20231127_153131_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 99 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 5. Dezember 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte B.________ und/oder M.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, Zustelladresse: C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 26. September 2023)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 26. September 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 3'053.65). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 26. September 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 301). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug. Sie beantragte im Wesentlichen, das Konkursdekret sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2023 wies der Präsident der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Das Konkursamt Zug wurde aber angewiesen, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. 4. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
Seite 3/6 fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 6. Oktober 2023 und damit innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 4'000.00 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 1/5). Deren Forderung von CHF 3'053.65 ist somit gedeckt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 5.1 Gemäss dem Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zug vom 2. Oktober 2023 wurden gegen die Beschwerdeführerin seit November 2021 78 Betreibungen über insgesamt CHF 1'910'483.01 angehoben. Nebst der Forderung, die Gegenstand der vorliegenden Betreibung bildet, sind zwei Betreibungen im Betrag von zusammen CHF 3'260.00 als durch
Seite 4/6 Zahlung erledigt ausgewiesen. Zudem bezeichnet die Beschwerdeführerin 15 weitere Betreibungsforderungen im Umfang von CHF 464'789.88 als erledigt, d.h. beglichen oder bestritten bzw. teilweise bestritten: Betreibung Nr. F.________ über CHF 109'242.70: beglichen; Betreibung Nr. G.________ über CHF 1'200.00: beglichen; Betreibung Nr. H.________ über CHF 7'350.00: bestritten; Betreibungen Nrn. D.________, N.________ und O.________ im Betrag von total CHF 35'209.97: bestritten; Betreibungen Nr. P.________, Q.________ und R.________ über insgesamt CHF 35'717.30: im Umfang von CHF 8'532.40 beglichen und der Rest bestritten; Betreibungen Nrn. S.________ und T.________ über insgesamt CHF 82'052.30: nur im Umfang von ca. CHF 40'000.00 geschuldet; Betreibung Nr. I.________ über CHF 25'400.00: bestritten; Betreibung Nr. J.________ über CHF 7'023.00: erledigt; Betreibung Nr. K.________ über CHF 55'000.00: bestritten; Betreibung Nr. L.________ über CHF 146'594.61: bestritten. Stellt man auf diese Bestreitungen bzw. die behaupteten Zahlungen ab, verbleiben offene Betreibungen in der Höhe von CHF 1'439'823.93. 5.2 Gemäss der eingereichten Zwischenbilanz der Beschwerdeführerin per 4. Oktober 2023 (act. 1/6 und 1/9) beträgt das kurzfristige Fremdkapital der Gesellschaft rund CHF 4,477 Mio. Dabei fallen die Verbindlichkeiten aus Mehrwertsteuer und Sozialversicherungen von rund CHF 585'000.00, aus Steuern von rund CHF 1,404 Mio. sowie diejenigen gegenüber (allgemeinen) Kreditoren von rund CHF 1,634 Mio. und gegenüber U.________ von rund CHF 584'000.00 ins Gewicht. Den Verbindlichkeiten stehen zum einen liquide Mittel von lediglich CHF 5'010.00 und zum anderen Debitoren von rund CHF 11,5 Mio. gegenüber. Gemessen am hohen kurzfristigen Fremdkapital ist die Beschwerdeführerin somit praktisch illiquid. Um ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, müsste die Beschwerdeführerin für einen kurzfristigen Mittelzufluss aus ihren Debitoren sorgen. Dass dies in genügendem Mass gelingen könnte, erscheint indes zweifelhaft. 5.2.1 So entfallen von den Debitoren von rund CHF 11,5 Mio. allein rund CHF 10,44 Mio. auf die zwei Schuldner V.________ und U.________ (act. 1/7). Mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 bestätigte die V.________ der Beschwerdeführerin, aus der Zeit der Kooperation der beiden Unternehmen im Zusammenhang mit Covid-Testungen seien nach Freigabe seitens des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) und der Krankenkassen noch Leistungen in der Höhe von rund CHF 4 Mio. abzurechnen. Davon stünden rund CHF 3,2 Mio. der Beschwerdeführerin zu. Die Forderungen sollten innerhalb der nächsten 30-45 Tage abgerechnet und ausbezahlt werden (act. 1/11). Eine entsprechende Bestätigung des BAG zu diesem Sachverhalt hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht eingereicht. 5.2.2 Gemäss eigener Darstellung hat die Beschwerdeführerin Forderungen gegenüber der Erbengemeinschaft U.________, welche diese aber bestreitet. In der Liste der offenen Posten werden die Forderungen auf rund CHF 6,3 Mio. beziffert (act. 1/7). Auf welche Weise die Beschwerdeführerin diesen Betrag kurzfristig erhältlich machen will, führt sie nicht aus. Sie macht lediglich geltend, die Erbin W.________ U.________ habe gegenüber dem BAG eine Forderung von CHF 1,25 Mio. anerkannt (act. 1/14), was im Zusammenhang mit weiteren Schriftstücken einem provisorischen Rechtsöffnungstitel entspreche. In der genannten E-Mail von unbekanntem Datum erkundigte sich W.________ U.________ beim BAG, ob die Erbengemeinschaft die Forderung der Beschwerdeführerin von CHF 1,25 Mio. – welche gemäss dem Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Erblasser U.________ legi-
Seite 5/6 tim sei – begleichen dürfe. Weshalb aber W.________ U.________ diese Frage überhaupt an das BAG richtete und wie die Antwort lautete, bleibt offen. Zudem handelt es sich – schon mangels Unterschrift – offensichtlich nicht um eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. 5.2.3 Auch bei weiteren grösseren Debitoren (X.________; Y.________ AG) erscheint die Einbringlichkeit der Guthaben der Beschwerdeführerin fraglich, datieren doch die entsprechenden Rechnungen mehrheitlich von Ende 2022 und früher (vgl. act. 1/7). 5.3 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 bestätigte Z.________, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin, seine Teilansprüche aus der Verrechnungssteuer gegenüber der Steuerverwaltung des Kantons AA.________ im Umfang von CHF 625'000.00 an die Beschwerdeführerin abzutreten, für den Fall, dass der am 26. September 2023 eröffnete Konkurs abgewendet werden könne (act. 1/18). Einer E-Mail der Steuerverwaltung an Z.________ vom 9. Oktober 2023 ist zu entnehmen, dass für die Auszahlung eines – nicht genannten – Betrages noch das Visum der ESTV erforderlich sei (act. 1/17). Ob damit ein Mittelzufluss von der ESTV und damit von Z.________ unmittelbar bevorsteht, kann offenbleiben. Jedenfalls würde der Betrag von CHF 625'000.00 nicht ausreichen, um die kurzfristigen Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu decken. 6. In Würdigung aller Umstände ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zwar vermutlich nicht überschuldet ist. Hingegen fehlen ihr die Mittel, um ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten in nützlicher Zeit zu erfüllen. Dabei rechtfertigt es sich nicht, bei der Beurteilung einen äusserst grosszügigen Massstab anzulegen, nachdem über die Beschwerdeführerin erst noch im August 2022 der Konkurs eröffnet und dieser Entscheid mit Urteil des Obergerichts vom 27. Oktober 2022 auf Beschwerde hin aufgehoben worden war (Verfahren BZ 2022 90). Die Zahlungsfähigkeit ist demnach nicht glaubhaft gemacht. 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 8. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheides festgesetzt werden. Es bleibt beim Entscheid des Einzelrichters, wonach der Konkurs am 26. September 2023 eröffnet wurde. 9. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Restbetrag sowie der hinterlegte Betrag von CHF 4'000.00 sind zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt zu überweisen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Seite 6/6 Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt. Diese wird mit dem Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Die Differenz von CHF 1'050.00 sowie der hinterlegte Betrag von CHF 4'000.00 werden an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2023 301) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: