.4% auf Fr. 20.11 und multipliziert man das Resultat mit 48 m2, so ergibt sich ein statistischer Nettomietzins von rund Fr. 965.‒ pro Monat. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit zwischen Statistik und vorliegendem Mietzins sind sodann die Betriebskosten von Fr. 110.– abzuziehen, was zu einem Nettomietzins von Fr. 855.‒ führt. Vor diesem Hintergrund verbietet es sich, auf den zuletzt gültigen und nicht an die relativen Kostenfaktoren (d.h. nach unten) angepassten Mietzins im Vormietverhältnis von Fr. 738.– abzustellen, denn d