20240306_115710_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2024 7 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 12. März 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 30. Januar 2024)
Seite 2/5 Rechtsbegehren Berufungsklägerin (sinngemäss) Der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug ES 2023 858 vom 30. Januar 2024 sei aufzuheben. Sachverhalt 1. Gemäss den dem Handelsregisteramt Zug vorliegenden Informationen verfügte die A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) über kein korrektes Rechtsdomizil und – nach damaliger Information – über kein Mitglied der Geschäftsführung mit Wohnsitz in der Schweiz mehr. Sie wies somit einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Mit Schreiben vom 20. April 2023 (an die Geschäftsadresse, an der die Berufungsklägerin – wie sich herausstellte – "nicht ermittelt" werden konnte) und 4. Mai 2023 (an die Privatadresse des Geschäftsführers B.________) sowie mittels Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom tt. August 2023 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, den Organisationsmangel zu beheben (Vi act. 1/1.1-1.7). Der Mangel wurde innerhalb der angesetzten Fristen nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2.1 Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 (an deren Geschäftsadresse) zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Diese Sendung wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Kantonsgericht retourniert (Vi act. 4). 2.2 In der Folge forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 8. November 2023 auf, eine Stellungnahme einzureichen. Diese Aufforderung konnte der Berufungsklägerin an der Privatadresse ihres Geschäftsführers B.________ zugestellt werden (Vi act. 5). 2.3 Mit Eingabe vom 13. November 2023 machte die Berufungsklägerin geltend, sie und B.________ seien postalisch unter den bekannten Adressen erreichbar. Zudem gehe die Berufungsklägerin seit fünf Jahren keiner Geschäftstätigkeit mehr nach (Vi act. 6). 2.4 Mit Schreiben vom 15. November 2023 forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin zur Edition diverser Unterlagen auf (Wohnsitzbescheinigung betreffend den Geschäftsführer; Kopie des Mietvertrages für die Geschäftsräumlichkeiten; Bescheinigung des Vermieters, dass das Mieterverhältnis noch besteht; Fotos über die Briefkasten- und Klingelanschrift; falls keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten: Annahmeerklärung Domizilhalter; Vi act. 7). 2.5 Am 26. November 2023 reichte B.________ seine Wohnsitzbescheinigung ein und führte aus, die Berufungsklägerin könnte an seine Adresse zügeln; als Mieter der Wohnung könne er hiermit seine Annahme erklären. Damit die Berufungsklägerin zügeln könne, brauche es eine Gesellschafterversammlung. Dazu müsste seine Frau, die nebst ihm Gesellschafterin sei und "mit ihm in Trennung lebe", in die Schweiz kommen, was vor Frühjahr oder Sommer 2024 nicht passieren werde und ausserhalb seiner Möglichkeiten liege (Vi act. 8).
Seite 3/5 2.6 Mit Schreiben vom 29. November 2023 gewährte der Einzelrichter der Berufungsklägerin eine nicht weiter erstreckbare Frist bis 29. Januar 2024, um die Organisationsmängel (fehlender Eintrag des aktuellen Wohnsitzes des Geschäftsführers; kein korrektes Domizil) zu beheben (Vi act. 9). 2.7 Mit Eingabe vom 10. Januar 2024 teilte die Berufungsklägerin mit, sie erfülle aktuell die Auflagen eines rechtlichen Domizils. Das Hauptproblem der Auflagen sei gewesen, dass für eine inaktive Gesellschaft Geschäftsräume hätten angemietet werden sollen. Es ergebe keinen Sinn, mit null Einnahmen Ausgaben durch die Anmietung von Geschäftsräumen zu verursachen (Vi act. 10). 2.8 Mit Schreiben vom 19. Januar 2024 wies der Einzelrichter die Berufungsklägerin erneut darauf hin, dass im Handelsregister als Wohnsitz des Geschäftsführers immer noch Hünenberg eingetragen sei, obwohl dieser den Wohnsitz nach Bern verlegt habe. Zudem sei nicht nachgewiesen, dass die Gesellschaft über ein korrektes Domizil an der eingetragenen Adresse verfüge. Es müsse angenommen werden, dass für die Berufungsklägerin eine Postumleitung eingerichtet worden sei. Der Einzelrichter wies nochmals auf die am 29. Januar 2024 ablaufende Frist hin (Vi act. 11). 2.9 Mit Eingabe vom 24. Januar 2024 machte die Berufungsklägerin geltend, sie erfülle alle Anforderungen an ein korrektes Rechtsdomizil. "Zeitgleich" aber werde die Berufungsklägerin an den Wohnsitz von B.________ "zügeln". B.________ arbeite daran, sei aber auf das Wohlwollen seiner Frau angewiesen. Sie habe ihm eine Vollmacht zugestellt, doch habe er festgestellt, dass die Vollmacht ohne Apostille nichts nütze. "Die Vollmacht sei nun wieder in Berlin" und er hoffe, er erhalte sie mit Apostille zurück (Vi act. 12). 2.10 Mit Entscheid vom 30. Januar 2024 löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 13). 3. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 6. Februar 2024 Berufung ("Einsprache") mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Erwägungen 1. Die Berufungsklägerin behauptet in der Berufung nicht mehr, über ein korrektes Domizil verfügt zu haben. Ihre Ausführungen in der Berufung gehen dahin, dass sie bei der Vorinstanz mehrmals um Klarstellung der anwendbaren Rechtsnorm gefragt habe, aber erst mit Entscheid vom 30. Januar 2024 erfahren habe, dass das Gericht sich auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich (Urteil VB.2020.00356 vom 18. August 2020 E. 2.1) stütze. Sie habe keine Chance gehabt, den Vorwurf, über kein gültiges Rechtsdomizil zu verfügen, zu prüfen. Soweit die Berufungsklägerin aus diesem Einwand etwas zu ihren Gunsten abzuleiten versucht und entsprechend auf diesen Einwand einzutreten ist, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 15. November 2023 auf die einschlägige Praxismitteilung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes (EHRA) 2/15 vom
Seite 4/5 30. November 2015 hingewiesen hat. Diese ist im Internet ohne Weiteres auffindbar und abrufbar. Damit war der Berufungsklägerin die Rechtsgrundlage hinreichend bekannt. Bereits aus diesem Grund geht der Einwand fehl. 2. In der Berufung macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht (mehr) geltend, dass sie den Organisationsmangel innert der ihr vom Handelsregisteramt bzw. vom Einzelrichter angesetzten Fristen behoben hat. Mittlerweile hat sie jedoch ein neues gültiges Rechtsdomizil begründet, die Wohnsitzadresse des Geschäftsführers B.________ richtiggestellt und diese Änderungen im Handelsregister eintragen lassen (act. 5/1). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation der vorerwähnten Änderungen im SHAB vom tt. Februar 2024) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). Damit erweist sich die Berufung diesbezüglich als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 5. Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Fristen behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. 5.1 Die Berufungsklägerin wendet ein, wegen "externe[r] Gründe" habe sie die von der Vorinstanz bis am 29. Januar 2024 angesetzte Frist nicht einhalten können. Erst am 3. Januar 2024 habe B.________ die Vollmacht seiner Frau erhalten. Die Vollmacht habe sich als unzureichend erwiesen und erst am 2. Februar 2024 habe er die Apostille vom Berliner Landgericht erhalten. Er sei sehr auf das Wohlwollen seiner von ihm getrennt lebenden Frau angewiesen gewesen und in Berlin einen Behördentermin zu erhalten, sei "wie das Leben in einem Drittweltland". Der Vorinstanz sei bekannt gewesen, dass er erfolgreiche Anstrengungen unternehme. 5.2 Diese Einwände überzeugen nicht. Mit Schreiben des Handelsregisteramtes Zug vom 4. Mai 2023, das der Berufungsklägerin an der Privatadresse des Geschäftsführers B.________ zugestellt werden konnte, wurde sie – soweit aktenkundig – erstmals auf den Organisationsmangel aufmerksam gemacht (Vi act. 1/1.6). Spätestens dann wusste B.________ bzw. die Berufungsklägerin, dass er bzw. sie sich um die Behebung des Mangels kümmern muss. Bereits angesichts dieser langen Dauer ist es nicht zu beanstanden, wenn der Berufungsklägerin die am 29. Januar 2024 ablaufende Frist nicht weiter erstreckt wurde.
Seite 5/5 Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 30. Januar 2024 aufgehoben und das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt Hünenberg (zur Kenntnisnahme) - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 858) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: