20220322_141932_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 17 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Urteil vom 1. Juli 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH (vormals: ________ (Adresse)), vertreten durch B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022)
Seite 2/5 Rechtsbegehren Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 4. Januar 2022 im Verfahren ES 2021 785 sei aufzuheben. 2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sachverhalt und Erwägungen 1. Gestützt auf eine amtliche Mitteilung, wonach beide damaligen Geschäftsführer der A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) unbekannten Aufenthalts seien und die Berufungsklägerin ohne Büros sei, forderte das Handelsregisteramt des Kantons Zug die Berufungsklägerin am 10. März 2021 auf, ein neues Mitglied der Geschäftsführung mit Wohnsitz in der Schweiz und mit Einzelunterschrift zu wählen und im Handelsregister einzutragen. Das Einschreiben konnte nicht zugestellt werden. Trotz Nachforschungen konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Die Aufforderung wurde deshalb im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Die Berufungsklägerin liess die Frist zur Behebung des Organisationsmangels im Sinne von Art. 939 OR unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 23. November 2021 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 25. November 2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Die Sendung wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Kantonsgericht retourniert (Vi act. 4). Gemäss Adressauskunft der Einwohnerkontrolle D.________ habe sich C.________, Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung, nach Schweden abgemeldet, wobei eine genauere Adresse nicht vorhanden sei (Vi act. 5). Am 17. Dezember 2021 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Berufungsklägerin mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug letztmals auf, innert 10 Tagen schriftlich Stellung zu nehmen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Berufungsklägerin aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 6). Nachdem sich die Berufungsklägerin auch innert dieser letztmals angesetzten Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 4. Januar 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 8; Verfahren ES 2021 785). 3. Mit Eingabe vom 11. Februar 2022 ersuchte die Berufungsklägerin beim Obergericht des Kantons Zug um Wiederherstellung der Berufungsfrist. In Gutheissung ihres Gesuchs wurde ihr mit Beschluss vom 8. März 2022 eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 ein Rechtsmittel einzulegen. Dieser Beschluss wurde der Berufungsklägerin am 12. März 2022 zugestellt (Verfahren Z2 2022 12).
Seite 3/5 4. Mit Eingabe vom 20. März 2022 (Datum Postaufgabe: 21. März 2022) reichte die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, C.________ habe seinen Wohnsitz in D.________, halte sich allerdings berufsbedingt – oft über mehrere Wochen im Jahr – im Ausland auf. Für die jeweiligen Abwesenheitsphasen habe C.________ jeweils einen Postdienst organisiert. Konkret habe sich jeweils sein Vater verpflichtet, die Post abzuholen. Dies habe – ganz offensichtlich – nicht funktioniert, was zum Entscheid des Kantonsgerichts Zug geführt habe (act. 1 Rz 9 lit. a-d). 5. Nach Eingang der Berufung vom 20. März 2022 sandte das Obergericht der Berufungsklägerin an deren Rechtsdomizil eine eingeschriebene Sendung. Diese wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Obergericht retourniert. Die Berufungsklägerin wurde daraufhin via deren Prozessvertreter zur Stellungnahme aufgefordert (act. 2-4). 6. Mit Eingabe vom 26. März 2022 liess die Berufungsklägerin Folgendes ausführen: Sie habe mit der E.________ AG, einer professionellen Dienstleisterin von digitalen Geschäftsservices in F.________, einen Vertrag betreffend digitale Postbearbeitung abgeschlossen. Die an die Adresse A.________ GmbH, c/o ________ (Postfachadresse), gerichtete Post werde von der E.________ AG im Namen der Berufungsklägerin entgegengenommen, gescannt und C.________ direkt digital zugestellt. Gleichzeitig habe die Berufungsklägerin bei der Schweizerischen Post eine Postumleitung in Auftrag gegeben. Jegliche Post an das Domizil der Berufungsklägerin an der ________ (Adresse), werde nun an das obgenannte Postfach der Berufungsklägerin bei der E.________ AG weitergeleitet. So sei sichergestellt, dass die Berufungsklägerin weiterhin aus ihrem Domizil operieren könne. Im Weiteren habe sich C.________ um eine elektronische Signatur nach dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur bemüht. Damit sei sichergestellt, dass C.________ auch digital jederzeit handlungsfähig sei und auch bei künftigen Auslandsreisen auf alle Anfragen rasch reagieren könne. Mit den genannten Massnahmen sei eine korrekte Organisation der Berufungsklägerin sichergestellt. Die Berufungsklägerin könne ihre Geschäftstätigkeit am bisherigen Domizil vollumfänglich fortführen und werde dort auch für jegliche Kontaktaufnahmen, sei es von Behörden oder von Dritten, "erhältlich" sein (act. 6 Rz 8 lit. ad). 7. In der Stellungnahme vom 2. Mai 2022 zur vorgenannten Eingabe der Berufungsklägerin führte das Handelsregisteramt des Kantons Zug unter anderem aus, es würden die Unterlagen für ein Rechtsdomizil fehlen, an welchem die Gesellschaft effektiv erreicht werden könne. Eine postalische Umleitung genüge nicht, um das Erfordernis der faktischen Erreichbarkeit zu gewährleisten. Es müssten auch Urkunden wie beispielsweise Zahlungsbefehle am Rechtsdomizil entgegengenommen werden können (act. 8). 8. Die Berufungsklägerin nahm am 10. Mai 2022 zu dieser Eingabe aufforderungsgemäss Stellung. Dabei führte sie Folgendes aus: An ihrem Rechtsdomizil an der ________ (Adresse) miete sie eine Lagerhalle mit 214 m2 Fläche, worin sie ein aktives Geschäft betreibe (Lagerung und Handel mit Hardware, namentlich Computer, Server, Grafikkarten etc., Serverbetrieb mit Programmierungstätigkeit). Folglich handle es sich beim Gesellschaftsdomizil nicht nur um ein formaljuristisches Rechtsdomizil, geschweige denn um
Seite 4/5 eine Briefkastenfirma. Im Gegenteil, unterhalte die Berufungsklägerin doch an der besagten Adresse eine tatsächliche Betriebsniederlassung mit aktiver Geschäftstätigkeit. C.________ halte sich dort denn auch regelmässig unter der Woche auf und könne eigenhändig Postzustellungen annehmen. Der einzige – bisherige – Ausnahmefall hätten beruflich bedingte Auslandsabwesenheiten von C.________ bedingt. Mit dem jüngst eingerichteten Online-Postservice sei nunmehr aber sichergestellt, dass bei künftigen Auslandsabwesenheiten die Postzustellung erfolgen [könne] und die Berufungsklägerin an ihrem Sitz erreichbar sei (act. 12 S. 1). 9. Die Einrichtung eines Online-Postweiterleitungsservices genügt dem Erfordernis des eigenen Rechtsdomizils nicht ohne Weiteres, zumal sich am Rechtsdomizil der "Mittelpunkt der administrativen Tätigkeit" der Gesellschaft befinden muss (BGE 100 Ib 455 E. 4; Eckert, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 934 OR N 13; Meyer/Caveng, Eigenes Rechtsdomizil nach der Praxismitteilung EHRA 2/15 – Zwei auslegungsbedürftige Begriffe, REPAX 1/17 S. 3; je mit Hinweisen) und die Berufungsklägerin selbst ausführen liess, ihre Geschicke würden von D.________ aus geleitet (act. 1 Rz 9 lit. g). Deshalb und weil die Bemühungen zur Behebung des Organisationsmangels erkennbar waren, wurde der Berufungsklägerin mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2022 erneut eine Nachfrist angesetzt, um den Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands durch Einreichung eines entsprechenden Handelsregisterauszugs zu erbringen (act. 13). 10. Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte die Berufungsklägerin dem Obergericht einen neuen Handelsregisterauszug ein, aus dem hervorgeht, dass sie ihren Sitz nach D.________ verlegt hat (act. 17/1). Der neue Sitz befindet sich an der Wohnadresse von C.________, Geschäftsführer der Berufungsklägerin (vgl. Wohnsitzbestätigung von C.________ vom 9. Mai 2022 [act. 12/1]). Damit sind die Organisationsmängel (keine Vertretung [fehlende Geschäftsführung] mit Wohnsitz in der Schweiz sowie fehlendes Rechtsdomizil) behoben und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins Tagesregister vom 20. Juni 2020) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, das heisst um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). 11. Folglich erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 12. Trotz des vorliegenden Verfahrensausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Zu berücksichtigen ist im Weiteren, dass die Berufungsklägerin den Nachweis zur Behebung der Organisationsmängel erst nach mehrmaliger Aufforderung erfüllte, was bei der Höhe der Gerichtskosten zu berücksichtigen ist.
Seite 5/5 Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'600.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit den von ihr in den Verfahren Z2 2022 12 und Z2 2022 17 geleisteten, noch verbliebenen Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 2'400.00 verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 785) - Handelsregisteramt des Kantons Zug - Handelsregister des Kantons G.________ - Betreibungsamt H.________ (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: