Kantonsgericht 1. Abteilung 02.11.2016 A1 2015 75

A1 2015 75.docx 1. Abteilung A1 2015 75

Kantonsrichterin lic.iur. D. Panico Peyer, Abteilungspräsidentin Kantonsrichter lic.iur. St. Szabó Kantonsrichter lic.iur. P. Stüdli Gerichtsschreiberin lic.iur. Ch. Dittli

Entscheid vom 2. November 2016 (schriftlich begründete Ausfertigung vom 29. Dezember 2016)

in Sachen

A.________, vertreten durch RA lic.iur. B.________, Kläger,

gegen

C.________, Beklagte,

betreffend

Ehescheidung

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Rechtsbegehren

Kläger 1. Die am tt.mm.2004 in D.________ geschlossene Ehe der Parteien sei gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden. 2.1 Die elterliche Sorge und die Obhut über die gemeinsame Tochter, E.________, geb. tt.mm.2007, sei dem Vater zuzuteilen. 2.2 Auf die Festlegung eines Besuchsrechts sei zu verzichten. 3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, dem Kläger Unterhaltsbeiträge an den Unterhalt der gemeinsamen Tochter zu bezahlen. 4. Es sei festzustellen, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt sind. 5. Auf die Teilung der beruflichen Vorsorge sowie das AHV-Splitting sei zu verzichten. 6. Der Kläger behält sich vor, die gestellten Anträge nach Abschluss des Beweisverfahrens abzuändern bzw. zu ergänzen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.

Sachverhalt

1. Die Parteien heirateten am tt.mm.2004 in D.________. Aus ihrer Ehe ist die Tochter E.________, geb. tt.mm.2007 in F.________, Thailand, hervorgegangen.

2. Am 30. November 2015 machte der Kläger beim Kantonsgericht Zug die Scheidungsklage anhängig (act. 1).

3. Die Klageschrift wurde mitsamt den Beilagen in die thailändische Sprache übersetzt und rechtshilfeweise an die dem Kantonsgericht Zug bekannte und im Rubrum genannte Adresse der Beklagten in Thailand geschickt (act. 7). Die Dokumente konnten der Beklagten aber in der Folge nicht zugestellt werden (act. 12).

4. Am 29. Juli 2016 wurden die nunmehr modifizierten Rechtsbegehren des Klägers im Amtsblatt des Kantons Zug veröffentlicht und die Beklagte wurde aufgefordert, eine Klageantwort einzureichen (act. 16). Nach unbenutztem Ablauf der Frist wurde der Beklagten durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 17).

5. Die Hauptverhandlung mit Parteibefragung fand am 26. Oktober 2016 statt. Die Vorladung an die Beklagte war durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug vom 16. September 2016 erfolgt (act. 19). Die Beklagte blieb der Hauptverhandlung unentschuldigt fern.

6. Am 2. November 2016 wurde der unbegründete Entscheid gefällt (act. 23) und im Amtsblatt des Kantons Zug vom 4. November 2016 veröffentlicht (act. 24). Innert der angesetzten Frist verlangte der Kläger eine schriftliche Begründung (act. 26).

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Erwägungen

1. Der Kläger ist Schweizer, die Beklagte ist thailändische Staatsangehörige. Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Zug, die Ehefrau hatte ihren letzten bekannten Wohnsitz in Thailand. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vor.

1.1 Gemäss Art. 59 IPRG sind die schweizerischen Gerichte zuständig für Klagen auf Scheidung am Wohnsitz des Beklagten (lit. a) und am Wohnsitz des Klägers, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält oder wenn er Schweizer Bürger ist (lit. b). Das Kantonsgericht Zug ist somit in örtlicher und gestützt auf § 27 Abs. 1 GOG sowie Art. 198 lit. c und Art. 274 ZPO auch in sachlicher und funktioneller Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Scheidungsklage zuständig. Diese Zuständigkeit besteht auch hinsichtlich der Kinderbelange (Art. 85 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 5 ff., insbesondere Art. 10 des Haager Kindesschutzübereinkommens [HKsÜ; SR 0.211.231.011]), der Unterhaltsbeiträge (Art. 63 Abs. 1 IPRG), des Güterrechts (Art. 63 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 51 lit. b IPRG) und des Vorsorgeausgleichs (Art. 63 Abs. 1 IPRG; Urteil des Bundesgerichts 5A_176/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3).

1.2 Anwendbar ist schweizerisches Recht (Art. 61 Abs. 1 IPRG [Statusfrage]; Art. 85 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 HKsÜ [Minderjährigenschutz]; Art. 83 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 des Haager Übereinkommens vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [HUntÜ, SR 0.211.213.01; Kinderunterhalt]; Art. 49 IPRG i.V.m. Art. 8 HUntÜ [nachehelicher Unterhalt]; Art. 63 Abs. 2 IPRG und Urteil des Bundesgerichts 5A_176/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3 [Vorsorgeausgleich]).

Einzig für das Güterrecht verweist Art. 54 Abs. 1 lit. b IPRG auf thailändisches Recht, weil die Parteien zuletzt in Thailand gleichzeitig Wohnsitz hatten. Ein Verweis des schweizerischen internationalen Privatrechts erfasst regelmässig alle auf den Sachverhalt anwendbaren ausländischen Regeln (Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Basler Kommentar, 2. A. 2007, Art. 13 IPRG N 6). Sieht das ausländische Kollisionsrecht jedoch eine Rück- oder Weiterverweisung vor, so wird sie gemäss Art. 14 IPRG dann beachtet, wenn das schweizerische Kollisionsrecht es vorsieht. Das thailändische Kollisionsrecht bestimmt in Section 4 Conflict of Laws Act jedoch ausdrücklich, dass der Verweis eines fremden Kollisionsrechts auf thailändisches Recht sich auf das interne thailändische Recht und nicht auf das Kollisionsrecht bezieht. Anwendbar ist somit thailändisches Ehegüterrecht.

2. Das Prozessrecht untersteht der lex fori, mithin schweizerischem Recht. Die Klage vom 30. November 2015 wurde samt Beilagen in die thailändische Sprache übersetzt und auf dem Rechtshilfeweg nach Thailand gesandt (act. 7). Das Jugend- und Familiengericht G.________ teilte mit, die Beklagte sei nicht mehr an der angegebenen Adresse wohnhaft und ihre neue Adresse sei unbekannt (act. 12, S. 4). Da auch der Kläger über keine neue Adresse verfügte, wurde die Klage gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO der Beklagten durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug zur Kenntnis gebracht (act. 16). Auch die Ansetzung einer Nachfrist für die Klageantwort und die Vorladung zur Hauptverhandlung und Parteibefragung erfolgten auf diesem Wege. Damit wurden der Beklagten sämtliche Rechtsakte prozessual korrekt zugestellt.

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3. Gemäss Art. 114 ZGB kann ein Ehegatte die Scheidung verlangen, wenn die Ehegatten bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt gelebt haben. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen. Die Parteien lebten seit der Geburt der gemeinsamen Tochter in Thailand. Im Jahre 2012 schloss sich die Beklagte einer Sekte an und verliess deswegen die Familie. Der Kläger kehrte in die Schweiz zurück, wo er mit Wirkung auf den 1. April 2013 eine Wohnung mietete (act. 1/3). Damit hat der Kläger nachgewiesen, dass die Parteien bei Rechtshängigkeit der Scheidungsklage (30. November 2015) während mindestens zwei Jahren getrennt gelebt hatten.

4. Minderjährige Kinder stehen grundsätzlich unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die gemeinsame elterliche Sorge verpflichtet die Eltern, sich gemeinsam um das Wohl des Kindes zu kümmern, den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam festzulegen und wichtige Entscheidungen gemeinsam zu treffen. In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil nur dann die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die alleinige elterliche Sorge soll die Ausnahme bleiben und nur unter strengen Voraussetzungen verfügt werden.

Der Kläger hat überzeugend dargelegt, dass die Beklagte sich nach ihrem Eintritt in die Sekte nicht mehr um die gemeinsame Tochter gekümmert hat. Er führte an der Hauptverhandlung aus, der letzte Kontakt zwischen der Beklagten und dem Kind habe im Jahre 2013 stattgefunden. Ungefähr im Oktober 2015 habe die Beklagte verlangt, dass das Kind nun ebenfalls in die Sekte eintrete. Seither hat auch der Kläger nichts mehr von der Beklagten gehört. Inzwischen ist davon auszugehen, dass die Beklagte unbekannten Aufenthaltes ist. Die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge erweist sich damit als unmöglich. Insbesondere können keine Entscheidungen gemeinsam gefällt werden. Vielmehr würde vorliegend die gemeinsame elterliche Sorge die Betreuung durch den Kläger erschweren, weil für wichtige Entscheidungen wie z.B. medizinische Behandlungen oder die Bestellung eines Reisepasses die Zustimmung der Beklagten notwendig wäre. Der Kläger ist nun schon seit einigen Jahren alleine für die Erziehung von E.________ zuständig und es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche gegen die Ausübung der alleinigen elterlichen Sorge durch den Vater sprechen würden. Zur Wahrung des Kindeswohls ist es vorliegend daher notwendig, die alleinige elterliche Sorge für das Kind E.________ dem Vater zuzuteilen.

5. Eltern, denen die elterliche Sorge oder die Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Der Kläger beantragt, es sei auf die Festlegung eines Besuchsrechts zu verzichten. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte seit dem Jahre 2013 keinen Kontakt mehr mit E.________. Dies bedeutet indessen nicht, dass der Beklagten in Zukunft der Kontakt zu ihrem Kind zu verweigern wäre. Sollte sich die Beklagte wieder bei ihrer Familie melden, so wäre der Wiederaufbau des persönlichen Verkehrs zwischen der Beklagten und E.________ durch die zuständige Behörde zu regeln. Da ihr Aufenthaltsort jedoch unbekannt ist, erweist sich die Festlegung eines Besuchs- oder Ferienrechts als müssig. Im Dispositiv ist deshalb festzuhalten, dass derzeit auf die Festlegung eines Besuchs- und Ferienrechts verzichtet wird.

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6. Der Kläger verlangt von der Beklagten keinen Kinderunterhaltsbeitrag für E.________ mit der Begründung, dass die Beklagte nicht leistungsfähig sei. Wegen der für die Kinderbelange geltenden Offizialmaxime ist trotzdem zu prüfen, ob ein Kinderunterhaltsbeitrag festzulegen ist.

Bis zu ihrem Eintritt in die Sekte arbeitete die Beklagte in ihrer eigenen Praxis als Zahnärztin und unterrichtete zudem angehende Zahnärzte an der Universität (act. 21 S. 2). Es muss davon ausgegangen werden, dass sie seit ihrem Sekteneintritt kein eigenes Einkommen mehr erzielt. Falls die auf ihren Namen eingetragene Liegenschaft in Thailand verkauft wird, könnte die Beklagte jedoch zu Vermögen gelangen. Der Kläger wird dannzumal bei den zuständigen Behörden ein Verfahren für die Leistung von Unterhaltsbeiträgen zugunsten der Tochter E.________ einleiten müssen. Derzeit kann jedoch wegen der fehlenden Leistungsfähigkeit der Beklagten kein Kinderunterhaltsbeitrag festgelegt werden. Der guten Ordnung halber ist anzumerken, dass der Kläger mit seinem heutigen Einkommen von rund CHF 8'000.00 pro Monat ohne Weiteres in der Lage ist, alleine für den Unterhalt des Kindes aufzukommen (vgl. act. 20 S. 3).

7. Wie vorstehend ausgeführt, untersteht das Güterrecht thailändischem Recht. Das thailändische Güterrecht unterscheidet zwischen privatem und gemeinschaftlichem Eigentum. Zum Privatvermögen (Sin Suan Tua) jedes Ehegatten gehören das voreheliche Gut, Gegenstände des persönlichen Gebrauchs und Vermögenswerte, die ein Ehegatte während der Ehe durch Testament oder Schenkung erwirbt (Section 1471 CCC [Civil and Commercial Code]). Das übrige eheliche Vermögen ist Gemeinschaftsvermögen (Sin Somros; Section 1470 CCC). Diese Bestimmungen gelten, soweit die Ehegatten keinen Ehevertrag abgeschlossen haben (Section 1465 CCC). Ein Ehevertrag wird von keiner Seite geltend gemacht.

Die Beklagte besitzt in Thailand eine Liegenschaft, welche sich gemäss Ausführungen des Klägers im Alleineigentum der Beklagten befindet (act. 21 S. 4 f.) Die Mittel zum Erwerb dieser Liegenschaft stammen – zumindest überwiegend – aus vorehelichen Ersparnissen der Beklagten (act. 20/11). Damit handelt es sich um Privatvermögen der Beklagten. Da die Parteien keine gegenseitigen Ansprüche aus Güterrecht geltend machen und die Liegenschaft in Thailand bereits auf den Namen der Beklagten lautet, ist im Dispositiv nur festzustellen, dass jeder Partei zu Eigentum zugewiesen wird, was sich bereits in ihrem Besitz befindet oder auf ihren Namen lautet. Damit sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt.

8. Der Kläger beantragt, es sei auf die in Art. 122 ZGB vorgeschriebene Teilung der während der Ehe erworbenen beruflichen Vorsorge sowie auf das AHV-Splitting zu verzichten. Die Teilung der beruflichen Vorsorge untersteht der Untersuchungs- und Offizialmaxime, so dass auch ohne Antrag der Beklagten über ihren Anspruch zu befinden ist.

8.1 Der Kläger machte im Jahre 2006 einen Barbezug und ist seither keiner beruflichen Vorsorge in der Schweiz mehr angeschlossen (act. 21 S. 5). Da die Parteien im Jahre 2004 heirateten, gilt ein Teil des 2006 erfolgten Barbezuges als während der Dauer der Ehe erworben. Auf Seiten der Beklagten ist bekannt, dass sie bis zu ihrem Sekteneintritt selbständig erwerbende Zahnärztin in Thailand war und über keine Pensionskasse nach schweizerischem Recht verfügt.

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Wegen des vom Kläger getätigten Barbezuges erweist sich eine Teilung gemäss Art. 122 ZGB als nicht mehr möglich. Gestützt auf Art. 124 Abs. 1 ZGB schuldet der Kläger der Beklagten dafür eine angemessene Entschädigung. Gemäss Art. 123 Abs. 2 ZGB kann das Gericht die Teilung der zweiten Säule ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre. Diese Verweigerungsmöglichkeit gilt sinngemäss auch für die angemessene Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB (vgl. Schwenzer in: FamKomm Scheidung, 2. A. 2011, Art. 124 ZGB N 12 a ff.)

Wie vorstehend ausgeführt, ist die Beklagte inzwischen unbekannten Aufenthaltes. Dadurch wird selbst die Bemessung einer Entschädigung im Sinne von Art. 124 ZGB stark erschwert, da die Vorsorgebedürfnisse der Beklagten nicht ermittelt werden können. Ein korrekter Vollzug der Vorsorgeteilung erweist sich damit als unmöglich. Auch ist zu beachten, dass der Kläger eigene Ersparnisse in das im Alleineigentum der Beklagten stehende Haus investiert hat. Die Geltendmachung von güterrechtlichen Ansprüchen wäre indessen wegen des unbekannten Aufenthaltes der Beklagten aussichtslos. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Teilung der während der Dauer der Ehe erworbenen Vorsorgeguthaben zu verweigern.

8.2 Für die Teilung der Gutschriften in der ersten Säule der Altersvorsorge ("AHV-Splitting") fehlt es an der sachlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts Zug. Auf den Antrag des Klägers, es sei auf das AHV-Splitting zu verzichten, kann deshalb nicht eingetreten werden.

9. Insgesamt dringt der Kläger mit seinen Anträgen durch. Einzig auf den Verzicht des AHV- Splittings kann nicht eingetreten werden. Die Gerichtskosten sind deshalb vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger eine Parteientschädigung von ermessensweise CHF 4'000.00 zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts der Komplexität des vorliegenden Scheidungsverfahrens ist die Entscheidgebühr auf CHF 3'500.00 festzulegen (§ 13 Abs. 1 KoV OG).

Entscheid

1.1 Die von den Parteien am tt.mm.2004 in D.________ geschlossene Ehe wird geschieden.

2.1 Das Kind der Parteien E.________, geb. tt.mm.2007 in F.________, Thailand, wird der elterlichen Sorge des Vaters zugeteilt und ihm zu Pflege und Erziehung zugewiesen.

2.2 Auf die Regelung eines Besuchs- und Ferienrechtes der Beklagten wird derzeit verzichtet.

2.3 Es wird festgestellt, dass die Mutter mangels Leistungsfähigkeit derzeit keinen Unterhaltsbeitrag für das Kind E.________ bezahlen kann.

3. Den Parteien wird zu Eigentum zugewiesen, was sich in ihrem Besitz befindet oder auf ihren Namen lautet. Damit sind die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt.

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4. Gestützt auf Art. 123 Abs. 2 ZGB wird die Teilung der während der Ehe gesparten Vorsorgeguthaben verweigert.

5. Auf den Antrag betreffend Verzicht auf das AHV-Splitting wird nicht eingetreten.

6. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:

CHF 3'500.00 Entscheidgebühr CHF 1'900.00 Kosten für die Übersetzung CHF 5'400.00 Total

Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'197.50 verrechnet. Der Fehlbetrag von CHF 202.50 wird von der Beklagten nachverlangt. Die Beklagte hat dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 5'197.50 zu ersetzen.

7. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 4'000.00 (MWST inbegriffen) zu bezahlen.

8. Gegen diesen Entscheid kann binnen 30 Tagen seit der Zustellung schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen unter Beilage des angefochtenen Entscheides Berufung beim Obergericht des Kantons Zug eingereicht werden. Gerügt werden kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 310 ZPO). Die Berufungsschrift kann in Papierform (je ein Exemplar für das Gericht und jede Gegenpartei) oder elektronisch, versehen mit einer anerkannten elektronischen Signatur, eingereicht werden (Art. 130 Abs. 1 und 2 ZPO).

9. Mitteilung an: - Parteien (an die Beklagte mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug) - Gerichtskasse sowie nach Eintritt der Rechtskraft auszugsweise an: - Direktion des Innern, Sonderzivilstandsamt Zug, Postfach 146, 6301 Zug - Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz, Bahnhofstrasse 12, Postfach 27, 6301 Zug

Kantonsgericht des Kantons Zug 1. Abteilung

lic.iur. D. Panico Peyer lic.iur. Ch. Dittli Kantonsrichterin Gerichtsschreiberin

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