20230605_113839_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 56 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 20. Juni 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Beschwerdegegner, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Cham (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 16. Mai 2023)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 16. Mai 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren von C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Cham über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 16'838.10). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 16. Mai 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 165). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Mai 2023 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte im Wesentlichen, das Konkursdekret sei aufzuheben und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Bereits zuvor, am 19. Mai 2022 hatte die Beschwerdeführerin bei der Gerichtskasse des Kantons Zug CHF 20'000.00 zugunsten des Beschwerdegegners und CHF 300.00 als Vorschuss für die Gerichtskosten hinterlegt. 3. Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. 4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 24. Mai 2023, der ihm zustehende Betrag von CHF 16'838.10 sowie die ihm zugesprochene Parteientschädigung von CHF 250.00 seien ihm aus dem von der Beschwerdeführerin hinterlegten Betrag auszuzahlen. Zudem seien der Beschwerdeführerin die Kosten beider Instanzen aufzuerlegen und es sei ihm eine pauschale Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auszurichten. 5. Mit Eingabe vom 29. Mai 2023 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der
Seite 3/6 geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 19. Mai 2023 bei der Gerichtskasse CHF 20'300.00 zugunsten des Beschwerdegegners. Die Konkursforderung beläuft sich samt Zinsen und Kosten auf CHF 16'838.10. Darin eingeschlossen ist auch die dem Beschwerdegegner im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochene Parteientschädigung von CHF 250.00 (Vi act. 3). Mit der Hinterlegung tilgte die Beschwerdeführerin somit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist ihre Schuld gegenüber dem Beschwerdegegner vollumfänglich. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der
Seite 4/6 Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 5.1 Gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Cham vom 17. Mai 2023 (act. 1/10) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit August 2018 19 Betreibungen über insgesamt CHF 308'330.26 eingeleitet. Davon sind nebst der Betreibung des Beschwerdegegners über CHF 13'285.77, die zur vorinstanzlichen Konkurseröffnung geführt hat, drei Betreibungen (Nrn. F.________, G.________ und H.________) im Umfang von total CHF 4'658.00 durch Zahlung erledigt. Die Beschwerdeführerin hat sodann am 29. Mai 2023 innert laufender Beschwerdefrist urkundlich nachgewiesen, dass auch die Forderungen aus den Betreibungen Nrn. I.________, J.________, K.________ und L.________ über insgesamt CHF 32'719.25 getilgt worden sind (act 5 u. 5/15, 5/17 u. 5/18). Ferner wurden die Betreibungen Nrn. M.________ und N.________ über total CHF 118'988.64 gemäss der urkundlich belegten Darstellung der Beschwerdeführerin durch eine Vergleichszahlung von CHF 71'656.65 erledigt (act. 5 u. 5/16). Gemäss ihren weiteren Ausführungen hat sich die Beschwerdeführerin sodann in den Betreibungen Nrn. O.________ und P.________ über insgesamt CHF 8'930.00 mit den Gläubigern gütlich geeinigt. Dafür liegen allerdings keine Belege vor. Da die Betreibungen im Mai und Juli 2021 eingeleitet und nach der Erhebung der Rechtsvorschläge nicht weiter verfolgt wurden, können auch diese Betreibungen bei grosszügiger Betrachtung als erledigt angesehen werden. Die Forderungen in den Betreibungen Nrn. Q.________, R.________, S.________ und T.________ über insgesamt CHF 120'296.00, gegen welche die Beschwerdeführerin jeweils Rechtsvorschlag erhoben hat, werden von ihr substanziiert bestritten. Keine Stellung genommen hat die Beschwerdeführerin hingegen zu den Betreibungen Nrn. U.________, V.________ und W.________ über total CHF 9'452.60. 5.2 Die Beschwerdeführerin reichte keine aktuelle Jahresrechnung ein. Gemäss der ins Recht gelegten Inventarliste gehörten der Beschwerdeführerin, die mit Autos handelt und eine Autowerkstatt betreibt, am 17. Mai 2023 insgesamt 539 Fahrzeuge mit einem Einkaufswert von rund CHF 9,75 Mio. (act. 1/4). Ferner verfügte die Beschwerdeführerin per 19. Mai 2023 über Kontoguthaben von CHF 80'775.58 und EUR 578.70. Die Bankguthaben sind gemäss der eingereichten Liste zwar stark schwankend. Es bestand jedoch nie eine Unterdeckung (act. 1/3). Gemäss der urkundlich belegten Darstellung der Beschwerdeführerin belaufen sich die Debitorenguthaben per 19. Mai 2023 auf rund CHF 3,25 Mio. (act. 1/9). Die kurzfristigen Verbindlichkeiten betragen gemäss der eingereichten Kreditorenliste per 19. Mai 2023 CHF 2'557.15 (act. 1/8). Dies steht allerdings im Kontrast zu den Schulden gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug, namentlich zu den Forderungen in den Betreibungen Nrn. U.________, V.________ und W.________ über total CHF 9'452.60, zu welchen die Beschwerdeführerin nicht Stellung genommen hat. Gemäss der ins Recht gelegten Bilanz per 30. Juni 2021 belief sich das langfristige Fremdkapital der Beschwerdeführerin auf rund CHF 587'000.00. Darunter figurierten ein Covid-19-Kredit über CHF 500'000.00 und ein Darlehen der X.________ Bank über CHF 60'000.00 (act. 1/5 S. 2). Den Covid-19-Kredit bezahlte die Beschwerdeführerin am 22. Februar 2022 zurück (act. 1/6). Ferner macht sie geltend, auch das Darlehen der X.________ Bank in der Zwischenzeit in Raten zurückgezahlt zu haben. Sie reichte allerdings lediglich einen Zahlungsbeleg über CHF 20'000.00 ein (act. 1/7).
Seite 5/6 Aufgrund der vorgelegten Zahlen besteht jedenfalls ein deutlicher Aktivenüberschuss. Allerdings ist dieser nicht in einer Bilanz ausgewiesen, sondern das Resultat einzelner Angaben der Beschwerdeführerin zu ihrer aktuellen Vermögenssituation, die teilweise mit den im Betreibungsregisterauszug ausgewiesenen Schulden kontrastieren. Bei wohlwollender Betrachtung kann gleichwohl auf diese Angaben abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin hat damit ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht. Sie muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. Insbesondere wäre eine aktuelle Jahresrechnung einzureichen. 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Verfahrensausgangs hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Zudem hat sie den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren antragsgemäss mit einer Pauschale zu entschädigen.
Seite 6/6 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 16. Mai 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren des Beschwerdegegners wird zufolge nachträglicher Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 20'300.00 einen Anteil von CHF 16'838.10 an den Beschwerdegegner auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und diese wird mit dem Rest des hinterlegten Betrags von CHF 3'461.90 verrechnet. Der übrig gebliebene Betrag von CHF 2'711.90 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegner für das vorliegende Verfahren mit CHF 500.00 (inkl. MWSt) zu entschädigen. 5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 6. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2023 165) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Cham (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: