20231204_173000_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 28 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann Urteil vom 19. Dezember 2023 in Sachen 1. A.________, 2. B.________, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________, Kläger und Berufungskläger, gegen D.________, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, betreffend paulianische Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 12. Juni 2023)
Seite 2/17 Rechtsbegehren Kläger und Berufungskläger 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts vom 12. Juni 2023 sei aufzuheben, und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, in der Betreibung Nr. F.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland gegen G.________, die Verwertung der ihm im Dezember 2011 von G.________ übertragenen 34 Stammanteile an der H.________ GmbH sowie der ihm am 20. Dezember 2011 durch Schenkung übereigneten Liegenschaften in I.________ (Grundstückblätter Nrn. K.________ und L.________ der Gemeinde I.________) bis zu einem Maximalbetrag von CHF 635'027.50 zu dulden. 2. Eventuell: Der Entscheid des Kantonsgerichts vom 12. Juni 2023 sei aufzuheben, und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Berufungsklägern Wertersatz für den in der Betreibung Nr. F.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland gegen G.________, ungedeckt gebliebenen Betrag von CHF 635'027.50 zu leisten. 3. Subeventuell: Der Entscheid des Kantonsgerichts vom 12. Juni 2023 sei aufzuheben, und die Sache sei zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. Beklagter und Berufungsbeklagter 1. Die Berufung bzw. die Rechtsbegehren der Berufungskläger seien vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7 % MWST zu Lasten der Berufungskläger. Sachverhalt 1. Am 11. Oktober 2011 reichten A.________ und B.________ (nachfolgend: Kläger) gegen G.________, den Vater von D.________ (nachfolgend: Beklagter), sowie J.________, den Onkel des Beklagten, beim Regionalgericht Bern-Mittelland eine Erbschaftsklage auf Bezahlung von CHF 345'775.45 nebst Zins ein. Das Regionalgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 16. Juni 2014 gut. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. Juli 2015 ab (act. 1/4). Der von G.________ und J.________ gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Verfügung vom 30. September 2015 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Urteil vom 14. April 2016 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 5A_715/2015). 2. Im Dezember 2011 übertrug G.________ (nachfolgend: Schuldner) das Eigentum an einer Liegenschaft in I.________ (Grundstücke Nrn. K.________ und L.________, GB I.________) an den Beklagten (act. 1/6). Im Weiteren liess er seinen drei Söhnen seine 103 Stammanteile an der H.________ GmbH zukommen; der Beklagte erhielt davon 34 Stammanteile (act. 1/7). 3. Am 2. September 2015 stellten die Kläger am damaligen Wohnsitz des Schuldners in N.________ ZH ein Betreibungsbegehren auf Bezahlung von CHF 345'775.45 nebst Zins
Seite 3/17 (act. 1/9). Der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. M.________ des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg vom 11. September 2015 konnte dem Schuldner am 1. Dezember 2015 zugestellt werden, welcher gleichentags Rechtsvorschlag erhob (act. 1/10). Diese Betreibung wurde unbestrittenermassen nicht fortgesetzt, nachdem sich der Schuldner am 24. April 2016 nach O.________ in Kroatien abgemeldet hatte. 4. Am 4. Dezember 2019 stellten die Kläger erneut ein Betreibungsbegehren am damaligen Aufenthaltsort des Schuldners in P.________ BE. Der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. F.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland vom 10. Dezember 2019 konnte dem Schuldner am 12. Dezember 2019 zugestellt werden (act. 7/2). Die vom Schuldner wegen behaupteter örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamts beim Obergericht des Kantons Bern (als SchKG-Aufsichtsbehörde; act. 9/12) und beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden wurden abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 5A_284/2020). Aus diesem Betreibungsverfahren resultierte – nach der am 10. August 2021 vollzogenen Pfändung – der Verlustschein Nr. Q.________ vom 17. September 2021, welcher den Klägern am 21. September 2021 zugestellt wurde (act. 1/2). 5.1 Am 15. Dezember 2021 reichten die Kläger beim Friedensrichteramt der Stadt Zug gegen den Beklagten als Begünstigten ein Schlichtungsgesuch betreffend paulianische Anfechtung (Art. 285 ff. SchKG) ein. Nachdem die Schlichtungsverhandlung vom 1. März 2022 erfolglos geblieben war (vgl. act. 1/3), reichten die Kläger mit Eingabe vom 7. März 2022 beim Kantonsgericht Zug gegen den Beklagten die vorliegend zu beurteilende Klage ein, in der sie die im Rechtsmittelbegehren wiederholten Anträge stellten (act. 1; vgl. vorne S. 2). 5.2 In der Klageantwort vom 10. Juni 2022 schloss der Beklagte auf kostenfällige Abweisung der Klage (act. 7). 5.3 In der Replik vom 17. Juni 2022 (act. 9) und der Duplik vom 9. September 2022 (act. 13) hielten die Parteien je an ihren Anträgen und Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 14. September 2022 reichten die Kläger zu den Dupliknoven des Beklagten eine Stellungnahme ein (act. 15). 5.4 Gegen den Schuldner wird im Kanton Bern ein Strafverfahren wegen "Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, evtl. weitere Betreibungsdelikte" geführt. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde er am 25. Januar 2023 von der Kantonspolizei Bern als beschuldigte Person einvernommen (act. 29/13). 5.5 An der Hauptverhandlung vom 20. März 2023 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (act. 30-34). 5.6 Am 12. Juni 2023 erliess das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 36; Verfahren A2 2022 10): 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 15'000.00 Entscheidgebühr
Seite 4/17 Die Gerichtskosten werden den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 22'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 7'000.00 wird den Klägern von der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Die Kläger haben dem Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 19'967.60 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen] Zur Begründung führte das Kantonsgericht im Wesentlichen aus, die Kläger hätten die Klage auf Art. 288 SchKG (Absichtsanfechtung) gestützt. Der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 Abs. 1 SchKG unterlägen alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner [d.h. der Vater des Beklagten] innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Bei der fünfjährigen Verdachtsfrist werde gemäss Art. 288a Ziff. 3 SchKG die Dauer der vorausgegangenen Betreibung nicht mitberechnet. Für die Verlängerung der Verdachtsfrist komme nur die beim Betreibungsamt Bern-Mittelland eingeleitete Betreibung Nr. F.________ und nicht (auch) die beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg angehobene Betreibung Nr. M.________ in Betracht. Da die Kläger das Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt Bern-Mittelland am 4. Dezember 2019 eingereicht hätten und der Vermögensübertrag des Schuldners unbestrittenermassen bereits im Dezember 2011 erfolgt sei, sei die Fünfjahresfrist nach Art. 288 Abs. 1 SchKG nicht eingehalten. Ausserdem wäre es den Klägern möglich und zumutbar gewesen, die Fortsetzung der beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg eingeleiteten Betreibung Nr. M.________ bzw. die Eröffnung des Konkurses gestützt auf Art. 54 und Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG durchzusetzen, womit die Voraussetzungen des Art. 288 SchKG erfüllt gewesen wären. Die Fünfjahresfrist sei daher infolge einer Unterlassung der Kläger nicht eingehalten worden, weshalb es nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn sich der Beklagte auf die nicht eingehaltene Verdachtsfrist berufe. Die Voraussetzungen von Art. 288 SchKG seien damit nicht erfüllt und die Klage sei folglich abzuweisen. 6. Gegen diesen Entscheid liessen die Kläger mit Eingabe vom 11. Juli 2023 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 38). In der Berufungsantwort vom 20. September 2023 stellte der Beklagte seinerseits das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 43). Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Erwägungen 1. Zu den für den vorliegenden Fall wesentlichen Rechtsgrundlagen ist vorab Folgendes festzuhalten: 1.1 Gemäss Art. 285 Abs. 1 SchKG sollen mit der Anfechtung Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden, die ihr durch eine Rechtshandlung nach den Art. 286-288 SchKG entzogen worden sind (sog. paulianische Anfechtung bzw. Schenkungs-, Überschuldungs- und
Seite 5/17 Absichtsanfechtung). Bei der sog. Absichtsanfechtung sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 Abs. 1 SchKG). Bei der fünfjährigen Frist wird die Dauer der vorausgegangenen Betreibung nicht mitberechnet (Art. 288a Ziff. 3 SchKG). Zur Anfechtung ist jeder Gläubiger berechtigt, der einen provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein erhalten hat (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Die Anfechtungsberechtigung ist nicht Prozessvoraussetzung, sondern materiellrechtliches Erfordernis für die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs (sog. Aktivlegitimation). Bei Fehlen der Anfechtungsberechtigung ist die Anfechtungsklage im Sinne eines Sachurteils abzuweisen (vgl. Staehelin/Bopp, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 285 SchKG N 29). Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt (Art. 290 SchKG). Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist zur Rückgabe desselben verpflichtet. Die Gegenleistung ist zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Forderung gegen den Schuldner geltend gemacht werden (Art. 291 Abs. 1 SchKG). 1.2 Der Schuldner ist gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG an seinem Wohnsitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, so wird die Betreibung gemäss Art. 53 SchKG am bisherigen Orte fortgesetzt. Hat er einen festen Wohnsitz im Ausland, so ist die Betreibung in der Schweiz grundsätzlich ausgeschlossen; vorbehalten bleiben die besonderen Betreibungsorte gemäss Art. 50-54 SchKG. Ein Schuldner ohne festen Wohnsitz (in der Schweiz oder im Ausland) kann gemäss Art. 48 SchKG an seinem Schweizer Aufenthaltsort betrieben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_937/2020 vom 24. Juni 2021 E. 2.1 m.w.H.). Gegen einen flüchtigen Schuldner wird der Konkurs nach Art. 54 SchKG an dessen letztem Wohnsitz eröffnet. Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim Gericht gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, die Konkurseröffnung verlangen. 2. Die Vorinstanz gelangte – wie bereits dargelegt – zum Schluss, dass die Fünfjahresfrist gemäss Art. 288 Abs. 1 SchKG infolge einer Unterlassung der Kläger nicht eingehalten worden und es aus diesem Grund nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn sich der Beklagte auf den Ablauf der Frist berufe (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 5.6). Ihre weiteren Erwägungen lassen sich wie folgt zusammenfassen (act. 36 E. 3.3-4.2):
Seite 6/17 2.1 Bei der fünfjährigen Verdachtsfrist nach Art. 288 Abs. 1 SchKG handle es sich um eine Anfechtungsvoraussetzung bzw. eine absolute Frist, welche nicht unterbrochen oder gehemmt werden könne. Allerdings werde gemäss Art. 288a Ziff. 3 SchKG die Dauer der vorausgegangenen Betreibung nicht mitberechnet. Sinn und Zweck dieser Bestimmung bestünden darin, dass der Schuldner das fristauslösende Ereignis nicht verzögern und dadurch die Verdachtsfrist so weit nach hinten verschieben könne, dass allfällige anfechtbare Handlungen ausserhalb dieser Frist zu liegen kämen. Mithin diene Art. 288a SchKG dem Schutz von Gläubigerinteressen. Die Verdachtsfristen von Art. 286-288 SchKG seien rückwärts vom Zeitpunkt der ergebnislosen oder ungenügenden Pfändung zu berechnen. Mit der Pfändung, die massgebend für die Berechnung der Fristen nach den Art. 286 ff. SchKG sei, sei grundsätzlich diejenige in der laufenden Betreibung gemeint, d.h. diejenige, die zur Ausstellung des den Gläubiger zur Anfechtungsklage legitimierenden Verlustscheins geführt habe. Würde anders entscheiden, erhielten die "Paulianae" eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Ausdehnung, zumal in den Art. 286 ff. SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung gesprochen werde. Die "rückläufige Frist" verlängere sich gemäss Art. 288a Ziff. 3 SchKG um die Dauer der vorausgegangenen Betreibung. Nach der herrschenden Lehre sei für die Berechnung grundsätzlich nur diejenige Betreibung massgebend, die zur entsprechenden Pfändung geführt habe. Für die Berechnung der Verdachtsfrist könnten somit Betreibungen von Forderungen, die gar nicht erst an der Pfändung teilgenommen hätten, nicht massgebend sein. 2.2 Die Kläger hätten am 2. September 2015 [beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg] ein Betreibungsbegehren gestellt (Verfahren Nr. M.________). Nachdem der Zahlungsbefehl vom 11. September 2015 dem Schuldner am 1. Dezember 2015 zugestellt worden sei [und dieser gleichentags Rechtsvorschlag erhoben habe], sei diese Betreibung unbestrittenermassen nicht fortgesetzt worden. Im Dezember 2019 hätten die Kläger [beim Betreibungsamt Bern- Mittelland] abermals ein Betreibungsbegehren gestellt. Nachdem die Pfändung am 10. August 2021 vollzogen worden sei, sei dieses Verfahren mit dem [definitiven Pfändungs-]Verlustschein vom 17. September 2021 abgeschlossen worden (Verfahren Nr. F.________). Bei der [beim Betreibungsamt Bern-Mittelland am 4. Dezember 2019 eingeleiteten] Betreibung im Verfahren Nr. F.________ habe es sich formell um eine neue, selbständige Betreibung gehandelt. Die [beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg am 2. September 2015 eingeleitete] Betreibung im Verfahren Nr. M.________ habe denn auch nicht an der Pfändung vom 10. August 2021 teilgenommen. Damit könne nur die [beim Betreibungsamt Bern-Mittelland am 4. Dezember 2019 eingeleitete] Betreibung im Verfahren Nr. F.________ für die Verlängerung der Verdachtsfrist massgebend sein. Da die Kläger das Betreibungsbegehren am 4. Dezember 2019 eingereicht hätten und der Vermögensübertrag unbestrittenermassen im Dezember 2011 erfolgt sei, sei die Fünfjahresfrist nach Art. 288 Abs. 1 SchKG nicht eingehalten. 2.3 Im Weiteren sei zu prüfen, ob der Einwand des Beklagten, die Verdachtsfrist nach Art. 288 Abs. 1 SchKG sei nicht eingehalten, rechtsmissbräuchlich sei. Ob Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliege, sei in Würdigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls zu prüfen. Die Beweislast für die Umstände, die auf Rechtsmissbrauch schliessen liessen, trage derjenige, der sich auf Rechtsmissbrauch berufe, vorliegend mithin die Kläger.
Seite 7/17 Nach der Rechtsprechung zur Einrede der Verjährung und Verwirkung, welche analog auch auf die Verdachtsfrist von Art. 288 SchKG angewendet werden könne, sei die Geltendmachung der [Nichteinhaltung der] Frist dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Schuldner die Gläubiger arglistig dazu verleitet habe, nicht innert Frist zu handeln oder durch sein Verhalten die Gläubiger dazu bewogen habe, die zur Fristwahrung nötigen Handlungen zu unterlassen, wobei das Versäumnis bei objektiver Betrachtung als verständlich erscheine. Allein der Umstand, dass der Schuldner bösgläubig sei, reiche nicht aus, um ihm Rechtsmissbrauch entgegenzuhalten. Vielmehr müsse der Schuldner durch sein Verhalten dazu beigetragen haben, dass die Frist nicht eingehalten worden sei. Die Berufung auf Rechtsmissbrauch gehe folglich dort fehl, wo der Rechtsverlust ohne Zutun des Schuldners einzig infolge einer Unterlassung des Gläubigers eingetreten sei; sei es aus Unachtsamkeit, aus Mangel an Rechtskenntnis oder aus irgendeinem anderen Grund. Ansonsten würde die Verdachtsfrist ihrer Wirkung beraubt und die Nachlässigkeit des Gläubigers in nicht vertretbarer Weise begünstigt. Nach "dem belegten Sachverhalt" habe der Schuldner die Kläger nicht (durch ein von ihm erwecktes Vertrauen) dazu verleitet, rechtliche Schritte zu unterlassen. Rechtsmissbrauch könnte daher höchstens dann gegeben sein, wenn aufgrund eines aktiven, nicht schützenswerten Verhaltens des Schuldners die erste, mit dem Betreibungsbegehren vom 2. September 2015 [beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg] eingeleitete Betreibung nicht hätte fortgesetzt werden können und er die rechtzeitige Einleitung eines weiteren Betreibungs- oder Konkursverfahrens verhindert oder verzögert hätte, sodass den Klägern die rechtzeitige Anmeldung der Ansprüche nach Art. 288 Abs. 1 SchKG verunmöglicht worden wäre. Ein derart rechtsmissbräuchliches Verhalten des Schuldners wäre auch dem Beklagten anzurechnen. 2.3.1 Der Schuldner habe unbestrittenermassen im Dezember 2011 Vermögenswerte auf den Beklagten übertragen. Das im Oktober 2011 eingeleitete erbrechtliche Verfahren, welches die ursprüngliche Forderung zum Gegenstand gehabt habe, sei letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts 5A_715/2015 vom 14. April 2016 abgeschlossen worden. Die nach dem Urteil des Obergerichts Bern vom 24. Juli 2015 erfolgte Betreibung vom 2. September 2015 [beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg] habe nicht fortgesetzt werden können, weil der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben und das Bundesgericht die aufschiebende Wirkung gewährt habe. Damit sei die Fortsetzung der Betreibung bis zum Erlass des bundesgerichtlichen Entscheids vom 14. April 2016 nicht möglich gewesen. 2.3.2 Nach dem Erlass des Urteils des Bundesgerichts vom 14. April 2016 sei der Schuldner unbestrittenermassen von N.________ ZH nach R.________ gezogen und habe sich anschliessend in R.________ [nach O.________, Kroatien] abgemeldet. Grundsätzlich gelte, dass bei einem Wohnsitz- oder Aufenthaltswechsel des Schuldners die Betreibung am neuen Ort fortgesetzt werden müsse. Sei ihm jedoch die Pfändung schon angekündigt worden, so werde die Betreibung am bisherigen Ort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Da dem Schuldner vorliegend die Pfändung noch nicht angekündigt worden sei, habe die Betreibung nach seinen Wegzügen weder in N.________ ZH noch in R.________ fortgesetzt werden können. Es sei deshalb zu prüfen, ob der Schuldner damit die Fortsetzung oder die rechtzeitige Einleitung eines neuen Betreibungs- oder Konkursbegehrens verhindert habe. 2.3.3 Sei der Aufenthaltsort eines Schuldners unbekannt oder habe er die Flucht ergriffen, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder habe er betrügerische Handlungen zum Nachteil
Seite 8/17 der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht, könne ohne vorgängige Betreibung an seinem letzten Wohnsitz der Konkurs eröffnet werden, selbst wenn der Schuldner eigentlich nicht konkursfähig sei (Art. 54 i.V.m. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Praxisgemäss könne anstelle eines Begehrens um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung am letzten Wohnsitz des flüchtigen Schuldners auch eine eigentliche Schuldbetreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet bzw. fortgesetzt werden. Die Kläger hätten einerseits vorgebracht, der Aufenthaltsort des Schuldners sei tatsächlich unbekannt gewesen; er habe nie Wohnsitz in Kroatien begründet, sondern sich abwechselnd an diversen Orten aufgehalten. Wäre gemäss den klägerischen Behauptungen der Aufenthaltsort des Schuldners tatsächlich unbekannt und es – trotz zweckmässigen und zumutbaren Nachforschungen – objektiv unmöglich gewesen, diesen festzustellen, hätte allein schon deshalb gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG der Konkurs gegen den Schuldner erwirkt bzw. gestützt auf Art. 54 SchKG die Pfändung am letzten Wohnsitz des Schuldners fortgesetzt werden können. Andererseits hätten die Kläger ausgeführt, der Schuldner habe sich mit seinem angeblichen Wegzug nach O.________, Kroatien, der Betreibung zu entziehen versucht. Hätte der Schuldner – wie von den Klägern geltend gemacht – tatsächlich gar nie Wohnsitz in O.________, Kroatien, begründet und der dortige Aufenthalt lediglich der Vereitelung der Betreibung gedient, dann wäre der Schuldner im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG flüchtig [gewesen]. Schuldnerflucht liege nämlich dann vor, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgebe, mit dem Zweck, sich seiner Verbindlichkeiten zu entziehen. Bei Zahlungsflucht vermöge selbst ein neuer ausländischer Aufenthalt oder Wohnsitz die Anwendung der Art. 54 und Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG nicht zu verhindern. Wenn die Kläger somit geltend machten, die Berufung des Beklagten auf Art. 288 SchKG sei deswegen rechtsmissbräuchlich, weil der Schuldner sich der Betreibung durch Verschleierung seines Wohnsitzes entzogen habe und sie deswegen die Verdachtsfrist verpasst hätten, so hätten sie gegen dieses missbräuchliche Verhalten gerade gestützt auf Art. 54 und Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an seinem letzten Wohnsitz vorgehen können. Ausserdem würden die Kläger dem Schuldner betrügerische Handlungen im Sinne von Art. 288 SchKG vorwerfen und gestützt darauf Ansprüche im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten geltend machen. Damit wäre aber abermals Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG erfüllt. Unter Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG falle nämlich jede Rechtshandlung, mit welcher der Schuldner seine Gläubiger benachteilige oder benachteiligen wolle, sofern der Schuldner zumindest eventualvorsätzlich handle. Darunter seien auch Begünstigungshandlungen im Sinne des Art. 288 SchKG zu subsumieren. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die Kläger gestützt auf die ihnen im vorliegenden Verfahren dem Schuldner zur Last gelegten Handlungen nicht eine Konkurseröffnung verlangt hätten. 2.3.4 Die Kläger hätten nicht ausgeführt, weshalb es ihnen mittels der Rechtsbehelfe des SchKG nicht möglich gewesen sei, gegen den flüchtigen Schuldner an seinem letzten Wohnsitz vorzugehen. So hätten sie nicht dargetan, weshalb aufgrund des Verhaltens des Schuldners bis im Dezember 2016 (d.h. bis zu dem Zeitpunkt, bis zu welchem die fünfjährige Verdachtsfrist mit Sicherheit noch hätte eingehalten werden können) die Pfändung nicht hätte fortgesetzt bzw. der Konkurs ohne vorgängige Betreibung nicht rechtzeitig hätte erwirkt werden können. Nach dem Gesagten sei davon auszugehen, dass es den Klägern möglich und zumutbar gewesen wäre, die Fortsetzung der Betreibung bzw. die Eröffnung des Konkurses gestützt auf
Seite 9/17 Art. 54 und Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG durchzusetzen, womit die Voraussetzungen des Art. 288 SchKG erfüllt gewesen wären. Damit sei der Rechtsverlust infolge einer Unterlassung der Kläger eingetreten. Selbst wenn der Schuldner bösgläubig und damit das Endresultat stossend wäre, sei den Klägern deren Untätigkeit dennoch entgegenzuhalten, ansonsten die Verdachtsfrist ihres Sinnes entleert würde. In Fällen wie dem vorliegenden bestehe folglich – selbst bei eigener Rechtsunkenntnis – kein rechtsschutzwürdiges Interesse, zugunsten der Gläubiger von einem Rechtsmissbrauch auszugehen. 2.4 Die Voraussetzungen von Art. 288 SchKG seien damit nicht erfüllt und die Klage sei folglich abzuweisen. Die vom Beklagten offerierten Beweisanträge zur Wohnsituation des Schuldners seien demnach obsolet. Ebenso erübrigten sich Ausführungen und Beweiserhebungen zur Schädigungshandlung bzw. -absicht nach Art. 288 SchKG. 3. Gegen diese Erwägungen bringen die Kläger in der Berufung zusammengefasst Folgendes vor: 3.1 Die mit der vorliegenden Klage angefochtenen Rechtsgeschäfte seien alle im Dezember 2011 erfolgt. Der Schuldner sei erstmals am 2. September 2015 betrieben worden, womit die Frist von Art. 288 SchKG ab diesem Datum stillgestanden habe. Die Betreibung habe zunächst nicht fortgesetzt werden können, weil das Bundesgericht der vom Schuldner eingereichten Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt habe. Nach der Abweisung der Beschwerde habe die Betreibung sodann nicht fortgesetzt werden können, weil sich der Schuldner ihr mit der angeblichen Aufgabe seines schweizerischen Wohnsitzes entzogen habe. Die Betreibung habe erst fortgesetzt werden können, als der Schuldner infolge eines längeren Aufenthalts in P.________ BE wieder einen Betreibungsort geschaffen habe. Der aus dem jahrelangen Verfahren resultierende Verlustschein sei den Gläubigern am 21. September 2021 zugestellt worden. An die fünfjährige Frist von Art. 288 SchKG könnten somit die Zeiträume von Dezember 2011 [verpönte Rechtshandlungen des Schuldners] bis September 2015 [erstes Betreibungsbegehren der Kläger beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg] und von September 2021 [Zustellung des Verlustscheins in der zweiten, beim Betreibungsamt Bern-Mittelland eingeleiteten Betreibung] bis Dezember 2021 [Einreichung des Schlichtungsgesuchs] angerechnet werden. Die daher frühestens im Dezember 2022 endende Frist sei folglich mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs vom 15. Dezember 2021 gewahrt worden. Demgegenüber vertrete die Vorinstanz die Auffassung, bei der Berechnung der Frist sei nur diejenige Betreibung massgebend, die formell zur entsprechenden Pfändung geführt habe. Das sei insoweit richtig, als sich eine Pfändung auf mehrere nebeneinander bestehende Ansprüche beziehe, die in unterschiedlichen Betreibungen geltend gemacht worden seien. Anders zu beurteilen sei die vorliegende Situation, bei der aufgrund des Verhaltens des Schuldners die Betreibung einer bestimmten Forderung erst mit grosser Verzögerung habe fortgesetzt bzw. der Schuldner neu habe betrieben werden können. Wie im angefochtenen Entscheid zu Recht ausgeführt worden sei, diene Art. 288a SchKG dem Schutz der Gläubigerinteressen und solle verhindern, dass der Gläubiger aufgrund von Verfahrensabläufen, welche er nicht beeinflussen könne, seiner Rechte verlustig gehe. Der Gläubiger könne für eine bestimmte Forderung eine Betreibung einleiten, aber seine Anfechtungsrechte erst geltend machen, wenn ihm für diese Forderung ein Verlustschein aus-
Seite 10/17 gestellt worden sei. Dementsprechend dürfe nach dem gesetzgeberischen Zweck der Bestimmung von Art. 288a SchKG die Zeit zwischen der Betreibung einer Forderung und der Ausstellung des Verlustscheins keine Rolle spielen und insbesondere nicht zur Verwirkung des Anfechtungsrechts führen. Es könne keine Rolle spielen, ob die vom Gläubiger für eine bestimmte Forderung eingeleitete Betreibung direkt zu einem Verlustschein führe oder dieser Verlustschein erst durch eine spätere erneute Betreibung für die gleiche Forderung erwirkt werde. Dies aus dem einfachen Grund, dass das Recht zur Fortsetzung einer Betreibung nach Art. 88 SchKG bereits ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erlösche. Wäre die von der Vorinstanz vertretene Auffassung richtig, so hätte es der Schuldner in der Hand, die Fortsetzung einer Betreibung einfach dadurch zu verhindern, dass er nach Zustellung des Zahlungsbefehls seinen Wohnsitz in der Schweiz – auch nur "pro forma" – aufgebe, womit die Betreibung nicht mehr fortgesetzt werden könne. Selbst wenn er ein Jahr später wieder einen Wohnsitz in der Schweiz begründet hätte, könnte die Betreibung nicht mehr fortgesetzt werden, sondern wäre für die gleiche Forderung wiederum eine neue Betreibung einzuleiten. Dass ein solches Verhalten des Schuldners zu einem vollständigen Rechtsverlust des Gläubigers führe, habe mit Art. 288a SchKG gerade verhindert werden sollen, handle es sich doch um eine Bestimmung zum Schutz der Gläubigerinteressen. Der Gläubiger solle davor geschützt werden, dass seine Anfechtungsansprüche deswegen verloren gingen, weil der Schuldner eine gegen ihn eingeleitete Betreibung so lange "verzögere", dass innerhalb der Verdachtsfrist von Art. 288 SchKG gar kein Verlustschein mehr ausgestellt werden könne. Dazu gehöre auch die "Verhinderung der Fortsetzung einer Betreibung durch die Aufgabe des schweizerischen Wohnsitzes ohne Begründung eines neuen Wohnsitzes". Die von der Vorinstanz vertretene gegenteilige Rechtsauffassung würde den Schuldner geradezu zu rechtsmissbräuchlichem Verhalten einladen und widerspreche daher in klarer Weise der Absicht des Gesetzgebers. Vielmehr sei Art. 288a SchKG so zu verstehen, dass die Zeit zwischen der Betreibung einer Forderung und der Ausstellung eines Verlustscheins für diese Forderung keine Rolle spielen dürfe, solange dieser "Zeitablauf" nicht vom Gläubiger selbst verursacht worden sei. Im vorliegenden Fall sei der "Zeitablauf" zwischen der Betreibung vom 2. September 2015 und der Ausstellung des Verlustscheins am 17. September 2021 ausschliesslich auf das Verhalten des Schuldners und auf die Verfahrensabläufe bei den beteiligten Betreibungsämtern zurückzuführen. Der Gläubiger habe darauf keinerlei Einfluss gehabt, weshalb diese Zeitspanne nicht mitberechnet werden dürfe. Dies sei umso offensichtlicher, als die zeitweise Unterbrechung dieses "Betreibungsablaufs" ausschliesslich durch die unwahre Behauptung des Schuldners, er habe einen ausländischen Wohnsitz begründet, verursacht worden sei (act. 38 Rz IV.B.5 f.). 3.2 Im Weiteren habe sich die Vorinstanz mit der Frage befasst, inwieweit das Vorbringen des Beklagten [d.h. die Berufung auf die abgelaufene Verdachtsfrist] rechtsmissbräuchlich sei. Dies sei nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz dann der Fall, wenn der Schuldner die Gläubiger arglistig dazu verleitet habe, nicht innert Frist zu handeln oder durch sein Verhalten die Gläubiger dazu bewogen habe, die zur Fristwahrung nötigen Handlungen zu unterlassen. 3.2.1 Im erstinstanzlichen Entscheid werde zutreffend ausgeführt, dass gegen einen Schuldner, der die Flucht ergriffen habe, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, ohne vorgängige Betreibung an seinem letzten Wohnsitz der Konkurs eröffnet werden könne. Zu Unrecht werfe die Vorinstanz den Klägern aber vor, sie hätten es unterlassen, von dieser Möglichkeit Ge-
Seite 11/17 brauch zu machen. Genau dies hätten die Kläger nämlich getan. Sie hätten mit Gesuch vom 7. November 2016 am letzten schweizerischen Wohnsitz des Schuldners den Konkurs beantragt und das zuständige Konkursgericht am Bezirksgericht Zürich habe [am 13. Dezember 2016] gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG den Konkurs über den Schuldner eröffnet. Die erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sei also offensichtlich falsch. Im angefochtenen Entscheid werde sodann ausgeführt, der Schuldner habe nicht aktiv dazu beigetragen, dass die Pfändung nicht habe fortgesetzt oder ein Konkurs ohne vorgängige Betreibung habe erwirkt werden können. Auch dies treffe offensichtlich nicht zu. Der Schuldner habe – mit Unterstützung seiner Söhne – das Konkurserkenntnis des Bezirksgerichts Zürich [beim Obergericht Zürich] angefochten und mit der unwahren Behauptung, seinen Wohnsitz nach Kroatien verlegt zu haben, [am 17. Januar 2017] einen Widerruf des Konkurses erreicht. Er habe also nicht nur aktiv in das Vollstreckungsverfahren eingegriffen, sondern dieses auch durch rechtsmissbräuchliches Verhalten zu einem für ihn günstigen Ende gebracht. Dadurch habe er die Kläger erfolgreich daran gehindert, die am 2. September 2015 [beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg] eingeleitete Betreibung fortzusetzen, weil er rechtsmissbräuchlich bewirkt habe, dass kein Betreibungsort mehr bestanden habe, an welchem das Verfahren hätte fortgesetzt werden können. Die Darstellung im erstinstanzlichen Entscheid, der Rechtsverlust sei aufgrund einer Unterlassung der Kläger eingetreten, sei daher klar aktenwidrig und könne den Klägern nicht entgegengehalten werden. Vielmehr wäre zur Beurteilung des Rechtsstreits davon auszugehen gewesen, dass die Kläger alle ihnen zur Verfügung stehenden Instrumente des SchKG ausgenutzt hätten und es der Schuldner mit Hilfe seiner Söhne den Klägern rechtsmissbräuchlich verunmöglicht habe, die rechtzeitig eingeleitete Betreibung fortzusetzen. Die Sache sei daher unter Zugrundelegung des effektiven Sachverhalts neu zu beurteilen (act. 38 Rz IV.A.1-3). 3.2.2 Nach dem Gesagten habe der Schuldner die Gläubiger nicht nur dazu verleitet, nicht zu handeln. Vielmehr habe er die von diesen unternommenen Handlungen aktiv durch die angebliche Aufgabe seines schweizerischen Wohnsitzes und den damit verbundenen Entzug des Betreibungsorts wie auch durch die mit Falschbehauptungen begründete Anfechtung der Konkurseröffnung zunächst verzögert und schliesslich objektiv verunmöglicht. Er habe sich damit offenkundig rechtsmissbräuchlich verhalten. Da diese Vorgänge dem Beklagten allesamt aus eigener Wahrnehmung bekannt gewesen seien und er gemäss den Aussagen des Schuldners bei der Kantonspolizei Bern sogar direkt an diesen Vorgängen beteiligt gewesen sei, sei das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Schuldners auch ihm anzurechnen (act. 38 Rz IV.B.7). 4. Was die Kläger in der Berufung vorbringen, ist für das Obergericht insofern nachvollziehbar, als sie sich mit der erstinstanzlichen Entscheidbegründung argumentativ auseinandersetzen und detailliert darlegen, wo die Vorinstanz den Sachverhalt falsch festgestellt haben soll und welche Erwägungen des Kantonsgerichts sie aus welchen Gründen in rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachten. Die Berufung erweist sich demnach als hinreichend begründet, weshalb – entgegen der Auffassung des Beklagten (act. 43 Rz 3 und 13) – darauf einzutreten ist (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 und 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1, je mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 und 142 III 413 E. 2.2.2). Dass die Kläger ihre (rechtlichen) Argumente wiederholen, die sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorge-
Seite 12/17 bracht haben, kann ihnen nicht verwehrt werden. Vielmehr steht es ihnen frei, im Berufungsverfahren auf ihrem rechtlichen Standpunkt zu beharren, auch wenn (oder gerade weil) die Vorinstanz anderer Meinung ist. In materieller Hinsicht kann den Ausführungen der Kläger – wie nachfolgend zu zeigen ist – allerdings nicht gefolgt werden. 4.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, verlängert sich die fünfjährige Verdachtsfrist von Art. 288 Abs. 1 SchKG nur um die Dauer der vorausgegangenen Betreibung, welche zur entsprechenden Pfändung bzw. zum entsprechenden Verlustschein führte (vgl. Art. 288a Ziff. 3 SchKG). Diesbezüglich kann ohne Weiteres auf die einlässlichen und zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (zur Zulässigkeit eines solchen Verweises vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.4 m.w.H.). Andere frühere Betreibungen, die nicht fortgesetzt wurden und nicht zu einer Pfändung bzw. einem Pfändungsverlustschein führten, können – entgegen der Auffassung der Kläger – somit nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 108 II 516 E. 3; Staehelin/Bopp, a.a.O., Art. 288a SchKG N 3, 6 und 11; Umbach-Spahn/Bossart, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. A. 2014; Art. 288a SchKG N 9; Maier, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. A. 2017, Art. 288a SchKG N 10; Kriesi, Actio Pauliana, Anfechtbare Handlungen nach Art. 285 ff. SchKG, 2020, S. 112 und 125; Rüedi, Aktuelle Fragen des Anfechtungsrechts nach Art. 285 ff. SchKG, 2008, N 24 und 45). Würde – wie von den Klägern geltend gemacht – anders entscheiden, erhielten die "Paulianae" eine vom Gesetzgeber, der in Art. 286 ff. SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung spricht, nicht gewollte Ausdehnung (vgl. BGE 108 II 516 E. 3). 4.2 Im Übrigen halten die Kläger in der Berufung an ihrem Vorwurf, wonach sich der Schuldner rechtsmissbräuchlich verhalten habe, fest und verweisen dafür neu auf die vom Schuldner am 15. Januar 2023 an der Einvernahme vor der Kantonspolizei Bern gemachten Aussagen (act. 29/13). Zudem haben sie – im Zusammenhang mit der von den Klägern am 7. November 2016 beantragten Konkurseröffnung – neu Kopien des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016 und der vom Schuldner dagegen erhobenen Beschwerde vom 23. Dezember 2016 sowie des Urteils des Obergerichts Zürich vom 17. Januar 2017 (act. 38/2-4) eingereicht. Darauf kann jedoch aus den folgenden Gründen nicht abgestellt werden: 4.2.1 Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO werden in der [erstinstanzlichen] Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und (a.) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven) oder (b.) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" vor den ersten Parteivorträgen (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Nachher tritt der sog. Aktenschluss ein. Danach haben die Parteien nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (vgl. BGE 146 III 55 E. 2.3.1; 144 III 67 E. 2.1; 140 III 312 E. 6.3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.2.2).
Seite 13/17 Im Weiteren ist zu beachten, dass der Berufungsinstanz in der Regel der erstinstanzlich festgestellte Sachverhalt als Grundlage dient, sofern und soweit dagegen keine begründeten Sachverhaltsrügen erhoben worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_187/2021 vom 22. September 2021 E. 2 m.w.H.). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (BGE 138 III 625 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.3.3). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Denn der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Will eine Partei im Berufungsverfahren unechte Noven vortragen, obliegt es ihr präzise aufzuzeigen, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat namentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster Instanz in den Prozess einzubringen. Bei echten Noven ist das Kriterium der Neuheit ohne Weiteres gegeben. Folglich hat die novenwillige Partei darzutun, dass sie die neue Tatsache "ohne Verzug" vorgebracht hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.3.3 m.w.H.). 4.2.2 Vorliegend wurde im erstinstanzlichen Verfahren ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, womit der Aktenschluss mit der Duplik vom 9. September 2022 eintrat (vgl. vorne E. 4.2.1). 4.2.2.1 Das von den Klägern mit Eingabe vom 10. März 2023 (act. 29) eingereichte polizeiliche Einvernahmeprotokoll der am 25. Januar 2023 durchgeführten Befragung des Schuldners (act. 29/13) entstand nach Aktenschluss und stellt somit ein echtes Novum dar. Damit es im erstinstanzlichen Verfahren noch hätte berücksichtigt werden können, hätte es gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO "ohne Verzug" vorgebracht werden müssen. Diesbezüglich machten die Kläger vor Kantonsgericht geltend, dass ihnen das Protokoll erst am 10. März 2023 "eröffnet" worden sei. Zugleich räumten sie allerdings ein, dass das Protokoll schon anlässlich der Einvernahmen vom 15. [recte: 25.] Januar 2023 erstellt wurde (act. 29). Hinzu kommt, dass an dieser Einvernahme auch der Rechtsvertreter der Kläger anwesend war (vgl. act. 29/13 S. 2), der somit nicht nur die Aussagen des Schuldners kannte, sondern auch von der Existenz des Protokolls wusste. Ob ihm dieses bereits im Anschluss an die Einvernahme ausgehändigt wurde, wann er in der Folge bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern ein Akteneinsichtsgesuch stellte, was Gegenstand dieses Gesuchs war und weshalb ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern eine Kopie des Protokolls erst mit Schreiben vom 8. März 2023 zukommen liess, geht aus der Noveneingabe vom 10. März 2023 (act. 29 und 29/13) nicht hervor. Damit haben die Kläger – denen diesbezüglich die Beweislast obliegt – nicht dargetan, dass sie das Protokoll der Einvernahme des Schuldners vom 25. Januar 2023 als Novum "ohne Verzug" und damit rechtzeitig vorgebracht haben (vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO;
Seite 14/17 Urteil des Bundesgerichts 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 4.1, nicht publiziert in: BGE 143 III 348; Sutter-Somm/ Seiler, in Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 229 ZPO N 8 m.H.). Folglich konnte und kann darauf nicht abgestellt werden. 4.2.2.2 Die von den Klägern mit der Berufung eingereichten Dokumente – d.h. das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, die dagegen vom Schuldner geführte Beschwerde vom 23. Dezember 2016 und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 17. Januar 2017 (act. 38/2-4) – stellen demgegenüber unechte Noven dar, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorhanden waren (vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 3 m.w.H.). Im Berufungsverfahren können sie nur noch berücksichtigt werden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), was von den Klägern – wie erwähnt – präzise darzulegen ist (vgl. vorne E. 4.2.1). Die Kläger bringen diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe ihnen vorgeworfen, nicht alle möglichen Schritte zur Fortsetzung der anfänglich in N.________ ZH angehobenen Betreibung unternommen zu haben. Insbesondere seien sie nicht gestützt auf Art. 190 SchKG am letzten Wohnsitz des Schuldners gegen diesen vorgegangen. Dieser Vorwurf treffe – so die Kläger – in keiner Weise zu (vgl. vorne E. 3.2.1). Da dieser Vorgang zwischen den Parteien unbestritten gewesen sei, habe für die Kläger kein Anlass bestanden, ihn in das vorinstanzliche Verfahren "einzuführen". Auch der Beklagte habe keinen Grund gesehen, sich auf das für ihn günstige Urteil des Obergerichts Zürich zu berufen, weil er wohl gewusst habe, dass sich die dort von seinem Vater erhobene Behauptung, er habe Wohnsitz in Kroatien begründet, nicht zugetroffen und sich aufgrund nachfolgender Verfahren als wahrheitswidrig erwiesen habe. Der Beklagte habe den Klägern denn auch mit keinem Wort vorgeworfen, nicht alle in der Schweiz möglichen Vollstreckungsschritte eingeleitet zu haben. Vielmehr habe er sich auf den (wiederum rechtsmissbräuchlichen) Standpunkt gestellt, die Kläger hätten gegen den Schuldner in Kroatien rechtlich vorgehen müssen. Dieser Standpunkt sei deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte [erstens] genau gewusst habe, dass sein Vater keinen Wohnsitz in Kroatien begründet habe und daher dort gar nicht habe eingeklagt werden können, und weil er [zweitens] ebenso genau gewusst habe, dass die in Kroatien liegenden Vermögenswerte allesamt nicht seinem Vater – sondern seiner Mutter – gehörten. Eine Klage in Kroatien hätte daher von vornherein zu keinem positiven Ergebnis führen können. Erst die Vorinstanz habe in ihrer Urteilsbegründung die Auffassung vertreten, dass die Kläger ihren Rechtsverlust durch Unterlassen der Einleitung eines Verfahrens nach Art. 190 SchKG selbst verschuldet hätten. Diese Begründung sei objektiv falsch. Sie beruhe auf einer nicht weiter begründeten Annahme der Vorinstanz, zumal dieses "Tatbestandselement" im ganzen Verfahren gar nie zur Sprache gekommen und auch vom Beklagten nie geltend gemacht worden sei. Diese Annahme werde ausserdem mit den neu eingereichten Dokumenten widerlegt. Aus diesen Dokumenten ergebe sich, dass sich der Schuldner aktiv und unter Vorbringen unwahrer Behauptungen gegen die Konkurseröffnung gewehrt und damit die Vollstreckung der gerichtlich zugesprochenen Forderung verhindert habe. Die Dokumente seien ohne Verzug vorgelegt worden und hätten trotz entsprechender Sorgfalt nicht schon in erster Instanz vorgebracht werden können, weil keine der Parteien auf die Idee habe kommen können, dass die Vorinstanz genau dieses (zwar eingeleitete, aber aufgrund des missbräuchlichen Verhaltens des Schuldners gescheiterte) Verfahren [auf Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 SchKG] für rechtlich bedeutsam – ja
Seite 15/17 entscheidend – hätte halten können. Dementsprechend sei gestützt auf Art. 317 ZPO die Nachreichung dieser neuen Beweismittel zulässig (act. 38 Rz II.4). Mit diesen Ausführungen vermögen die Kläger nicht überzeugend darzutun, weshalb es ihnen bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, bereits vor der Vorinstanz das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, die dagegen vom Schuldner erhobene Beschwerde vom 23. Dezember 2016 und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 17. Januar 2017 (act. 38/2-4) in den Prozess einzubringen. Zu beachten ist, dass die Kläger den von ihnen behaupteten Rechtsmissbrauch nachzuweisen haben (vgl. hierzu BGE 138 III 425 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_852/2021 vom 27. April 2022 E. 2.3.2.2; Lehmann/Honsell, Basler Kommentar, 2022, Art. 2 ZGB N 34). Wie der Beklagte zu Recht vorbringt (act. 43 Rz 6), hätten daher die Kläger – entsprechend der von ihnen verlangten zumutbaren Sorgfalt – alle diesbezüglich relevanten Tatsachenbehauptungen bereits vor Kantonsgericht vorbringen müssen, wozu eben auch der Umstand gehört, dass sie gestützt auf Art. 54 i.V.m. Art. 190 SchKG ein Konkursbegehren am letzten Wohnsitz des Schuldners gestellt hatten. Nachdem es die Kläger versäumt haben, die entsprechende Behauptung in den Prozess einzubringen, konnte diese Tatsache – entgegen ihrer Auffassung (act. 38 Rz II.4) – zwischen den Parteien gar nicht unbestritten sein. Folglich kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, den Sachverhalt falsch festgestellt zu haben (act. 38 Rz IV.A.1 und V). Mithin sind die vorinstanzlichen Erwägungen auch in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden. 4.3 Selbst wenn im Übrigen die Aussagen des Schuldners bei der Kantonspolizei Bern sowie die mit der Berufung eingereichten Dokumente noch zu berücksichtigen wären, wäre die Klage abzuweisen, und zwar aus folgenden Gründen: 4.3.1 Wie der Beklagte zu Recht vorbringt (act. 43 Rz 5, 9 und 12), haben die Kläger das Urteil des Obergerichts Zürich vom 17. Januar 2017 nicht angefochten. Die dort getroffenen Feststellungen bzw. die vom Obergericht gezogene Schlussfolgerung, wonach der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz nicht mit dem Zweck aufgegeben habe, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen (vgl. act. 38/4 bzw. Urteil des Obergerichts Zürich PS160242 vom 17. Januar 2017 E. 3.6), sind damit in Rechtskraft erwachsen. Dieses Urteil erging mehr als fünf Jahre nach den vom Schuldner im Dezember 2011 vorgenommenen Rechtshandlungen und belegt, dass der Wegzug des Schuldners nach Kroatien nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise erfolgte. Demgegenüber gelangten zwar das Obergericht Bern im Urteil ABS 19 411 vom 25. März 2020 und das Bundesgericht im Urteil 5A_284/2020 vom 23. Dezember 2020 zu den "sich aufdrängenden" Feststellungen, dass es sich bei der schuldnerischen Geltendmachung eines festen Wohnsitzes in Kroatien nur um eine Schutzbehauptung zur Vereitelung der [am 4. Dezember 2019 beim Betreibungsamt Bern-Mittelland] eingeleiteten Betreibung [Nr. F.________] handle (act. 9/12 E. 12.7) bzw. der Schuldner seine Wohnverhältnisse bewusst verschleiere (act. 1/11 E. 2.4.3). Konkret betreffen diese Feststellungen allerdings nur die Frage, ob sich der Schuldner im Jahr 2019 im Sinne von Art. 48 SchKG in P.________ BE aufhielt, und vermögen an der Rechtskraft des Urteils des Obergerichts Zürich PS160242 vom 17. Januar 2017 (nachträglich) nichts zu ändern. Vielmehr ist davon auszugehen, dass zumindest bis zu diesem Zeitpunkt die am 24. April 2016 erfolgte Abmeldung des Schuldners nach Kroatien nicht rechtsmissbräuchlich war. Folglich kann das am 2. September 2015 beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg eingereichte Betreibungsbegehren – auch unter
Seite 16/17 dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs – keinen Einfluss auf die Verlängerung der Verdachtsfrist gemäss Art. 288 Abs. 1 i.V.m. Art. 288a Ziff. 3 SchKG haben. 4.3.2 Anzumerken bleibt, dass die Kläger weder die beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon- Kilchberg eingeleitete Betreibung fortgesetzt noch das eben erwähnte Urteil des Obergerichts Zürich angefochten haben. Was sie dazu bewogen hat, lässt sich der Berufung nicht entnehmen. Zudem haben sie auch nichts unternommen, um das von ihnen gegen den Schuldner erstrittene Urteil in Kroatien, einem Mitgliedstaat des Lugano-Übereinkommens, vollstrecken zu lassen, was sie damit begründen, dass eine "Klage" in Kroatien von vornherein zu keinem positiven Ergebnis hätte führen können (vgl. vorne E. 4.2.2.2). Diese unsubstanziierte Behauptung wird vom Beklagten zu Recht kritisiert (vgl. act. 43 Rz 5, 7-12 und 14). Träfe die Auffassung der Kläger zu, hätten sie es aufgrund ihrer Untätigkeit faktisch in der Hand (gehabt), die (absolute) Verdachtsfrist von Art. 288 Abs. 1 SchKG (vgl. vorne E. 2.1) nach ihrem Belieben zu verlängern, was nicht sein kann (s. dazu auch vorne E. 2.3.4 a.E.). 5. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Zugleich ist der angefochtene Entscheid vollumfänglich zu bestätigen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Kläger auch die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.1 Der für die Festsetzung der Gerichtskosten massgebende Streitwert beläuft sich vorliegend auf CHF 635'027.50 (act. 36 E. 5.1). Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Entscheidgebühr rund CHF 22'225.00 (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 KoV OG). Diese ist – wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren – gestützt auf § 3 und § 5 Abs. 1 KoV OG auf CHF 15'000.00 zu reduzieren. 6.2 Hinsichtlich der Festsetzung der Parteientschädigung ist der im Berufungsverfahren noch in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT). Dieser beträgt vorliegend ebenfalls CHF 635'027.50, womit sich ein Grundhonorar der Rechtsanwälte von CHF 25'925.40 ergibt (§ 3 Abs. 1 AnwT). Nachdem der Aufwand des Rechtsvertreters des Beklagten für das Berufungsverfahren relativ gering war, rechtfertigt es sich, das Grundhonorar auf die Hälfte (= CHF 12'962.70) zu reduzieren (§ 8 Abs. 1 AnwT). Unter Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 3 % (= CHF 388.90; § 25 Abs. 2 AnwT) und der MWST von 7,7 % (= CHF 1'028.10) ergibt sich somit eine Parteientschädigung von gerundet CHF 14'380.00, welche die Kläger dem Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen haben (vgl. Art. 106 Abs. 3 ZPO).
Seite 17/17 Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 12. Juni 2023 wird bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 15'000.00 wird den Klägern auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 15'000.00 verrechnet. 3. Die Kläger haben den Beklagten für das Berufungsverfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit CHF 14'380.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung (A2 2022 10) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber Chr. Kaufmann Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: