20230926_073023_ANOM.docx Strafabteilung S 2023 4-5 Oberrichter A. Sidler, Abteilungspräsident Oberrichter St. Dalcher Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber F. Eller Urteil vom 24. Oktober 2023 [rechtskräftig] in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Staatsanwältin A.________, Anklägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, und B.________ GmbH, vertreten durch C.________, Privatklägerin im Straf- und Zivilpunkt und Anschlussberufungsklägerin, gegen D.________, geb. tt.mm.2001 in E.________, türkischer Staatsangehöriger, wohnhaft in F.________, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt G.________, Beschuldigter, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungsbeklagter, betreffend gewerbsmässiger Diebstahl, mehrfache Urkundenfälschung (Berufung des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft sowie Anschlussberufung der Privatklägerin gegen das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug, Einzelgericht, vom 3. Februar 2023; SE 2022 22)
Seite 2/40 Sachverhalt 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) wirft D.________ (nachfolgend: Beschuldigter) in der Anklageschrift vom 31. März 2022 (nachfolgend: Anklage) vor, er habe im Zeitraum vom 1. August 2019 bis am 13. Januar 2021 als Lehrling der B.________ GmbH in den beiden Kiosken im Einkaufszentrum H.________ und in I.________ Bareinnahmen aus Kioskverkäufen in der Höhe von CHF 23'522.60 entwendet. Um sein Vorgehen zu vertuschen, habe der Beschuldigte jeweils die Wareneingänge im elektronischen Kassensystem storniert bzw. gelöscht, oder aber die gewünschte Ware ohne einscannen dem Kunden herausgegeben und den Kaufpreis für sich behalten (SE GD 1). 2. Die B.________ GmbH konstituierte sich am 4. Februar 2021 als Privatklägerin gegen den Beschuldigten (act. 8/1). 3. Am 18. Juni 2021 erliess die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl gegen den Beschuldigten betreffend gewerbsmässigen Diebstahl und Urkundenfälschung (act. 6/1). Der Leitende Oberstaatsanwalt erhob am 21. Juni 2021 Einsprache gegen den Strafbefehl (act. 6/4). Am 30. Juni 2021 erhob auch der Beschuldigte Einsprache gegen den Strafbefehl (act. 6/14). Die Staatsanwaltschaft reichte nach weiteren Beweisabnahmen am 31. März 2022 Anklage beim Strafgericht des Kantons Zug, Einzelgericht (nachfolgend: Vorinstanz), ein (SE GD 1). 4. Der Beschuldigte erschien am 3. Februar 2023 zusammen mit seiner amtlichen Verteidigung bei der Vorinstanz zur Hauptverhandlung. Ebenfalls erschienen die Privatklägerin (vertreten durch die Geschäftsführerin) und die fallzuständige Staatsanwältin. Die Parteien warfen keine Vorfragen auf. Die Vorinstanz wies den Beweisantrag der amtliche Verteidigung, die Videoaufnahmen aus den Akten zu entfernen und bis zum Abschluss des Verfahrens separat unter Verschluss zu halten, ab. Dem Beschuldigten wurden die von der Vorinstanz beigezogenen Akten des Amts für Migration zur Einsicht vorgelegt und er wurde vom zuständigen Einzelrichter zur Person und zur Sache befragt. Nach den Parteivorträgen und dem Schlusswort des Beschuldigten eröffnete die Vorinstanz das Urteil und begründete dieses mündlich (SE GD 19). 5. Das Dispositiv des Urteils vom 3. Februar 2023 lautete wie folgt (SE GD 19 S. 5 f.): "1. Der Beschuldigte D.________ wird freigesprochen vom Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte D.________ wird schuldig gesprochen: 2.1 des mehrfachen geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB; 2.2 der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB. 3. Er wird dafür bestraft mit: 3.1 einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen zu CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. 3.2 einer Übertretungsbusse von CHF 220.00, im Falle eines schuldhaften Nichtbezahlens mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen. 4. Die Verfahrenskosten betragen
Seite 3/40 CHF 1'555.00Kosten des Vorverfahrens CHF 2'000.00Entscheidgebühr CHF 270.00 Auslagen CHF 3'825.00Total und werden vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt. 5.1 Der ehemalige amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt J.________, wird für seine Bemühungen mit CHF 4'930.20 (inkl. MWST) aus der Staatskasse entschädigt. 5.2 Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt G.________, wird für seine Bemühungen mit insgesamt CHF 7'000.00 (inkl. MWST) aus der Staatskasse entschädigt. 5.3 Der Beschuldigte hat dem Staat die Kosten seiner amtlichen Verteidigungen vollumfänglich zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. 6. Die Zivilklage der Privatklägerin B.________ GmbH wird mangels Bezifferung auf den Zivilweg verwiesen. […] 6. Der Beschuldigte meldete gegen das Urteil vom 3. Februar 2023 mit Schreiben vom 6. Februar 2023 Berufung an (SE GD 20). Die Staatsanwaltschaft meldete mit Schreiben vom 9. Februar 2023 Berufung an (SE GD 21). 7. Das schriftlich begründete Urteil wurde am 21. Februar 2023 an die Parteien versandt (SE GD 22 S. 26) und ihnen am 22. Februar 2023 zugestellt (SE GD 22/3). Gleichentags wurde das Urteil von der Vorinstanz an das Obergericht des Kantons Zug (nachfolgend: Gericht) als Berufungsinstanz übermittelt. 8. Mit Eingabe vom 6. März 2023 erklärte die amtliche Verteidigung namens und auftrags des Beschuldigten Berufung gegen das Urteil vom 3. Februar 2023 mit den folgenden Anträgen (OG GD 2/1): "1. Die Dispositivziffern 2, 3, 4 und 5.3 des Urteils des Strafgerichts Zug vom 3. Februar 2023 (Fall-Nummer SE 2022 22) seien aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen. 3. Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend seien die vorinstanzlichen Kosten neu zu verlegen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats." 9. Mit Eingabe vom 10. März 2023 [recte: 8. März 2023, eingegangen beim Gericht am 9. März 2023] erklärte die Staatsanwaltschaft Berufung und stellte folgende Anträge (OG GD 3/1): "1. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft seien die Ziffern 1, 2.1 und 3 des Urteils des Einzelrichters des Strafgerichts vom 3. Februar 2023 (SE 2022 22) aufzuheben und der Beschuldigte sei zusätzlich zur mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB – des gewerbsmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB schuldig zu sprechen.
Seite 4/40 2. Er sei dafür zu bestrafen mit einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs, bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von CHF 450.00, bei Nichtbezahlen der Busse ersatzweise mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen. 3. Es sei dem Gericht überlassen zu entscheiden, ob eine Landesverweisung angeordnet werden soll oder ob von einer Landesverweisung von D.________ gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB abzusehen ist. 4. Im Übrigen sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen, soweit es nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen." Die Staatsanwaltschaft beantragte in ihrer Berufungserklärung zudem die erneute Befragung von K.________ als Zeuge. 10. Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2023 wurde die Staatsanwaltschaft von der Verfahrensleitung des Gerichts aufgefordert, den Antrag Nr. 3 ihrer Berufungserklärung gestützt auf Art. 400 Abs. 1 StPO allenfalls anzupassen, da dieser nicht auf Abänderung eines Urteils im Sinne von Art. 399 Abs. 1 lit. b StPO laute und der Umfang der Berufung der Staatsanwaltschaft entsprechend unklar sei. Der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin wurde sodann die Berufungserklärung des Beschuldigten unverzüglich eröffnet und ihnen wurde Frist für Anschlussberufung, Anträge auf Nichteintreten und Beweisanträge gestellt (OG GD 5/1). 11. Mit Eingabe vom 15. März 2023 präzisierte die Staatsanwaltschaft Ziffer 3 ihrer Berufungserklärung dahingehend, dass ein Landesverweis des Beschuldigten für fünf Jahre mitsamt einer SIS-Ausschreibung beantragt werde. Dem Beschuldigten und der Privatklägerin wurde daraufhin mittels Präsidialverfügung vom 20. März 2023 die ergänzte Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft eröffnet und ihnen wurde Frist für Anschlussberufung, Anträge auf Nichteintreten und Beweisanträge gestellt (OG GD 5/2). 12. Mit Eingabe vom 27. März 2023 reichte die Privatklägerin eine Anschlussberufung ein (OG GD 4/1). Mit Schreiben vom 30. März 2023 wurde die Privatklägerin aufgefordert, ihre Anträge zu präzisieren (OG GD 4/2), worauf die Privatklägerin am 10. April 2023 darlegte, was neu zu prüfen sei (OG GD 4/3). 13. Mit Eingabe vom 29. März 2023 beantragte die amtliche Verteidigung die Abweisung des Beweisantrags der Staatsanwaltschaft. Die amtliche Verteidigung beantragte sodann die Entfernung der Videoaufzeichnungen des Beschuldigten aus den Verfahrensakten (OG GD 2/2). 14. Mit Präsidialverfügung vom 13. April 2023 wies die Verfahrensleitung den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft betreffend die erneute Befragung von K.________ als Zeuge ab. Der Antrag der amtlichen Verteidigung auf Entfernung der Videoaufzeichnungen des Beschuldigten aus den Verfahrensakten wurde ebenfalls abgewiesen. Von Amtes wegen wurde von der Verfahrensleitung die Befragung von C.________ und L.________ als Zeugen angeordnet. Die Anschlussberufung der Privatklägerin wurde den Parteien eröffnet und Frist für Nichteintretensanträge gesetzt (OG GD 5/3).
Seite 5/40 15. Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2023 wurde festgestellt, dass die Parteien keine Nichteintretensanträge auf die Anschlussberufung der Privatklägerin einreichten. Die Verfahrensleitung setzte den Termin für die Berufungsverhandlung auf den 28. Juni 2023 fest und lud den Beschuldigten und die Zeugen zur Berufungsverhandlung vor (OG GD 5/4). 16. Die Berufungsverhandlung vom 28. Juni 2023 musste wegen einer Erkrankung des Beschuldigten kurzfristig abgesagt werden. Ein neuer Termin für die Berufungsverhandlung wurde mit Präsidialverfügung vom 24. Juli 2023 auf den 19. September 2023 festgelegt (OG GD 5/5). 17. Der Beschuldigte erschien am 19. September 2023 in Begleitung seines amtlichen Verteidigers zur Berufungsverhandlung. Ebenfalls erschienen die vorgeladenen Zeugen und die zuständige Staatsanwältin. Der amtliche Verteidiger beantragte vorfrageweise die Entfernung der Videoaufzeichnungen und der privaten Befragung des Beschuldigten vom 13. Januar 2021 aus den Akten, wobei das Gericht nach Anhörung der Parteien diese Anträge abwies. Die Verfahrensleitung eröffnete das Beweisverfahren und befragte die beiden Zeugen und den Beschuldigten, wobei die Parteien teilweise Ergänzungsfragen stellten. Nach den Befragungen stellte die amtliche Verteidigung einen Beweisantrag betreffend einen Augenschein ev. ein Gutachten über das Einloggen in die Kasse, den das Gericht abwies. Nach den Parteivorträgen verzichtete der Beschuldigte auf ein Schlusswort. Die Parteien erklärten sich mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils einverstanden (OG GD 9/1). Erwägungen I. Formelles 1. Eintreten auf die Berufungen und die Anschlussberufung 1.1 Der Leitende Oberstaatsanwalt und der Beschuldigte haben rechtzeitig innert der Frist gemäss Art. 354 Abs. 1 StPO Einsprache gegen den Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 18. Juni 2021 erhoben. Aufgrund der gültigen Einsprachen ist der Strafbefehl nicht im Sinne von Art. 354 Abs. 3 StPO in Rechtskraft erwachsen. Ein entsprechendes Verfahrenshindernis nach Art. 11 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. 1.2 Der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft haben jeweils fristgerecht Berufung gegen das Urteil vom 3. Februar 2023 bei der Vorinstanz angemeldet und gegenüber dem Gericht erklärt. Die Staatsanwaltschaft präzisierte ihre Berufungserklärung innert der gerichtlich gemäss Art. 400 Abs. 1 StPO angesetzten Nachfrist. Die Parteien machten keine Nichteintretensgründe geltend und solche sind auch nicht ersichtlich. 1.3 Auf die Berufungen des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft ist mithin einzutreten. 1.4 Die Privatklägerin erhob auf die Berufung des Beschuldigten hin am 27. März 2023 innert Frist Anschlussberufung. Die Anschlussberufung enthielt dabei keine Anträge auf Abänderung des Urteilsspruchs der Vorinstanz. Innert Frist präzisierte die Privatklägerin ihre Anschlussberufungsanträge dahingehend, dass die Ziffern 1, 2.1 und 3.1 und 3.2 des Urteils-
Seite 6/40 spruchs neu zu prüfen seien und sie dabei die Standpunkte der Staatsanwaltschaft einnehme (OG GD 4/3). Entsprechend muss die Berufungserklärung der Privatklägerin so interpretiert werden, dass sie eine Aufhebung des Freispruchs vom Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls mitsamt einer entsprechenden Verurteilung und eine höhere Bestrafung beantragte. Die Privatklägerin ist dabei nicht legitimiert, einen Entscheid betreffend die ausgesprochene Sanktion anzufechten (Art. 382 Abs. 2 StPO). Somit ist diesbezüglich auf die Berufung nicht einzutreten. Den Umfang der Prüfung des Urteils der Vorinstanz berührt dies nicht, da die Staatsanwaltschaft ebenfalls Berufung betreffend den Sanktionspunkt erhoben hat. 2. Rechtskraft 2.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen, Bemessung der Strafe, etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden, unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO, rechtskräftig. Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 1.3 m.H.). 2.2 Die Berufung des Beschuldigten ist darauf ausgerichtet, die Verurteilung wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls und Urkundenfälschung sowie die damit zusammenhängende Sanktion aufzuheben. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens sowie die Auslagen für die beiden amtlichen Verteidiger seien auf die Staatskasse zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft beantragte demgegenüber einen Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls und mehrfacher Urkundenfälschung und die Erhöhung der Sanktion. Von den Verfahrensparteien nicht angefochten wurden die Entschädigung der amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt J.________ und Rechtsanwalt G.________ (Dispositivziffern 5.1 und 5.2) sowie die Verweisung der Zivilklage der Privatklägerin B.________ GmbH auf den Zivilweg (Dispositivziffer 6). Betreffend diese Dispositivziffern ist die Rechtskraft des Urteils der Vorinstanz festzustellen. 2.3 Die Staatsanwaltschaft stellte in der Anklageschrift vom 31. März 2022 keinen Antrag auf eine Landesverweisung. Der entsprechende Entscheid betreffend einer Landesverweisung wurde dem Strafgericht überlassen, wobei die Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung vom 3. Februar 2023 dafür plädierte, dass von einer Landesverweisung aufgrund eines persönlichen schweren Härtefalls abzusehen sei (SE GD 19/2 S. 5). Das Strafgericht befasste sich im Urteil vom 3. Februar 2023 nicht vertieft mit der Frage der Landesverweisung, da es den Beschuldigten keiner Katalogstraftat schuldig sprach und mithin eine materielle Voraussetzung für eine Landesverweisung fehlte (SE GD 22 S. 21 Ziff. 5.6). Eine entsprechende Dispositivziffer betreffend die Landesverweisung wurde nicht im Urteil aufgenommen. Gegen
Seite 7/40 einen materiell beurteilten, aber im Dispositiv nicht aufgeführten Beschluss kann indessen grundsätzlich Berufung erklärt werden (Bähler, Basler Kommentar, 3. A. 2023, Art. 399 StPO N 8 FN 22). 2.4 In ihrer ursprünglichen Berufungserklärung beantragte die Staatsanwaltschaft, dass das Gericht von Amtes wegen über die Frage von Landesverweis oder schwerem persönlichem Härtefall entscheide. In diesem Antrag ist zu erkennen, dass die Staatsanwaltschaft grundsätzlich die Überprüfung der Frage der Landesverweisung durch das Berufungsgericht verlangte, es dabei aber unterliess, einen eindeutigen Antrag auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von Art. 399 Abs. 1 lit. b StPO zu stellen. 2.4.1 Inhaltlich stellte die Staatsanwaltschaft faktisch einen Alternativberufungsantrag im Massnahmenpunkt, indem sie dem Gericht beantragte, entweder auf einen persönlichen schweren Härtefall zu erkennen (und keine Landesverweisung auszusprechen) oder aber eine Landesverweisung auszusprechen. 2.4.2 Zwar lässt die Strafprozessordnung Alternativanklagen gemäss Art. 325 Abs. 2 StPO zu, woraus geschlossen werden kann, dass bei einer gültigen Alternativanklage auch Alternativberufungsanträge in bestimmten Konstellationen zulässig wären. Alternativanklagen sind allerdings auf den Fall beschränkt, in dem verschiedene Sachverhaltsalternativen bestehen (Heimgartner/Niggli, Basler Kommentar, 3. A. 2023, Art. 325 StPO N 45). In der zivilprozessualen Praxis gelten Rechtsbegehren sodann grundsätzlich als bedingungsfeindlich. Es ist zwar zulässig, die Rechtsbegehren im Sinne von Haupt- und Eventualanträgen in eine Reihenfolge zu bringen, wenn eine Unsicherheit betreffend die Rechtsfolgen besteht. Die Rechtsbegehren sind indessen unbedingt zu stellen. Die Alternation von Rechtsbegehren ist nicht zulässig (Willisegger, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 221 ZPO N 17). 2.4.3 Vorliegend ist ein Alternativberufungsantrag nicht zulässig, da dem Antrag keine Alternativanklage zu Grund liegt (d.h. keine verschiedenen Sachverhaltsalternativen angeklagt wurden) und sich der Alternativberufungsantrag einzig auf die Landesverweisung als Massnahme bezieht. Entsprechend ist der Alternativberufungsantrag auch nicht in sich schlüssig. Denn falls die Staatsanwaltschaft wie alternativ beantragt die Ansicht vertreten würde, dass ein Härtefall vorliege, dann wäre ein Rechtsmittel nicht notwendig gewesen, da die Erstinstanz keine Landesverweisung aussprach. So besteht auf die alternativ geforderte gerichtliche Feststellung eines Härtefalls kein Anspruch, bzw. es ist nicht die Aufgabe des Berufungsgerichts, alternativ vorgebrachte Feststellungsanträge zu beurteilen. 2.4.4 Es ist zwar in der strafprozessualen Lehre umstritten, ob ähnlich wie in der zivilprozessualen Praxis in allen Einzelheiten angegeben werden muss, wie das Dispositiv des neu zu fällenden Urteils lauten soll (vgl. Bähler, a.a.O., Art. 399 StPO N 8; Zimmerlin, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, Art. 399 StPO N 12 m.w.H.). Indessen scheint es auch aufgrund der (zumindest teilweise) kontradiktorischen Natur des Verfahrens vor dem Berufungsgericht einleuchtend, dass zumindest im Rahmen von Berufungsanträgen ein Antrag auf Aussprechung eines Landesverweises ausdrücklich beantragt werden muss und die Frage zumindest bei den Berufungsanträgen nicht ins Ermessen des Gerichts gestellt werden kann. So ist es der Staatsanwaltschaft zuzumuten, im Berufungsverfahren betreffend die Frage des Landesverweises Stellung zu beziehen. Entsprechend war die Beru-
Seite 8/40 fungserklärung der Staatsanwaltschaft auch unter diesen Aspekten zweideutig und klärte mithin nicht ausreichend im Sinne von Art. 399 Abs. 1 StPO, welche Teile des Urteils angefochten waren. Deswegen war nach Art. 400 Abs. 1 StPO durch die Verfahrensleitung eine Nachfrist anzusetzen, um eine Verdeutlichung des Antrags zu verlangen (vgl. Zimmerlin, a.a.O., Art. 400 StPO N 2). 2.4.5 Die Staatsanwaltschaft beantragte mit Nachbesserung vom 15. März 2023 explizit eine Landesverweisung gegen den Beschuldigten. Die entsprechende Eingabe erfolgte einen Tag nach Ablauf der 20-tägigen Berufungsfrist, jedoch innert der angesetzten Nachfrist nach Art. 400 Abs. 1 StPO gemäss der Präsidialverfügung vom 10. März 2023. Der entsprechende Berufungsantrag wurde gültig gestellt und ist mithin durch das Gericht zu beurteilen. 3. Beweisanträge 3.1 Die Staatsanwaltschaft beantragte im Berufungsverfahren die erneute Einvernahme von K.________ betreffend den Ablauf der Befragung des Beschuldigten vom 13. Januar 2021 (OG GD 3/1). Der Beweisantrag wurde von der Verfahrensleitung abgewiesen. Die Staatsanwaltschaft hat den Beweisantrag daraufhin an der Berufungsverhandlung nicht erneut gestellt. Eine zweite Befragung des bereits im Untersuchungsverfahrens als Zeugen vernommenen K.________ erscheint auch zum Urteilszeitpunkt nicht als notwendig, zumal aus dem Befragungsprotokoll vom 13. Januar 2021 ausreichend klar hervorgeht, dass die Angabe des Beschuldigten über die unrechtmässig behändigten Barmitteln von ca. CHF 100.00 pro Tag von K.________ stammte und der Beschuldigte diese bestätigte. Ferner wurden im Untersuchungsverfahren neben K.________ noch sämtliche weiteren an der unternehmensinternen Befragung des Beschuldigten am 13. Januar 2021 anwesenden Personen befragt (C.________, M.________). Von einer erneuten Befragung von K.________ wären mithin keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten. 3.2 Die amtliche Verteidigung beantragte einen Augenschein bzw. ein Gutachten, um festzustellen, wie lange der Benutzerwechsel an den verwendeten Kioskkassen dauern würde. Der entsprechende Beweisantrag ist dabei unerheblich (Art. 139 Abs. 2 StPO), zumal die Befragungen des Beschuldigten und der Zeugin C.________ deutlich ergeben hatten, dass dies zügig bzw. innert relativ kurzer Zeit (ca. 4-20 Sekunden) möglich sei (OG GD 9/1 Ziff. 149, 205). Es besteht beweisrechtlich vorliegend keine Notwendigkeit, eine Sekundenanzahl mittels weiterer Beweiserhebungen zu ermitteln. 3.3 Die Verfahrensleitung erachtete es von Amtes wegen zur Klärung des Anklagevorwurfs als sachgerecht, L.________ und C.________ als Zeugen einzuvernehmen. Die genannten Personen wurden von der Verfahrensleitung vorgeladen und an der Berufungsverhandlung befragt (OG GD 9/1). 4. Verwertbarkeit der erhobenen Beweise 4.1 Die amtliche Verteidigung rügte die privat angeordnete Videoüberwachung des Beschuldigten im Kassenbereich als Verletzung von Art. 26 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (SR 822.113; ArGV 3). Die damit erlangten Beweise seien rechtswidrig erlangt und nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar.
Seite 9/40 4.2 Betreffend die Videoüberwachung des Beschuldigten sind einleitend folgende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen: 4.2.1 Der Beschuldigte arbeitete als Lehrling vom 1. August 2019 bis am 13. Januar 2021 für die Privatklägerin. Aus den aktenkundigen Inventurprotokollen ergibt sich folgendes Bild betreffend die Abweichungen des Warenbestands der beiden Kioske der Privatklägerin im Einkaufscenter H.________ und in der I.________ zwischen 2016 und 2022: Datum Inventur Tage Fehlbetrag Inventur pro Tag act. 19.07.2022 477 CHF 2'038.85 CHF 4.20 OG GD 4/3/1 22.03.2021 171 CHF 5'248.35 CHF 30.70 2/57; 2/56 01.10.2020 429 CHF 23'522.60 CHF 54.75 1/35; 1/36 22.07.2019 282 CHF 3'278.95 CHF 11.60 2/58; 2/61 10.10.2018 359 CHF 1'775.10 CHF 5.00 2/66* 11.10.2017 381 CHF 6'365.75 CHF 16.70 2/74; 2/69 20.09.2016 315 CHF 6'018.10 CHF 19.10 2/80; 2/84 (*nur Kiosk I.________) Der Grossteil der Inventur-Fehlbeträge per 1. Oktober 2020 (über CHF 18'000.00) bezogen sich dabei auf Tabakwaren (vgl. die Detailaufstellung in E. II.1. Ziff. 1.2.3). Diese befinden sich im Gegensatz zu den Zeitschriften, Büchern und Esswaren jeweils im nichtzugänglichen Bereich der Kioske, so dass Diebstähle von Dritten mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können (vgl. act. 2/30 Ziff. 6). 4.2.2 Die Zeugin M.________ gab zu Protokoll, dass sie im November oder Oktober 2020 eine Inventur des Warenbestands vorgenommen hätten. Das Resultat sei sehr schlecht gewesen. Solches habe es in den Vorjahren nicht gegeben. Es seien beide Verkaufsstellen betroffen gewesen. Es sei dann die Sicherheitsabteilung des N.________-Konzerns eingeschaltet worden. Man habe die Angelegenheit mit den Inventurergebnissen mitsamt möglichen Ursachen besprochen. Sie seien gemeinsam zum Schluss gelangt, dass man zusammen mit einer externen Sicherheitsfirma eine Videokamera während der gesetzlich erlaubten 10 Tage installieren würde. Nach der Frist sei die Kamera abgebaut und die Bilder ausgewertet worden (act. 2/20 Ziff. 7). Der N.________-Sicherheitsmitarbeiter K.________ sagte als Zeuge aus, dass man aufgrund der Inventuren gut erkennen könne, ob etwas schief laufe. Dies insbesondere bei Tabakprodukten oder Losen, wo nur die Mitarbeiter hinkommen würden. Sie hätten dann gemeinsam überprüft, ob es Personalwechsel gegeben habe oder sonst Auffälligkeiten bestünden. Beim Gespräch sei beschlossen worden, eine Kamera zu installieren. Dabei hätten sie geschaut, dass während der Laufzeit der Kamera alle Mitarbeitenden am überwachten Arbeitsplatz arbeiten würden. Die Kamera sei dann drei Wochen gelaufen und die Daten dann nachträglich ausgewertet worden (act. 2/31 Ziff. 6). Die Geschäftsführerin der B.________ GmbH, C.________, sagte als Auskunftsperson aus, dass das Inventar sehr schlecht ausgefallen sei (act. 2/40 Ziff. 6; act. 2/42 Ziff. 13). Die Kamera sei anschliessend am 8. Dezember 2020 im Kiosk H.________ installiert worden, wobei jeder Mitarbeitende während mindestens drei Schichten bei der Arbeit gefilmt worden sei (act. 2/43 Ziff. 19). Gemäss einem E-Mail von C.________ sei die Kamera anschliessend am 30. Dezember 2020 demontiert worden (act. 2/93).
