20220912_113815_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 86 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter Dr.iur. A. Sidler Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 27. Oktober 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ SA, vertreten durch RA MLaw B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. August 2022)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 9. August 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 115'260.65). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 9. August 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2022 221). 2. Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. August 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen: 1. Der Entscheid der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 9. August 2022 (EK 2022 221) und damit der Konkurs über die Beschwerdeführerin sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Eventualiter sei der Entscheid der Einzelrichterin des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 9. August 2022 (EK 2022 221) und damit der Konkurs über die Beschwerdeführerin vollumfänglich aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine erneute Konkursverhandlung anzusetzen und den Parteien anzuzeigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin. 3. Mit Verfügung vom 24. August 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Vorinstanz teilte mit Eingabe vom 24. August 2022 mit, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der
Seite 3/6 geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin leistete bereits vor Konkurseröffnung, am 5. August 2022, beim Betreibungsamt Zug eine Teilzahlung in Höhe von CHF 114'514.90. Nach Abzug der Inkassokosten in der Höhe von CHF 500.00 überwies das Betreibungsamt Zug der Beschwerdegegnerin den Betrag von CHF 114'014.90 (vgl. act. 1/14-1/15). Am 18. August 2022, mithin innert der laufenden Beschwerdefrist, hinterlegte die Beschwerdeführerin den Restbetrag von CHF 1'245.75 (CHF 115'260.65 abzüglich CHF 114'014.90) bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der Forderung der Beschwerdegegnerin inklusive Zinsen und Kosten (act. 1/16-1/18). Die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG erwähnten Konkursaufhebungsgründe sind mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).
Seite 4/6 4.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts Zug vom 16. August 2022 sind gegen sie nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit Januar 2019 insgesamt 20 Betreibungen über total CHF 378'646.00 eingeleitet worden. Davon sind 7 Betreibungen über insgesamt CHF 14'840.60 durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt bzw. erloschen. Eine Betreibung über CHF 47'851.35 befindet sich im Stadium der Pfändung. Weitere 11 Betreibungen über total CHF 312'014.45 sind durch Rechtsvorschlag gehemmt und bei einer Betreibung über CHF 3'939.60 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (act. 1/22). Offen sind demnach gemäss Betreibungsregisterauszug 13 Betreibungen über insgesamt CHF 363'805.40. Dazu führte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift aus, die Bezahlung der 4 von der Kantonalen Steuerverwaltung eingeleiteten Betreibungen habe sich verzögert, weil sie die von der Kantonalen Steuerveranlagung durchgeführten Veranlagungen zunächst habe prüfen müssen. Sodann legte die Beschwerdeführerin dar, sie habe die 4 offenen Betreibungen der Ausgleichskasse des Kantons Zug mittels Zahlung an das Betreibungsamt Zug beglichen. In diesem Zusammenhang legte sie eine Zahlungsanweisung an ihre Bank vom 22. August 2022 über einen Betrag von CHF 51'790.95 ein. Weiter führte die Beschwerdeführerin aus, bei der Beschwerdegegnerin handle sich um ihre frühere Pensionskasse. Aufgrund von Unstimmigkeiten der BVG- Abrechnungen bzw. der geltend machten Forderungen habe sie gegen die 5 weiteren Betreibungen der Beschwerdegegnerin jeweils Rechtsvorschlag erhoben (act. 1 Rz 13, act. 1/23). Mit diesen Ausführungen und Belegen vermag die Beschwerdeführerin keine weiteren Zahlungen nachzuweisen. Die Zahlungsanweisung vom 22. August 2022 belegt nur den Auftrag an die Bank zur Überweisung von CHF 51'790.95 an das Betreibungsamt Zug, nicht aber die Ausführung des Auftrags. Folglich ist von offenen Betreibungsforderungen von rund CHF 360'000.00 auszugehen. 4.2 Laut (nicht unterzeichneter) Zwischenbilanz per 14. August 2022 (act. 1/19) beträgt das Umlaufvermögen ("Current Assets") total rund CHF 40 Mio. (worunter "Bank and Cash Accounts" von CHF 11'744'427.54). Demgegenüber beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital ("Current Liabilities") auf insgesamt rund CHF 22 Mio. Die kurzfristigen Verbindlichkeiten sind somit durch das Umlaufvermögen gedeckt. Folglich sind die im Betreibungsregisterauszug ausgewiesenen Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin durch genügend liquide Mittel gedeckt. Die Gewinn- und Verlustrechnung per 14. August 2022 (act. 1/20) bestätigt dieses Bild. Dem Bruttogewinn ("Gross Profit") von CHF 7'733'824.74 stehen Ausgaben ("Expenses") von CHF 5'943'285.24 gegenüber, womit sich ein Reingewinn ("Net Profit") von CHF 515'143.09 ergibt. Auch im "Executive Summary" bzw. der Zusammenfassung der finanziellen Verhältnisse der D.________-Gruppe per 14. August 2022 wird ein Reingewinn ("Net Profit") von CHF 515'143.09 für das Jahr 2022 ausgewiesen (act. 1/21). 4.3 Aufgrund dieser Angaben und Belege kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt. 5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt,
Seite 5/6 erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. August 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung bzw. Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 1'245.75 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 221) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)
Seite 6/6 Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: