20221209_164406_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 81 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Urteil vom 22. Dezember 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch RA Dr.iur. B.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)
Seite 2/6 Rechtsbegehren Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022 (ES 2022 644) sei aufzuheben. Es sei der Berufungsklägerin nötigenfalls die Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 148 ZPO zu gewähren. 2. Eventualiter sei die Eingabe als Beschwerde in SchKG-Sachen entgegenzunehmen bzw. an die II. Beschwerdekammer weiterzuleiten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sachverhalt 1. Gemäss einer Mitteilung an das Handelsregisteramt des Kantons Zug soll C.________, einziges zeichnungsberechtigtes Organ der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin), nicht mehr in D.________ wohnhaft gewesen sein. Am 9. Mai 2022 teilte die Leiterin der Gemeindekanzlei D.________ dem Handelsregisteramt mit, C.________ sei per 1. August 2021 nach ________ Dubai, Vereinigte Arabische Emirate, gezogen (Vi act. 1/1). Das Handelsregisteramt ging davon aus, dass die Berufungsklägerin über kein in der Schweiz wohnhaftes Mitglied des Verwaltungsrates mehr verfügt und einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR aufgewiesen habe. Am 10. Mai 2022 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, diesen Mangel innert 30 Tagen zu beheben (Vi act. 1/2). Diese Frist liess die Berufungsklägerin unbenützt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 23. August 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 25. August 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 15. September 2022 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 17. Oktober 2022 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen, andernfalls die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 4). Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom tt. November 2022 auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5). Dieser Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 7. November 2022 zugestellt; Empfangsperson war E.________ (Sendungsnummer: ________; Vi act. 5/1). 3. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin am 23. November 2022 Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
Seite 3/6 Erwägungen 1. Vorab ist festzuhalten, dass der Berufungsklägerin – entgegen ihrem Einwand – der angefochtene Entscheid vom tt. November 2022 am 7. November 2022 gültig zugestellt wurde (Vi act. 5/1). Ob C.________, der sich derzeit offenbar auf einer mehrmonatigen Asien-Reise befindet, mit der Zustellung rechnen musste, was die Berufungsklägerin verneint (act. 1 Rz 4), ist für die Gültigkeit der Zustellung irrelevant. Denn ob mit einer Zustellung gerechnet werden muss oder nicht, ist bloss relevant, wenn diese nicht tatsächlich erfolgt ist, sondern fingiert wird (Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO). Hier wurde aber die Sendung tatsächlich zugestellt (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) lief demnach am 17. November 2022 ab. Die Berufung vom 23. November 2022 erfolgte verspätet. 2. Deshalb ist über das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist zu befinden. 2.1 Die Berufungsklägerin begründet ihr Gesuch im Wesentlichen wie folgt: C.________ befinde sich derzeit auf einer mehrmonatigen Asien-Reise. Er habe erst am 22. November 2022 Kenntnis vom angefochtenen Entscheid nehmen können, weil die Post habe umgeleitet werden müssen. Da ihn die vorherige Korrespondenz des Handelsregisteramtes sowie des Gerichts aus derzeit nicht nachvollziehbaren Gründen nicht erreicht habe, habe er auch nicht mit der Zustellung gerechnet. C.________ sei vom Handelsregisteramt des Kantons Zug aufgefordert worden, die Eintragungen bei insgesamt fünf Gesellschaften zu korrigieren: F.________ AG, G.________ AG, H.________, I.________ ag und der Berufungsklägerin. Bei allen Gesellschaften, mit Ausnahme der Berufungsklägerin, habe er zeitnah reagiert und mittels Vorlage der Meldebestätigung der Gemeinde D.________ vom 18. Mai 2022 seinen Wohnsitz nachweisen können. Die Meldebestätigung habe er mit vier Schreiben beim Handelsregisteramt eingereicht. Zudem habe er den Nachweis für die erfolgten Zahlungen eingereicht, um die Eintragung zu ermöglichen. Gestützt darauf habe das Handelsregisteramt des Kantons Zug im Juni 2022 die entsprechenden Eintragungen vorgenommen. Die Berufungsklägerin bzw. das für sie (einzige) vertretungsberechtigte Organ habe die gesetzlichen Fristen nicht grobfahrlässig oder gar vorsätzlich verstreichen lassen. Vielmehr sei C.________ – sofern er von den Mängeln Kenntnis gehabt habe – kooperativ gewesen und habe die Mängel innert kurzer Frist behoben. E contrario sei aus diesem Verhalten zu schliessen, dass ihn mit Bezug zur Berufungsklägerin höchstens ein leichtes Verschulden treffe (act. 1 Rz 4 ff.). 2.2 Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden (Abs. 3). 2.2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die
Seite 4/6 Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff.; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.). 2.2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Die Berufungsklägerin hat ihr Wiederherstellungsgesuch am 23. November 2022 gestellt und behauptet, C.________ habe erst am 22. November 2022 Kenntnis vom angefochtenen Entscheid nehmen können. Zwar reicht sie dazu keine Belege ein, sondern belässt es bei der blossen Behauptung, was grundsätzlich nicht genügt, um diesen für die Frage der Fristwahrung gemäss Art. 148 Abs. 2 ZPO massgebenden Umstand glaubhaft zu machen. Allerdings ist zu beachten, dass C.________ bei den anderen vier Gesellschaften, bei denen derselbe Organisationsmangel festgestellt und vom Handelsregisteramt angemahnt wurde, jeweils zeitgerecht und adäquat reagiert hat (vgl. nachfolgend E. 2.4). Es leuchtet nicht ein, weshalb er im Falle der Berufungsklägerin anders hätte vorgehen wollen, wenn er von den diesbezüglichen Zustellungen des Handelsregisteramts und des Kantonsgerichts Kenntnis gehabt hätte. Dies ist immerhin ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Darstellung der Berufungsklägerin zutrifft. Dass die 10-tägige Frist von Art. 148 Abs. 2 ZPO eingehalten worden ist, ist angesichts dieser Umstände glaubhaft. 2.4 Zu prüfen ist demnach, ob die Berufungsklägerin kein oder nur ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft. Gemäss der Meldebestätigung der Gemeinde D.________, Einwohnerdienst, vom 18. Mai 2022 zog C.________ am 1. April 2022 nach D.________ und war am 18. Mai 2022 noch dort wohnhaft (act. 1/3). Weshalb die Gemeinde D.________ dem Handelsregisteramt des Kantons Zug noch rund neun Tage zuvor (am 9. Mai 2022) per E- Mail schrieb, C.________ sei per 1. August 2021 nach Dubai gezogen (Vi act. 1/1), ist nicht aktenkundig, tut aber vorliegend nichts zur Sache. Die Gesellschaften F.________ AG, G.________ AG, H.________ und I.________ ag wurden – wie die Berufungsklägerin auch –
Seite 5/6 vom Handelsregisteramt des Kantons Zug mit Schreiben vom 10. Mai 2022 auf die Wohnsitzproblematik von C.________ aufmerksam gemacht (Vi act. 1/2; act. 1/4). Offenbar waren im Handelsregister bei den anderen Gesellschaften noch andere (frühere) Wohnorte von C.________ eingetragen. Ausser im Falle der Berufungsklägerin reagierte C.________ innert Frist, indem er dem Handelsregisteramt die Meldebestätigung vom 18. Mai 2022 (act. 1/3) samt Belegen über die erfolgten Einzahlungen an das Handelsregisteramt (Sammelbeilage in act. 1/4) zukommen liess. In allen genannten Aktiengesellschaften war und ist C.________ Verwaltungsrat, teilweise mit Einzelunterschrift und teilweise mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei dem Einzelunternehmen H.________ sowie bei der Berufungsklägerin ist C.________ der einzige Zeichnungsberechtigte. Bei allen fünf Gesellschaften ist aktuell als Wohnsitz von C.________ D.________ eingetragen. 2.4 Nicht aktenkundig und für die Berufungsklägerin nicht erklärbar ist, weshalb dem Handelsregisteramt einzig mit Bezug auf die Berufungsklägerin keine Meldebestätigung von C.________ zugestellt worden ist. Aktenkundig ist aber wiederum, dass C.________ trotz seiner aktuellen mehrmonatigen Asien-Reise die Post weitergeleitet wird (act. 1/2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass er die Personen, die ihm die Post weiterleiten, entsprechend instruiert hat. Allerdings ist nicht geklärt, ob er diese Personen auch instruiert hat, fristauslösende Sendungen von Behörden oder Gerichten zügig weiterzuleiten. Weshalb ihm die frühere Post in diesem Verfahren, namentlich die zweimalige Aufforderung des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug, nicht zugestellt wurde, bleibt offen, ist aber betreffend die Wiederherstellung der hier interessierenden Berufungsfrist nicht weiter relevant. Ungeklärt bleibt ebenso, ob er die Personen, die ihm bei Reisen die Post weiterleiten, genug sorgfältig ausgewählt und überwacht hat. Offenbar scheint dies nicht der Fall zu sein, weshalb C.________ ein Verschulden daran trifft, dass ihm der angefochtene Entscheid vom tt. November 2022 erst am 22. November 2022 weitergeleitet wurde. Aufgrund des Umstands jedoch, dass C.________ in vier von fünf Fällen gegenüber dem Handelsregisteramt zeitgerecht reagiert hat und es deshalb zu gar keinen Gerichtsverfahren gekommen ist, sowie angesichts dessen, dass er sich nach Kenntnis des angefochtenen Entscheids umgehend und unter Beizug eines Rechtsvertreters darum bemühte, die konkursamtliche Liquidation doch noch abzuwenden, kann sein Verschulden im vorliegenden Fall bei grosszügiger Betrachtung gerade noch als leicht eingestuft werden. Ein solcher Fehler (in der Postweiterleitung) darf sich allerdings nicht wiederholen, andernfalls künftig nicht mehr von einem leichten Verschulden ausgegangen werden könnte. 2.5 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO erfüllt. Auf die Berufung kann daher eingetreten werden. 3. Was den Organisationsmangel betrifft, der zum vorinstanzlichen Entscheid geführt hat (keine Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz), so ist festzuhalten, dass dieser Mangel – gemäss Meldebestätigung vom 18. Mai 2022 (act. 1/3) – zum Zeitpunkt, als das Handelsregisteramt des Kantons Zug die Berufungsklägerin angeschrieben hatte (10. Mai 2022; Vi act. 1/2), gar nicht bestand. Mithin fehlte (und fehlt) es an der Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin. Damit erweist sich die Berufung in dieser Hinsicht als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Seite 6/6 4. Im Kostenpunkt ist der erstinstanzliche Entscheid indes nicht aufzuheben. Das erstinstanzliche Verfahren hätte vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin ihre interne Postverarbeitung pflichtgemäss organisiert und auf die Aufforderung des Handelsregisteramtes vom 10. Mai 2022 reagiert hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dasselbe gilt sinngemäss für das Berufungsverfahren. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren einzustehen. Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom tt. November 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 644) - Betreibungsamt J.________ (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: