VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch URTEIL vom 27. Juli 2020 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer gegen Ausgleichskasse Zug, Baarerstrasse 11, Postfach, 6302 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Alters- und Hinterlassenenversicherung (Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG) S 2019 156
2 Urteil S 2019 156 A. Am 5. März 2019 wurde der Konkurs über die der Ausgleichskasse Zug (AK) angeschlossene B.________ GmbH eröffnet. Mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 28. Mai 2019 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Die AK machte mit Schadenersatzverfügung vom 26. Juni 2019 gegenüber dem seit 9. November 2018 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragenen A.________ eine Schadenersatzforderung für unbezahlte Sozialversicherungsbeiträge für Juli bis Dezember 2018 von Fr. 1'859.45 (inkl. Verzugszinsen von Fr. 19.40) geltend (AKact. 24). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 22. Juli 2019 (AK-act. 27) wies die AK mit Entscheid vom 11. Oktober 2019 ab (AK-act. 28). B. Mit Eingabe vom 13. November 2019 (Eingang bei der AK am 14. November 2019), welche zuständigkeitshalber von der AK dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug überwiesen wurde (act. 2), sowie mit ergänztem Schreiben vom 22. November 2019 (Eingang bei Gericht am 27. November 2019) beantragte A.________ sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids, da seit seinem Eintritt als Geschäftsführer keine Personalverhältnisse mehr bestanden hätten. Während seiner Zeit seien keine AHVpflichtigen Tatbestände entstanden (act. 1 und 4). C. Die AK schloss vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 6). D. Mit Eingabe vom 18. Januar 2020 bekräftigte A.________ nochmals seinen Antrag (act. 8). Die AK verzichtete auf eine einlässliche Duplik (act. 10). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gegen Schadenersatzverfügungen nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) kann ein Betroffener gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Einsprache erheben. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid nach Art. 56 Abs. 1 ATSG ist gemäss Art. 52 Abs. 5 AHVG und in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG beim Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz des Arbeitgebers, bei einer juristischen Person am Sitz, konkret am letzten Sitz der Gesellschaft, zu erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beurteilt als
3 Urteil S 2019 156 einzige kantonale Gerichtsinstanz Beschwerden und Klagen aus dem Gebiete der eidgenössischen Sozialversicherung, für welche das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Wie oben erwähnt, ist für die Beurteilung der Beschwerde betreffend Schadenersatz für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge das kantonale Versicherungsgericht am letzten Sitz der Gesellschaft zuständig, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des in Anspruch genommenen Organs (vgl. auch BGE 109 V 97). Die B.________ GmbH hatte ihren letzten Sitz in der Gemeinde C.________, ZG. Somit ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug für die Beurteilung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Den Einspracheentscheid erliess die AK am 11. Oktober 2019. Da er dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden konnte, erhielt er diesen nochmals mit A-Post zugeschickt (AK-act. 2). Folglich erweist sich die am 13. November 2019 verfasste und tags darauf fälschlicherweise bei der AK eingegangene Beschwerde unter Berücksichtigung von Art. 38 Abs. 2bis ATSG und Art. 39 Abs. 2 ATSG als im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG (30-tägige Beschwerdefrist) fristgerecht. Der Beschwerdeführer ist als zur Haftung Verpflichteter durch die angefochtene Verfügung resp. den angefochtenen Einspracheentscheid eindeutig berührt und kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung berufen, weshalb seine Legitimation als erstellt gilt. Die Beschwerdeschrift entspricht sodann den übrigen formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. Vorliegend ist Anfechtungs- und zugleich Streitgegenstand die subsidiäre Haftung des Beschwerdeführers nach Art. 52 AHVG für geschuldete Sozialversicherungsbeiträge, welche die ehemalige B.________ GmbH nicht bezahlt hat. 3. Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (Art. 52 Abs. 2 AHVG; Urteil BGer 9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E. 2). 3.1 Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, dass während seiner Zeit als Geschäftsführer der B.________ GmbH kein AHV-pflichtiges Personal beschäftigt
4 Urteil S 2019 156 gewesen sei. Bereits Ende Sommer 2018 seien keine AHV-pflichtigen Personen in der Firma mehr tätig gewesen. Ausserdem sei bald klar geworden, dass die Firma überschuldet gewesen sei. Sollte vorliegend ein Verschulden entstanden sein, sei dieses lediglich leicht. Die Firma habe bei seinem Antritt als Geschäftsführer keine liquiden Mittel mehr gehabt. Der Verkauf von Bettwaren sei bereits im Herbst 2018 zum Erliegen gekommen. Bemühungen, den Verkauf anzukurbeln, seien fehlgeschlagen. Dies habe ihn bewogen, im Februar 2019 die Bilanz zu deponieren. Es sei daher nicht möglich gewesen, irgendwelche Zahlungen auszulösen (act. 4). 3.2 Unbestrittenermassen ist die vom 26. Juni 2019 datierende Schadenersatzverfügung der AK innert der zweijährigen Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG erfolgt, nachdem der Einzelrichter des Kantonsgerichts Zug mit Entscheid vom 28. Mai 2019 das Konkursverfahren gegen die B.________ GmbH mangels Aktiven eingestellt hat. 3.3 Erstellt ist auch, dass der Beschwerdeführer ab dem 9. November 2018 bis am 23. September 2019 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.________ GmbH im Handelsregister eingetragen war. Damit kam ihm formelle Organstellung zu und ist eine persönliche Haftung für einen Schaden aufgrund von durch die konkursite Arbeitgeberin unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträgen grundsätzlich möglich (Urteil BGer 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 3). 3.4 Bei den ausstehenden Beiträgen handelt es sich um Schulden der Gesellschaft als Arbeitgeberin. Der Beschwerdeführer haftet als verantwortliches Organ anstelle der beitragspflichtigen B.________ GmbH persönlich und subsidiär für den Schaden aus entgangenen Sozialversicherungsbeiträgen, welche bei der ehemaligen Gesellschaft nicht mehr eingefordert werden können. Dabei umfasst die Haftung nicht nur die während seiner Zeit als Organ der Gesellschaft fällig gewordenen Beiträge, sondern auch alle früheren. Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Gesellschaft bei seinem Antritt des Mandats als Organ bereits zahlungsunfähig und der Schaden somit bereits eingetreten gewesen wäre (BGE 119 V 401 E. 4b und c; Urteil BGer 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 4.2.2; Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, N. 275). Wenn der Beschwerdeführer also vorbringt, während seiner Zeit als Geschäftsführer sei kein AHV-pflichtiges Personal mehr beschäftigt worden bzw. es sei keine AHV-Pflicht
5 Urteil S 2019 156 entstanden und er hafte nur für jenen Schaden, der zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig geworden sei, in welchem diese Person eine Organstellung innegehabt habe (act. 4 und 8), so ist dies nach dem vorstehend Dargelegten unbehelflich. Hierauf hat die Vorinstanz zutreffend hingewiesen (vgl. E. 3.1 und 3.2 des angefochtenen Entscheids). Gleiches gilt auch hinsichtlich der solidarischen Haftbarkeit. Es ist der AK unbenommen, nur gegen den Beschwerdeführer vorzugehen und nicht auch gleichzeitig gegen den vormaligen Geschäftsführer (vgl. auch E. 4.1 und 4.2 des angefochtenen Entscheids). Er bemerkte zudem zwar ebenfalls, die Situation des Unternehmens sei nach einem ersten Durchschauen so schlecht gewesen, dass er habe Konkurs anmelden müssen (act. 4 und 8). Sinngemäss beruft er sich demnach auf den Umstand, die Gesellschaft sei bei seinem Antritt bereits zahlungsunfähig gewesen. Dies vermag allerdings nicht zu überzeugen. Einerseits trat er am 9. November 2018 als Geschäftsführer ein und der Konkurs wurde erst am 5. März 2019 eröffnet, mithin knapp vier Monate später. Mit anderen Worten hätte grundsätzlich genug Zeit bestanden, die ausstehenden Lohnbeiträge zu bezahlen. Im Übrigen informierte er die AK zu keiner Zeit oder bemühte sich um einen möglichen Abzahlungsplan. Andererseits erscheint es als nicht plausibel, dass er im November 2018 in eine Gesellschaft eintrat und erst nach einer ersten Durchsicht die schlechte Lage erkannt hat. Gleichzeitig mit seinem Eintritt hat auch die D.________ AG die Rolle als Gesellschafterin eingenommen, in welcher der Beschwerdeführer eines von zwei Verwaltungsratsmitgliedern ist. Es ist davon auszugehen, dass im Vorfeld eine Prüfung stattgefunden hat und die finanzielle Situation der B.________ GmbH damit bekannt war. So oder anders liefert er indessen keine Belege, welche eine Zahlungsunfähigkeit bereits bei seinem Antritt des Mandats zu beweisen vermöchten, weshalb dieser Umstand nicht als erstellt gelten kann. 4. 4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht. Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3/bb). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
6 Urteil S 2019 156 4.2 Die AK macht insgesamt eine Schadenssumme von Fr. 1'859.45 (uneinbringliche Lohnbeiträge für die Monate Juli bis Dezember 2018) geltend, welche sich aus Lohnbeiträgen für die Zeitperiode von Januar bis Dezember 2018 in Höhe von Fr. 3'519.–, aus Verzugszinsen von Fr. 19.40 und abzüglich einer Zahlung von Fr. 1'678.95 zusammensetzt (AK-act. 24, vgl. auch AK-act. 14). Diese Summe wird weder vom Beschwerdeführer im Grundsatz bestritten noch ergibt sich Gegenteiliges aus den Akten. Der Schaden ist demnach ohne Weiteres ausgewiesen. 5. Die Widerrechtlichkeit wurde zu Recht nicht bestritten, liegt doch eine Verletzung der Beitragspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG, Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]) vor. Hierzu kann auch auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. dessen E. 6.1 und 6.2). 6. 6.1 Der Umstand, dass der Ausgleichskasse als Folge der Missachtung von Vorschriften im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AHVG ein Schaden entstanden ist, erlaubt nicht ohne Weiteres den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden (Absicht oder grobe Fahrlässigkeit) des Arbeitgebers oder seiner Organe (BGE 121 V 243 E. 5). Die Haftung nach Art. 52 AHVG ist keine Kausalhaftung, sondern setzt nach klarem Wortlaut und Sinn des Gesetzes ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten voraus (BGE 136 V 268 E. 3). Vorausgesetzt ist ein Normverstoss von gewisser Schwere. Dabei gilt ein objektiver Verschuldensmassstab. Es ist danach zu fragen, inwiefern der Beschwerdeführer als verantwortliches Organ seinen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen ist. Bei feststehender Widerrechtlichkeit gilt jedoch die Vermutung eines absichtlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers resp. seiner Organe (BGE 108 V 183 E. 1b; Urteil BGer 9C_228/2008 vom 5. Februar 2009 E. 4.2.1). Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber oder dessen Organ die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Es obliegt grundsätzlich dem Arbeitgeber oder seinen Organen, Gründe zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen, welche eine Widerrechtlichkeit resp. ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen. Werden solche entlastende Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substanziiert, sind solche nicht ohne
7 Urteil S 2019 156 weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Art. 8 ZGB; Urteil BGer 9C_861/2018 vom 12. März 2019 E. 4.2.2, mit weiteren Hinweisen; Marco Reichmuth, a.a.O., N. 741 ff.). Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe. 6.2 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft (BGE 126 V 237). Die Geschäftsführung bei der GmbH geht weiter als diejenige bei der Aktiengesellschaft. Deshalb rechtfertigt es sich, geschäftsführende Personen einer GmbH der Haftung nach Art. 52 AHVG zu unterstellen (SVR 2002 AHV Nr. 16 E. 3b). 6.3 Die AK erwog zutreffend, der Beschwerdeführer sei in seiner Funktion als Geschäftsführer und somit als formelles Organ gesetzlich verpflichtet gewesen, sich aktiv und rechtzeitig um die Abrechnung der Löhne sowie die Bezahlung der darauf anfallenden gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge zu kümmern. Die Lohndeklaration 2018 hat er selber unterzeichnet und am 9. Januar 2019 eingereicht. Folglich hätte er auch besorgt sein müssen, dass die entsprechenden Beiträge fristgerecht bezahlt werden. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der B.________ GmbH um ein kleines Unternehmen mit sehr wenigen Angestellten handelte. Die Beiträge wurden zwar nur für eine kurze Dauer (Juli bis Dezember 2018) nicht bezahlt, was unter gewissen Umständen zur Verneinung einer Grobfahrlässigkeit führen könnte (BGE 124 V 253; Urteil BGer 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 4.2). Allerdings sind keine ernsthaften Bemühungen seitens des Beschwerdeführers zu erkennen, die geschuldeten Beiträge nachzuzahlen. Er macht zwar geltend, es sei bald nach seinem Antritt als Geschäftsführer klar geworden, dass die Firma überschuldet gewesen sei und keine liquiden Mittel mehr vorhanden gewesen seien. Sollte ein eventuelles Verschulden vorliegen, so wäre dies höchstens leicht (act. 4). Seine Behauptungen untermauert er mit keinerlei Belegen, obschon es ihm obliegen würde, Gründe zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen würden. Sind keinerlei ihn exkulpierende Gründe ersichtlich, hat es somit sein Bewenden.
8 Urteil S 2019 156 7. Soweit aus den Akten ersichtlich, ist auch der natürliche sowie adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen. Hinweise, die auf Gegenteiliges schliessen liessen, ins-besondere solche, welche einen Unterbruch bewirken könnten, sind keine erkennbar. 8. Abschliessend ist noch einmal festzustellen, dass die Rechtswidrigkeit des Tuns resp. Unterlassens des Beschwerdeführers sowie die Kausalität dessen für den entstandenen Schaden als überwiegend wahrscheinlich erstellt gelten und dass beachtbare Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe, die ihn zu entlasten vermöchten, nicht er-sichtlich sind. Die Vernachlässigung der beitragsrechtlichen Vorschriften muss im Lichte der einschlägigen Praxis mindestens als grobfahrlässig beurteilt werden. Was den Schaden anbelangt, so ist für die Beitragsperiode vom 1. Juli bis 31. Dezember 2018 ein solcher von Fr. 1'859.45 zweifelsohne ausgewiesen. Hierfür ist der Beschwerdeführer haftbar. 9. Nach Art. 61 lit. a ATSG ist das Verfahren kostenlos. Eine Parteientschädigung ist ausgangsgemäss nicht zuzusprechen (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG).
9 Urteil S 2019 156 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Beschwerdeführer (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die Ausgleichskasse Zug sowie an das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern. Zug, 27. Juli 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am