20221221_095433_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 86 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Urteil vom 23. Dezember 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ SA, c/o B.________ AG, vertreten durch RA C.________, Berufungsklägerin und Gesuchstellerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 2. November 2022 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)
Seite 2/5 Rechtsbegehren 1. Die Konkurseröffnung über die Berufungsklägerin vom 2. November 2022 sei aufzuheben. 2. Eventualiter sei der Konkurs für die Dauer von vier Wochen aufzuschieben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Zug. Sachverhalt 1. Gemäss einer Handelsregistereintragung vom 23. Juni 2022 wurde das Rechtsdomizil der A.________ SA (nachfolgend: Berufungsklägerin) gelöscht. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug forderte die Berufungsklägerin auf, ein neues Rechtsdomizil zu wählen. Diese Aufforderung ging an eine im Internet ermittelte Adresse. Diese Frist liess die Berufungsklägerin unbenützt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 22. August 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 24. August 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 14. September 2022 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 17. Oktober 2022 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen, andernfalls die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 4). Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom tt. November 2022 auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). Dieser Entscheid wurde D.________, Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin mit Einzelunterschrift, am 3. November 2022 zugestellt (Vi act. 5/1). 3. Gegen diesen Entscheid reichte die – nunmehr anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin am 9. Dezember 2022 Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein. Zudem beantragte sie, die Berufungsfrist sei wegen unverschuldeter krankheitsbedingter Versäumnis wiederherzustellen und es sei der Berufungsklägerin eine neue Berufungsfrist anzusetzen (act. 1). Erwägungen 1. Da die Berufungsklägerin die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) unbestrittenermassen verpasst hat, ist vorerst über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu befinden. 1.1 Die Berufungsklägerin begründet ihr Fristwiederherstellungsgesuch wie folgt: Der einzige Verwaltungsrat der Berufungsklägerin, D.________, habe im Herbst 2022 eine schwere persönliche Krise erlebt. Zuerst sei er vom Polizeigericht Genf mit Urteil vom 3. Oktober 2022
Seite 3/5 strafrechtlich verurteilt worden. Wenige Tage später sei seine Ehe geschieden worden. Bedingt durch diese Schicksalsschläge sei er in eine tiefe Krise gerutscht, die zu einer Erkrankung geführt habe. Seit dem 1. November 2022 sei er zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Seit dem 5. Dezember 2022 werde er mit Psychopharmaka behandelt, was eine gewisse Stabilisierung bewirkt habe. Aufgrund dieser Erkrankung und der damit verbundenen vollständigen Arbeitsunfähigkeit sei D.________ nicht in der Lage gewesen, eine Berufung gegen den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz einzureichen. Diese Verhinderung sei krankheitsbedingt und damit unverschuldet. Damit seien die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO gegeben. Insbesondere seien die Fristen gemäss Art. 148 Abs. 2 und 3 ZPO gewahrt (act. 1 Rz 6 ff.). 1.2 Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden (Abs. 3). 1.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Eine plötzliche Erkrankung kann eine Wiederherstellung rechtfertigen, sofern die Partei bzw. deren Vertreter effektiv davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. Von Bedeutung ist sodann auch die Schwere der Erkrankung. Eine geringfügige Beeinträchtigung stellt keinen die Wiederherstellung rechtfertigenden Grund dar. Dass die Krankheit eine Fristwahrung verunmöglicht hat, muss grundsätzlich mit einschlägigen Arztzeugnissen belegt werden, wobei die blosse Bestätigung eines Krankheitszustands und regelmässig selbst einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit zur Anerkennung eines Hindernisses im Sinne von Art.148 Abs.1 ZPO nicht ohne Weiteres genügen (Urteile des Bundesgerichts 8C_294/2013 vom 18. Juni 2013 E. 3.2 und 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff; Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. und 20 ff.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 21 f.; je mit Hinweisen). 1.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten
Seite 4/5 (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, a.a.O., Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). 1.3 Die Berufungsklägerin legte ihrem Wiederherstellungsgesuch mehrere Arztzeugnisse bei. In den Zeugnissen vom 1. November und 7. Dezember 2022 attestiert der Arzt, Dr. E.________, D.________ eine seit 1. November 2022 bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit ("incapacité de travail") wegen Krankheit ("maladie"; act. 1/6-7). In einem Attest desselben Arztes vom 5. Dezember 2022 sind die Medikamente Cipralex und Seroquel mit Dosierung aufgeführt (act. 1/8). Beide Medikamente werden zur Behandlung von Depressionen verwendet (www.swissmedicinfo.ch/Default.aspx). Obwohl in den Zeugnissen nur eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird und die Zeugnisse diesbezüglich keine weiteren Angaben enthalten, ist vorliegend glaubhaft, dass D.________ ab dem 1. November 2022 nicht in der Lage war, eine Berufung einzureichen oder einen Rechtsanwalt damit zu beauftragen. Denn bei der von D.________ ausgeübten Tätigkeit (gemäss Handelsregistereintrag bezweckt die Berufungsklägerin ________) kann eine vollständige Arbeitsunfähigkeit durchaus bedeuten, dass es ihm nicht möglich war, adäquat auf den angefochtenen Entscheid zu reagieren. Für die Berufungsklägerin spricht zudem, dass D.________ den Arzt bereits vor Versand des angefochtenen Entscheids konsultierte; es handelt sich mithin nicht um ein rückwirkend ausgestelltes Arztzeugnis. Ausserdem mandatierte er unmittelbar nach der Verordnung der Medikamente – und der hier glaubhaft gemachten Einnahme derselben – einen Rechtsanwalt (die Vollmacht datiert vom 7. Dezember 2022 [act. 1/1]). Demnach ist auch glaubhaft, dass die 10-tägige Frist von Art. 148 Abs. 2 ZPO eingehalten wurde. 1.4 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die – bereits eingereichte – Berufung kann daher eingetreten werden. Die beantragte Ansetzung einer neuen Berufungsfrist erübrigt sich. 2. Was den Organisationsmangel betrifft, macht die Berufungsklägerin zu Recht nicht geltend, dass sie den beanstandeten Mangel (fehlendes Rechtsdomizil) innert der ihr vom Handelsregisteramt angesetzten Frist beseitigt habe. Die Berufungsklägerin selbst führt aus, "in der Zwischenzeit" sei der Mangel behoben worden (act. 1 Rz 15). Mittlerweile hat die Berufungsklägerin einen Handelsregisterauszug eingereicht, aus dem hervorgeht, dass sie wieder über ein Rechtsdomizil (vgl. Rubrum) verfügt (act. 4/1). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins Tagesregister vom tt. Dezember 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.). Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Auf den Eventualantrag auf Konkursaufschub braucht bei diesem Verfahrensausgang nicht eingegangen zu werden.
Seite 5/5 3. Sowohl das erstinstanzliche wie auch das zweitinstanzliche Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren (samt Verfahren betreffend Wiederherstellung der Berufungsfrist) einzustehen. Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom tt. November 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 624) - Betreibungsamt F.________ (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: