20221205_090956_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 109 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter Dr.iur. A. Sidler Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 19. Dezember 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Zustelladresse: B.________ AG, C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 11. Oktober 2022)
Seite 2/7 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 11. Oktober 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 11'509.85). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 11. Oktober 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 334). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. November 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung des Konkursentscheids der Vorinstanz. Zudem ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 3. Mit Verfügung vom 8. November 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Er wies das Konkursamt Zug aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. 4. Am 17. November 2022 erklärte die Beschwerdegegnerin, die betriebene Forderung sei bereits im April 2022 bezahlt worden. Die Zahlung sei leider auf eine Police einer anderen juristischen Einheit der Allianz Versicherung erfolgt. Die Zustimmung des Versicherungsnehmers für die Umbuchung des Guthabens habe sie erst nach der Konkurseröffnung erhalten. Die Umbuchung sei nun erfolgt. Die Beschwerde gegen den Konkursentscheid sei daher gutzuheissen. 5. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin um einen baldigen Entscheid. 6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den geschuldeten Betrag schon am 29. April 2022 an die Beschwerdegegnerin überwiesen, jedoch fälschlicherweise auf das Konto einer anderen Police. In der Gewissheit, dass die Rechnung beglichen sei, habe sie nicht auf die Betreibung reagiert. Die Beschwerdegegnerin habe die Umbuchung nun vorgenommen, sei jedoch nicht bereit, "die Konkursandrohung zurückzuziehen" (vgl. act. 1).
Seite 3/7 1.1 Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Beweismittel, die vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid entstanden sind, aber in diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht trotz der hier vorgeschrieben Untersuchungsmaxime nicht bekannt waren und auch nicht von einer Partei vorgebracht wurden (Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19). Häufig macht der Schuldner im Beschwerdeverfahren geltend, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten vor dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid getilgt wurde. Weist der Schuldner im Beschwerdeverfahren nach, dass er die offene Schuld bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt hat, prüft die Beschwerdeinstanz die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht (Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 19b mit weiteren Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das (erstinstanzliche) Gericht das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat. Tilgen im Sinne von Art. 172 SchKG bedeutet Tilgung nach den Vorschriften des Obligationenrechts, also gemäss Art. 74 ff. und Art. 85 ff. OR (Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 172 SchKG N 12). 1.3 Im vorliegenden Fall kann die Beschwerdeführerin nicht belegen, dass sie die Konkursforderung (inkl. Kosten) von CHF 11'509.85 bereits vor der Konkurseröffnung vom 11. Oktober 2022, 09.15 Uhr, beglichen hat. Zwar leistete sie bereits am 29. April 2022 eine Zahlung in Höhe von CHF 10'000.00 an die D.________ AG, eine Partnergesellschaft der Beschwerdegegnerin (vgl. act. 1/2). Diese Zahlung ging somit nicht an die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin in der – im Übrigen erst später eingeleiteten – Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug, sondern an eine Dritte. Der Geldbetrag war mithin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht auf dem Konto der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben, weshalb die Erfüllungswirkung nicht eintrat. Zudem resultierte aufgrund der Zahlung von CHF 10'000.00 nach Abzug der Folgeprämie bloss ein Saldo zugunsten der Beschwerdeführerin von CHF 7'392.70 (vgl. act. 1/2). Weder mit der Zahlung von CHF 10'000.00 noch mit dem Guthaben von CHF 7'392.70 war die Konkursforderung von CHF 11'509.85 (inkl. Zinsen und Kosten) somit vollständig gedeckt. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). 2.1 Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung
Seite 4/7 der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).
Seite 5/7 2.2 Die Beschwerdegegnerin erklärte in ihrer Stellungnahme vom 17. November 2022, sie habe "die Zustimmung des Versicherungsnehmers für die Umbuchung des Guthabens […] erst nach der Konkurseröffnung erhalten". Die Umbuchung sei inzwischen durchgeführt worden (vgl. act. 5). Wann genau die Zustimmung der Beschwerdeführerin erfolgte und das Geld auf dem Konto der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben wurde, geht aus den Akten nicht hervor. Entsprechend fehlt ein Nachweis, dass die Konkursforderung innert laufender Beschwerdefrist, d.h. bis 7. November 2022, beglichen wurde. Bereits aus diesem Grund ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Hinzu kommt Folgendes: 3. Bei einer Zahlung nach Konkurseröffnung muss auch die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft glaubhaft gemacht werden (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). 3.1 Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 3.2 Die Beschwerdeführerin machte keinerlei Angaben zu ihrer Zahlungsfähigkeit und reichte keine entsprechenden Beweismittel ein. Sie begründete dies damit, dass sie keinen Zugriff auf die Geschäftskonten habe. Ein aktueller Zwischenabschluss und ein Betreibungsregisterauszug hätte aber auch ohne Zugriff auf die Geschäftskonten eingereicht werden können. Lässt sich die Zahlungsfähigkeit nicht beurteilen, ist sie nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheides
Seite 6/7 festgesetzt werden. Es bleibt beim Entscheid der Einzelrichterin, wonach der Konkurs am 11. Oktober 2022 eröffnet wurde. 5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug zu überweisen. Eine Parteientschädigung ist der Beschwerdegegnerin schon deshalb nicht zuzusprechen, weil sie mit ihrem Antrag auf Gutheissung der Beschwerde unterlegen ist. Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 7/7 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 334) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: