20230327_090511_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2022 27 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiberin K. Fotsch Urteil vom 5. Juni 2023 in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt D.________ und Rechtsanwalt E.________, Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 3. November 2022)
Seite 2/19 Rechtsbegehren Beklagte und Berufungsklägerin 1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1.4 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022 mit der Prozess-Nr. A3 2021 20, wonach die Berufungsklägerin verpflichtet wird, die Abschlüsse 2018, 2019 und 2020 nach den Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen, vollumfänglich aufzuheben; eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 1.4 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022 mit der Prozess-Nr. A3 2021 20, wonach die Berufungsklägerin verpflichtet wird, die Abschlüsse 2018, 2019 und 2020 nach den Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen, vollumfänglich aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022 mit der Prozess-Nr. A3 2021 20, wonach die Berufungsklägerin zur Bezahlung von Gerichtskosten (und Kosten des Schlichtungsverfahrens) von CHF 5'400.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 11'227.00 verpflichtet wurde, vollumfänglich aufzuheben und es sei über die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu entscheiden; eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022 mit der Prozess-Nr. A3 2021 20, wonach die Berufungsklägerin zur Bezahlung von Gerichtskosten (und Kosten des Schlichtungsverfahrens) von CHF 5'400.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 11'227.00 verpflichtet wurde, vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (sofern anwendbar zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten. Klägerin und Berufungsbeklagte 1. Die Berufung sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziff. 1.4, 2 und 3 des Entscheids der 3. Abteilung am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 (A3 2021 20) seien zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin. Sachverhalt 1. Die A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) und die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) sind zwei Holdinggesellschaften mit Sitz in G.________ (ZG). Die Klägerin hält 20 % des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1 Rz 3). 2. Mit Schreiben vom 17. Juli 2020 verlangte die Klägerin von der Beklagten, eine ordentliche Revision durchzuführen und alle vergangenen, gegenwärtigen und künftigen Abschlüsse bzw. Jahresrechnungen, welche noch nicht von der Generalversammlung der Beklagten genehmigt worden waren (einschliesslich der Abschlüsse bzw. Jahresrechnungen 2018 und 2019), nach den Fachempfehlungen zur Rechnungslegung der Stiftung für Fachempfehlungen zur Rechnungslegung (Swiss GAAP FER) zu erstellen (act. 1/10). Die Beklagte stellte daraufhin in Aussicht, zu einem späteren Zeitpunkt auf die Ersuchen betreffend ordentliche
Seite 3/19 Revision und Umstellung auf Swiss GAAP FER zurückzukommen, und wies zugleich auf ihre diesbezüglichen Bedenken hin (act. 1/11 und 1/13). 3. An der Generalversammlung vom 30. September 2020 wurden unter anderem die Jahresrechnungen 2018 und 2019 einschliesslich des Berichts der Revisionsstelle H.________ AG per 31. Dezember 2018 und per 31. Dezember 2019 genehmigt (Traktanden 3 und 6) sowie die Verwendung des Bilanzverlustes 2018 durch Vortrag auf die neue Jahresrechnung (Traktandum 4) und die Genehmigung des Gewinns 2019 durch Vortrag auf die neue Jahresrechnung (Traktandum 7) beschlossen (act. 1/15). Diese Beschlüsse wurden mit einem Stimmenanteil von 80 % gefasst, während die Klägerin mit ihrem Anteil von 20 % jeweils dagegen stimmte. Die klägerischen Anträge vom 17. Juli 2020 auf Einführung der ordentlichen Revision und Umstellung des Rechnungslegungsstandards waren nicht traktandiert (act. 1/15). 4.1 Mit Eingabe vom 14. April 2021 reichte die Klägerin gegen die Beklagten beim Kantonsgericht Zug eine Klage ein und beantragte die Aufhebung bestimmter Beschlüsse der Generalversammlung vom 30. September 2020 (Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Die Beklagte sei ausserdem zu verpflichten, die Abschlüsse 2018, 2019 und 2020 sowie die künftigen Abschlüsse nach den Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen und die entsprechenden Jahresrechnungen durch eine unabhängige Revisionsstelle ordentlich prüfen zu lassen (Ziff. 2 des Rechtsbegehrens). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie halte 20 % des Aktienkapitals der Beklagten, weshalb ihr als Minderheitsaktionärin die Rechte auf eine strengere Rechnungslegung nach anerkanntem Standard gestützt auf Art. 962 Abs. 2 OR sowie auf Vornahme einer ordentlichen Revision gestützt auf Art. 727 Abs. 2 OR zuständen (act. 1). 4.2 In der Folge wurde die I.________ AG als neue Revisionsstelle gewählt, welche am 28. Juni 2021 die Berichte zu den ordentlichen Revisionen betreffend die Jahresabschlüsse 2018, 2019 und 2020 erstellte (act. 7/14-7/16). 4.3 In der Klageantwort vom 9. Juli 2021 beantragte die Beklagte, auf das Rechtsbegehren 1 der Klägerin sei nicht einzutreten und das Rechtsbegehren 2 der Klägerin sei abzuweisen; eventualiter sei die Klage vollständig abzuweisen; sub-eventualiter sei das Rechtsbegehren 1 vollständig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde, und das Rechtsbegehren 2 sei vollständig abzuweisen bzw. mit Bezug auf die Durchführung einer ordentlichen Revision betreffend die Abschlüsse 2018 bis 2020 infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (act. 7). 4.4 In der Replik vom 27. September 2021 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren wie folgt (act. 11): "1. Es seien die folgenden Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 30. September 2020 aufzuheben: a. die Genehmigung der Jahresrechnung 2018 einschliesslich des Berichts der Revisionsstelle per 31. Dezember 2018; b. die Verwendung des Bilanzverlusts 2018; c. die Genehmigung der Jahresrechnung 2019, einschliesslich des Berichts der Revisionsstelle per 31. Dezember 2019; d. die Verwendung des Bilanzgewinns 2019.
Seite 4/19 2. Die Klage sei insoweit als gegenstandslos geworden abzuschreiben, als die Klägerin darum ersucht hat, die Jahresrechnungen 2018, 2019 und 2020 durch eine unabhängige Revisionsstelle ordentlich prüfen zu lassen. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Beklagte zugesichert hat, im Jahr 2021 auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard umzustellen. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Abschlüsse 2018, 2019 und 2020 sowie die künftigen Abschlüsse nach den Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen und die Jahresrechnungen ab 2021 durch eine unabhängige Revisionsstelle ordentlich prüfen zu lassen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Im Übrigen hielt sie an ihrem Standpunkt fest. 4.5 In der Duplik vom 17. Dezember 2021 beharrte die Beklagte im Wesentlichen ebenfalls auf ihrem Standpunkt, passte ihre Anträge aber an das neue Rechtsbegehren der Klägerin an (act. 15). 4.6 Nachdem beide Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet hatten, reichten sie mit Eingaben vom 13. Juni 2022 je ihre schriftlichen Parteivorträge ein (act. 28 und 29). 4.7 Am 3. November 2022 fällte das Kantonsgericht Zug, 3. Abteilung, folgenden Entscheid (Verfahren A3 2021 20, act. 34): 1.1 Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens wird gutgeheissen, und die Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 30. September 2020 betreffend a. die Genehmigung der Jahresrechnung 2018 einschliesslich des Berichts der Revisionsstelle per 31. Dezember 2018, b. die Verwendung des Bilanzverlusts 2018, c. die Genehmigung der Jahresrechnung 2019, einschliesslich des Berichts der Revisionsstelle per 31. Dezember 2019, d. die Verwendung des Bilanzgewinns 2019 werden aufgehoben. 1.2 Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird insoweit als gegenstandslos abgeschrieben, als die Klägerin darum ersucht hat, die Jahresrechnungen 2018, 2019 und 2020 durch eine unabhängige Revisionsstelle ordentlich prüfen zu lassen. 1.3 Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehrens wird zufolge Anerkennung der Beklagten als erledigt abgeschrieben. 1.4 Ziff. 4 des klägerischen Rechtsbegehrens wird teilweise gutgeheissen, und die Beklagte wird verpflichtet, die Abschlüsse 2018, 2019 und 2020 nach den Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen. 1.5 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Seite 5/19 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 6'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 10 % (= CHF 600.00) und der Beklagten zu 90 % (= CHF 5'400.00) auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 5'400.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 540.00 zu ersetzen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 11'227.00 zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung] 5. Gegen diesen Entscheid liess die Beklagte mit Eingabe vom 7. Dezember 2022 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 36). In der Berufungsantwort vom 20. Februar 2023 stellte die Beklagte Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung (act. 40). In der Folge reichten die Parteien im Rahmen des Replikrechts am 2. bzw. 15. März 2023 noch je eine weitere Eingabe ein (act. 42 und 44). Eine Berufungsverhandlung wurde nicht durchgeführt. Erwägungen 1. In prozessualer Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass die Berufung (als Rechtsmittel) auch Rechtsmittelanträge enthalten muss, obwohl dies aus dem Wortlaut von Art. 311 ZPO nicht explizit hervorgeht. Aus der Rechtsmittelschrift muss sich ergeben, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) hat die Berufungsklägerin grundsätzlich einen Antrag in der Sache zu stellen. Ihr Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten. Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsmittelbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung – allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid – ergibt, was die Berufungsklägerin in der Sache verlangt. Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2002 E. 2.1.1 und 2.1.3 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Die Beklagte beantragt im Hauptstandpunkt einzig, Dispositiv-Ziff. 1.4 des angefochtenen Entscheids sei "vollumfänglich aufzuheben". Einen Antrag in der Sache stellt sie diesbezüglich nicht. Dies schadet ihr vorliegend allerdings nicht, weil sich aus ihrer Berufungsschrift insgesamt ohne Weiteres ergibt, dass sie die Abweisung des klägerischen Rechtsbegehrens auch in diesem Punkt beantragt. Mithin ist auf die Berufung einzutreten.
Seite 6/19 2. Die Beklagte ficht sodann einzig die Dispositiv-Ziff. 1.4, 2 und 3 des angefochtenen Entscheids (d.h. die Verpflichtung, die Abschlüsse 2018-2020 nach dem Swiss GAAP FER oder einem anderen anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen, sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen) an. Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid in Rechtskraft erwachsen. 3. Die Vorinstanz hiess die Klage in diesem einzigen noch umstrittenen Punkt gut, was sie zusammengefasst wie folgt begründete (act. 34 E. 3.7.1 und 3.7.3): 3.1 Das Gesetz äussere sich nicht zur Frist, bis zu welcher das Recht, die Erstellung eines Abschlusses nach anerkanntem Standard zu verlangen, ausgeübt werden könne, und die Lehre sei diesbezüglich uneinheitlich. Gemäss Böckli müsse das Begehren mindestens zwei Monate vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz eingereicht werden. Dafür spreche, dass die Erstellung eines Abschlusses nach einem anerkannten Standard umfangreicher Vorbereitungsarbeiten bedürfe. Andere Autoren (z.B. Zihler) wollten dieses Minderheitenrecht selbst nach Ablauf des Geschäftsjahres, aber vor der Genehmigung durch die Generalversammlung zugestehen. Für diese Position spreche der Minderheitenschutz. 3.2 Die Geschäftsabschlüsse 2018 und 2019 hätten am 17. Juli 2020, also zum Zeitpunkt, als die Klägerin ihr Minderheitenrecht ausgeübt habe, schon längstens der ordentlichen Generalversammlung zur Genehmigung vorgelegt werden müssen, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Zum Zeitpunkt, als die Klägerin von ihrem Minderheitenrecht Gebrauch gemacht und die Umstellung auf einen anerkannten Standard der Rechnungslegung sowie die ordentliche Revision für die Jahre 2018, 2019 und 2020 verlangt habe, sei die ordentliche Generalversammlung zur Genehmigung aller drei Abschlüsse jeweils noch ausstehend gewesen. Das Minderheitenrecht habe die Klägerin über zwei Monate vor der ordentlichen Generalversammlung vom 30. September 2020 ausgeübt. Vorliegend sei der Minderheitenschutz höher zu gewichten und die Ausübung der Minderheitenrechte durch die Klägerin als rechtzeitig anzusehen. Aus dem Schriftverkehr der Parteien gehe auch klar hervor, dass die Beklagte hauptsächlich der hohen Kosten wegen die Umsetzung der beiden Anträge der Klägerin nicht habe vollziehen wollen, und nicht eingewendet habe, dass die Abschlüsse 2018 und 2019 schon so weit fortgeschritten seien, dass die Vorbereitungsarbeiten für die Erstellung eines Abschlusses nach einem anerkannten Standard zeitlich nicht mehr machbar seien. Zudem hätte der Verwaltungsrat auch die Möglichkeit gehabt, die ordentliche Generalversammlung zu verschieben. 4. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit diesem Entscheid Art. 962 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 963a Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 963b Abs. 4 Ziff. 1 OR verletzt. 4.1 Zur Begründung führt sie zusammengefasst aus, die Klägerin habe kein Recht darauf, rückwirkend – d.h. für bereits abgelaufene Geschäftsjahre – eine Umstellung des Rechnungslegungsstandards zu verlangen. Das Gesuch der Klägerin sei damit verspätet gewesen. Die Klägerin habe erstmals mit Schreiben vom 17. Juli 2020 verlangt, dass alle vergangenen, gegenwärtigen und künftigen Abschlüsse bzw. Jahresrechnungen, die noch nicht von der Generalversammlung genehmigt worden seien, einschliesslich der Abschlüsse 2018 und 2019, nach dem schweizerischen GAAP FER Standard zu erstellen seien. Aus dem Gesetzeswortlaut gehe nirgends hervor, wann bzw. bis wann eine Umstellung auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard verlangt werden könne. Die Vorinstanz habe jedoch zu Unrecht erwogen, dass dieses Recht auch noch nachträglich in Bezug auf bereits abgelaufene
Seite 7/19 und angebrochene Geschäftsjahre ausgeübt werden könne, sofern die Generalversammlung die Abschlüsse noch nicht genehmigt habe. Die Vorinstanz begründe dies einzig damit, dass vorliegend angeblich der Minderheitenschutz höher zu gewichten sei als die Interessen der Beklagten (act. 36 Rz 12-16). 4.2 Damit setze sie sich über die herrschende Lehre und einschlägige Präjudizien hinweg. Böckli halte explizit fest, dass das Begehren vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz und genügend frühzeitig einzureichen sei. Die renommierten Autoren des Basler Kommentars hätten sich dieser Ansicht angeschlossen, insbesondere wenn keine einfachen Verhältnisse vorlägen. Sie verlangten, dass das Gesuch sechs Monate vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz eingereicht werden müsse. Und selbst jene Minderheitsmeinung, die für eine kürzere Vorlaufzeit plädiere und auf die sich die Vorinstanz zu stützen scheine, verneine die Zulässigkeit eines Gesuchs um rückwirkende Anpassung für längst abgeschlossene Geschäftsjahre. Das Handelsgericht des Kantons Zürich habe in einem aktuellen Entscheid einer rückwirkenden Umstellung ebenso eine Absage erteilt. Es verweise auf die verschiedenen Lehrmeinungen, so auch auf jene von Böckli, wonach das Gesuch "lange vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz eingehen [müsse], am besten sechs, jedoch mindestens zwei Monate zuvor." Das Handelsgericht habe das Begehren auf Umstellung des Rechnungslegungsstandards bereits deshalb für unzulässig erklären können, weil die Verspätung des Begehrens ausgewiesen gewesen sei. Es habe bestätigt, dass eine rückwirkende Umstellung nicht verlangt werden könne, wenn dadurch eine statutengemässe Durchführung der Generalversammlung vereitelt würde. Genau der gleiche Fall liege hier vor (act. 36 Rz 17-23). 4.3 Nebst der herrschenden Lehre und dem einschlägigen Präjudiz habe die Vorinstanz noch drei weitere, entscheidende Punkte missachtet. Erstens müsse der betroffenen Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat bei einer Umstellung des Rechnungslegungsstandards hinreichend Zeit bleiben, um die Umstellung des gesamten Rechnungswesens (und damit der gesamten Buchhaltung) vorzubereiten. Dies sei nur möglich, wenn das Geschäftsjahr noch nicht begonnen habe. Zweitens müssten im Nachhinein sämtliche bereits vorgenommenen Einzelbuchungen eines längst abgeschlossenen Geschäftsjahres wieder neu und nach einem anderen Standard vorgenommen werden, wenn rückwirkend auf einen anderen Rechnungslegungsstandard umgestellt werde. Dies verursache einen immens hohen Aufwand, der mit abstrakten Minderheitenschutzinteressen nicht gerechtfertigt werden könne. Diese Interessen seien genügend gewahrt, wenn die Umstellung prospektiv erfolge. Liege eine Sachverhaltskonstellation vor, die bei einer Minderheit – konkrete – Bedenken auslösten, stehe hierfür das Institut der Sonderprüfung [seit 1. Januar 2023: Sonderuntersuchung] zur Verfügung. Drittens sei zu bedenken, dass eine Umstellung des Rechnungslegungsstandards nicht nur die Beklagte selbst betreffen würde, sondern gleichsam die gesamte von ihr gehaltene Struktur an ausländischen Gesellschaften. Jedenfalls führe eine Umstellung des Rechnungslegungsstandards bei einer Holdinggesellschaft nur dann zu einem brauchbaren konsolidierten Abschluss, wenn der gleiche Standard im gesamten Konzern angewendet werde. Vorliegend liege eine solch komplexe, grenzüberschreitende Holdingstruktur vor (act. 36 Rz 24-28). Dies sei von der Beklagten schon im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt, von der Vorinstanz bei der Feststellung des Sachverhalts aber nicht berücksichtigt worden, womit sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt habe (act. 36 Rz 10).
Seite 8/19 5. Die Klägerin hält dem im Wesentlichen Folgendes entgegen (act. 40 Rz 17 ff.): 5.1 Die Beklagte bestreite nicht, dass es möglich gewesen wäre, die Anwendung eines anerkannten Rechnungslegungsstandards umzusetzen und gegebenenfalls bei längeren Vorbereitungsarbeiten die ordentliche Generalversammlung zu verschieben. Zudem habe die Beklagte auch nie geltend gemacht, dass sie mehr Zeit für die Umstellung benötigt hätte. Erst im Nachhinein habe sie sich auf den Einwand der angeblichen Rückwirkung berufen. Die Art. 963a Abs. 2 Ziff. 2 sowie Art. 963b Abs. 4 Ziff. 1 OR seien zudem nicht einschlägig, weil die Klägerin nie verlangt habe, dass die gesamte Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zu erfolgen habe. Die Vorinstanz habe die Beklagte auch nicht dazu verurteilt. 5.2 Ein Opting-up, also der Wechsel von der eingeschränkten zur ordentlichen Revision, sei bis zu 10 Tage vor der ordentlichen Generalversammlung oder gemäss gewissen Autoren gar an der Generalversammlung selbst noch zulässig, mit der Folge, dass der Beschluss über die Genehmigung der Jahresrechnung vertagt und eine neue Generalversammlung einberufen werden müsse. Jedenfalls lasse sich das Opting-up für das bereits abgelaufene Geschäftsjahr ausüben. Dasselbe müsse für das Opting-up mehrerer Jahresrechnungen für mehrere bereits abgelaufene Geschäftsjahre gelten, solange die Generalversammlung diese nicht bereits wirksam genehmigt habe. Ähnliches müsse für die Rechnungslegung nach einem anerkannten Standard gelten. Zwar werde die Zeit in der Praxis nicht ausreichen, um einen Jahresabschluss für ein vergangenes Geschäftsjahr nach einem anerkannten Standard der Rechnungslegung zu erstellen und von der Revisionsstelle prüfen zu lassen. Das ändere aber nichts daran, dass die Minderheitsaktionärin das entsprechende Recht habe. Es bleibe dem Verwaltungsrat nur die Möglichkeit, die Generalversammlung zu verschieben und dafür zu sorgen, dass die Umstellung auf den anerkannten Standard möglichst zeitnah erfolge. 5.3 Ein paar Stimmen der Literatur hätten sich aufgrund von Praktikabilitätsüberlegungen dahingehend geäussert, dass das Recht auf einen anerkannten Standard bereits vor Abschluss des Berichtsjahrs oder noch früher ausgeübt werden müsse, weil der Verwaltungsrat eine gewisse Zeit benötige, um den Abschluss nach einem anerkannten Standard zu erstellen. Diese Meinungen liessen sich aber nicht auf das Gesetz oder andere Rechtsquellen zurückführen, weshalb ihnen die verbindliche normative Verankerung fehle. Abgesehen davon lasse sich nicht generell-abstrakt sagen, welcher Zeitrahmen für die Vorbereitungsarbeiten im konkreten Fall notwendig seien. Es sei denkbar, den Zeitpunkt, bis wann das Recht nach Art. 962 Abs. 2 Ziff. 1 OR für ein bestimmtes Geschäftsjahr ausgeübt werden müsse, in den Statuten festzulegen. Werde – wie vorliegend – von diesem Schritt abgesehen, könne es nicht angehen, dass mittels einer reinen Praktikabilitäts-Auslegung der Minderheitenschutz im Einzelfall übermässig eingeschränkt oder gar ganz ausgehebelt werde. Die Beklagte zitiere überdies die Meinungen von Neuhaus/Kunz im Basler Kommentar sowie von Zihler falsch bzw. unvollständig. Neuhaus/Kunz würden für "einfache Situationen" – wie dies vorliegend zweifellos der Fall sei – eine rückwirkende Anwendung für denkbar halten. Zihler führe aus, dass das Minderheitenrecht zumindest während des gesamten Geschäftsjahrs müsse geltend gemacht werden können. Beim von der Beklagten erwähnten Urteil des Handelsgerichts Zürich handle es sich sodann um einen isolierten Entscheid eines erstinstanzlichen Gerichts, dem kein verbindlicher Präjudizcharakter zukomme.
Seite 9/19 6. Vorab ist mit der Klägerin festzuhalten, dass vorliegend zu keinem Zeitpunkt beantragt war, dass die Beklagte eine Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zu erstellen habe. Beantragt war stets nur die Umstellung der Rechnungslegung der Beklagten auf einen anerkannten Standard. Daher sind – entgegen der Auffassung der Beklagten – Art. 963a Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 963b Abs. 4 Ziff. 1 OR vorliegend nicht einschlägig. Dass es für die Beklagte – wie von ihr geltend gemacht – allenfalls sinnvoll ist, im Falle einer Umstellung auf einen anerkannten Standard diesen auch bei den Tochtergesellschaften anzuwenden, ändert daran nichts. 7. In rechtlicher Hinsicht ist allgemein Folgendes festzuhalten: 7.1 Alle juristischen Personen, mitunter auch Aktiengesellschaften wie die Beklagte, sind zur Buchführung und Rechnungslegung verpflichtet (Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können, und erfolgt im Geschäftsbericht. Dieser enthält die Jahresrechnung (Einzelabschluss), die sich aus der Bilanz, der Erfolgsrechnung und dem Anhang zusammensetzt (Art. 958 Abs. 1 und 2 OR). Der Geschäftsbericht muss innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt und dem zuständigen Organ oder den zuständigen Personen zur Genehmigung vorgelegt werden (Art. 958 Abs. 3 OR). Die Grundlagen der Rechnungslegung sind in den Art. 958a-960f OR geregelt. 7.2 Zusätzlich zur Jahresrechnung müssen Aktiengesellschaften einen Abschluss nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung erstellen, wenn ihre Beteiligungspapiere an der Börse kotiert sind und die Börse dies verlangt (Art. 962 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Zudem können Aktionäre, die mindestens 20 Prozent des Aktienkapitals vertreten, einen Abschluss nach einem anerkannten Standard verlangen (Art. 962 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist für die Wahl des anerkannten Standards zuständig, sofern die Statuten, der Gesellschaftsvertrag oder die Stiftungsurkunde keine anderslautenden Vorgaben enthalten oder das oberste Organ den anerkannten Standard nicht festlegt (Art. 962 Abs. 4 OR). Welche Rechnungslegungsstandards als anerkannt im Sinne des OR gelten, wird vom Bundesrat festgelegt (Art. 962 Abs. 5 OR). Es sind dies – neben dem Swiss GAAP FER – die "International Financial Reporting Standards" (IFRS) und der "International Financial Reporting Standard for Small and Medium-sized Entities" (IFRS for SMEs) des International Accounting Standards Board, die , die "United States Generally Accepted Accounting Principles" (US GAAP) des Financial Accounting Standards Board sowie die "International Public Sector Accounting Standards" (IPSAS) des International Public Sector Accounting Standards Board (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a-e der Verordnung des Bundesrates über die anerkannten Standards zur Rechnungslegung vom 21. November 2012 [VASR; SR 221.432]). 7.3 Art. 962 OR wurde im Zuge einer Revision des Rechnungslegungsrechts eingeführt, die das Ergebnis eines mehr als zehn Jahre andauernden politischen Prozesses war, und trat per 1. Januar 2013 in Kraft (vgl. <https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/aktienrechtsrevision.html> [besucht 17. Mai 2023]). Ziel des neuen Rechnungslegungsrechts war und ist es, den an einem Unternehmen beteiligten Personen ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ("true and fair view") ihres Unternehmens bzw. der Unternehmensgruppe zu ermöglichen
Seite 10/19 (Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht] vom 21. Dezember 2007, BBl 2008 1589, 1719). 7.4 Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkte, äussert sich das Gesetz nicht dazu, innert welcher Frist ein Aktionär zu handeln hat, wenn er die Erstellung eines Abschlusses nach anerkanntem Standard in Bezug auf ein bestimmtes Geschäftsjahr verlangen will. Die Frage wurde, soweit ersichtlich, bislang auch noch nicht höchstrichterlich entschieden. Hingegen haben sich in der Lehre bereits verschiedene Autoren damit befasst, die sich jedoch uneinheitlich dazu äussern. 7.4.1 Gemäss Böckli (OR-Rechnungslegung, 2. A. 2019) ist das Verlangen der qualifizierten Minderheit so frühzeitig zu stellen, dass das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan die organisatorischen Massnahmen treffen und die weitreichenden zusätzlichen Erhebungen von rechnungslegungsrelevanten Fakten veranlassen könne, welche für einen zusätzlichen Abschluss nach anerkanntem Standard nötig seien. Das Gesuch solle im Sinne schonender Rechtsausübung vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz nach dem anerkannten Standard eingehen; je später das Begehren nach dem Beginn des neuen Geschäftsjahres eingehe, desto schwieriger werde es, die ordentliche Generalversammlung ohne Verschiebung (und dann eventuell über die Sechsmonatefrist des Art. 699 Abs. 2 OR hinaus) abzuhalten. Denn bei einem späteren Begehren fehle die Zeit, um die weitreichenden Massnahmen zu treffen, welche für den ersten "true and fair view"-Abschluss und dessen erste ordentliche Revision durch einen zugelassenen Revisionsexperten nötig seien (a.a.O, Rz 1150). Damit ist Böckli von seinem in der Erstauflage vertretenen, vom Handelsgericht Zürich zitierten Standpunkt (vgl. hinten E. 7.5) insofern abgerückt, als er dort noch der Auffassung war, dass das Gesuch am besten sechs, jedoch mindestens zwei Monate vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz zu stellen sei (Böckli, Neue OR-Rechnungslegung, 2014, Rz 1150). 7.4.2 Zihler (Rechnungslegung nach Obligationenrecht, veb.ch Praxiskommentar, 2. A. 2019) nimmt auf die [ältere] Meinung von Böckli Bezug und kritisiert, dieser Vorschlag schränke den Minderheiten- oder Einzelschutz zu stark ein. In den Gesetzesmaterialien sei nichts enthalten, was darauf schliessen lasse, dass das Minderheitenrecht nur solch prospektive Wirkung entfalten solle. Bei Unternehmen, die im Handelsregister eingetragen seien und die über Statuten verfügten, könne jedoch statutarisch ein Zeitpunkt festgelegt werden, bis zu welchem ein Minderheiten- oder Einzelrecht für das abgeschlossene Geschäftsjahr ausgeübt werden könne. Zihler räumt indessen ein, dass sich dieser Ansatz ebenso wenig auf eine explizite rechtliche Grundlage stütze. Er beinhalte hinsichtlich Transparenz und Vorgehensweise jedoch einige Vorteile. Eine statutarische Regelung könne zu einem juristisch vertretbaren Kompromiss zwischen einem effektiven Minderheiten-/Einzelschutz einerseits und den organisatorischen und betriebswirtschaftlichen Interessen des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans im Rechnungswesen und in der Finanzkontrolle andererseits führen. Unter Vornahme dieser Interessenabwägung sei es ausreichend für den Minderheiten-/Einzelschutz, wenn das entsprechende Recht zwei bis drei Monate vor dem Bilanzstichtag – mit Wirkung auf das laufende Geschäftsjahr – ausgeübt werden müsse. Eine solche Regelung erscheine nicht als schwerer Verstoss gegen die vom Gesetz zwingend gewährten Rechte bzw. Kontrollrechte im Sinne von Art. 706b Ziff. 1 und 2 OR (a.a.O., Art. 962 OR N 52 f.).
Seite 11/19 7.4.3 Neuhaus/Kunz (Basler Kommentar, 5. A. 2016) sprechen sich für eine differenzierte Betrachtungsweise aus, die je nach Komplexität der Verhältnisse unterschiedliche Ergebnisse zulässt. Sie geben zunächst die einander widersprechenden Meinungen von Böckli und Zihler wieder und halten dann fest, für die Position Böckli spreche, dass die Erstellung eines Abschlusses nach einem anerkannten Standard umfangreicher Vorbereitungsarbeiten bedürfe. Für die Position Zihler spreche der Minderheitenschutz. In sehr komplexen Situationen komme eigentlich nur eine vorausschauende Anwendung des Standards in Betracht, da die rückwirkende Aufbereitung aller nötigen Informationen zur Erstellung des Abschlusses nach einem anerkannten Standard in einer angemessenen Zeit und Qualität kaum realisierbar sei. In einfachen Situationen sei auch eine rückwirkende Anwendung denkbar. Bei der Beurteilung der angemessenen Frist gelte es zu berücksichtigen, dass die Einhaltung des anerkannten Standards durch eine ordentliche Revision zu prüfen sei. Für Gesellschaften, die nicht bereits einer ordentlichen Revision unterlägen, sei eine ordentliche Revision des rückwirkend erstellten Abschlusses nach anerkanntem Standard weiter erschwert. So habe bspw. die Revisionsstelle häufig nicht an der Lagerinventur teilgenommen oder seien die im Rahmen einer ordentlichen Revision üblichen Bestätigungen von Dritten im Nachhinein einzuverlangen. Auch der nachträgliche Aufbau eines internen Kontrollsystems durch das Unternehmen und dessen Existenzbestätigung im Rahmen einer ordentlichen Revision würden fragwürdig erscheinen, da im Nachhinein der Zweck des internen Kontrollsystems, nämlich den ordnungsgemässen Ablauf des Unternehmensgeschehens sicherzustellen, nicht erreicht werden könne (a.a.O., Art. 962 OR N 23 f.). 7.4.4 Lipp (in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A. 2016) hält fest, dass eine Frist von zehn Tagen vor der Generalversammlung (analog Art. 727a Abs. 4 OR) in der Praxis nicht ausreichen dürfte, um einen Jahresabschluss nach anerkanntem Standard zur Rechnungslegung zu erstellen und von der Revisionsstelle prüfen zu lassen. Es bleibe damit lediglich die Möglichkeit, die Genehmigung der Jahresrechnung auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Die Durchführung der Generalversammlung dürfe aber nicht zum Nachteil der anderen Gesellschafter, des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans bzw. des gesamten Unternehmens unnötig lange hinausgezögert werden. Es gelte die Frist von Art. 958 Abs. 3 OR zu beachten, wonach der Geschäftsbericht innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt und dem zuständigen Organ oder den zuständigen Personen zur Genehmigung vorgelegt werden müsse. Solle die Jahresrechnung nach anerkanntem Standard zur Rechnungslegung an der Generalversammlung tatsächlich vorliegen, müsste die Frist, bis zu welcher ein solcher Abschluss verlangt werden könne, deutlich ausgedehnt werden. Zum Vorschlag, den massgebenden Zeitpunkt in den Statuten festzulegen, gibt Lipp zu bedenken, dass der zeitliche (i.d.R. mehrmonatige) Aufwand zur Erstellung eines Abschlusses nach anerkanntem Standard nicht unterschätzt werden dürfe. Die Ansicht von Böckli, wonach das Gesuch lange vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz einzureichen sei, entspreche für die praktische Umsetzung wohl dem Ideal. Allerdings könnten sich die möglichen Begehren der Minderheit dann nur noch auf künftige Geschäftsjahre (allenfalls noch auf das laufende) beziehen. Diese Limitierung sei insofern fraglich, als dadurch das Begehren zur Erstellung der genannten Abschlüsse für ein abgeschlossenes Geschäftsjahr ausgeschlossen würde. Die Frist von 30 Tagen nach Abschluss des Geschäfts-/Berichtsjahres, die Zihler [in einer älteren Publikation aus dem Jahr 2012] vorschlage, sei wohl zu kurz. Eine allzu lange Frist widerspreche dem Sinn des Minderheitenrechts. In Ausnahmefällen, insbesondere wenn ein
Seite 12/19 rechtzeitiger Antrag für die Aktionäre nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, könne auch ein späterer Antrag zulässig sein. Es sei eine Güterabwägung vorzunehmen, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass das (erstmalige) Erstellen eines Abschlusses nach anerkanntem Standard ohne entsprechende Vorbereitungshandlungen vor dem Jahresende in der Regel nicht ohne erkennbaren Zusatzaufwand möglich sei (a.a.O., Art. 962 OR N 31b-31d). 7.5 Das Handelsgericht des Kantons Zürich hatte in einem neueren Urteil ebenfalls Gelegenheit, sich zur Thematik zu äussern. Es fasste die in den E. 7.4.1-7.4.3 dargelegten Lehrmeinungen zusammen und hielt dann fest, letztlich bleibe zwischen dem Minderheitenschutz und der Praktikabilität abzuwägen; jedenfalls sei aber – unter Verweis auf Lipp – die Frist von Art. 958 Abs. 3 OR zu beachten, wonach der Geschäftsbericht innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs erstellt und der Generalversammlung vorgelegt werden müsse. Im konkreten Fall wies das Handelsgericht Zürich das Begehren einer Minderheitsaktionärin ab, die ihren auf das Geschäftsjahr 2017 bezogenen Antrag am 18. Dezember 2018 – fast ein Jahr nach dem Stichtag der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres 2017 [recte: gemeint ist wohl die Schlussbilanz des Geschäftsjahres 2017 bzw. die Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres 2018] – gestellt hatte. Dass der Verwaltungsrat der beklagten Gesellschaft mit der Vorlage des Jahresabschlusses "deutlich in Verzug" war, änderte gemäss dem Handelsgericht Zürich nichts daran, dass dieser Antrag verspätet erfolgte (Urteil HG190043 vom 7. April 2020 E. 8.2 f.). 8. Die Vorinstanz ging auf die dargelegten Lehrmeinungen nur oberflächlich ein und legte sich nicht in allgemeiner Weise auf eine Rechtsauffassung fest. In der Subsumtion hielt sie dann ohne nähere Begründung fest, dass der Minderheitenschutz vorliegend höher zu gewichten sei und die Klägerin ihre Minderheitenrechte rechtzeitig ausgeübt habe. Die Vorinstanz traf damit lediglich eine Einzelfallentscheidung, ohne vorher eine allgemeine Regel aufzustellen, und übersah dabei, dass eine (echte) Gesetzeslücke vorliegt, die von den Gerichten zunächst in generell-abstrakter Weise zu füllen ist, bevor eine Subsumtion stattfinden kann. 8.1 Von einer (echten) Gesetzeslücke ist auszugehen, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Ob das eine oder andere vorliegt, ist durch Auslegung zu eruieren. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte (BGE 148 V 397 E. 6.2.1, 146 V 121 E. 2.5 und 141 V 481 E. 3.1, je m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 9C_738/2020 vom 7. Juni 2021 E. 1.3.1). 8.2 Wie bereits vorne in E. 7.4 erwähnt, lässt sich dem Gesetz nichts dazu entnehmen, bis wann ein Gesellschafter die Rechnungslegung nach einem anerkannten Standard verlangen muss, damit sein Antrag für ein bestimmtes Geschäftsjahr Wirkung entfaltet. Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus der Systematik oder dem Zweck von Art. 962 Abs. 2 OR. Die vorne in E. 7.4.1-7.4.4 dargelegten Lehrmeinungen bestätigen zudem, dass sich mit einer blossen Auslegung des Wortlauts von Art. 962 Abs. 2 OR die vorliegend strittige Frage nicht beantworten lässt: Letztlich räumen alle Autoren ein, dass das Gesetz auf diese Frage keine Antwort gibt. Sie können die von ihnen jeweils favorisierte Lösung auch nicht auf die herkömmlichen Aus-
Seite 13/19 legungselemente stützen, sondern stellen entweder Praktikabilitätsüberlegungen an (Böckli, Neuhaus/Kunz) oder nehmen eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vor (Zihler, Lipp). Torrione/Barakat halten im Commentaire Romand, 2. A. 2017, im Übrigen schlicht fest, die Frage werde wohl vom Bundesgericht entschieden werden müssen, was als impliziter Hinweis auf eine Gesetzeslücke verstanden werden kann (a.a.O., Art. 962 OR N 10). 8.3 Wie aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht, handelt es sich sodann nicht um ein qualifiziertes Schweigen. Zwar wurde im Parlament darüber diskutiert, wie hoch der Anteil eines Minderheitseigners am Grundkapital sein muss, damit ihm das Recht zukommt, einen Jahresabschluss nach einem anerkannten Standard für die Rechnungslegung zu verlangen. Wie und innert welcher Frist er dieses Recht geltend machen muss, wurde indessen weder vom Bundesrat noch im Parlament thematisiert (BBl 2008 1719, AB S 2009 1199, AB N 2010 1905, AB S 2011 261). Der Gesetzgeber war sich des diesbezüglichen Regelungsbedarfs offenbar nicht bewusst. Dass ein solcher Bedarf besteht, zeigt sich aber nicht nur anhand des vorliegenden Streitfalls, sondern ergibt sich auch aus dem grundsätzlichen Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit für alle potenziell betroffenen Gesellschaften und Anteilseigner. 8.4 Demnach liegt eine echte Gesetzeslücke vor, weshalb eine Regelung nach Massgabe der dem Gesetz zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte zu treffen ist. In Bezug auf die Zielsetzung von Art. 962 Abs. 2 OR – sowie der gesamten Revision des Rechnungslegungsrechts – ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, dass von Bundesrat und Parlament eine Stärkung der Position der (Minderheits-)Anteilseigner beabsichtigt war. Allerdings zeigt sich anhand der parlamentarischen Debatte auch, dass dieses Ziel nicht ohne Rücksicht auf die berechtigten Interessen der Gesellschaften bzw. deren Mehrheitseigner sowie Leitungs- und Verwaltungsorgane durchgesetzt werden soll. Solche Überlegungen haben letztlich dazu geführt, dass das Parlament den erforderlichen Anteil am Grundkapital, den ein Gesellschafter haben muss, um eine Jahresrechnung nach einem anerkannten Standard verlangen zu können, von 10 % (gemäss Vorschlag des Bundesrates) auf 20 % erhöht hat (BBl 2008 1719, AB S 2009 1199, AB N 2010 1905, AB S 2011 261). Es würde daher zu kurz greifen, den Minderheitenrechten den unbedingten Vorrang zu geben. Vielmehr ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wie dies auch einige Stimmen aus der Lehre gefordert haben. 8.5 Aufseiten der Minderheitsanteilseigner liegen die Interessen auf der Hand. Sie haben ein legitimes Interesse daran, ein möglichst unverzerrtes Bild der betriebswirtschaftlich erfassten Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage des Unternehmens zu erhalten. Dies ermöglicht ihnen nebst einer realistischen Einschätzung des Werts ihrer Beteiligung unter anderem eine effektive Ausübung ihrer Auskunfts- und Fragerechte, ist aber auch im Hinblick auf allfällige Verantwortlichkeits- oder Rückforderungsklagen wichtig (vgl. Böckli, a.a.O., Rz 1136; Zihler, a.a.O., Art. 962 OR N 5 f.; Lipp, a.a.O., Art. 962 OR N 21). Insofern sind die Minderheitsanteilseigner grundsätzlich daran interessiert, ihr Recht noch möglichst lange (auch für bereits abgeschlossene Geschäftsjahre) geltend machen zu können. Soweit ersichtlich ist jedoch unstrittig, dass jedenfalls bei bereits genehmigten Jahresabschlüssen die Ausübung des Rechts gemäss Art. 962 Abs. 2 OR nicht mehr möglich ist (Zihler, a.a.O., Art. 962 OR N 49).
Seite 14/19 8.6 Aufseiten der Gesellschaft bzw. deren Mehrheitseigner, Leitungs- und Verwaltungsorgane fallen hauptsächlich die Praktikabilität sowie die für die Umstellung benötigten zeitlichen und finanziellen Ressourcen ins Gewicht. 8.6.1 Als Referenz können in dieser Hinsicht die Zahlen zur Umstellung auf den Swiss GAAP FER beigezogen werden. Zwar hat das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der Gesellschaft grundsätzlich die Wahl, welcher anerkannte Standard implementiert werden soll (Art. 962 Abs. 4 OR). Beim Swiss GAAP FER handelt es sich aber um den am wenigsten komplexen der in Frage kommenden anerkannten Standards (vgl. vorne E. 7.2; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, Rz 108 ff.). Es ist nicht davon auszugehen, dass sich eine Gesellschaft, die von einer Minderheit der Anteilseigner zur Rechnungslegung nach einem anerkannten Standard gezwungen wird, ohne Not für ein komplizierteres Regelwerk entscheiden wird. 8.6.2 Die vergleichsweise geringe Komplexität des Swiss GAAP FER kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Umstellungs- und Folgeaufwand auch hier erheblich ist. Dies ergibt sich nicht nur aus den bereits erwähnten Stellungnahmen in der Literatur, sondern auch aus einer empirischen Erhebung, die der Fachausschuss der Fachkommission für Empfehlungen zur Rechnungslegung (FER) im Jahr 2018 durchgeführt hat. Bezüglich des zeitlichen Aufwands der Umstellung rechnete etwas mehr als die Hälfte der befragten Unternehmen (57 %) mit einem bis zu sechs Monate dauernden Projekt. Nur gerade 8 % der Unternehmen erwarteten einen zeitlichen Aufwand für die Umstellung von mehr als zwölf Monaten. Somit dürfte die Umstellung für den Grossteil der Unternehmen innert sechs bis zwölf Monaten zu bewerkstelligen sein. Die Kosten, die durch die Umstellung entstehen, schätzte eine Mehrheit von 84 % der Unternehmen auf eine Bandbreite von bis zu CHF 50'000.00 ein (Leibfried et al., Rechnungslegung in der Schweiz. Eine empirische Erhebung zu Swiss GAAP FER, 2018, S. 47). Zu beachten ist, dass sich diese Zahlen auf eine Umstellung für die Zukunft beziehen und zumindest der zeitliche Aufwand wohl erheblich höher ist, wenn die bereits erstellte Rechnungslegung nachträglich an den anderen Standard angepasst werden muss. 8.6.3 Für die praktische Umsetzung wäre es demnach am besten, wenn das Gesuch um Erstellung eines Jahresabschlusses nach anerkanntem Standard mindestens etwa sechs Monate vor dem Stichtag der Eröffnungsbilanz gestellt würde (vgl. auch Böckli, a.a.O. [2014], Rz 1150; Lipp, a.a.O., Art. 962 OR N 31c, Neuhaus/Kunz, a.a.O., Art. 962 OR N 23). Dann bliebe der Gesellschaft ausreichend Zeit, um auf den Stichtag der Eröffnungsbilanz hin die nötigen Vorbereitungen zur Anwendung des neuen Rechnungslegungsstandards zu treffen. Auf jeden Fall ist aber zu bedenken, dass die Frist von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, innerhalb deren gemäss Art. 958 Abs. 3 OR der Geschäftsbericht zu erstellen und dem zuständigen Organ zur Genehmigung vorzulegen ist, eingehalten werden muss (vgl. Lipp, a.a.O., Art. 962 OR N 31b; Böckli, a.a.O., Rz 1150; Urteil des Handelsgerichts Zürich HG190043 E. 8.2). Eine Frist von sechs Monaten gilt für die Aktiengesellschaft ferner auch nach Art. 699 Abs. 2 OR, der gemäss Bundesgericht zwingenden Charakter hat und gewährleisten soll, dass rasch klare Verhältnisse geschaffen werden (BGE 107 II 246 E. 1). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem neu in Art. 962 Abs. 2 OR geschaffenen Minderheitenrecht einen derart hohen Stellenwert einräumen wollte, dass er dafür eine Durchbrechung des gesetzlich vorgesehenen Ablaufs in Kauf genommen hätte.
Seite 15/19 8.7 Eine ausgewogene Lösung, die diesen beiden Positionen bestmöglich gerecht wird, kann darin erblickt werden, dass das Gesuch jeweils spätestens sechs Monate vor dem Stichtag der Abschlussbilanz für das laufende Geschäftsjahr gestellt werden muss. Die Gesellschaften müssen in diesem Fall zwar für das bereits angebrochene halbe Geschäftsjahr rückwirkend den neuen Rechnungslegungsstandard einführen. Es bleiben ihnen aber immerhin zwölf Monate Zeit, um den neuen Standard zu implementieren und den Abschluss für das laufende Geschäftsjahr rechtzeitig gemäss Art. 958 Abs. 3 OR bereitzustellen. Diese Frist sollte nach dem Gesagten in fast allen Fällen eingehalten werden können und wird somit den berechtigten Interessen der Gesellschaft gerecht. Umgekehrt wird mit dieser Lösung der Minderheitenschutz so wenig wie möglich eingeschränkt. Den Minderheitsanteilseignern ist zuzumuten, dass sie noch im ersten Semester des laufenden Geschäftsjahres darüber entscheiden, ob sie ihr (abstraktes) Minderheitenrecht geltend machen wollen oder nicht. Besteht nachträglich noch Klärungsbedarf in Bezug auf konkrete Sachverhalte, so steht ihnen – wie die Beklagte zu Recht einwendet – die Sonderuntersuchung zur Verfügung. Eine "Aushebelung" des Minderheitenschutzes, wie sie die Klägerin befürchtet, droht insofern nicht. 8.8 Abzulehnen ist demgegenüber eine Differenzierung je nach Komplexität der Verhältnisse, wie dies Neuhaus/Kunz vorschlagen (vgl. vorne E. 7.4.3). Zwar trifft es sicherlich zu, dass die Machbarkeit einer nachträglichen Umstellung je nach Komplexität der Verhältnisse unterschiedlich zu beurteilen ist. Eine individuelle Frist je nach Komplexität der Verhältnisse würde aber dazu führen, dass sich der Streit einfach auf die Frage verlagert, welche Frist nun gerade in der konkreten Situation angemessen ist. Damit wäre mit Blick auf die Rechtssicherheit nichts gewonnen. Hingegen sind die Gesellschaften auf die von Zihler erwähnte Möglichkeit zu verweisen, eine ihren individuellen Gegebenheiten angemessene Frist statutarisch festzuhalten (vgl. vorne E. 7.4.2). 8.9 Ebenfalls grundsätzlich abzulehnen ist eine Rückwirkung des Gesuches auf die noch nicht genehmigten Abschlüsse bereits abgeschlossener Geschäftsjahre. Die Tatsache, dass die Genehmigung des Geschäftsberichts ohnehin schon (massiv) im Verzug ist, kann nicht als Argument dafür dienen, die Angelegenheit noch weiter zu verschleppen, indem der Abschluss noch einmal neu unter Berücksichtigung eines anerkannten Standards erfolgen muss. Die damit verbundenen negativen Folgen für die Gesellschaft (Kosten, Zeitaufwand und Verzögerungen) sowie die daraus resultierende anhaltende Unsicherheit lassen sich durch die Interessen der Minderheitsanteilseigner nicht rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als das Recht nach Art. 962 Abs. 2 OR ohne jede Angabe von Gründen geltend gemacht werden kann. Ob das Minderheitenrecht ausnahmsweise trotzdem rückwirkend für bereits abgeschlossene Geschäftsjahre ausgeübt werden kann, wenn die entsprechenden Abschlüsse noch nicht genehmigt worden sind und der antragstellende Minderheitseigner darlegen kann, dass ihm ein rechtzeitiger Antrag nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen ist (wie Lipp vorschlägt [vgl. vorne E. 7.4.4]), kann vorliegend offengelassen werden: Die Klägerin hat nämlich eine solche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit nicht behauptet. 8.10 Nicht gefolgt werden kann schliesslich der Auffassung der Klägerin, wonach die Regelung von Art. 727a Abs. 4 OR analog angewendet werden könne, wie dies in der Lehre zum Teil für das Minderheitenrecht gemäss Art. 727 Abs. 2 OR befürwortet werde.
Seite 16/19 8.10.1 Art. 727a Abs. 4 Satz 2 OR sieht vor, dass jeder Aktionär bis spätestens zehn Tage vor der Generalversammlung eine eingeschränkte Revision der zu genehmigenden Jahresrechnung verlangen kann. In der Lehre wird – wie die Klägerin zutreffend vorbringt – teilweise der Standpunkt vertreten, dass diese Frist analog auf das Minderheitenrecht gemäss Art. 727 Abs. 2 OR angewendet werden soll, mit dem eine ordentliche Prüfung der Jahresrechnung verlangt werden kann (Opting-up zur ordentlichen Revision). Daraus auf eine analoge Anwendbarkeit von Art. 727a Abs. 4 OR auf das Minderheitenrecht gemäss Art. 962 Abs. 2 OR zu schliessen, überzeugt allerdings nicht. 8.10.2 Dies folgt schon daraus, dass eben gerade nur ein Teil der Lehre diese Analogie zwischen Art. 727a Abs. 4 und Art. 727 Abs. 2 OR befürwortet. Die Lehre ist sich demnach nicht einmal über diese Analogie innerhalb des Revisionsrechts einig. Umso abwegiger erscheint es, unsichere Schlüsse, die bereits auf einer Analogie basieren, analog auch für das Rechnungslegungsrecht gelten zu lassen, wie dies die Klägerin befürwortet (vgl. dazu auch Zihler, a.a.O., Art. 962 OR N 50 m.w.H.). 8.10.3 Hinzu kommt, dass ein unmittelbarer Analogieschluss vom Revisions- auf das Rechnungslegungsrecht auch materiell nicht gerechtfertigt erscheint. Zwar hat sich etwa der Bundesrat ebenfalls an Art. 727 Abs. 2 OR und damit am Revisionsrecht orientiert, als es darum ging, den Schwellenwert zu definieren, den ein Anteilseigner erreichen muss, um den Abschluss nach einem anerkannten Standard verlangen zu können (vgl. Votum Eveline Widmer-Schlumpf, AB S 2009 1199). Dem ist aber einerseits entgegenzuhalten, dass das Parlament der Argumentation des Bundesrats in dieser Hinsicht letztlich gerade nicht gefolgt ist. Vielmehr hat es sich gegen den Willen des Bundesrates dafür entschieden, verschiedene Schwellenwerte für das Opting-up (10 %) und die Umstellung auf einen anerkannten Standard für die Rechnungslegung (20 %) festzulegen. Andererseits kann es zwar Sinn machen, die Schwellenwerte für die Ausübung von Minderheitenrechten zu harmonisieren. Ein Gleichlaufen bei den zu beachtenden Fristen drängt sich aber insofern nicht auf, als es sich beim Opting-up und der Umstellung auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard um unterschiedliche Vorgänge handelt, die für die Gesellschaft mit unterschiedlichem Aufwand sowie unterschiedlichen Konsequenzen verbunden sind. Ein Opting-up kann zwar dazu führen, dass die Revisionsstelle gewechselt werden muss, weil bei der ordentlichen Revision höhere Anforderungen an sie gestellt werden als bei der eingeschränkten Revision (vgl. Art. 727b und Art. 727c OR). Auch sind die Aufgaben der Revisionsstelle bei der ordentlichen Revision wesentlich umfassender (vgl. Art. 728a ff. und Art. 729a ff. OR). Weil die Revision aber naturgemäss ohnehin erst am Ende des Geschäftsjahres stattfindet, fällt es weniger ins Gewicht, wenn erst spät im Geschäftsjahr bzw. erst nach Abschluss desselben in diesem Bereich eine Änderung vorgenommen wird. Die Buchhaltung wird dagegen laufend geführt, sodass eine nachträgliche Umstellung des Rechnungslegungsstandards dazu führt, dass die Buchhaltung des gesamten Jahres nochmals neu aufgerollt werden muss. Dafür sind zwangsläufig mehr Zeit und Ressourcen nötig. 9. Wie die Beklagte bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend machte (act. 7 Rz 17), von der Vorinstanz aber nicht explizit festgehalten wurde, beginnt das Geschäftsjahr der Beklagten unstrittig mit dem Kalenderjahr am 1. Januar und endet am 31. Dezember (act. 11 Rz 19 lit. c; vgl. act. 1/7-9). Als die Klägerin am 17. Juli 2020 ihr Gesuch stellte, erfolgte dies demnach rund fünfeinhalb Monate vor dem Stichtag der Abschlussbilanz für das Jahr 2020 und
Seite 17/19 damit in Bezug auf das Geschäftsjahr 2020 nicht mehr rechtzeitig. Dasselbe gilt für die Abschlüsse der Jahre 2018 und 2019. Demzufolge ist die Berufung der Beklagten im Ergebnis gutzuheissen und die Klage ist abzuweisen, soweit die Klägerin die Erstellung von Jahresabschlüssen nach einem anerkannten Rechnungslegungsstandard für die Jahre 2018-2020 beantragt. Ob vorliegend besonders komplexe Verhältnisse gegeben sind, wie die Beklagte geltend macht, kann offenbleiben (vgl. vorne E. 8.8). Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren für ihren konkreten Einzelfall rechtzeitig geltend gemacht hat, mehr Zeit für die Umstellung auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard zu benötigen. 10. Bei diesem Ausgang sind – wie von der Beklagten beantragt – auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verteilen. Unverändert zu belassen sind demgegenüber die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 6'000.00 und die Höhe der von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten vollen Parteientschädigung von CHF 14'033.75 (ohne MWST; vgl. act. 34 E. 8.5), die von keiner Partei beanstandet werden. 10.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Prozesskosten zu 90 % von der Beklagten und zu 10 % von der Klägerin zu tragen seien. Sie erwog, dass die Klägerin mit Ziff. 1 und 4 des Rechtsbegehrens in Bezug auf die Geschäftsjahre 2018, 2019 und 2020 obsiegt habe. Die Beklagte habe zugestanden, im Jahr 2021 auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard umzustellen, weshalb die Klägerin in diesem Punkt ebenfalls obsiegt habe. Soweit die Klägerin die Prüfung für die Zukunft beantragt habe, unterliege sie. Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens werde als gegenstandslos abgeschrieben. Bei der Prozesskostenverteilung sei aber zu berücksichtigen, dass die ordentliche Revision erst nach Klageeinreichung, nämlich im Juni 2021, erfolgt sei. Hätte die Beklagte nicht doch noch selber die ordentliche Revision vor der Erledigung dieses Verfahrens in Auftrag gegeben, wäre das entsprechende Rechtsbegehren der Klägerin wohl gutgeheissen worden. 10.2 Beim Begehren der Kläger, für die Jahresabschlüsse 2018-2020 der Beklagten auf einen anerkannten Rechnungslegungsstandard umzustellen, handelt es sich um einen zentralen Punkt der Klage, auch wenn ihm die Vorinstanz nur gerade drei Seiten ihrer insgesamt 13,5 Seiten umfassenden Erwägungen gewidmet hat. Es ist daher gerechtfertigt, die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nur noch im Umfang von 60 % als obsiegend zu betrachten. 10.3 Die Entscheidgebühr von CHF 6'000.00 für das erstinstanzliche Verfahren ist daher neu zu 40 % (= CHF 2'400.00) der Klägerin und zu 60 % (= CHF 3'600.00) der Beklagten aufzuerlegen. Zudem hat die Beklagte der Klägerin einen Anteil von 60 % (= CHF 360.00) für die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 600.00 (vgl. act. 1/6) zu ersetzen und eine auf 20 % [= 60 % - 40 %] reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'806.75 zu bezahlen. 11. Im Berufungsverfahren obsiegt die Beklagte vollständig, sodass die Klägerin die Prozesskosten für dieses Verfahren zu tragen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Seite 18/19 11.1 Für die Entscheidgebühr im Berufungsverfahren finden die für die Vorinstanz geltenden Ansätze und Bemessungsgrundsätze Anwendung. Als Streitwert gilt das vor der Vorinstanz zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren. Beim vorliegenden Streitwert von CHF 100'000.00 beträgt die ordentliche Entscheidgebühr CHF 6'000.00 (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 KoV OG). Das vorliegende Berufungsverfahren war zwar thematisch eng begrenzt, was eine Herabsetzung der Gebühr rechtfertigt (§ 5 Abs. 1 KoV OG). Zugleich sind aber auch die Bedeutung und die Schwierigkeit des Falls sowie der erforderliche Zeitaufwand zu berücksichtigen (vgl. § 3 Abs. 1 lit. b und c KoV OG), sodass eine Entscheidgebühr von CHF 4'000.00 als angemessen erscheint. 11.2 Die Parteientschädigung wird im Rechtsmittelverfahren nach Massgabe des noch in Betracht kommenden Streitwertes berechnet (§ 8 Abs. 1 AnwT). Vorliegend war zwar nur noch eines von ursprünglich vier Klagebegehren umstritten. Dennoch ist weiterhin von einem Streitwert in der Höhe von CHF 100'000.00, dem (nominellen) Aktienkapital der Beklagten, auszugehen, weil sich der Wert des noch im Streit liegenden Anspruchs nicht genau beziffern lasst (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.88/2000 vom 27. Juni 2000 E. 4b). Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar der Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen CHF 10'900.00, wovon im Berufungsverfahren zwei Drittel berechnet werden dürfen (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 AnwT). Zu diesem Honorar sind noch die Auslagen sowie die Mehrwertsteuer (§ 25 und 25a AnwT) hinzuzurechnen, sodass eine Parteientschädigung von gerundet CHF 8'060.00 resultiert. Urteilsspruch 1.1 In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziff. 1.4, 2 und 3 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 3. November 2022 aufgehoben und Ziff. 4 des Klagebegehrens wird, soweit die Abschlüsse für die Jahre 2018, 2019 und 2020 betreffend, abgewiesen. 1.2 Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 6'000.00 wird zu 40 % (= CHF 2'400.00) der Klägerin und zu 60 % (= CHF 3'600.00) der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 3'600.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 360.00 zu ersetzen. 1.3 Die Beklagte hat der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'806.75 zu bezahlen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.00 werden der Klägerin auferlegt und mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'000.00 verrechnet. Die Klägerin hat der Beklagten den Kostenvorschuss in dieser Höhe zu erstatten. Der Restbetrag von CHF 1'000.00 wird von der Klägerin nachgefordert. 3. Die Klägerin hat der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8'060.00 (inkl. MWST) zu bezahlen.
Seite 19/19 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, 3. Abteilung (A3 2021 20) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber K. Fotsch Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: