20230808_143247_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2023 52 Präsidialverfügung vom 28. August 2023 [rechtskräftig] in Sachen 1. A.________ AG, 2. B.________ GmbH, 3. C.________ GmbH, 4. D.________ AG, 5. E.________ AG, 6. F.________ GmbH, Domiziladresse 1-6: ________, alle vertreten durch Rechtsanwalt G.________, Berufungsklägerinnen, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufungen gegen die Entscheide des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 31. Mai 2023 und 2. Juni 2023)
Seite 2/6 Rechtsbegehren Berufungsklägerinnen 1. Die Entscheide des Kantonsgerichts Zug vom 31. Mai 2023 und 2. Juni 2023 [Verfahren ES 2023 210- 215] seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Konkurseröffnung über die Berufungsklägerinnen sei aufzuheben. 3. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug sei anzuweisen, den Eintrag entsprechend anzupassen. 4. Es sei festzustellen, dass für die Berufungsklägerinnen ab dem 15. März 2023 Rechtsstillstand bestand. 5. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST und einer angemessenen Parteientschädigung) zulasten des Staates. Sachverhalt und Erwägungen 1. Die A.________ AG, die B.________ GmbH, die C.________ GmbH, die D.________ AG, die E.________ AG und die F.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerinnen) sind Gesellschaften mit Sitz in Zug und Domizil an der ________ in Zug. H.________ ist das einzige zeichnungsberechtigte Organ aller Berufungsklägerinnen. 2. Gemäss den dem Handelsregisteramt Zug vorliegenden Informationen verfügten die Berufungsklägerinnen über kein korrektes Rechtsdomizil mehr. Zudem war der dem Handelsregisteramt gemeldete Wohnsitz von H.________ nicht mehr aktuell. Damit wiesen die Berufungsklägerinnen einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 15. Dezember 2022 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerinnen auf, den Mangel innert 30 Tagen zu beheben (Vi act. 1 [Verfahren ES 2023 210-215]). Der Organisationsmangel wurde innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 3. März 2023 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1 [Verfahren ES 2023 210-215]). 3. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerinnen daraufhin am 7. März 2023 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3 [Verfahren ES 2023 210- 215]). Dieses Schreiben wurde den Berufungsklägerinnen am 13. März 2023 zugestellt (Vi act. 4 [Verfahren ES 2023 210-215]). Nachdem sich die Berufungsklägerinnen innert Frist nicht vernehmen liessen, forderte der Einzelrichter sie mit Schreiben vom 11. April 2023 letztmals auf, den Organisationsmangel bis spätestens am 12. Mai 2023 zu beheben, andernfalls die Berufungsklägerinnen aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 5 [Verfahren ES 2023 210-215]). Dieses Schreiben wurde von den Berufungsklägerinnen nicht abgeholt und der Organisationsmangel wurde auch innert dieser letztmaligen Frist nicht behoben. Daraufhin löste der Einzelrichter die Berufungsklägerinnen mit Entscheid vom 31. Mai 2023 [Verfahren ES 2023 210-213 und 215] sowie 2. Juni 2023 [ES 2023 214] androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamt-
Seite 3/6 liche Liquidation an (Vi act. 7 [Verfahren ES 2023 210-215]). Auch die Entscheide vom 31. Mai 2023 und 2. Juni 2023 wurden von den Berufungsklägerinnen nicht abgeholt. 4. Mit Eingaben vom 14. Juli 2023 (Poststempel) reichten die Berufungsklägerinnen beim Obergericht des Kantons Zug Berufung gegen die Entscheide des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 31. Mai 2023 und 2. Juni 2023 ein (act. 1 [Verfahren Z2 2023 52-57]). Die Berufungsverfahren wurden – auf Ersuchen der Berufungsklägerinnen hin – mit Präsidialverfügung vom 2. August 2023 unter der Verfahrensnummer Z2 2023 52 vereinigt (act. 4 und 5). 5. Die Berufung gegen Entscheide, die im summarischen Verfahren ergangen sind, ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 1 Abs. 2 ZPO). Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt sie am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (sog. Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 6. Vorliegend wurden die Entscheide vom 31. Mai 2023 den Berufungsklägerinnen 1-3 und 5 am 1. Juni 2023 und der Entscheid vom 2. Juni 2023 der Berufungsklägerin 4 am 5. Juni 2023 zur Abholung gemeldet. Die Berufungsklägerinnen machen zu Recht nicht geltend, dass ihnen keine Abholungseinladung hinterlegt worden ist oder dass sie mit der Zustellung nicht hätten rechnen müssen, nachdem ihnen die erste Aufforderung des Einzelrichters am Kantonsgericht zur Stellungnahme am 13. März 2023 zugestellt werden konnte und sie folglich Kenntnis von den Verfahren hatten. Somit gelten die Entscheide vom 31. Mai 2023 und vom 2. Juni 2023 grundsätzlich als am 9. Juni 2023 bzw. am 12. Juni 2023 zugestellt. Die Berufungsfrist ist demnach am 19. bzw. 22. Juni 2023 abgelaufen. 7. Die Berufungsklägerinnen argumentieren zunächst, ihr einziges Organ H.________ sei vom 15. März 2023 bis zum 29. Juni 2023 in Untersuchungshaft gewesen, weshalb die Zustellfiktion vorliegend nicht greifen könne (act. 1 Rz II.2.2 f.). 7.1 Weshalb die Untersuchungshaft von H.________ die Anwendbarkeit der Zustellfiktion hindern sollte, leuchtet nicht ein. Zunächst ist, wie bereits in E. 5 dargelegt, nicht erforderlich, dass gerichtliche Sendungen von einem Organ der Gesellschaft entgegengenommen werden. In Frage kommen dafür auch Hilfspersonen wie etwa Angestellte. Doch auch wenn die Berufungsklägerinnen über keine solchen Hilfspersonen verfügen – was die Berufungsklägerinnen zwar nicht explizit behaupten, aufgrund ihrer Ausführungen aber wahrscheinlich ist – ändert dies nichts daran, dass es in ihrer Verantwortung gelegen hätte, entsprechende organisatorische Vorkehren zu treffen, damit auch während einer allfälligen Abwesenheit von H.________ die Post an der Domiziladresse entgegengenommen werden kann. Nach der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses – also nach der Zustellung des prozesseinleitenden Schriftstücks – wird nämlich davon ausgegangen, dass es nach Treu und Glauben am Adressaten ist, der mit einer Sendung rechnen muss, sich derart einzurichten, dass die
Seite 4/6 Sendung in Empfang genommen werden kann (BGE 138 III 225 E. 3.1, 130 III 396 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_707/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.2). Verlässt etwa eine Partei während des hängigen Verfahrens den Wohnort für mehr als sieben Tage, so hat sie für eine Nachsendung von Gerichtsurkunden zu sorgen oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen. Dasselbe gilt, wenn jemand längere Zeit krank ist oder sich einer Operation unterziehen muss (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 26 m.w.H. auf die Rechtsprechung). 7.2 Weshalb es H.________ aufgrund der Untersuchungshaft unmöglich gewesen sein soll, einen Vertreter für die vorliegenden Organisationsmängelverfahren zu bestellen oder der Vorinstanz mitzuteilen, dass ihm die Post der Berufungsklägerinnen in die Untersuchungshaft zugestellt werden solle, legen die Berufungsklägerinnen nirgends dar. Da H.________ weit mehr als 10 Tage in der Untersuchungshaft war, musste er notwendig anwaltlich verteidigt werden (Art. 130 lit. a StPO). Mit seiner Verteidigung konnte er grundsätzlich auch während der Haft frei verkehren (Art. 235 Abs. 4 StPO). Selbst wenn es ihm also aufgrund der Haftbedingungen nicht möglich gewesen wäre, selbst eine Vertretung zu organisieren, die Post der Berufungsklägerinnen an sich umleiten zu lassen oder die Vorinstanz um Zustellung sämtlicher Korrespondenz an ihn persönlich in die Untersuchungshaft zu ersuchen, so hätte er zumindest seine Verteidigung mit der Vornahme entsprechender Schritte beauftragen können. In den Verfahren ER 2023 170 und ER 2023 171 ist dies denn offenbar auch geschehen (act. 1 Rz 2.2). 8. Weiter machen die Berufungsklägerinnen geltend, die Vorinstanz hätte von Amtes wegen sämtliche Korrespondenz direkt an H.________ persönlich in die Untersuchungshaft senden müssen, weil dem zuständigen Einzelrichter aus den Verfahren ER 2023 170 und ER 2023 171 bekannt gewesen sei, dass dieser inhaftiert worden sei (act. 1 Rz 2.3). 8.1 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die gerichtliche Zustellung an eine juristische Person erfolgt grundsätzlich an ihr im Handelsregister eingetragenes Domizil und – wie bereits in E. 5 und E. 7.1 erwähnt – müssen gerichtliche Zustellungen auch nicht zwingend an ein Organ der Gesellschaft erfolgen. Zudem besteht eine natürliche Vermutung, dass eine Gesellschaft an ihrem Domizil über die nötige Infrastruktur und namentlich entsprechendes Personal verfügt, um postalisch erreichbar zu sein. Dass die Vorinstanz die Zustellung weiterhin an die Domiziladresse der Berufungsklägerinnen vorgenommen hat, ist daher nicht zu beanstanden. 8.2 Daran würde sich im Übrigen auch nichts ändern, wenn die Berufungsklägerinnen keinerlei Angestellte oder andere Hilfspersonen (gehabt) hätten, um die Post an ihrer gemeinsamen Domiziladresse in Empfang zu nehmen – was sie aber, wie schon erwähnt, nicht behauptet haben. Auch für diesen Fall legen die Berufungsklägerinnen nämlich nicht dar – und ist auch nicht ersichtlich –, woher die Vorinstanz hätte wissen oder zumindest annehmen müssen, dass das Domizil der Berufungsklägerinnen aufgrund der Inhaftierung H.________s verwaist ist und niemand mehr da ist, der die Sendungen dort hätte in Empfang nehmen können. Insbesondere ergibt sich dies auch nicht aus den Schreiben des Rechtsvertreters der Berufungsklägerinnen vom 25. April 2023 in den Verfahren ER 2023 170 und ER 2023 171 (act. 1/5-6). Dort wies der Rechtsvertreter der Berufungsklägerinnen zwar darauf hin, dass H.________ inhaftiert sei, und forderte den Einzelrichter auf, diesem gemäss Art. 60 SchKG
Seite 5/6 eine Frist zur Bezeichnung eines Vertreters anzusetzen. Daraus musste der Einzelrichter aber nicht schliessen, dass eine wirksame Zustellung an die Domiziladresse der Berufungsklägerinnen nicht mehr möglich war. Im Gegenteil konnte er aufgrund des Ausbleibens entsprechender Mitteilungen in den Organisationsmängelverfahren davon ausgehen, dass in Bezug auf diese Verfahren keine besonderen Vorkehren erforderlich waren, zumal Art. 60 SchKG im Organisationsmängelverfahren nicht anwendbar ist (dazu nachfolgend E. 9). 9. Sodann sind die Berufungsklägerinnen der Meinung, vorliegend habe bis zum 29. Juni 2023 gestützt auf Art. 60 SchKG Rechtsstillstand geherrscht. Daher hätten die Aufforderungen der Vorinstanz zur Stellungnahme sowie der angefochtene Entscheid keine Rechtswirkungen entfalten können. Sie hätten erst am 6. Juli 2023 mittels Akteneinsicht von den angefochtenen Entscheiden Kenntnis erhalten, sodass die 10-tägige Berufungsfrist erst an diesem Tag zu laufen begonnen habe (act. 1 Rz II.3.1 ff.). Diese Auffassung geht fehl. Art. 60 SchKG regelt einen Fall des Rechtsstillstands, während dem gemäss Art. 56 Ziff. 3 SchKG keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Betreibungshandlungen sind alle Handlungen der Vollstreckungsbehörden – Betreibungs- und Konkursbeamten, Aufsichtsbehörden, Rechtsöffnungs- und Konkursrichter –, die auf die Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, und die in die Rechtsstellung des Schuldners eingreifen (BGE 115 III 6 E. 5; Schmid/Bauer, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 56 SchKG N 25 m.w.H.). Auch wenn das Gericht im Organisationsmängelverfahren gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann, handelt es sich gerade nicht um eine Konkurseröffnung, die durch ein Konkursgericht stattgefunden hat. Vielmehr beruht die Durchführung des Konkursverfahrens in diesem Fall auf einem richterlichen Auflösungsentscheid (BGE 141 III 43 E. 2.3.2). Es fehlt somit im Organisationsmängelverfahren sowohl am Vollstreckungszweck (einen Gläubiger auf dem Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen) als auch an einer Vollstreckungsbehörde, weil das Gericht im Organisationsmängelverfahren nicht als Konkursgericht agiert. Art. 60 SchKG ist mithin im Organisationsmängelverfahren nicht anwendbar. 10. Da somit die Zustellfiktion greift und kein Rechtsstillstand geherrscht hat, sind die Berufungen verspätet, d.h. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfristen haben die – anwaltlich vertretenen – Berufungsklägerinnen nicht gestellt, sodass nicht geprüft werden kann, ob die Berufungsfristen allenfalls gestützt auf Art. 148 ZPO hätten wiederhergestellt werden können. Auf die Berufungen ist nicht einzutreten. Folglich kann nicht geprüft werden, ob ein Organisationsmangel vorlag oder vorliegt. Über das Nichteintreten auf Rechtsmittel, die nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingereicht wurden, entscheidet der Abteilungspräsident als Einzelrichter (§ 23 Abs. 2 lit. d GOG).
Seite 6/6 Verfügung 1. Auf die Berufungen gegen die Entscheide des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 31. Mai 2023 und 2. Juni 2023 in den Verfahren ES 2023 210-215 wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr von CHF 2'400.00 wird den Berufungsklägerinnen auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt CHF 7'200.00 verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerinnen - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2023 210-215) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Abteilungspräsident A. Staub Oberrichter versandt am: