20221128_185624_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 105 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter Dr.iur. A. Sidler Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 19. Dezember 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch RA lic.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. Oktober 2022)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 4. Oktober 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 79'029.95). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 4. Oktober 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 318). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Oktober 2022 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug, beantragte die Aufhebung des Konkursdekrets und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sodann ergänzte sie ihre Beschwerde mit Eingaben vom 21. und 27. Oktober 2022. 3. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2022 wies der Präsident der Beschwerdeabteilung den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, wies das Konkursamt Zug aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. 4. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die
Seite 3/5 Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Gemäss den vorinstanzlichen Akten wurde der Beschwerdeführerin die Vorladung zur Konkursverhandlung rechtsgültig zugestellt (Vi act. 3 f.). Indes konnte der Beschwerdeführerin das Konkursdekret nicht zugestellt werden (Vi act. 4 ff.). Die Beschwerdeführerin machte in der Beschwerde vom 19. Oktober 2022 denn auch geltend, sie habe aufgrund der Publikation im SHAB vom 10. Oktober 2022 erfahren, dass am 4. Oktober 2022 über sie der Konkurs eröffnet worden sei. Der Abteilungspräsident stellte der Beschwerdeführerin daher zusammen mit der Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2022 eine Kopie des Konkursdekrets zu. Diese Sendung nahm die Beschwerdeführerin am 26. Oktober 2022 in Empfang (act. 3/1). Die 10-tägige Beschwerdefrist für die Anfechtung des Konkursdekrets begann somit spätestens am 27. Oktober 2022 zu laufen und endete am Samstag, 5. November 2022. Aufgrund des Wochenendes verlängerte sich die Rechtsmittelfrist aber bis Montag, 7. November 2022 (Art. 174 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO). 4. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingaben vom 21. und 27. Oktober 2022 je eine schriftliche Bestätigung der Beschwerdegegnerin ein, dass mit Bezug auf die Betreibung Nr. E.________ am 19. Oktober 2022 die gesamten offenen Posten beglichen wurden (act. 2/1 und act. 6/1). Die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten wurde damit innert der 10tägigen Rechtsmittelfrist getilgt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 5. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der
Seite 4/5 Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 6. Die Beschwerdeführerin macht zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit geltend, diese habe sie bereits mit der Tilgung der Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten erbracht. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsrat und Aktionär F.________ die Zahlung der offenen Forderungen privat beglichen habe. Sowohl er als auch der Mitaktionär und Verwaltungsrat G.________ seien bereit, auch in Zukunft bei einem allfälligen Liquiditätsengpass der Beschwerdeführerin privat mittels Zahlungen und/oder Aktionärsdarlehen weiterhin die Fortführung der Beschwerdeführerin zu gewährleisten. Hinzu komme, dass bereits vorgängig mit allen anderen Gläubigern eine Vereinbarung betreffend Tilgung offener Forderungen getroffen werden könne, so dass die Beschwerdeführerin in Zukunft nicht mit weiteren Betreibungen und Konkursandrohungen rechnen müsse. Die Beschwerdeführer habe darüber hinaus auch deshalb gute Zukunftsperspektiven, weil deren Geschäftstätigkeit nach den eher schwierigeren Zeiten während der COVID-19-Pandemie wieder in Fahrt gekommen und der Verwaltungsrat zuversichtlich sei, dass die Geschäfte der Beschwerdeführerin in Zukunft wieder gewinnbringend abgeschlossen werden könnten. Auch die amtierende Revisionsstelle H.________ AG mit Sitz in I.________ habe dem Verwaltungsrat auf Anfrage bestätigt, dass keine Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR vorliege oder in Zukunft drohe. 7. Die Beschwerdeführerin reichte im Beschwerdeverfahren weder einen Betreibungsregisterauszug ein noch gab sie Auskunft über die unerledigten Betreibungen. Ferner legte sie keinen aktuellen, unterzeichneten Zwischenabschluss oder zumindest einen Status vor, der verbindlich über die Aktiven und Passiven der Gesellschaft Auskunft gegeben hätte. Schliesslich reichte sie auch keine aktuellen Auszüge der Bankkonten ein. Diese Informationen bzw. Unterlagen lieferte sie auch nicht, nachdem sie vom Abteilungspräsidenten in der Verfügung vom 25. Oktober 2022 darauf hingewiesen worden war, dass solches zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit unerlässlich ist. Vielmehr beliess es die Beschwerdeführerin bei der unverbindlichen Aussage, dass sie nach Auffassung des Verwaltungsrats über gute Zukunftsperspektiven verfüge und sie auch gemäss Auskunft der Revisionsstelle nicht überschuldet sei. Auch auf die blosse Behauptung, wonach die Verwaltungsräte F.________ und G.________ bereit seien, die Fortführung der Beschwerdeführerin mittels Zahlungen und/oder Aktionärsdarlehen zu gewährleisten, kann nicht abgestellt werden. Selbstverständlich reicht es schliesslich zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit nicht aus, dass die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten – vom Verwaltungsrat F.________ – getilgt wurde. Nachdem die Beschwerdeführerin keine objektiven Anhaltspunkte für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit namhaft gemacht hat, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht
Seite 5/5 neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheids festgesetzt werden. Es bleibt beim Entscheid des Einzelrichters, wonach der Konkurs am 4. Oktober 2022 eröffnet wurde. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug zu überweisen. Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2022 318) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: