VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz Dr. iur. Matthias Suter und MLaw Ines Stocker Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch URTEIL vom 30. März 2020 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, 6301 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechtigung) S 2019 32
2 Urteil S 2019 32 A. Der 1968 geborene A.________ meldete sich am 24. Januar 2017 zur Arbeitsvermittlung an (AWA-act. 3). Ihm wurde eine offene Stelle bei der B.________ mit Einsatzort in C.________ zugewiesen (AWA-act. 5). Hierauf hatte er sich bis am 26. September 2018 per Email an die angegebene Kontaktperson zu bewerben. Da das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zug am 9. Oktober 2018 die Mitteilung erhalten hatte, der Versicherte hätte sich nicht beworben (AWA-act. 6), gewährte es ihm mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 das rechtliche Gehör (AWA-act. 7). A.________ machte hiervon Gebrauch und erklärte sich am 22. Oktober 2018 persönlich beim RAV (AWA-act. 8). Er gab an, er habe zuerst bei der B.________ angerufen und ihm sei mitgeteilt worden, es sei keine freie Stelle zu vergeben. Zudem reichte er einen Verbindungsnachweis über ein am 24. September 2018 geführtes Telefonat mit der B.________ ein (AWA-act. 9). Verfügungsweise stellte das AWA A.________ am 4. Dezember 2018 ab dem 25. September 2018 für 38 Tage in seiner Anspruchsberechtigung ein (AWA-act. 13). Die dagegen erhobene Einsprache wies das AWA mit Entscheid E 384 18 vom 31. Januar 2019 ab (AWA-act. 17). B. Gegen die verfügte Einstellung wehrte sich A.________ am 7. Februar 2019 mit einem als Einsprache gegen die Rückzahlung bezeichneten Schreiben bei der Arbeitslosenkasse, worin er die Aufhebung der Rückforderung und damit sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 31. Januar 2019 sowie die diesem zugrunde liegende Einstellung in der Anspruchsberechtigung um 38 Tage beantragte (act. 1). Die Eingabe wurde zunächst zuständigkeitshalber an das AWA und von diesem an das Verwaltungsgericht überwiesen (act. 2). Das Gericht forderte A.________ mit Schreiben vom 20. Februar 2019 auf, seinen Beschwerdewillen gegen den Einspracheentscheid E 384 18 vom 31. Januar 2019 kund zu tun und die von ihm genannte Verfügung vom 6. Februar 2019 (Rückzahlung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung) einzureichen (act. 3). Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 nahm A.________ hierzu Stellung (act. 4), indessen reichte er die Verfügung vom 6. Februar 2019 nicht ein. Hierauf wurde er am 1. März 2019 aufmerksam gemacht (act. 5), woraufhin er mit Schreiben vom 11. März 2019 diesen Schritt nachholte (act. 6). C. Vernehmlassend schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde, soweit es den Einspracheentscheid E 384 18 vom 31. Januar 2019 betreffe. Was die genannte Verfügung vom 6. Februar 2019 anbelange, so handle es sich dabei um eine Verfügung der Arbeitslosenkasse (ALK), gemäss der – gestützt auf die im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefochtene Verfügung vom 4. Dezember 2018 – der Betrag von
3 Urteil S 2019 32 Fr. 5'502.85 an zu viel ausgerichteter Arbeitslosenentschädigung zurückgefordert worden sei. Das dazu eröffnete Einspracheverfahren E 36 19 bleibe bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im hier zu beurteilenden Fall sistiert (act. 8). D. Das Gericht holte in der Folge Auskünfte bei der B.________ (act. 10) sowie beim ehemals zuständigen Verantwortlichen der B.________, D.________, (act. 12) ein. Die entsprechenden Auskünfte (act. 11 und 13) wurden den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Das AWA machte hiervon Gebrauch (act. 16). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort, wo die Versicherte ihre Kontrollpflicht zu erfüllen hat, zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der Beschwerdeführer erfüllte seine Kontrollpflicht im Kanton Zug, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 31. Januar 2019 datiert vom 7. Februar 2019 und ging tags darauf beim AWA resp. beim Rechtsdienst der ALK ein. Folglich gilt sie gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ATSG als rechtzeitig erhoben. Der Beschwerdeführer ist durch die
4 Urteil S 2019 32 Einstellung in seiner Anspruchsberechtigung für 38 Tage direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Diese entspricht alsdann auch den an eine Laienbeschwerde gestellten formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. 2. Vorab ist festzuhalten, dass im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheides – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a mit Hinweisen). Im angefochtenen Einspracheentscheid E 384 18 vom 31. Januar 2019 wurde der Beschwerdeführer mit 38 Einstelltagen sanktioniert. Soweit er darüber hinaus bezugnehmend auf die Verfügung E 36 19 vom 9. Februar 2019, mit welcher ein Betrag von Fr. 5'502.85 für zu viel ausgerichtete Arbeitslosentschädigung zurückgefordert wird, beantragt, auf diese Rückforderung von Fr. 5'502.85 sei zu verzichten, kann nicht darauf eingetreten werden. Hierfür liegt nach dem oben Gesagten kein Anfechtungsgegenstand vor. 3. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 3.1 Die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 AVIG), wobei sie insbesondere verpflichtet ist, eine vermittelte zumutbare Arbeit anzunehmen (Abs. 3 Satz 1). Diese Bestimmung hält somit den im Sozialversicherungsrecht verankerten Grundsatz der Schadenminderungspflicht fest, nach welchem eine versicherte Person alles ihr Zumutbare vorzukehren hat, um den Eintritt des Versicherungsfalles zu verhüten bzw. den Schaden zu mindern (vgl. dazu Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG, Bd. I, 1987, Art. 17 N. 6 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
5 Urteil S 2019 32 3.2 Die versicherte Person ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihr zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt, oder einen Kurs, zu dessen Besuch sie angewiesen worden ist, ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Der Einstellungstatbestand des Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist nach der Rechtsprechung auch dann erfüllt, wenn die versicherte Person zwar die Arbeit nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird. Die arbeitslose versicherte Person hat bei den Vertragsverhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu bekunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (BGE 122 V 34 E. 3b mit Hinweisen). Eine Ablehnung einer zumutbaren Arbeit liegt zudem vor, wenn die versicherte Person der Aufforderung des RAV, sich bei einer bestimmten Firma um eine Stelle zu bewerben, nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt (ARV 1986 Nr. 5 S. 22 f. E. 1a). 3.3 Im Sozialversicherungsrecht ist der Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die Wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Andererseits dürfen die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Max Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 135). 4. 4.1 Unbestritten ist zunächst, dass der Beschwerdeführer sich entgegen der Weisung des RAV (vgl. AWA-act. 5 S. 2) nicht per E-Mail bei D.________ von der B.________ auf die ihm zugewiesene Stelle (Nr. x, Betriebsmitarbeiter Abwasch für Grossbetrieb der Gemeinschaftsgastronomie mit Arbeitsort C.________) beworben hat. Dies stellt er selber nicht in Abrede. 4.2 Der Versicherte bringt allerdings vor, er habe sich telefonisch bei der B.________ beworben. Auf Nachfrage bei seinem Berater habe dieser zugestimmt, dass er – der Beschwerdeführer – zuerst anrufen könne und bei einem freien Arbeitsplatz sich schriftlich per E-Mail oder per Post bewerben solle. Am Telefon sei ihm aber mitgeteilt worden, dass
6 Urteil S 2019 32 kein Platz zur Verfügung stehe. Sein Berater habe ihm dies nicht geglaubt, weshalb er seinen Verbindungsnachweis eingereicht habe. Er habe sich per Telefon bei der ihm zugewiesenen Stelle beworben (act. 1 und 4). 4.3 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 24. September 2018 ein Gespräch mit der B.________ (y) geführt hat, welches 23 Sekunden dauerte (AWA-act. 9). Der genaue Inhalt bzw. der Wortlaut des Gesprächs kann im Nachhinein nicht mehr reproduziert werden. Das Gericht hat zwar zur Sachverhaltsfeststellung Auskünfte eingeholt (vgl. act. 10 und 12), indessen war es den verantwortlichen Personen, insbesondere D.________, nicht mehr möglich, sich daran zu erinnern (vgl. act. 11 und 13). 4.4 Aus den eingeholten Auskünften (act. 11 und 13) erhellt im Wesentlichen das Folgende: Der ehemalige Verantwortliche der B.________, D.________, erklärte in seinem Schreiben, es sei möglich, dass die Stelle im Zeitpunkt des Gesprächs bereits vergeben gewesen sei. Üblicherweise würden solche zügig besetzt. Eine derartige Stelle bleibe zwischen ein bis zwei Monaten aktiv. Auf die Frage, wie ein Bewerbungsvorgang bei der B.________ abgelaufen sei, führte er aus, Kandidaten könnten sich per E-Mail durch den Jobroom des RAV oder über die Website www.B.________.ch bewerben. Wenn sich jemand per Telefon nach der Verfügbarkeit erkundige, werde derjenige auf die Website verwiesen. Nach Prüfung der Bewerbungsunterlagen erhalte der Kandidat eine Absage oder eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch (act. 13). 4.5 Es kann nach dem Gesagten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (vgl. dazu: BGE 138 V 218 E. 6) davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer anlässlich des Telefongesprächs am 24. September 2018 mitgeteilt worden ist, die Stelle sei schon besetzt. Im Gegenteil, würde dies gar den üblichen Gepflogenheiten der B.________ widersprechen, welche laut D.________ bei telefonischen Anfragen die Kandidaten auf die firmeneigene Webseite verweisen würden. Auch die weiteren Abklärungen des Gerichts haben nicht ergeben, dass die dem Versicherten zugewiesene Stelle bereits anderweitig besetzt worden wäre. Wie die Recherche des AWA gar gezeigt hat, wurde zwar einem anderen Versicherten eine Arbeit mit derselben Nummer (z) zugewiesen. Der Einsatzort war indessen E.________ und nicht C.________ (AWAact. 24). Bei der dem Beschwerdeführer zugewiesenen Stelle handelte es sich
7 Urteil S 2019 32 offensichtlich nur um ein Stellenprofil der F.________ AG, welche aber zahlreiche Grossbetriebe unterhält. Somit hätte die Stelle, welche der Versicherte zugewiesen bekam, ihm grundsätzlich zur Verfügung gestanden. 4.6 Unbehelflich ist sodann auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach sein Berater dem Ansinnen zugestimmt habe, zuerst anzurufen und nachzufragen, ob der Arbeitsplatz frei wäre, und im Bejahungsfalle sich schriftlich per E-Mail oder per Post zu bewerben. Einerseits ist nicht ersichtlich, weshalb eine beim RAV ausgeschriebene Stelle nicht mehr verfügbar sein sollte. Bei erfolgreicher Besetzung wird das betreffende Profil gelöscht. Andererseits erscheint es als wenig glaubhaft, dass der RAV-Berater eine solche Aussage gemacht haben sollte. Insbesondere weil ebengerade eine Bewerbung per E- Mail gefordert war und nicht alternativ per Post. Im Zuweisungsschreiben vom 25. September 2018 fehlt denn auch ein entsprechendes Kreuz bei der Rubrik "brieflich an die Adresse des Arbeitgebers" (vgl. AWA-act. 5 S. 2). Im Protokoll vom 24. September 2018 findet sich auch kein Eintrag, welcher auf dergleichen schliessen lassen würde (AWA-act. 4). Angesichts dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der RAV- Berater mit dem Vorgehen des Beschwerdeführers einverstanden gewesen wäre, wie er behauptet. 4.7 Damit verbleibt es letztlich beim Umstand, dass der Beschwerdeführer sich entgegen der Weisung des RAV nicht per E-Mail auf die zugewiesene Stelle beworben hat. Damit ist er seiner Schadenminderungspflicht in ungenügender Weise nachgekommen, hat er doch nicht alles ihm Zumutbare unternommen. Durch sein Verhalten, namentlich indem er sich nicht in der gehörigen Form beworben hat, hat er dazu beigetragen, dass seine Arbeitslosigkeit nicht verkürzt wurde. Damit hat er sich jegliche Chance genommen, durch die B.________ eine Stelle vermittelt zu bekommen. Dies zieht eine Sanktion nach sich (vgl. E. 3.2 hiervor). Wie das AWA zu Recht in seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2020 festhielt, kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass in einem anderen Fall die B.________ eine falsche Rückmeldung hinsichtlich einer ausgebliebenen Bewerbung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann (act. 16 S. 2 f.). Hinweise dafür, dass auch vorliegend etwa falsch von statten gegangen wäre, gibt es keine. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer deshalb zu Recht in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt worden. 5.
8 Urteil S 2019 32 5.1 Zu prüfen ist weiter die Rechtmässigkeit der verfügten Einstellungsdauer. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens, das sich der Beschwerdeführer vorwerfen lassen muss. Sie beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV bewegt sie sich bei leichtem Verschulden zwischen 1 und 15 Tagen, bei mittelschwerem Verschulden zwischen 16 und 30 Tagen und bei schwerem Verschulden zwischen 31 und 60 Tagen. Dem Gericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung geboten, weil der Verwaltung hierbei ein grosser Ermessensspielraum zukommt. So darf es sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 75 E. 6, 123 V 150 E. 2). Hat der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt, liegt grundsätzlich ein schweres Verschulden vor (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Dementsprechend ist nach dem Einstellraster des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) bei erstmaliger Ablehnung einer zugewiesenen oder selbstgefundenen zumutbaren unbefristeten Stelle bzw. eines Zwischenverdienstes eine Einstellung von 31 bis 45 Tagen vorgesehen (KS-ALE D79 Ziff. 2B.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf auf diesen Einstellraster abgestellt werden, obwohl dieser als Verwaltungsweisung das Gericht an sich nicht bindet (Urteil EVG C 351/01 vom 21. Mai 2002 E. 2b/cc). Es soll damit den Bestrebungen der Verwaltung, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen oder Skalen eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten, entsprechend Rechnung getragen werden. Ein Eingreifen des Sozialversicherungsrichters in das Ermessen der Verwaltung rechtfertigt sich nur dann, wenn ein Ermessensmissbrauch gegeben ist, d.h. wenn sich die Verwaltung von unsachlichen und zweckfremden Erwägungen hat leiten lassen oder allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot oder das Verbot rechtsungleicher Behandlung, aber auch das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit missachtet hat (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 mit Hinweisen). 5.2 Das AWA ging im angefochtenen Entscheid von einem schweren Verschulden im mittleren Bereich aus und setzte die Einstelldauer auf 38 Tage fest. Es begründete dies damit, dass bei vorliegender Sachlage nach Art. 45 Abs. 4 AVIV wegen schweren Verschuldens im Grundsatz eine Sanktion in der Höhe von mindestens 31 Tagen auszusprechen sei. Das vom Staatssekretariat (seco) erstellte Einstellraster sehe für die
9 Urteil S 2019 32 erstmalige Ablehnung einer zugewiesenen unbefristeten Stelle eine Einstellung von 31 bis 45 Tagen im Bereich des schweren Verschuldens vor (Art. 45 Abs. 3 lit. c AVIV). Mit der Einstellhöhe von 38 Tagen sei eine Sanktion im mittleren Bereich des vorgesehenen Rasters verfügt worden. Damit sei dem Umstand Rechnung getragen worden, dass er die Bewerbung leichtfertig unterlassen und mit seinem unbedachten Verhalten vereitelt habe, was als verschuldenserschwerend zu gewichten sei. Entschuldbare Gründe seien keine gegeben (AWA-act. 17 S. 4). 5.3 Gemäss der dargelegten gesetzlichen Regelung und der Rechtsprechung ist das Verschulden des Beschwerdeführers in Bezug auf die Ablehnung der zugewiesenen zumutbaren Stelle als schwer zu beurteilen. Subjektive Gründe, welche das schwere Verschulden als leichter erscheinen lassen, liegen nicht vor. Das AWA hat die Einstelldauer innerhalb des vorgesehenen Rahmens von 31 bis 45 Tage auf 38 Tage festgesetzt, was in Anbetracht der gesamten Umstände als angemessen zu beurteilen ist. 6. Das Verfahren ist nach Art. 61 lit. a ATSG kostenlos und dem vollumfänglich unterliegenden, überdies anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer ist nach der konstanten Praxis des Verwaltungsgerichts und in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG keine Parteientschädigung zuzusprechen.
10 Urteil S 2019 32 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Beschwerdeführer (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug, an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug und an das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bern. Zug, 30. März 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am