Seite 10/40 4.2.3 Der Zeuge L.________ präzisierte an der Berufungsverhandlung, dass die Kamera während 21 Tagen gelaufen sei und sie eine Kasse überwacht hätten. Es sei dann stichprobenweise bei jedem Mitarbeitenden (d.h. sieben Mitarbeitende im Überwachungszeitraum) eine Arbeitsschicht ausgewertet worden. Einzig beim Beschuldigten hätten sie Unregelmässigkeiten erkannt, weswegen sie aufgrund der Anweisung von N.________ weitere zwei Tage des Überwachungsmaterials beim Beschuldigten ausgewertet hätten (OG GD 9/1 S. 5 Ziff. 11 ff.). 4.2.4 Gemäss den Überwachungsprotokollen von L.________ sei am Nachmittag des 10. Dezember 2020 siebenmal erkannt worden, dass der Beschuldigte Waren herausgegeben und den Verkaufserlös von total CHF 69.00 nicht in die Kasse gelegt habe (act. 1/22). Am 12. Dezember 2020, zwischen 08:39 Uhr und 15:12 Uhr, sei achtmal erkannt worden, dass der Beschuldigte unrechtmässig Verkaufserlöse mit einem Verkaufswert von CHF 111.50 behändigt habe (act. 1/23). Am 18. Dezember 2020 sei zehnmal erkannt worden, dass der Beschuldigte zwischen 11:36 Uhr und 17:11 Uhr Verkaufserlöse mit einem Wert von total CHF 117.20 behändigt habe (act. 1/24). Aus act. 1/121, Datei "Auswertungszeit-Herr D.________.xlsx", ergibt sich, dass beim Beschuldigten nur die drei genannten Tage mit Schichten von 8-9 Stunden durch den externen Sicherheitsmitarbeiter L.________ ausgewertet wurden. 4.2.5 Aus den in act. 1/121 enthaltenen sieben Videosequenzen ergibt sich, dass die Überwachungskamera so ausgerichtet war, dass die Kasse, der Monitor der Kasse, die Zigarettenprodukte an der Hinterwand und der Eingang zum hinteren Bereich des Kiosks gefilmt wurden. Sofern der Mitarbeitende an der Kasse des Kiosks arbeitete, wurde er seitlich gefilmt. Die Kunden oder Passanten wurden nicht gefilmt. 4.2.6 Insgesamt ist erwiesen, dass per 1. Oktober 2020 von der Privatklägerin insbesondere bei den Tabakwaren, aber auch in anderen Bereichen, Fehlbestände von deutlich über CHF 20'000.00 erkannt worden sind. Diese waren im Vorjahresvergleich ungewöhnlich und primär durch Diebstahl von Mitarbeitenden erklärbar, zumal sich die Tabakbestände im für Dritte nicht zugänglichen Bereich eines Kiosks befinden. Es ist erstellt, dass die Situation mit den Fehlbeständen von der Geschäftsführerin der Privatklägerin zusammen mit Fachleuten analysiert wurde, welche keine andere Möglichkeit erkannten, als eine kurzzeitige Videoüberwachung eines Kassenbereichs des Kiosks H.________ vom 8. Dezember 2020 (Mariä Emfpängnis, d.h. ein freier Tag im Kanton Zug) bis am 30. Dezember 2020. Der Beschuldigte wurde dabei während mindestens drei Schichten im Kiosk H.________ am 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 überwacht. Die weiteren Überwachungshandlungen betrafen die anderen sieben Angestellten des Betriebs. Die Kamera war so ausgerichtet, dass nur eine besetzte Kasse mitsamt Monitor gefilmt wurde. Der Beschuldigte trug während der Arbeit jeweils eine Gesichtsmaske. 4.3 Es ist unbestritten, dass es sich vorliegend um eine private Beweismittelerhebung handelte, an welcher der Staat keinen Anteil hatte. Die technische Überwachung unterlag damit nicht einer Bewilligungspflicht gemäss Art. 280 ff. StPO und insbesondere auch nicht der gesetzlichen Bestimmung hinsichtlich der Unverwertbarkeit von nicht bewilligten technischen Überwachungsmassnahmen gemäss Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 277 Abs. 2 StPO. 4.4 Die Strafprozessordnung regelt grundsätzlich nur die Beweiserhebung durch Strafbehörden. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass privat erhobene Beweise kategorisch ei-
Seite 11/40 nem Beweisverwertungsverbot im Strafverfahren unterliegen würden. Nach der Rechtsprechung wird zwischen rechtmässig und unrechtmässig erhobenen privaten Beweismitteln unterschieden. Rechtmässig von Privaten erhobene Beweismittel sind ohne Einschränkung verwertbar (Urteil des Bundesgerichts 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020 E. 1.2). Rechtswidrig von privaten Parteien erhobene Beweise sind indessen nur verwertbar, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteil des Bundesgericht 6B_1188/2018 vom 26. September 2019 E. 2.1). 4.4.1 Aus arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten war die vorliegende Überwachung nicht rechtswidrig. So untersagt zwar Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 Kontrollsysteme, welche das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz überwachen. Gemäss Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 sind Überwachungsmassnahmen hingegen ausdrücklich aus anderen Gründen erlaubt, wenn die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmenden dadurch nicht beeinträchtigt werden. Diese Ausnahmeklausel zeigt deutlich auf, um was es bei der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz geht, nämlich um den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmenden (vgl. Art. 1 Abs. 1 ArGV 3; vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 26 ArGV 3: Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.3.3 und 3.3.4). Grundsätzlich ist in diesem Kontext nicht ersichtlich, inwiefern der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmenden durch eine nicht permanente und verhältnismässige Überwachung mit dem Ziel der Deliktsverhinderung beeinträchtigt sein könnte. Auch der Beschuldigte liefert in dieser Hinsicht keine schlüssige Argumentation. Da es sich vorliegend nicht um einen Fall handelt, in dem mittels Videoüberwachung andauernd die Leistung eines Arbeitnehmenden gemessen wird (bspw. durch permanente Überwachung von Pausen, privatem Internet-Konsum oder privaten Konversationen mit Mitarbeitenden etc.), was unter Umständen psychisch belastend für Arbeitnehmende sein könnte, ist eine Verletzung von Art. 26 ArGV 3 vorliegend nicht erkennbar. 4.4.2 Auch aus der Rechtsprechung ergeben sich keine Hinweise, dass das Vorgehen der Privatklägerin unrechtmässig sein könnte. So hielt die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts fest, dass in bestimmten Konstellationen die Überwachung des Kassenbereichs bzw. der dort arbeitenden Kassiererinnen und Kassierern auf einen konkreten Verdacht hin gerechtfertigt ist, solange diese zeitlich begrenzt, nicht umfassend und nicht permanent erfolgt. Solche kurzfristigen Überwachungen zwecks Erkennung von unehrlichen Mitarbeitenden würden weder gegen Art. 26 ArGV 3 noch gegen Art. 28 ZGB, Art. 328b OR oder Art. 12 f. DSG verstossen (Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 E. 6.7.3 und 6.8). Auch die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat diese Rechtsprechung grundsätzlich in einem vergleichbar gelagerten Fall mit einer zumindest zeitweisen Überwachung bestätigt. So bezwecke die permanente Überwachung des Kassenraums eines Uhrenund Juwelengeschäfts die Verhinderung von Straftaten. Eine solche Überwachung sei zwar andauernd, bewirke aber keine Persönlichkeitsverletzung der Arbeitnehmenden, da die Besuche des Kassenraums durch das Personal während des Arbeitsverhältnisses zwar regelmässig erfolgten, aber nur kurzfristig seien (Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009 E. 3.7). 4.4.3 Zusammenfassend war eine kurzzeitige geheime Überwachung der Mitarbeitenden zur Wahrung der geschäftlichen Interessen der Privatklägerin unter dem Gesichtspunkt von Art. 26
Seite 12/40 ArGV 3 nicht zu beanstanden. Inwiefern diese Überwachung auch verhältnismässig war, wird nachfolgend unter Ziff. 4.4.7 und 4.4.8 geprüft. 4.4.4 Per 1. September 2023 ist während der Hängigkeit des Berufungsprozesses das revidierte Datenschutzgesetz in Kraft getreten (Bundesratsbeschluss vom 31. August 2022 betreffend Inkraftsetzung des neuen Datenschutzgesetzes). Die Datenbearbeitung durch Privatpersonen untersteht nach Art. 30 ff. DSG weiterhin dem Datenschutzgesetz des Bundes. Eine Verletzung des Datenschutzgesetzes durch eine Privatperson lässt sich im revidierten Gesetz gemäss Art. 31 DSG mittels eines überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses rechtfertigen (früher: Art. 13). Eine private Partei darf Daten nicht entgegen den Grundsätzen von Art. 6 und 8 DSG bearbeiten. So muss die Datenbearbeitung verhältnismässig sein und für die betroffene Person zu einem erkennbaren Zweck beschafft werden und hinsichtlich dieses Zwecks bearbeitet werden (Art. 6 Abs. 2 und 3 DSG; früher: Art. 4 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 4). Die entsprechenden Bestimmungen sind neu formuliert, beinhalten indessen aber keine Änderung des bereits geltenden materiellen Rechts (Botschaft DSG, BBl 2017 6941 ff. S. 7024 f. und S. 7073). Gemäss Art. 73 DSG sind die neuen Bestimmungen am 1. September 2023 in Kraft getreten. Wesentlich ist indessen die Frage, ob die Datenerhebung zum Zeitpunkt der Videoaufzeichnungen im Dezember 2020 nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes rechtmässig erfolgte. Folglich ist die alte Fassung des Datenschutzgesetzes vorliegend massgeblich. Art. 2 Abs. 2 StGB findet auf die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes keine Anwendung. 4.4.5 Auch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist entgegen der Argumentation der amtlichen Verteidigung keine Rechtsverletzung erkennbar. Zwar untersteht die Privatklägerin als private Gesellschaft gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a des Datenschutzgesetzes (SR 235.1; Fassung vor dem 1. September 2023, nachfolgend: aDSG) dem Datenschutzrecht des Bundes, und sie erhob mit den genannten Videoaufnahmen auch Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a aDSG. Diese Datenerhebung erfolgte ferner in Verletzung des Datenschutzrechts, da sie nicht transparent und erkennbar im Sinne von Art. 4 Abs. 4 aDSG erfolgte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_810/2020 vom 14. September 2020 E. 2.6.3). Aus Art. 12 Abs. 1 aDSG ergibt sich, dass ein privater Datenbearbeiter bei der Datenerhebung die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen darf. Auch ein Verstoss gegen das Transparenzgebot nach Art. 4 Abs. 4 aDSG durch einen privaten Datenbearbeiter muss widerrechtlich sein, damit eine Gesetzesverletzung durch eine Privatperson im Sinne von Art. 12 aDSG vorliegt (BGE 136 II 508 E. 5). Die Verletzung des datenschutzrechtlichen Transparenzgebots nach Art. 4 Abs. 4 aDSG kann gemäss Art. 13 Abs. 1 aDSG gerechtfertigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1133/2021 vom 1. Februar 2023 E. 2.3.2 und 2.4). So liegt unter anderem keine Widerrechtlichkeit nach Art. 13 Abs. 1 aDSG vor, wenn die Datenbearbeitung durch ein überwiegendes privates Interesse gerechtfertigt wird. Mithin ergibt sich bereits aus dem genannten Wortlaut und der gesetzlichen Systematik, dass eine geheime Videoaufzeichnung zwar gegen das Transparenzgebot nach Art. 4 Abs. 4 aDSG verstösst, indessen datenschutzrechtlich bei einem privaten Datenbearbeiter nicht rechtswidrig ist, wenn die Videoaufzeichnung auf überwiegenden privaten Interessen beruht. Entsprechend erscheint es als es widersprüchlich, wenn das Bundesgericht in seiner älteren
Seite 13/40 Rechtsprechung in BGE 146 IV 226 E. 3.3 die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 aDSG explizit ausschloss und gleichzeitig von einer rechtswidrigen Beweiserhebung sprach: Denn solange ein Verstoss gegen Art. 4 Abs. 4 aDSG nach Art. 13 Abs. 1 aDSG gerechtfertigt werden kann, liegt insgesamt datenschutzrechtlich keine Rechtsverletzung vor; das entsprechende Verhalten des Datenbearbeiters ist legal und kann weder gestützt auf Art. 15 Abs. 1 aDSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB unterbunden werden noch eine Schadenersatzpflicht gestützt auf Art. 41 ff. OR begründen. Und ohne Rechtsverletzung durch eine private Partei ist eine rechtswidrige Beweiserhebung durch diese private Partei nicht anzunehmen. Die Rechtsfertigungsgründe eines datenschutzrechtlich relevanten Verhaltens richten sich mithin einzig nach den Grundlagen des Datenschutzgesetzes. Es ist nicht schlüssig, dass gemäss der älteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 146 IV 226 E. 3.3) strafprozessuale Erwägungen bestimmen sollen, was eine Datenschutzrechtsverletzung darstellen soll und was nicht; Art. 12 aDSG nimmt explizit auf die Datenerhebung von Privatpersonen Bezug, weswegen es nicht nur überzeugend, sondern auch gesetzgeberisch gewollt ist, dass die privaten Interessen dieser Privatpersonen einen Rechtfertigungsgrund darstellen können und bei überwiegenden privaten Interessen mithin keine Datenschutzverletzung (und damit auch kein rechtswidrig erlangter Beweis) vorliegt. Unter diesen Aspekten war die im November 2020 erfolgte Präzisierung der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Zulässigkeit von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 13 aDSG überzeugend und nachvollziehbar (vgl. BGE 147 IV 16 E. 2-5, insb. E. 5 und Urteil des Bundesgerichts 6B_1133/2021 vom 1. Februar 2023 E. 2.3.2 und 2.4). Die Argumentation der amtlichen Verteidigung mit den Erwägungen des sog. Dashcam-Urteils des Bundesgerichts basiert mithin auf einer überholten Rechtsprechung des Bundesgerichts und ist ferner, wie dargelegt, auch inhaltlich nicht überzeugend. 4.4.6 Folglich ist vorab zu prüfen, ob der vorliegend erstellte Verstoss gegen das datenschutzrechtliche Transparenzgebot widerrechtlich ist bzw. ob dieser Verstoss nach Art. 13 aDSG gerechtfertigt werden kann. Bei der Prüfung, ob ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 aDSG vorliegt, muss eine Abwägung zwischen den Interessen des Datenbearbeiters und den Interessen der verletzten Person vorgenommen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1188/2018 vom 26. September 2019 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_1133/2021 vom 1. Februar 2023 E. 2.4.2). 4.4.7 So erfolgte die Überwachung der Mitarbeitenden der Privatklägerin aufgrund eines begründeten Verdachts, dass ein Mitarbeitender (oder alternativ mehrere Mitarbeitende) im Umfang von deutlich mehr als CHF 10'000.00 vor allem Tabakwaren aus den beiden Kiosken entwendete oder die entsprechenden Verkaufserlöse unrechtmässig für sich einbehielt. Es bestand dabei bei der Privatklägerin nicht nur ein erhebliches finanzielles Interesse an der Aufklärung dieser Vorgänge zwecks Abwendung zukünftiger Verluste und der Geltendmachung von Schadenersatz gegen die Täterinnen und Täter. Genauso gewichtig erscheinen der Vertrauensverlust und der Generalverdacht gegen sämtliche Mitarbeitende, welche geeignet waren, das betriebliche Klima zu belasten. Auf der anderen Seite sind die Interessen des Beschuldigten gegen eine Überwachung als leicht zu bewerten. Die geheime Überwachung betraf ihn nur während drei Schichten. Der Beschuldigte wurde dabei ausschliesslich während seiner Arbeit an der Kasse gefilmt, wo er Kunden bediente. Er trug dabei eine Gesichtsmas-
Seite 14/40 ke und es bestand keine Gefahr, dass die entsprechenden Videoaufzeichnungen irgendwie sachfremd eingesetzt werden könnten. Letztlich muss im Rahmen der Interessenabwägung auch gewertet werden, dass der Beschuldigte (wäre er nicht der Täter gewesen) ebenfalls ein Interesse daran gehabt hätte, dass der Generalverdacht der Geschäftsführerin gegenüber sämtlichen Mitarbeitenden zuverlässig und schnell ausgeräumt wird. Eine Interessenabwägung spricht somit deutlich dafür, dass die kurzfristige Überwachung der Mitarbeitenden der Privatklägerin zwecks Deliktsprävention durch die Täterermittlung nach Art. 13 Abs. 1 aDSG grundsätzlich gerechtfertigt war. 4.4.8 Auch ein gesetzlich gerechtfertigtes datenschutzrechtliches Verhalten eines Privaten muss nach Art. 4 Abs. 2 aDSG verhältnismässig sein und darf vom Mitteleinsatz her nicht überschiessen. So bestehen keine Zweifel, dass eine Kioskbetreiberin unter den genannten Gesetzesbestimmungen diese unrechtmässige Lage im eigenen Betrieb nicht einfach tolerieren muss und berechtigt ist, ihr Eigentum und ihr Gewerbe mit angemessenen Mitteln zu verteidigen. Diese privaten Interessen wurden bereits dargelegt, basierten auf einer sachlich begründbaren Verdachtslage und erscheinen als gewichtig. Die entsprechende Massnahme einer kurzfristigen Videoüberwachung einer Kasse war sodann geeignet, die entsprechende Sachlage zu klären. Die Überwachungsmassnahme war zeitlich auf sieben Mitarbeitende und 21 Tage begrenzt, was als angemessen erscheint, zumal von zufälligen Diebstählen ausgegangen werden musste. Andere verfolgte Zwecke als die Deliktsprävention durch die Täterermittlung sind bei diesem Vorgehen nicht ersichtlich. Auch mildere Mittel sind nicht erkennbar. So ist offensichtlich, dass bspw. eine den Mitarbeitenden transparent offengelegte Überwachung den Zweck der Massnahme vereitelt hätte (Urteil des Bundesgerichts 9C_785/2010 vom 10. Juni 2011 E. 6.7.3). Auch wären Scheinkäufe durch Privatdetektive kaum praktikabel, da die vermuteten unrechtmässigen Handlungen nur sporadisch vorgenommen werden und der mögliche Täterkreis sämtliche Kioskangestellten betraf. Überdies sind Scheinkäufe durch Privatdetektive nicht weniger problematisch, da sie auf einer absichtlichen Täuschung der Mitarbeitenden beruhen. Die von der Verteidigung angeführte Möglichkeit, die Kassenbuchhaltung auf Stornos zu überprüfen, ist für eine Diebstahlsprävention untauglich. Denn damit können keine deliktischen Vorgänge erkannt werden, wenn der Verkaufsgegenstand bei einem Bargeldverkauf nicht im Kassensystem erfasst wird (was beim Beschuldigten 23 von 25 Vorfällen ausmachte). Betreffend den Blickwinkel der Kamera ist es nachvollziehbar, dass die Kamera so ausgerichtet wurde, dass sie sowohl (1.) den die Kasse bedienenden Mitarbeitenden, (2.) den Kassenbildschirm und (3.) die Wand mit den Tabakprodukten hinter dem Mitarbeitenden aufzeichnete. Um nicht gescannte bzw. nicht erfasste Verkäufe mit anschliessender Behändigung des Gelds ausserhalb des ordentlichen Kassenvorgangs zu erfassen, war es zwingend notwendig, dass der Kamerawinkel auch auf den Mitarbeitenden ausgerichtet war. Nur die Kasse zu filmen, wie dies der amtliche Verteidiger erwägt, ist naheliegenderweise ungeeignet, um herausgegebene, aber nicht im Kassensystem erfasste Waren zu erkennen. Letztlich war die Arbeitnehmer-Überwachungsmassnahme auch verhältnismässig im engeren Sinne, da wie dargelegt die Privatsphäre des Beschuldigten nicht übermässig tangiert wurde und deutlich überwiegende Arbeitgeberinteressen für die Überwachung sprachen. Das Mittel und der verfolgte Zweck standen somit in angemessener Korrelation zueinander. Die Privat-
Seite 15/40 klägerin hat die ihr offenkundig zustehenden Rechte zum Schutz ihres Eigentums und der Wahrung der Integrität ihres Geschäftsbetriebs insgesamt auf verhältnismässige Art und Weise verteidigt. Die Datenerhebung durch die Privatklägerin war mithin gemäss Art. 13 aDSG (und auch Art. 26 ArGV 3) nicht widerrechtlich und damit rechtmässig. Die so erhobenen privaten Beweise unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO. 4.4.9 Im Sinne einer Eventualerwägung ist ergänzend festzustellen, dass in der vorliegenden Fallkonstellation auch rechtswidrig von Privaten erhobene Videoüberwachungsdaten verwertbar wären. Aufgrund der dargelegten Ausgangslage müsste von Diebstählen mit einer Deliktssumme von deutlich mehr als CHF 10'000.00 ausgegangen werden. Bei dieser Deliktssumme ist angesichts der relativ niedrigen Verkaufspreise von Kioskwaren von einer regelmässigen Tätigkeit auszugehen. Ein dringender Tatverdacht gegen den Beschuldigten und die anderen Kioskmitarbeitenden würde vorliegen. Aufgrund der genannten Deliktssumme sowie der daraus abgeleiteten regelmässigen Deliktstätigkeit kann der Tatverdacht nur auf eine gewerbsmässig begangene Diebstahlsdelinquenz lauten. Eine geheime Überwachungsmassnahme in Form einer verdeckten Videokamera wäre folglich nach Art. 280 lit. b StPO i.V.m. Art. 281 Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO möglich und zulässig. Angesichts der genannten Deliktssumme sowie der Schwere eines gewerbsmässigen Diebstahls mit einer gesetzlichen Maximalstrafandrohung von zehn Jahren Freiheitsstrafe gemäss Art. 139 Ziff. 2 aStGB würde die Schwere der Straftat die zeitlich und örtlich stark begrenzte Überwachungsmassnahme rechtfertigten können (Art. 269 Abs. 2 lit. b StPO; Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO). Mildere Mittel wären wie bereits dargelegt nicht möglich. Insgesamt wären die verfahrensgegenständlichen Videoaufzeichnungen damit auch durch die Strafverfolgungsbehörden mit einer erhältlichen Bewilligung des Zwangsmassnahmengerichts alternativ erhebbar gewesen. Zudem überwiegt das Strafverfolgungsinteresse, welches auf die Abklärung einer schweren Straftat mit einem erheblichen Deliktsbetrag ausgerichtet ist, die eher geringfügigen privaten Interessen des Beschuldigten an der Nichtausführung der Massnahme deutlich. 4.5 Ferner ist zu prüfen, ob die private Befragung des Beschuldigten durch den Sicherheitsdienst der N.________ Schweiz AG als Beweismittel gegen den Beschuldigten verwertet werden kann. 4.5.1 In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Privatklägerin ein Protokoll der Befragung des Beschuldigten einreichte (act. 1/25 ff.). Der Beschuldigte wurde demnach am 13. Januar 2021 um 09:45 Uhr von K.________, Fachspezialist Sicherheit der N.________ Schweiz AG, befragt. Während der Befragung waren C.________ und M.________ anwesend. Die Befragung beinhaltete zu Beginn die Belehrung, dass der Beschuldigte zu keiner Aussage verpflichtet sei und er das Recht habe, die Aussagen zu verweigern. Der Beschuldigte bestätigte, dass er dies verstanden habe (act. 1/26 Ziff. 2). Die Befragung dauerte eine Stunde. Das Befragungsprotokoll wurde vom Beschuldigten und den genannten Beteiligten am Ende unterzeichnet, wobei der Beschuldigte jede weitere Seite des Protokolls visierte. 4.5.2 Es ist allgemein anerkannt, dass Privatpersonen ein berechtigtes Interesse daran haben können, ausserhalb eines Strafverfahrens Sachverhalte im Rahmen von internen Untersuchungen mittels Befragungen zu klären und über die Befragung aus Beweiszwecken ein Protokoll zu erstellen. Eine treuwidrige Umgehung der strafprozessualen Bestimmungen und des
Seite 16/40 Strafverfolgungsmonopols liegen dabei nicht vor, denn es ist zu diesem Zeitpunkt seitens des Arbeitgebers nicht geklärt, ob überhaupt eine Strafanzeige erfolgen soll bzw. ob eine Klärung der zivilrechtlichen Forderungen ausreichend sein könnte. So ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, Strafanzeige zu erstatten; der entsprechende Entscheid liegt weitgehend in seinem eigenen Ermessen. Es stellt sich mithin die Frage, unter welchen Bedingungen diese Protokolle einer Privatbefragung im Strafverfahren als Beweismittel verwendet werden können. 4.5.3 Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, dass bei der privaten Befragung eines Arbeitnehmers keine Belehrung nach Art. 158 StPO erfolgen müsse, zumal diese Belehrung im Rahmen eines privaten Vertragsverhältnisses wenig sinnvoll sei. So betont das Bundesgericht, dass Protokolle von Befragungen im Zusammenhang mit internen Untersuchungen grundsätzlich der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegen und dass letztlich durch die Gerichte sorgfältig zu prüfen sei, welchen Beweiswert einem privat erstellten Protokoll zukommen soll (Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2020 vom 26. Mai 2020 E. 5.3). Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts ist überzeugend. Eine analoge Anwendung der Rechtsbelehrungen nach Art. 158 StPO wäre bei internen Untersuchungen einer privaten Gesellschaft generell verfehlt, zumal vor Einleitung eines Strafverfahrens bspw. weder ein Anspruch auf amtliche Verteidigung noch auf Anwesenheit eines Anwalts besteht. Vorliegend ist dabei insbesondere zu beachten, dass dem Beschuldigten während der privaten Befragung trotzdem weitgehende Rechte zugestanden wurden. So wurde er belehrt, dass er keine Aussagen machen müsse, was zivilrechtlich einer Befreiung von der arbeitsrechtlichen Treuepflicht nach Art. 321a OR gleichkommt. Der Beschuldigte befand sich mithin nicht in einem Konflikt zwischen der Pflicht zur Treue gegenüber seiner Arbeitgeberin und dem Recht, sich nicht selber belasten zu müssen. Ferner wurde sichergestellt, dass der Beschuldigte der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, das schriftlich ausgefertigte Protokoll zu lesen, bevor er dieses unterzeichnete und auf jeder Seite visierte. Das Protokoll wurde ferner zusätzlich noch von den weiteren anwesenden Personen unterzeichnet und so seine Richtigkeit bestätigt. Darüber hinaus wurden noch sämtliche bei der Befragung anwesenden Personen von der Staatsanwaltschaft befragt, so dass der Beschuldigte ausreichende Möglichkeit hatte, mittels Ergänzungsfragen kontradiktorisch Inhalt und Ablauf der Befragung sowie der Erstellung des Protokolls in Frage zu stellen. 4.5.4 Es gibt mithin keinerlei Gründe, welche vorliegend gegen die beweisrechtliche Verwertbarkeit des Protokolls der privaten Befragung des Beschuldigten sprechen würden. Dieses unterliegt damit der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO. 4.6 Die amtliche Verteidigung rügte die Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahme von C.________ an der Berufungsverhandlung. C.________ ist die Geschäftsführerin der Privatklägerin B.________ GmbH. Sie gilt nicht als Privatklägerin und ist mithin nicht nach Art. 178 lit. a StPO als Auskunftsperson zu befragen. C.________ erhob gegen die Auferlegung einer Wahrheitspflicht bei ihrer Befragung keinen Einspruch, weswegen eine Zeugenvernehmung durchgeführt wurde (OG GD 9/1 S. 14). Entgegen der Auffassung der amtlichen Verteidigung steht es dem Beschuldigten nicht zu, prozessuale Vorschriften, welche den Schutz eines anderen Verfahrensbeteiligten dienen, im Sinne einer Unverwertbarkeit des Beweises anzurufen (Urteil des Bundesgerichts 6B_269/2018 vom 24. Oktober 2018 E. 1.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_22/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 1B_130/2022 vom 10. Januar 2023 E. 1.4.2).
Seite 17/40 5. Anklagegrundsatz 5.1 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Art. 9 StPO; Art. 325 StPO). Der Anklagegrundsatz bezweckt den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient der zielgerichteten Verteidigung gegen klar eingegrenzte Vorwürfe (BGE 143 IV 63 E. 2.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt die Angabe eines bestimmten Zeitraums, wenn sich die zeitlichen Verhältnisse, wie die genauen Daten der inkriminierten Taten, zeitlich nicht exakt rekonstruieren lassen, solange für die beschuldigte Person kein Zweifel besteht, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_720/2018 vom 3. Oktober 2018 E. 1.3). Bei fortgesetzter, serieller Delinquenz liegt eine ausreichende Umschreibung vor, wenn die Handlungen in zeitlicher Hinsicht lediglich approximativ im Rahmen eines Zeitraums umschrieben werden, zumal bei bestimmten Deliktskategorien nicht erwartet werden kann, dass retrospektiv eine detaillierte datumsmässige Erfassung noch möglich ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_100/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 2.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_432/2020 vom 30. September 2021 E. 1.4 [Sanktionsbemessung]). 5.2 Die Anklageschrift nennt vorliegend den Tatzeitraum vom 1. August 2019 bis am 13. Januar 2021, den Tatort, die deliktsgeschädigte Partei, die serielle Ausführung der unrechtmässigen Handlungen, die dabei angewendeten zwei Vorgehensweisen, den Deliktsbetrag pro Arbeitstag sowie den Gesamtdeliktsbetrag. Nicht genannt in der Anklageschrift werden die jeweiligen Daten, an welchen der Beschuldigte unrechtmässig Gelder behändigte und wie oft er dies mit welchen Teilbeträgen tat. Die Angabe dieser Informationen war nicht möglich, da bis auf die insgesamt 25 Vorfälle am 10., 12. und 18. Dezember 2020 die genauen Daten und Zeitpunkte der Einzeldelikte unmöglich rekonstruiert werden konnten. Diese Ungenauigkeit führt indessen nicht dazu, dass dem Beschuldigten nicht klar war, was ihm vorgeworfen wurde. Insbesondere der Gesamtdeliktsbetrag und der Deliktsbetrag pro Tag ergeben darüber zusammen mit dem Deliktsmechanismus ausreichend Auskunft. Die naturgemäss vorliegend vorhandene Ungenauigkeit führt auch nicht dazu, dass dem Beschuldigten Verteidigungsmöglichkeiten vorenthalten wurden. Insbesondere ein Alibibeweis war dem Beschuldigten möglich, zumal einerseits aus dem in der Anklage beschriebenen Tatort eindeutig hervorgeht, dass ihm vorgeworfen wurde, er habe die unrechtmässigen Bezüge an seinem Arbeitsplatz in den Kiosken I.________ und H.________ getätigt und darüber hinaus die Arbeitseinsatzpläne der Privatklägerin von der Staatsanwaltschaft zu den Akten genommen wurden. 5.3 Ausreichend umschrieben ist auch die Gewerbsmässigkeit der angeklagten Diebstähle, da die Anklageschrift schildert, dass der Beschuldigte einen Lehrlingslohn bezog und sich durch unrechtmässige Bezüge von ca. CHF 100.00 pro Tag bei jeder sich bietenden Gelegenheit von seiner Arbeitgeberin ein regelmässiges Zusatzeinkommen im genannten Tatzeitraum verschaffte. Der Beschuldigte kannte seinen Lehrlingslohn, nannte diesen bei Befragungen mehrfach (act. 1/26 Ziff. 7; act. 2/2 Ziff. 11) und konnte sich hinsichtlich des Vorwurfs des gewerbsmässigen Diebstahls ausreichend verteidigen. 5.4 Letztlich erfolgte auch die Umschreibung des Anklagesachverhalts hinsichtlich der Vorteilsabsicht bei den Urkundenfälschungen ausreichend. Denn die Anklageschrift stellt (sehr) knapp dar, der Beschuldigte habe mit den jeweiligen Diebstählen gleichzeitig der Buchhaltung fortlaufend unwahr vermittelt, es sei kein Geld geflossen und dabei mit der Absicht ge-
Seite 18/40 handelt, "sein Vorgehen zu vertuschen" (SE GD 1 S. 2, 4. Absatz). Damit ist eine mit dem Vorwurf der Falschbeurkundung zusammenhängende Vorteilsabsicht ausreichend umschrieben. Der Beschuldigte war entsprechend in der Lage, sich gegen diesen Vorwurf zu verteidigen. 5.5 Geringfügige Diebstähle werden aufgrund des persönlichen Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmässigkeit gemäss Art. 27 StGB i.V.m. Art. 139 Ziff. 2 aStGB von der gewerbsmässigen Tatausführung als Kollektivdelikt umfasst. Es ist mithin sachlogisch, dass mehrfache Diebstähle zur Diskussion standen, falls das persönliche Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit verneint werden müsste (a maiore ad minus). Es war somit entgegen der Auffassung der amtlichen Verteidigung seitens der Vorinstanz nicht notwendig, einen rechtlichen Würdigungsvorbehalt nach Art. 344 StPO anzubringen. II. Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls und der Urkundenfälschung zum Nachteil der B.________ GmbH 1. Rechtliche Grundlagen der Beweiswürdigung 1.1 Der Richter würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Er hat weder Beweisregeln noch einen numerus clausus der Beweismittel zu beachten, sondern soll einzig nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält. Er ist dabei, wie erwähnt, an den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung (Art. 9 Abs. 1; Art. 350 StPO), und auch nicht an die Anträge der Parteien. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.1). 1.2 Nach Art. 10 Abs. 3 StPO geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Anklagesachverhalts erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung ("in dubio pro reo"). Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 144 IV 345 E. 2.2.1). 1.3 Der vorerwähnte "In-dubio-Grundsatz" wird indessen erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Insoweit stellt er gerade keine Beweiswürdigungsregel dar. Im Falle einer uneinheitlichen, widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander
Seite 19/40 abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen. Eine tatbestandsmässige, zum Schuldspruch beitragende Tatsache ist rechtserheblich festgestellt, sobald das Gericht erkennt, dass die Zuverlässigkeit des Beweisergebnisses nicht ernsthaft zu bezweifeln ist. Die freie Beweiswürdigung ermächtigt den Richter schon bei vernünftig scheinenden Zweifeln an der Schuld des Angeklagten, diesen freizusprechen. Mit Blick auf die Ausprägung des In-dubio-Grundsatzes als Beweislastregel muss ein Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Beschuldigten zur Last gelegt werden kann. Die "In-dubio-Regel" ist mithin eine Anforderung zum Beweismass. Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen Beobachters erforderlich. Ein im Sinne von Art. 10 Abs. 3 StPO relevanter Zweifel kann sich nicht nur aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung bezüglich des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Lebenssachverhalts ergeben. Das Beweisergebnis kann auch darum zweifelhaft sein, weil es durch ernsthaft in Betracht fallende Sachverhaltsalternativen relativiert wird (BGE 144 IV 345 E 2.2.3.2-4). 1.4 Das Gericht darf bei seiner Entscheidung auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Beweisanzeichen oder Indizien, d.h. Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar entscheiderhebliche Tatsache zulassen, berücksichtigen. Indizien sind sogar unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Dabei können einzelne Indizien praktisch mit Sicherheit auf ein Beweisthema hinweisen, während andere dies nur mit einer gewissen (mehr oder weniger grossen) Wahrscheinlichkeit tun. Es ist zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen. Somit ist der Indizienbeweis dem direkten Beweis gleichwertig. Der Indizienprozess als solcher verletzt weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abgeleiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist dabei nur auf die ganze Beweisführung anwendbar, nicht jedoch auf einzelne Indizien (vgl. im Wesentlichen Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen, aber auch ZR 106/2007 Nr. 46 mit Hinweisen; Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStR 108/1991 S. 299 ff.). 1.5 Bei der Abschätzung des Wertes, den die für einen Umstand vorhandenen Indizien in ihrer Gesamtheit haben, kommt es in erster Linie auf deren Qualität an. Die Zahl der Indizien kann insofern eine gewisse Bedeutung haben, als die darauf gegründeten Schlussfolgerungen an Wahrscheinlichkeit gewinnen, je zahlreicher jene sind. Umgekehrt kann ein einziges, unzweifelhaftes Indiz für eine Verurteilung des Täters ausreichen, wenn die übrigen Indizien keineswegs alle schlüssig sind, untereinander aber nicht in Widerspruch stehen und mindestens geeignet sind, eine Täterschaft des betroffenen Beschuldigten als plausibel erscheinen zu lassen. Bei der Beurteilung, Einordnung, Bewertung und letztlich der/den Schlussfolgerung(en), welche daraus zur Überzeugung des Gericht gezogen werden, handelt es sich naturgemäss stets um einen weiten Ermessensentscheid des Gerichts. 2. Beweiswürdigung betreffend die Vorfälle vom 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020
Seite 20/40 2.1 Der Beschuldigte hat während der Befragung bei der Vorinstanz nach dem jeweiligen Vorspielen der Videoaufzeichnungen zugestanden, dass er siebenmal Gegenstände verkaufte und das entsprechende Geld behändigte (SE GD 19/1 S. 6 f.). Entgegen der Vorinstanz hat der Beschuldigte nach dem Vorspielen der Datei auch zugestanden, dass er am 12. Dezember 2020, 13:31:35 Uhr, drei Päckchen Zigaretten zum Preis von CHF 24.00 verkaufte, ohne den Artikel zu scannen (SE GD 19/1 S. 6). Entsprechend wurde in der Excel-Liste mit den Kassendaten (act. 1/121, Eintrag vom 12. Dezember 2020) kein entsprechender Verkauf registriert. Auch wenn die Videosequenz des genannten Vorfalls nicht zeigt, dass der Beschuldigte das Geld wieder aus der Kasse entnahm, kann das Nicht-Scannen eines Artikels bei einer anstehenden Barzahlung angesichts der zugestandenen weiteren Handlungen des Beschuldigten nur so gewertet werden, dass er den Kauferlös zu einem späteren Zeitpunkt der Kasse entnahm (so auch der Beschuldigte gemäss SE GD 19/1 S. 7: "Nicht gescannt habe ich, damit ich das Geld in meine Hosentasche stecken konnte"). Die entsprechenden sieben Entwendungen von Verkaufserlösen sind mithin erstellt. 2.2 Betreffend die Auswertungen der drei überwachten Tage des Beschuldigten am 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 wird auf die Berichte von L.________ verwiesen (vgl. E. I.4. Ziff. 4.2.4 bzw. act. 1/22 ff.). An den drei ausgewerteten Tagen behändigte der Beschuldigte Beträge von CHF 69.00, CHF 111.50 und CHF 117.20 pro Schicht, welche acht bis neun Stunden dauerte. Der Beschuldigten erlangte an diesen drei Tagen insgesamt 25-mal Verkaufserlöse mit einem Wert von CHF 3.00 bis CHF 24.00 (durchschnittlich CHF 11.90 pro unrechtmässige Transaktion). Bei den betroffenen Gütern handelte es sich in 23 von 25 Fällen um Tabakwaren, in einem Fall um ein Getränk und in einem Fall um eine Zeitschrift. Von Tathergang her behändigte der Beschuldigte in 23 von 25 Fällen das Geld, ohne die Waren mittels Scan für die Kassenbuchhaltung zu erfassen. In zwei Fällen stornierte er die gescannten Waren, um den Verkaufserlös später einzustecken. Die entsprechenden Auswertungen der Privatklägerin, welche jeweils den genauen Tathergang mitsamt exakter Zeitangabe aufgrund der gesichteten Videos und der gleichzeitig ausgewerteten Kassendatensammlung mitsamt der Bon-Nr. umschreiben, sind insgesamt überzeugend und werden vom Beschuldigten auch nicht in Abrede gestellt. L.________, welcher die Videos der drei Schichten des Beschuldigten im Auftrag des N.________-Konzerns auswertete, erläuterte an der Berufungsverhandlung zudem als Zeuge seine Vorgehensweise bei der Auswertung anschaulich. Aus seinen Aussagen ergibt sich, dass er die Videoaufzeichnungen des Beschuldigten an den vermerkten drei Tagen sichtete und jegliche Handlungen des Beschuldigten mit den Kassendaten abglich. Der Zeuge bestätigte, dass er fragwürdige Vorgänge jeweils mehrfach sichtete (teilweise mit Arbeitskollegen) und sie sich bei den in act. 1/22 ff. festgehaltenen 25 deliktischen Vorgängen jeweils zu 100 % sicher gewesen seien (OG GD 9/1 Ziff. 11, 12, 20, 22, 23, 24). Die entsprechenden Erklärungen von L.________ betreffend seine Arbeitsweise sind überzeugend und das Gericht sieht es ebenfalls als erstellt an, dass der Beschuldigte bei sämtlichen vermerkten 25 Vorfällen Waren nicht scannte bzw. in zwei Vorfällen die Verkaufstransaktion unrechtmässig stornierte. Entsprechend sind auch die weiteren 18 Entwendungen von Verkaufserlösen erstellt. 3. Weitere diebstahlsrelevante Vorfälle 3.1 Beweislage
Seite 21/40 3.1.1 Es ist mithin zu prüfen, ob der Beschuldigte im Tatzeitraum vom 1. August 2019 bis am 13. Januar 2021 noch weitere unrechtmässige Kassentransaktionen zwecks eigener Bereicherung im Umfang von CHF 23'522.60 durchführte. Die diesbezügliche Beweislage präsentiert sich wie folgt: 3.1.2 Betreffend die gesamten Fehlbeträge vor und während der Anstellung des Beschuldigten wird auf E. I.4. Ziff. 4.2.1 verwiesen. Der Fehlbetrag zwischen dem 22. Juli 2019 und dem 1. Oktober 2020 betrug insgesamt CHF 23'522.60 zu Verkaufspreisen. Dieser Betrag beinhaltet indessen auch Nicht-Tabakwaren wie Zeitungen oder Esswaren, wo Diebstähle von Drittpersonen im Kiosk nicht verlässlich ausgeschlossen werden können. 3.1.3 Der Beschuldigte wurde am 1. August 2019 bei der Privatklägerin angestellt und am 13. Januar 2021 fristlos entlassen. Kurz vor der Anstellung des Beschuldigten fand am 22. Juli 2019 eine Inventur statt. Die nächste Inventur, welche den Verdacht auf Diebstähle durch Kioskmitarbeitende in erheblichem Umfang begründete, fand am 1. Oktober 2020 statt. Die darauf folgende Inventur fand am 22. März 2021 und somit mehr als zwei Monate nach der fristlosen Entlassung des Beschuldigten statt. Vor diesem Hintergrund entwickelten sich allein bei den Tabakwaren der Kioske H.________ und I.________ die Fehlbeträge (zu Verkaufspreisen) bei der Privatklägerin in den mehreren Inventurzeiträumen wie folgt: Inventurzeitraum Totalfehlbetrag Tabak pro Tag 22.03.2021 – 17.07.2022 CHF 1'781.85 CHF 3.70 01.10.2020 - 22.03.2021 CHF 4'543.62 CHF 26.50 22.07.2019 - 01.10.2020 CHF 18'258.00 CHF 42.55 01.10.2018 - 22.07.2019 CHF 2'117.90 CHF 7.50 11.10.2017 - 10.10.2018 CHF 82.00 CHF 0.20* 20.09.2016 - 11.10.2017 CHF 907.95 CHF 2.40 05.11.2015 - 20.09.2016 CHF 1'666.90 CHF 5.30 (*nur Kiosk I.________ aktenkundig; insgesamt nicht aussagekräftig, da mögl. Warenverschiebungen zwischen den Kiosken) 3.1.4 Gemäss den von der Privatklägerin eingereichten Arbeitsplänen arbeitete der Beschuldigte im angeklagten Tatzeitraum vom 1. August 2019 bis am 13. Januar 2021 regelmässig an vier Tagen pro Woche insgesamt 275 Tage in den beiden Kiosken H.________ und I.________ (act. 1/42 ff.). 3.1.5 Der Beschuldigte wurde am 13. Januar 2021 erstmalig ausserhalb des Strafverfahrens von seiner Arbeitgeberin zu den Vorwürfen befragt. Er antwortete auf die Frage, wo und wie viel Geld er behändigt habe, dass er es an beiden Verkaufsstellen gemacht habe. Er denke, der genannte Betrag von CHF 100.00 pro Tag könne stimmen (act. 1/28 Ziff. 20). Er könne nicht genau sagen, wann er mit diesen Verhaltensweisen begonnen habe (act. 1/28 Ziff. 19). Bei der polizeilichen Befragung sagte der Beschuldigte aus, dass es niemals CHF 20'000.00 gewesen seien. Er könne nicht sagen, wie viel es gewesen sei (act. 2/2 Ziff. 14). Bei der Staatsanwaltschaft gab der Beschuldigte an, dass er einen Betrag habe aussuchen müssen, der ihm vorgegeben worden sei. Er habe einfach einen Betrag ausgewählt und nicht gesagt, dass diese CHF 100.00 pro Tag so stimmen könnten (act. 2/11 Ziff. 16). Es treffe zu, dass er
Seite 22/40 die Ware entweder storniert oder gar nicht gescannt habe. Am Anfang [seiner Arbeitstätigkeit] habe er aber nichts genommen. Er habe sich nicht getraut. Es treffe auch nicht zu, dass er ein ganzes Jahr lang Geld aus der Kasse genommen habe. Es sei vielleicht ein halbes Jahr gewesen, bevor sie ihn erwischt hätten. Er könne sich nicht daran erinnern, wie oft pro Woche er dies getan habe. Er könne nicht sagen, ob er an einem Tag mal CHF 100.00 genommen habe (act. 2/13 Ziff. 23). Bei der Vorinstanz bestritt der Beschuldigte, dass sich der Gesamtdeliktsbetrag auf ca. CHF 23'000.00 belief (SE GD 19/1 S. 5). An der Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte keine inhaltlichen Angaben mehr (OG GD 9/1 S. 39 ff.), bzw. führte einzig zur Schuldanerkennung und Befragung durch den Valora-Sicherheitsdienst aus, dass er unter Druck gesetzt worden sei und ihm mit einer Strafanzeige gedroht worden sei (OG GD 9/1 Ziff. 202). 3.1.6 Aus den Zeugenaussagen von M.________ und K.________ ergibt sich, dass sämtliche Mitarbeitenden während drei Tagen mittels Video überwacht und die Aufzeichnungen mittels Abgleich mit der Kassensoftware ausgewertet wurden. Es hätten sich dabei nur beim Beschuldigten Auffälligkeiten ergeben (act 2/20 Ziff. 7; act. 2/31 Ziff. 6). Aus den Arbeitsplänen der Mitarbeiter der Privatklägerin ergibt sich, dass neben der Geschäftsführerin der Privatklägerin noch die Mitarbeitenden O.________, P.________, Q.________, R.________, S.________ und T.________ überwacht wurden (act. 1/115). Im Tatzeitraum gemäss Anklage wurden dabei weitere Mitarbeitende auf dem Arbeitsplan vermerkt, welche im Dezember 2020 nicht mehr für die Privatklägerin arbeiteten. So U.________, V.________ (ca. sieben Wochen), W.________ (ca. halber Tag pro Woche), X.________ (ca. halber Tag pro Woche), Y.________ (Lehrling, ca. drei Tage pro Woche, total 34 Wochen bis April 2020), Z.________ (total drei Tage) und AA.________ (total fünf Tage). Unter diesen Personen arbeitete nur U.________ substantiell über längere Zeit im Tatzeitraum für die Privatklägerin. 3.1.7 Am 13. Januar 2021 unterzeichnete der Beschuldigte nach seiner Befragung eine Schuldanerkennung über CHF 20'000.00 (act. 1/30). Am 27. Januar 2021 beantragte der Beschuldigte eine Abänderung der Schuldanerkennung auf CHF 4'000.00. Er machte dabei geltend, dass er nicht CHF 20'000.00 behändigt habe (act. 1/33; act. 2/92). 3.1.8 Die Geschäftsführerin der Privatklägerin, C.________, wurde an der Berufungsverhandlung zum Geschäftsbetrieb der Kioske H.________ und I.________ befragt. Sie sagte aus, dass sieben Mitarbeitende mittels der Videokamerainstallation überwacht worden seien, wobei einzig der Beschuldigte "hängen geblieben" sei (OG GD 9/1 Ziff. 69). Sie habe keine Anhaltspunkte, wonach sich die weiteren überwachten Kioskmitarbeitenden O.________, P.________, Q.________, R.________, S.________ und T.________ illoyal verhalten haben könnten (OG GD 9/1 Ziff. 70 f.). Auch bei den damals nicht mehr beschäftigten Mitarbeitenden U.________, V.________, W.________, X.________, Y.________, Z.________ und AA.________ hätte sie keinerlei Hinweise auf illoyales Verhalten gehabt (OG GD 9/1 Ziff. 72- 90). Es habe keine Einbrüche gegeben und die Kioske seien gegen Einbruch gesichert gewesen (OG GD 9/1 Ziff. 91-93). Es habe während der Öffnungszeiten keine Diebstähle von Zigaretten oder Lose gegeben, da diese im geschlossenen Bereich gewesen seien. Es könne aber sicher sein, dass Heftli oder Getränke im Publikumsbereich gestohlen worden seien (OG GD 9/1 Ziff. 94). Gestohlene Lose wären aufgrund der täglichen Loskontrolle aufgefallen (OG GD 9/1 Ziff. 96). Ausser dem gefilmten Bereich würden noch Zigaretten im Lager und in einer Kiste gelagert. Es sei theoretisch möglich, dass Zigaretten von dort entwendet worden
Seite 23/40 seien, wobei aber der Lagerbestand geführt werde und eine fehlende Stange Zigaretten wohl aufgefallen wäre (OG GD 9/1 Ziff. 97 ff.). Es wäre auch möglich gewesen, dass Waren bei den Verschiebungen zwischen den Kiosken abhandengekommen wären, was aber ebenfalls zeitnah aufgefallen wäre (OG GD 9/1 Ziff. 101). Dass bereits vor dem Arbeitsantritt des Beschuldigten ein Inventurfehlbetrag von ca. CHF 2'000.00 bestanden habe, sei möglich. Ein Fehlbetrag in dieser Höhe habe indessen innerhalb des definierten Toleranzwerts von 0,3 % bei einer Inventur gelegen (OG GD 9/1 Ziff. 102 ff.). Nach dem Austritt des Beschuldigten sei das Inventurergebnis 2022 wieder gut gewesen (OG GD 9/1 Ziff. 104). 3.2 Beweiswürdigung 3.2.1 Ob aus einer zivilrechtlichen Perspektive rechtsgenüglich bewiesen wäre, dass der Beschuldigte ca. CHF 20'000.00 von der Privatklägerin entwendete, kann offen gelassen werden, zumal er dies mit einer Schuldanerkennung bestätigte. 3.2.2 Strafrechtlich bestehen deutlich höhere Beweisanforderungen als im Zivilrecht. Es dürfen nach Art. 10 Abs. 3 StPO insbesondere keine wesentlichen Zweifel an der Sachverhaltsdarlegung in der Anklage mehr bestehen. Über die aufgrund der Videoüberwachung belegten 25 Vorfälle am 10. Dezember, 12. Dezember und 18. Dezember 2020 hinaus bestehen indessen vorliegend wesentliche beweisrechtliche Unsicherheiten. Auch wenn die Zeugin C.________ es als unrealistisch einschätzt, dass (1.) andere Mitarbeitende auch Waren unrechtmässig behändigten, (2.) Zigaretten aus dem Lager gestohlen wurden oder (3.) bei Verschiebungen von Kioskwaren abhandenkamen, so verfügt sie ebenfalls über keine gesicherten Kenntnisse, wonach dies vernünftigerweise ausgeschlossen werden könnte. Dazu kommt, dass bereits in der Inventurperiode vom 1. Oktober 2018 bis am 22. Juli 2019 vor dem Arbeitsantritt des Beschuldigten ein Fehlbetrag bei den Tabakwaren von CHF 2'117.90 vermerkt wurde. Die Zeugin C.________ konnte nicht erklären, woher dieser Fehlbetrag herrührte, weswegen eine deliktische Ursache zumindest nicht von der Hand gewiesen werden kann. Dazu kommt, dass der Zeitraum vom 1. August 2019 bis 13. Januar 2021 (was 275 Arbeitsschichten des Beschuldigten entspricht) gemäss der Anklage vergleichsweise lang ist, so dass eine Generalisierung des Verhaltens des Beschuldigten über diesen langen Zeitraum hinweg als problematisch bewertet werden muss. Dies auch aufgrund der Covid-Pandemie, wo betriebliche Umstellungen und dergleichen in den Kiosken stattgefunden haben müssen, welche ebenfalls zu möglichen Fehlern in der Waren- und Geldeingangserfassung hätten führen können. Hinzu kommen weitere Unwägbarkeiten wie bspw. den Vorfall mit den Büchern, welchen die Zeugin beschrieb (OG GD 9/1 Ziff. 144). Auch daraus erhellt, dass es in einer langen Zeitspanne nicht ausgeschlossen ist, dass durch zufällige Ereignisse, die sich zudem überlappen können, in überdurchschnittlichem Ausmass Waren abhandenkommen und ein Inventarfehlbestand entstehen kann. 3.2.3 Einzeln wiegen die genannten Unsicherheiten wohl nicht allzu schwer und würden isoliert betrachtet jeweils keine unüberwindlichen Zweifel an der Anklagehypothese der Staatsanwaltschaft hervorrufen. In ihrer Gesamtheit sind die genannten Unsicherheiten jedoch geeignet, unüberwindliche Zweifel an dem in der Anklage genannten Deliktsbetrag zu wecken. Der entsprechende Anklagevorwurf, der Beschuldigte habe mehrfach zwischen dem 1. August 2019 und dem 13. Januar 2021 Verkaufserträge von Kunden im Umfang von CHF 23'522.60
Seite 24/40 unrechtmässig behändigt, ist somit nicht rechtsgenüglich erstellt, bzw. es bestehen an dieser Anklagehypothese unüberwindliche Zweifel. 3.2.4 Es stellt sich die Frage, ob das Gericht gestützt auf Art. 10 Abs. 3 StPO einen tieferen Deliktsbetrag als CHF 23'522.60 im freien Ermessen schätzen kann. Während solche Schätzungen im Zivilrecht zulässig sind (bspw. Art. 42 Abs. 2 OR), erscheint dieser Weg unter den Gesichtspunkten der strengen Beweiswürdigungsmaximen im Strafrecht vorliegend nicht möglich. So können vorliegend die notwendigen Eckpunkte für eine Schätzung nicht erstellt werden. 3.2.5 Die Angabe des Beschuldigten, wonach der (von K.________) genannte Betrag von CHF 100.00 pro Tag stimmen könne, ist aufgrund der Erhebung mittels einer (beweisrechtlich verwertbaren) privaten Befragung mit besonderer Vorsicht zu würdigen. So kann der Beschuldigte offenkundig nicht darauf behaftet werden, dass er an jedem einzelnen seiner 275 Arbeitstage während des Tatzeitraums von ca. eineinhalb Jahren CHF 100.00 Verkaufserlöse behändigt hatte. Der Beschuldigte bestätigte mithin mit der genannten Aussage einzig, dass er diese Grösse für plausibel erachtete. Aus dieser Aussage des Beschuldigten können weitergehende Angaben zur Periodizität und zum Gesamtausmass der Diebstähle während ca. eineinhalb Jahren nicht abgeleitet werden. Da das deliktische Verhalten des Beschuldigten zudem (1.) von der Anzahl von Bargeldtransaktionen sowie (2.) der Anwesenheit weiterer Mitarbeitenden abhängig war, bestanden insbesondere in der Covid-Zeit, in der das Bargeldverhalten wie auch das Kundenaufkommen in den Kiosken wohl erheblich schwankte, weitere Unsicherheiten, welche vorliegend gegen die Festlegung eines Durchschnittswerts sprechen. Eine Festlegung, dass der Beschuldigte bei jeder Arbeitsschicht einen bestimmten Verkaufserlös entwendete, wäre somit in der vorliegenden Konstellation problematisch. 3.2.6 Gleichfalls problematisch ist die Festlegung einer Zeitdauer, in welcher der Beschuldigte bei jeder Schicht einen bestimmten Geldbetrag entwendete. So ist es glaubhaft und überzeugend, dass der Beschuldigte nicht gleich an seinem ersten Arbeitstag als Lehrling Verkaufserlöse behändigte, sondern er dieses Verhalten erst mit zunehmender Arbeitserfahrung an den Tag legte. Wann der Beschuldigte mit seinem unrechtmässigen Verhalten begann, lässt sich aufgrund der Akten nicht rekonstruieren. Der Beschuldigte sagte zwar aus, dass es vielleicht ca. ein halbes Jahr vor seiner Verhaftung gewesen sei, diese Aussage ist indessen mit einer erheblichen Unsicherheit belastet, so dass darauf nicht abgestellt werden kann. Insgesamt können vorliegend die Eckwerte, welche allenfalls als Basis einer Schätzung des Deliktsbetrags dienen könnten, nicht überzeugend erstellt werden. Eine Schätzung, welche vor den strengen Beweisanforderungen des Strafrechts standhalten könnte, ist somit nicht möglich. 3.2.7 Es bleibt dabei, dass es zwar überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Beschuldigte CHF 20'000.00 und mehr von der Privatklägerin unrechtmässig behändigt hat, eine Festlegung eines Betrags im Strafverfahren über die 25 festgestellten Delikte hinaus indessen nicht möglich ist, ohne diesbezüglich eine – gesamthaft gewürdigt – beweisrechtlich unhaltbare Schätzung zu tätigen. 4. Beweiswürdigung betreffend den Vorwurf der Falschbeurkundung
Seite 25/40 4.1 Die Zeugin C.________ sagte an der Berufungsverhandlung glaubhaft aus, dass die Kassenbuchhaltung die Bargeldtransaktionen automatisch zusammenaddiere und sie jeweils im Rahmen des "Kassensturzes" täglich den Ist-Bargeldbestand der Kasse (plus Stock von CHF 800.00) zählen würden, um diesen mit dem Soll-Betrag gemäss der Kassenbuchhaltung abzugleichen. Dieser Abgleich geschehe mittels Eingabe des manuell gezählten Bargeldbetrags im Kassensystem. Es habe bei den täglichen Überprüfungen häufig Abweichungen von wenigen Franken gegeben, das sei normal gewesen. Bei mehr als CHF 10.00 Abweichung bei den vier Kassen der beiden Kioske habe man nochmals nachzählen müssen. Eine solche Abweichung wäre auffällig gewesen und hätte eine Meldung im System generiert (OG GD 9/1 Ziff. 109 ff.). Der Beschuldigte führte zur gleichen Thematik aus, dass er teilweise bei den Kassenabrechnungen mitgewirkt habe (OG GD 9/1 Ziff. 199) 4.2 In objektiver Hinsicht kann es gestützt auf die vorstehenden Feststellungen als erwiesen gelten, dass die 25 unrechtmässigen Bezüge des Beschuldigten am 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 als Folge bewirkten, dass insgesamt eine unrichtige und damit unwahre Kassenbuchhaltung bei der Privatklägerin entstand. 4.3 So wurde die Kassenbuchhaltung der Privatklägerin aufgrund der hohen Anzahl Einzeltransaktionen elektronisch geführt (vgl. act. 1/121, Excel-Datei mit Kassentransaktionen). Mit jedem einzelnen Scan von verkaufter Ware und der Eingabe in das Kassensystem wurde automatisch ein Eingang in die Kasse verbucht. Der Scan der Ware ersetzte dabei den früher üblichen Kontrollstreifen der Kasse in elektronischer Form. Werden Waren beim Verkauf an einen Kunden nicht gescannt (bzw. storniert) und der Verkaufsbetrag nicht in die Kasse gelegt, so wirkt sich dies umgehend und fortlaufend buchhalterisch so aus, dass der elektronisch verbuchte Kassenbestand von den effektiven Bargeldeinnahmen dauerhaft abweicht und zum jeweiligen Stichtag (bspw. während der Kassen-Abrechnung am Abend oder den Bilanzstichtagen, an denen auf den Saldo zurückgegriffen wird) ein unwahrer Betrag ausgewiesen wird. Auf die gleiche Art und Weise wird auch der fortlaufend verbuchte Warenertrag verfälscht und wegen den unrechtmässigen Bezügen fortlaufend zu tief ausgewiesen. 4.4 Die Kassenbewirtschaftung hat im bargeldintensiven Einzelhandel eine besondere Bedeutung. Der regelmässige Abgleich von Soll-Kassenbestand (d.h. Kassenstand aufgrund der gegen Bargeld verkauften Ware) mit dem Ist-Kassenbestand (d.h. effektive Bargeldmittel in der Kasse) ist ein zentrales Kontrollmittel im bargeldintensiven Gewerbe. Gleichzeitig dient der Vorgang dazu, kleinere Abweichungen (bspw. kurzfristige Entnahmen) auszugleichen. So ist es letztlich nur mit der Einhaltung von regelmässigen Kontrollen (sog. "Kassensturz") möglich, beim bargeldintensiven Gewerbe eine ordentliche Buchhaltung, in der Bareinnahmen und -ausgaben wahrheitsgemäss, fortlaufend, lückenlos und tagfertig im Kassenbuch einzutragen sind, zu gewährleisten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_261/2019 vom 15. August 2019 E. 2.3.1). 4.5 Angesichts des Umstandes, dass der Beschuldigte teilweise auch die Kassenabrechnung machte (SE GD 19/1 S. 7), muss ihm bewusst gewesen sein, dass jeweils an den Abenden des 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020 beim sog. "Kassensturz" der tatsächliche Soll-Beststand der Kasse wegen des Nicht-Scannens der Ware zu tief angegeben wurde und nur deswegen jeweils mit dem Ist-Bestand der Kasse – innerhalb des üblichen Toleranzbereiches von wenigen Franken – übereinstimmte. Diesen Mechanismus
Seite 26/40 musste der Beschuldigte auch als Lernender kennen, führte er doch dazu, dass bei den Kassenabrechnungen nicht fortlaufend Abweichungen zwischen Ist- und Soll-Bestand der Kasse ausgewiesen wurden und er hinsichtlich seiner deliktischen Machenschaften an den genannten drei Tagen nicht in Verdacht geriet. So ist es auch nicht überraschend, dass der Beschuldigte an den drei Stichtagen bei 23 von 25 Vorgängen Nicht-Scannen der Ware anstatt eines Stornos als Deliktsmechanismus verwendete, zumal zu viele Stornos Spuren im System hinterlassen und auffallen könnten. Mithin musste dem Beschuldigten in subjektiver Hinsicht deutlich bewusst gewesen sein, dass als Folge seiner Handlungen die entsprechenden elektronisch geführten Abrechnungen verfälscht wurden. Der Beschuldigte hat realisiert, dass dies wohl die Folge seiner unrechtmässigen Bezüge war, aber er musste dies hinnehmen, da bei einer wahrheitsgemäss erstellten Kassenbuchhaltung die Abweichungen bei den Tageseinnahmen aufgefallen wären. Der Beschuldigte fand sich mithin innerlich damit ab, dass seine unrechtmässigen Bezüge an den genannten drei Tagen gleichzeitig zu einem verfälschten Kassenbestand führten und er dies vertuschen musste, ansonsten der durch ihn verursachte Fehlbestand in der Kasse im Rahmen der Tages-Kassenabrechnung allenfalls entdeckt worden wäre. 5. Recht 5.1 Die Vorinstanz legt die gesetzlichen Bestimmungen und die Rechtsprechung zu den Tatbeständen des Diebstahls und der Urkundenfälschung zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden (SE GD 22 E. III.1. S. 14 f.). 5.2 Soweit notwendig, erfolgen Ergänzungen des Rechts im Rahmen der Subsumption des Sachverhalts. 6. Subsumption betreffend die Entwendungen aus der Kasse der Privatklägerin 6.1 Wie die Vorinstanz korrekt darlegte, handelt es sich bei den in bar übergebenen Münzen und Noten der Kioskkunden um bewegliche Sachen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. Diese beweglichen Sachen waren dem Beschuldigten fremd. So vereinbarte die Privatklägerin mit den Kioskkunden jeweils konkludent nach Art. 184 Abs. 2 OR eine Übergabe Zug-um-Zug der Ware an der Kiosktheke gegen Bezahlung. Der Kioskkunde übergab dem Beschuldigten in den vorliegenden Fällen stets den Kaufpreis der Ware in bar mittels Übergabe nach Art. 714 Abs. 1 ZGB. Der Beschuldigte nahm dabei den Kaufpreis als Lehrling der Privatklägerin und damit als Stellvertreter im Sinne von Art. 923 ZGB entgegen. Die Entgegennahme des Geldes begründete mithin kein eigenständiges Eigentum des Beschuldigten. Im Rahmen der Entgegenahme des Geldes übte der Beschuldigte zwar als Besitzdiener Herrschaftsmacht und Herrschaftswillen über das Geld aus, er tat dies indessen wie dargelegt nur stellvertretend und untergeordnet für die Privatklägerin als Eigentümerin des Geldes (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1360/2019 vom 20. November 2020 E. 2.3.1 und 2.3.2). Indem der Beschuldigte die vom Kioskkunden übergebenen Münzen und Noten dauerhaft aus dem Eigentum der Privatklägerin wegnahm, brach er deren übergeordneten Gewahrsam. Da nicht in jedem Fall exakt geklärt werden konnte, wann der Beschuldigte die nicht gescannten/stornierten Verkaufserlöse wieder aus der Kasse nahm und einsteckte, eignete er sich diese spätestens zum Zeitpunkt an, in dem er abends im Rahmen der Kassenabrechnung die Beträge nicht angab oder ablieferte und mit ihnen stattdessen den Tatort verliess. Spätes-
Seite 27/40 tens zu diesem Zeitpunkt waren die behändigten Geldbeträge in seine eigene wirtschaftliche Sphäre übergegangen und das Delikt jeweils vollendet. 6.2 Der Beschuldigte handelte dabei gemäss den Feststellungen des Gerichts jeweils mit Wissen und Willen und mithin vorsätzlich im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB. Sein Vorsatz war vom Willen getragen, sich das Eigentum der Privatklägerin spätestens am Ende der Arbeitsschicht anzueignen und sich damit an fremden Eigentum unrechtmässig zu bereichern. Der Beschuldigte beging mithin am 10. Dezember 2020 (CHF 69.00), am 12. Dezember 2020 (CHF 111.50) und am 18. Dezember 2020 (CHF 117.20) drei Diebstähle. 6.3 Gewerbsmässiger Diebstahl ist ein Kollektivdelikt. In diesem Kollektivdelikt gehen sämtliche Einzeldelikte, inkl. der versuchten Einzeldelikte, auf (BGE 105 IV 157 E. 2). Die Geringfügigkeitsschwelle findet bei einem gewerbsmässigen Diebstahl keine Anwendung (Art. 172ter Abs. 2 StGB). Gewerbsmässig im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB handelt derjenige, der die Deliktstätigkeit seriell auf eine Art und Weise ausübt, welche ihm einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung liefert. Der Täter muss dabei beabsichtigten, ein deliktisches Erwerbseinkommen zu erzielen und aus der Art und Weise der Tatausführung muss geschlossen werden können, dass er zu einer Vielzahl von gleichartigen Taten bereit gewesen war (BGE 123 IV 113 E. 2c). Ein namhafter Beitrag für die Kosten der Lebensgestaltung liegt bereits vor, wenn die deliktischen Nebeneinkünfte einen Achtel des ordentlichen Einkommens während mehrerer Monate ausmachen (vgl. BGE 123 IV 113 E. 2c mit monatlichem Einkommen von CHF 3'500.00 plus durchschnittliche Deliktserlöse von ca. CHF 450.00 während sieben Monaten; vgl. zudem die Urteile des Bundesgerichts 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 E. 3; 6B_550/2016 vom 10. August 2016 E. 2.4; 6B_253/2016 vom 29. März 2017 Ingress lit. A und E. 2.4; 6B_409/2021 vom 19. August 2022 E. 2.3). 6.4 Vorliegend reichen die geringfügigen Deliktsbeträge an den genannten drei Tagen nicht aus, um ein gewerbsmässiges Handeln zu begründen. Den Handlungen fehlt es trotz dem bescheidenen Einkommen des Beschuldigten als Lehrling an der entsprechenden Dauerhaftigkeit und der daraus abgeleiteten Sozialgefährlichkeit, um auf eine qualifizierte Tatbegehung schliessen zu können. Der Beschuldigte ist mithin des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter StGB schuldig zu sprechen, womit das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkt bestätigt werden kann. 7. Subsumption betreffend die Manipulation der Buchführungsbelege 7.1 Der Beschuldigte war Arbeitnehmer der Privatklägerin. Es ist evident, dass er aufgrund seiner Treuepflicht als Arbeitnehmer gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verpflichtet war, bei Warenverkäufen ordnungsgemäss einen Kasseneintrag zu erstellen (d.h. diese zu "scannen") und den entsprechenden Verkaufsbetrag in die Kasse zu legen. Eine Garantenstellung, welche gestützt auf Art. 11 Abs. 2 lit. b StGB i.V.m. Art. 321a Abs. 1 OR ohne weiteres vorliegen würde, ist indessen nicht notwendig. Denn wer Waren unvollständig in die Registrierkasse eintippt, erstellt dabei durch aktives Tun falsche Buchungsbelege (Urteil des Bundesgerichts 6B_371/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4). 7.2 Mittels der elektronischen Eingabe ("Scanning") von verkauften Gegenständen im System durch den Kassierer werden, wie dargelegt, systematisch die Waren- und Geldaustausch-
Seite 28/40 transaktionen des Kiosks mit seinen Kunden registriert, um darüber Buch zu führen. Diese elektronisch ausgeführten Kassentransaktionen sind mithin Teil der Kassenbuchhaltung. Die Kassenbuchhaltung ist dabei insbesondere bei einem waren- und bargeldintensiven Gewerbe der wesentliche Teil der Buchhaltung gemäss Art. 957a OR (vgl. E. II.4. Ziff. 4.4). Der kaufmännischen Buchführung und ihren Belegen als Buchführungsbestandteile kommt dabei hinsichtlich der darin aufgezeichneten Sachverhalte eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 141 IV 369 E. 7.1). So hielt das Bundesgericht in einem Leitentscheid aus dem Jahr 1965 fest, dass das vorsätzliche Nichttippen vereinzelter Einnahmen im Rahmen der Kassenführung, welche pflichtgemäss von Arbeitnehmern im Kassensystem hätten eingegeben werden müssen, zu einem unwahren Kontrollstreifen führe, der Bestandteil der Geschäftsbuchhaltung sei. Die Zahlen gemäss dem Kontrollstreifen seien nicht einfach bloss Behauptungen, sondern diesen komme als Buchhaltungsbestandteil von Gesetzes wegen eine erhöhte Beweiskraft zu. Mithin bewirke das Nichttippen von Kasseneingängen eine Falschbeurkundung im Sinne einer Buchhaltungsmanipulation (BGE 91 IV 6 E. 1; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 6B_371/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4). 7.3 Auch wenn aufgrund von technischen Neuerungen die Eingabe des Kaufpreises des verkauften Gutes nicht mehr mittels "Eintippen" erfolgt und kein physischer Kontrollstreifen als Buchhaltungsbeleg ausgedruckt wird, welcher anschliessend zusammen mit den anderen Kontrollstreifen zum Zeitpunkt der Verbuchung von Hand addiert werden muss, ist die genannte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn letztlich wird mit jedem Einscannen eines verkauften Gegenstands ein elektronischer Eintrag in der Kassenbuchhaltung erstellt, wobei dieser elektronische Eintrag den physischen Kontrollstreifen ersetzt. So wird automatisiert und fortlaufend eine Kassenbuchhaltung generiert, welche jeweils am Schichtende bei der Kassenabrechnung auf wesentliche Abweichungen kontrolliert wird und in elektronischer Form die Grundlage für die Kassen- und Ertragszahlen in der Jahresrechnung bildet bzw. die Grundlage für den Abgleich mit den Inventurergebnissen darstellt. Wie früher der Kontrollstreifen der Registrierkasse bildet bei moderneren Systemen das Scannen der Ware mitsamt dem dazugehörigen elektronischen Eintrag den einzigen Beleg, welcher den Bargeldverkauf dokumentiert. Durch die pflichtwidrige Nichteingabe von Warenerlösen wird die Jahresrechnung verfälscht, da der Saldo der Kasseneingänge zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr mit den wahren Begebenheiten übereinstimmt. 7.4 Ob die Kassenbuchhaltung jeweils zu einem bestimmten Zeitpunkt, am Ende des Tages oder erst beim Jahresabschluss physisch ausgedruckt wird, ist dabei irrelevant, da nach Art. 110 Abs. 4 StGB bereits elektronische Einträge, welche dem gleichen Zweck wie physische Urkunden dienen, unter Umständen als Urkunden qualifiziert werden können. 7.5.1 Der elektronische Eintrag in der elektronisch geführten Kassenbuchhaltung erfüllt alle Kriterien der Computerurkunde nach Art. 110 Abs. 4 StGB. Der elektronische Eintrag, der mittels Scans einer Ware automatisch generiert wird, führt zu einem Eintrag in einem Datenverarbeitungssystem. Dieser Eintrag enthält die Gedankenerklärung, dass ein bestimmtes Gut verkauft und der Verkaufspreis in die Kasse gelegt (bzw. überwiesen) wurde. Der entsprechende Eintrag ist ferner ausreichend fixiert und dient als einziger Beweis, dass die Ware im Rahmen des Bargeld-Verkaufsprozesses an einen Kunden herausgegeben und der Verkaufserlös in die Kasse gelegt wurde. Die Summe der entsprechenden Einträge liefert ferner den Nachweis der Bargeld-Tageseinnahmen, bzw. nach Abzug des Vortagessaldos den ent-
Seite 29/40 sprechenden Kassenstand, wie er nach Ladenschluss sein sollte. Auch der Aussteller der elektronischen Beleggenerierung ist ohne weiteres erkennbar, da es sich um diejenige Person handelt, welche die Ware einscannt. 7.5.2 Wesentlich ist somit, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten die wichtige Kontrollfunktionen der Buchhaltung (in concreto: Prüfung von effektivem Kassenbestand mit Bargeld- Verkaufstransaktionen gemäss Buchhaltung) ausschaltete, indem er diese verfälschte, um seine eigenen Machenschaften zu vertuschen. Es gibt mithin keinen Grund, den vorliegenden Fall wegen den technischen Neuerungen bezüglich der elektronischen Generierung von Kasseneinträgen mittels Scannen anders zu behandeln, als einen Sachverhalt mit der physischen Generierung von Kontrollstreifen als Kassenbelege (vgl. BGE 138 IV 209 E. 5.4 betreffend abgeänderte E-Mails). Der Beschuldigte erstellte mithin durch das Nichtscannen oder Stornieren effektiv verkaufter Ware fortlaufend unwahre Buchungsbelege, was zu einem unwahren Kassenstand in der elektronischen Buchhaltung führte. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist mithin erstellt. 7.6 Der Beschuldigte handelte dabei gemäss den Feststellungen des Gerichts eventualvorsätzlich. Es muss nicht abschliessend geklärt werden, ob der Beschuldigte wusste, dass das Kassensystem kontinuierlich die Kasseneingänge verbuchte und das Scannen der Ware letztlich einen Beleg für eine Verkaufstransaktion und einen Kasseneingang generierte. So war sich der Beschuldigte zumindest zum Zeitpunkt der Kassenabrechnung am Ende seiner Schicht deutlich bewusst, dass das elektronische System insgesamt einen Kassenbestand generierte, welcher nicht stimmen konnte, zumal er an den drei Tagen (10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020, 18. Dezember 2020) fortlaufend unrechtmässig Warenausgänge nicht scannte (bzw. stornierte) und im Gegenzug die entsprechenden Beträge aus der Kasse entnommen hatte. Zumindest im Rahmen einer Parallelwertung aus der Laiensphäre musste der Beschuldigte auch wissen, dass die Privatklägerin als gewinnorientierte Gesellschaft irgendwann die Gewinne u.a. mittels Addition der Kasseneingänge berechnen musste und diese aufgrund seiner Handlungen zu tief ausgewiesen werden (vgl. BGE 128 IV 238 E. 3.2.2). Entsprechend kann dem Beschuldigten angelastet werden, dass er wusste, dass sein Verhalten als Nebenfolge zu einer Ausschaltung der Kontrollmechanismen der Kassenbuchhaltung und damit insgesamt zu unwahren elektronischen Buchungsbelegen mitsamt einer unwahren Buchhaltung führte, was er im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB als notwendiges Übel zu seinen Diebstählen zumindest billigend in Kauf nahm (BGE 138 IV 130 E. 3.2.1). Er handelte dabei, wie in der Anklageschrift treffend dargestellt, mit der Absicht, seine unrechtmässigen Bezüge zu vertuschen. Dieser angestrebte Vorteil führt zu einer unrechtmässigen Besserstellung des Beschuldigten, was in rechtlicher Hinsicht eine Vorteilsabsicht im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB darstellt (BGE 118 IV 254 E. 5). Der subjektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist somit ebenfalls erstellt. 7.7 Der Beschuldigte ist der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB (25 Vorfälle am 10. Dezember 2020, 12. Dezember 2020 und 18. Dezember 2020) schuldig zu sprechen.
Seite 30/40 III. Sanktion 1. Die Vorinstanz legt die rechtlichen Vorgaben zur Methodik der Sanktionsbemessung und zur Asperation der Sanktionen zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden (SE GD 22 E. IV.1. S. 17 f.). Gemäss der am 1. Juli 2023 in Kraft getretenen Revision der Strafrahmen ist einzig bei gewerbsmässigem Diebstahl keine Geldstrafe mehr möglich; die Mindeststrafe beträgt sechs Monate Freiheitsstrafe (BBl 2021 2997 S. 4/56). Der Sanktion einer Urkundenfälschung wurde hingegen nicht geändert (BBl 2021 2997 S. 13/56). Die Revision der Strafrahmen betrifft die vorliegende Sanktionsbemessung somit nicht. 2. Der Beschuldigte wurde wegen drei geringfügigen Diebstählen schuldig gesprochen. Die Einzeltat kann dabei nach Art. 106 StGB mit Busse bis zu CHF 10'000.00 bestraft werden. Die Busse ist nach Art. 106 Abs. 3 StGB je nach den persönlichen Verhältnissen des Täters festzu