RVJ/ZWR 2010 279 Droit civil - reconnaissance d’un jugement étranger, protection internationale des enfants, autorité parentale - ATC (Cour civile II) du 3 septembre 2009, dame X. c. X. Refus de la reconnaissance d’une décision étrangère; protection internationale des enfants; autorité parentale – Notion et portée de la réserve de l’ordre public; en l’espèce, refus de la reconnais- sance d’une décision étrangère (art. 25 ss; 65 al. 1 LDIP; consid. 4). – Compétence des autorités et loi applicable en matière de protection des mineurs; droit transitoire (art. 14 CC; 85, 197 al. 1 LDIP; art.15, 53, 56 CLaH 96; art. 1er al. 1, 2, 5 al. 1, 12 CLaH 61; art. 209 du code de la famille marocain; consid. 5 et 6a). – Critères d’attribution de l’autorité parentale (art. 133 CC; consid. 6b et c). – Etendue du droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC; consid. 7). – Loi applicable aux obligations alimentaires; en l’espèce, droit marocain (art. 83 al. 1 LDIP; 3, 4 al. 2, CLaH 73; 85, 167, 168, 198 al. 1, 199 du code de la famille maro-
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RVJ/ZWR 2010 279 Droit civil - reconnaissance d’un jugement étranger, protection internationale des enfants, autorité parentale - ATC (Cour civile II) du 3 septembre 2009, dame X. c. X. Refus de la reconnaissance d’une décision étrangère; protection internationale des enfants; autorité parentale – Notion et portée de la réserve de l’ordre public; en l’espèce, refus de la reconnaissance d’une décision étrangère (art. 25 ss; 65 al. 1 LDIP; consid. 4). – Compétence des autorités et loi applicable en matière de protection des mineurs; droit transitoire (art. 14 CC; 85, 197 al. 1 LDIP; art.15, 53, 56 CLaH 96; art. 1er al. 1, 2, 5 al. 1, 12 CLaH 61; art. 209 du code de la famille marocain; consid. 5 et 6a). – Critères d’attribution de l’autorité parentale (art. 133 CC; consid. 6b et c). – Etendue du droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC; consid. 7). – Loi applicable aux obligations alimentaires; en l’espèce, droit marocain (art. 83 al. 1 LDIP; 3, 4 al. 2, CLaH 73; 85, 167, 168, 198 al. 1, 199 du code de la famille marocain). Réf. EU: art. 1er CLaH 61, art. 2 CLaH 61, art. 5 CLaH 61, art. 12 CLaH 61, art. 3 CLaH 73, art. 4 CLaH 73, art. 15 CLaH 96, art. 53 CLaH 96, art. 56 CLaH 96 Réf. CH: art. 25 LDIP, art. 65 LDIP, art. 83 LDIP, art. 85 LDIP, art. 197 LDIP, art. 133 CC, art. 273 CC Réf. VS: ceg Texte tapé à la machine TCVS C1 06 184 ceg Texte tapé à la machine
Verweigerung der Anerkennung eines ausländischen Urteils; internationaler Kindesschutz; elterliche Sorge – Begriff und Inhalt des Ordre Public; vorliegend keine Anerkennung eines ausländischen Urteils (Art. 25 ff., 65 Abs. 1 IPRG; E. 4). – Zuständige Behörde und anwendbares Recht beim Schutz von Minderjährigen; Übergangsrecht (Art. 14 ZGB; 85, 197 Abs. 1 IPRG; Art. 15, 53, 56 HKsÜ 96; Art. 1erAbs. 1, 2, 5 Abs. 1, 12 HKsÜ 61; Art. 209 marokkanisches Familiengesetz; E. 5 und 6a). – Kriterien für die Zuteilung der elterlichen Sorge (Art. 133 ZGB; E. 6b und c). – Umfang des Anspruchs auf persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB; E. 7). – Anwendbares Recht für die Unterhaltspflicht; vorliegend marokkanisches Recht (Art. 83 Abs. 1 IPRG; 3, 4 Abs. 2 HKsÜ 73; 85, 167, 168, 198 Abs. 1, 199 marokkanisches Familiengesetz). Ref. EU: Art. 1er HKsÜ 61, Art. 2 HKsÜ 61, Art. 5 HKsÜ 61, Art. 12 HKsÜ 61, Art. 3 HKsÜ 73, Art. 4 HKsÜ 73, Art. 15 HKsÜ 96 , Art. 53 HKsÜ 96, Art. 56 HKsÜ 96 Ref. CH: Art. 25 IPRG, Art. 65 IPRG, Art. 83 IPRG, Art. 85 IPRG, Art. 197 IPRG, Art. 133 ZGB, Art. 273 ZGB Ref. VS: - Considérants (extraits) (...) 4. Le recourant fait ensuite valoir que le jugement de divorce prononcé le 10 octobre 2002 à Saint-Domingue a été reconnu en Italie, son pays d’origine. Dans ces circonstances, il peut, à nouveau, contracter mariage, en sorte que, selon lui, «un nouveau divorce n’a plus aucun sens». a) Ainsi que l’a relevé la cour de cassation civile dans son arrêt du 19 juin 2006, la question de la reconnaissance du jugement étranger est, sur le plan international, le préalable nécessaire pour déterminer si la cause a déjà été définitivement tranchée et, partant, pour admettre l’exception de chose jugée excluant définitivement la compétence du second juge saisi (arrêt 4C.153/2003 du 7 octobre 2003 consid. 2.1, et réf. cit.). Il appartient à chaque Etat de déterminer dans quelle mesure il accepte, sur son territoire, les effets de décisions ou actes publics étrangers (Bucher/Bonomi, Droit international privé, 2e éd., 2004, N° 239; Volken, Commentaire zurichois, n. 9 ad art. 27 LDIP). Hormis les exigences qui résultent de traités internationaux, il n’y a aucune obligation, pour l’Etat requis, de reconnaître le prononcé d’une autorité judiciaire étrangère (Volken, n. 23 ad art. 25 LDIP et n. 3 ad art. 27 LDIP). 280 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 281 En l’espèce, à la suite de la reconnaissance, par les autorités judiciaires italiennes, du jugement prononcé le 10 octobre 2002 à Saint- Domingue, X. a repris sa liberté, notamment celle de se marier dans ce pays. Cela ne signifie pas, pour autant, que la cause a été définitivement tranchée. Dame X., qui est domiciliée en Suisse, a un intérêt juridiquement protégé à ce que le juge saisi statue sur ses conclusions tendant, notamment, au divorce. Si l’exception de chose jugée est soulevée, elle doit être protégée dans ses droits fondamentaux de procédure, en particulier dans celui de s’opposer à la reconnaissance d’un jugement étranger pris en violation de l’ordre public suisse procédural [Bucher, Le couple en droit international privé, 2004, (ci-après : Bucher, Le couple), N° 432]. Au demeurant, le comportement de l’appelant est, à nouveau, gravement contraire aux règles de la bonne foi. Il a introduit action devant le juge de district parce qu’il savait que le jugement du 10 octobre 2002 était manifestement incompatible avec l’ordre public suisse procédural (consid. 4b); il a, par la suite, sollicité la reconnaissance de ce prononcé auprès de l’autorité italienne. Lorsqu’il se prévaut finalement de celle-ci, il adopte une attitude abusive qui ne mérite pas d’être protégée. b) Il convient donc d’examiner si le jugement prononcé le 10 octobre 2002 à Saint-Domingue peut être reconnu en Suisse. aa) En l’absence de convention internationale entre la Suisse et la République Dominicaine, les conditions de la reconnaissance d’une décision rendue à Saint-Domingue sont régies par les art. 25 ss et 65 LDIP. A teneur de l’art. 65 al. 1 LDIP, un jugement de divorce étranger est reconnu en Suisse lorsqu’il a été rendu dans l’Etat du domicile ou de la résidence habituelle, ou dans l’Etat national de l’un des époux, ou s’il est reconnu dans l’un de ces Etats. Cette disposition doit être lue en relation avec les normes générales posées aux art. 25 ss LDIP, qui prévoient en substance qu’une décision étrangère est reconnue en Suisse pour autant que les autorités judiciaires de l’Etat dont émane la décision étaient compétentes, que celle-ci n’est plus susceptible d’un recours ordinaire et qu’elle n’est pas manifestement incompatible avec l’ordre public suisse (ATF 126 III 337 consid. 2a). De façon générale, la réserve de l’ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l’ordre
juridique, tel qu’il est conçu en Suisse (ATF 126 III 534 consid. 2c; 125 III 443 consid. 3d). En tant que clause d’exception, la réserve de l’ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l’application directe du droit étranger (effet atténué de l’ordre public; ATF 126 III 101 consid. 3b, 327 consid. 2b; 122 III 344 consid. 4a; 120 II 87 consid. 3; 116 II 625 consid. 4a; 103 Ia 199 consid. 4a; 103Ib 69 consid. 3d). La reconnaissance de la décision étrangère constitue la règle, dont il ne faut pas s’écarter sans de bonnes raisons (ATF 126 III 101 consid. 3b; 120 II 87 consid. 3; 116 II 625 consid. 4a). Un jugement étranger peut être incompatible avec l’ordre public suisse non seulement à cause de son contenu, mais également en raison de la procédure dont il est issu (ATF 126 III 327 consid. 2b; 116 II 625 consid. 4a; 111 Ia 12 consid. 2a; 107 Ia 198 consid. 3; 105 Ib 45 consid. 2b et les arrêts cités). L’ordre public procédural est concrétisé dans les trois règles figurant à l’art. 27 al. 2 let. a-c LDIP; il touche à la manière dont la décision étrangère a été rendue (ATF 116 II 625 consid. 4a; 111 Ia 12 consid. 2a p. 14 et les arrêts cités); il exige ainsi le respect des règles fondamentales de la procédure déduites de la Constitution, comme notamment le droit à un procès équitable et celui d’être entendu (ATF 126 III 101 consid. 3b p. 107; 122 III 344 consid. 4a). A cet égard, toute dissolution du mariage fondée sur la volonté d’un seul des époux heurte de front l’ordre public procédural, que ce soit en raison de l’absence de citation à comparaître ou du non-respect du droit d’être entendu du conjoint, voire du cumul de ces deux défauts (Bucher, Le couple, N° 432). bb) Autant que les règles du droit interne, celles du droit international privé doivent résister à toute démarche des parties consistant à les détourner de leur but. La sanction d’un tel comportement relève, en droit suisse, du concept général de l’abus de droit. Le droit international privé s’en inspire, certes, mais il emploie un concept propre, celui de fraude à la loi. L’intention frauduleuse suppose une volonté exclusive d’échapper à la loi normalement applicable (Bucher/Bononi, op. cit., nos 384 ss). Le jugement étranger rendu par défaut et obtenu par des manœuvres frauduleuses est, en particulier, contraire à l’ordre public suisse procédural, et ne peut donc pas être reconnu en Suisse. Commet, par exemple, une fraude procédurale le demandeur qui crée un for artificiel à l’étranger, visant à se soustraire au droit et à la procédure suisses («forum shopping»; Bucher/Bononi, op. cit., 282 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 283 N° 395; Patocchi/Geisinger, Code DIP annoté, n. 7 ad art. 27 LDIP), ou qui obtient un jugement de divorce contre une partie défaillante, après avoir déclaré au tribunal que celle-ci avait quitté le domicile conjugal sans laisser d’adresse, alors qu’il connaissait la nouvelle adresse (FamPra.ch 2004 p. 116). cc) En l’espèce, X. n’a pas déclaré à sa femme les motifs pour lesquels il s’est rendu, au mois d’août ou de septembre 2002, en République Dominicaine. Il n’a pas indiqué à son conseil dominicain l’adresse de dame X. Les actes ont été signifiés au domicile des parents de l’intéressée, à Saint-Domingue. Le divorce a été prononcé après un, voire deux mois, sans que l’appelée ne soit correctement citée, de manière à lui permettre de préparer sa défense et d’assister au procès. Elle n’a, partant, pas pu exposer convenablement, preuves à l’appui, ses moyens de fait et de droit, ainsi que se déterminer sur les moyens et les preuves de la partie adverse. Le prononcé dominicain, manifestement contraire à l’ordre public suisse procédural, ne peut, partant, être reconnu. L’exception de chose jugée excluant définitivement la compétence du second juge saisi, à supposer soulevée, aurait, partant dû être rejetée. De surcroît, en se rendant en République Dominicaine, dans l’intention unique d’introduire une action en divorce à l’insu de sa femme, X. a commis une fraude à la loi. Il a, en effet, créé un for artificiel dans le pays d’origine de dame X. pour éluder les prescriptions du droit suisse, en particulier le délai de séparation de l’art. 114 CC. Il convient, pour ce motif également, de refuser de reconnaître le jugement dominicain. Le demandeur et défendeur en reconvention n’a pas, subsidiairement, contesté le prononcé du divorce, qui doit, partant, être confirmé. 5. L’appelant se plaint encore de ce que le juge intimé n’était pas compétent pour trancher la question du sort de l’enfant A. Seules les autorités du lieu de résidence habituelle de l’enfant, soit les autorités marocaines, sont, selon lui, habilitées à prendre des mesures de protection de l’enfant conformément aux art. 85 al. 2 aLDIP et 1er de la Convention internationale de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (ci-après : CLaH 61). a) aa) Selon l’art. 85 al. 1 LDIP, en matière de protection des enfants, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l’exécution des
décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (ci-après : CLaH 96). Dans les rapports entre les Etats contractants, la CLaH 96, entrée en vigueur le 1er juillet 2009 (RO 2009 p. 3083), remplace la CLaH 61 [art. 51 CLaH 96; Message concernant la mise en œuvre des conventions sur l’enlèvement international d’enfants ainsi que l’approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes du 28 février 2007 (ci-après : Message), in FF 2007 III 2449]. Le Maroc est partie à CLaH 96, entrée en vigueur, en ce qui concerne cet Etat, le 1er décembre 2002 (RO 2009 p. 3104). Pour déterminer si, dans ces circonstances, la CLaH 96 est applicable, il convient d’en examiner les dispositions transitoires. Selon son art. 53, la CLaH 96 ne s’applique qu’aux mesures prises dans un Etat après son entrée en vigueur [Lagarde, Rapport explicatif sur la Convention-Protection des enfants de 1996, 1998, N° 177; Jametti Greiner, Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, in Fam- Pra.ch 2008 p. 286; Schwander, Das Haager Kindesschutzübereinkommen von 1996 (HKsÜ), in RDT 2009 p. 10]. Cette disposition ne règle pas le sort des instances pendantes sans qu’une mesure ait encore été prise à la date d’entrée en vigueur de la CLaH 96; il convient donc d’appliquer, à cet égard, le droit national de chaque Etat contractant (Message, loc. cit.; Lagarde, loc. cit.). Le droit transitoire de la LDIP se trouve consigné dans les art. 196 à 199 LDIP. En vertu de l’art. 197 al. 1 LDIP, l’autorité saisie sous l’empire de l’ancien droit demeure compétente [Schwander, loc. cit.; cf. ég., en ce qui concerne la disposition analogue de l’art. 50 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, Füllemann, Das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen von 2000 (HEsÜ), in RDT 2009 p. 38]. bb) En l’espèce, l’action était pendante au moment de l’entrée en vigueur de la CLaH 96. Les tribunaux suisses demeurent dès lors compétents si leur compétence pouvait se fonder sur l’ancien droit, ce qu’il convient d’examiner. b) aa) Selon l’art. 85 al. 1 aLDIP, en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable et la reconnaissance des décisions ou mesures étrangères sont régies par la CLaH 61. L’attribution de l’autorité paren- 284 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 285 tale, l’octroi de la garde et le règlement des relations personnelles sont des mesures de protection de l’enfant au sens de la CLaH 61 [ATF 132 III 586 consid. 2.2.1; 126 III 298 consid. 2a/bb; 118 II 186 consid. 3; Bucher, L’enfant en droit international privé, 2003, (ci-après : Bucher, L’enfant), N° 321]. Les autorités judiciaires ou administratives de l’Etat de la résidence habituelle du mineur sont, en principe, compétentes pour prendre les mesures de protection (art. 1er CLaH 61). La CLaH 61 entend par mineur, toute personne qui a cette qualité tant selon la loi interne de l’Etat dont elle est ressortissante que selon la loi interne de sa résidence habituelle (art. 12 CLaH 61). Pour le cas où un mineur déplace sa résidence habituelle d’un Etat contractant dans un autre, l’art. 5 al. 1 CLaH 61 prévoit que les mesures prises par les autorités de l’Etat de l’ancienne résidence habituelle restent en vigueur tant que les autorités de la nouvelle résidence habituelle ne les ont pas levées ou remplacées. La CLaH 61 n’indique pas expressément comment il faut procéder lorsque des mesures de protection ont été requises, mais pas encore prises, avant le déplacement de la résidence; toutefois, il résulte de son esprit et de son but que des mesures ne peuvent en principe plus être prises par les autorités de l’Etat de l’ancienne résidence habituelle (ATF 132 III 586 consid. 2.2.2; 123 III 415 consid. 2a et réf. cit.; Bucher, L’enfant, N° 337). Dans les relations entre Etats contractants, le changement de résidence habituelle du mineur entraîne ainsi un changement simultané de la compétence; le principe de la perpetuatio fori ne s’applique pas (Bucher, L’enfant, loc. cit.). La situation est différente lorsque la nouvelle résidence habituelle se trouve dans un Etat non partie à la CLaH 61. Les autorités d’un tel Etat n’ont pas l’obligation d’exercer la compétence prévue par l’art. 1er CLaH 61. En pareil cas, il n’y a pas d’analogie au sens de l’art. 85 al. 2 aLDIP. La compétence de l’autorité saisie peut dès lors être conservée, dans le sens de la perpetuatio fori, sur la base de l’art. 85 al. 3 aLDIP (arrêt 5P.122/2006 du 11 juillet 2006 consid. 2.2.4; ATF 123 III 411 consid. 2; ZR 1997 N° 52; Bucher, L’enfant, N° 338; Schwander, Bemerkungen, in AJP 1998 p. 843; cf. ég. Füllemann, op. cit., p. 42; Jametti Greiner, op. cit., p. 287). bb) En l’espèce, l’enfant A., née en 1998, est mineure selon le droit suisse (art. 14 CC) et selon le droit marocain (art. 209 du code de la famille marocain). Elle a déplacé sa résidence habituelle de B. en Suisse à C. au Maroc, au mois d’août 2003. A cette époque, la demande de X., tendant notamment à l’attribution de l’autorité parentale, était pendante devant le juge de district de D. L’intéressé ne l’a, en effet, retirée que le 27 avril 2006. Dans l’intervalle, dame X. a pris des conclusions reconventionnelles. Les autorités judiciaires suisses sont ainsi demeurées constamment saisies de la question du sort de A. Le Maroc n’a pas adhéré à la CLaH 61. Dans ces circonstances, nonobstant le transfert de domicile, le juge de district a donc conservé sa compétence. 6. Le recourant conteste enfin l’attribution de l’autorité parentale à la mère. Lorsqu’il a statué, le premier juge n’a pas, selon lui, tenu compte des circonstances importantes pour le bien de A.; il n’a pas sollicité, en particulier, un rapport d’évaluation sociale. Pour l’intéressé, la décision du juge constitue une sanction à l’éloignement géographique de l’enfant, qu’il n’a pourtant pas décidé sans raison objective. a) L’art. 53 CLaH 96 ne pose pas de règle transitoire concernant les règles de conflit de lois. La règle de conflit de l’art. 15 CLaH 96 (loi applicable aux mesures de protection) suit la disposition du droit transitoire afférente à la compétence. En effet, pour que la règle de l’art. 15 CLaH 96 s’applique dans un Etat contractant, il faut que les autorités de cet Etat soient compétentes selon la CLaH 96 (Lagarde, op. cit., N° 179; Schwander, loc. cit.). Le droit applicable doit, partant, être déterminé selon l’art. 2 CLaH 61 par analogie. En vertu de cette disposition, les autorités compétentes ordonnent les mesures prévues par leur loi interne, si bien que le droit suisse est applicable. b) A moins que les parties ne lui soumettent une convention permettant de maintenir l’exercice commun de l’autorité parentale, le juge du divorce est tenu d’attribuer l’autorité parentale, dont le droit de garde est une composante (ATF 128 III 9 consid. 4a, et réf. cit.), sur les enfants mineurs à l’un ou l’autre des parents (cf. art. 133 al. 1 et 3 CC). Le critère déterminant pour le choix de ce parent est exclusivement l’intérêt de l’enfant, celui des père et mère étant relégué à l’arrière-plan (arrêt 5C.238/2005 du 2 novembre 2005 consid. 2.1, in Fam- Pra.ch 2006 p. 193 ss). Dans chaque cas, l’attribution doit se faire de manière à répondre le mieux possible aux besoins des enfants, en fonction de leur âge, de leurs goûts, de l’affection et de l’éducation de la part de leurs parents. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre les deux parents et l’enfant, les capacités éducatives respectives des parents et leur aptitude à prendre soin de l’enfant personnellement et à s’en occuper ainsi qu’à favoriser les contacts avec l’autre parent, de même que, le cas 286 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 287 échéant, les rapports qu’entretiennent plusieurs enfants entre eux (arrêt 5C.238/2005 du 2 novembre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 193 ss; Wirz, FamKomm, Scheidung, 2005, n. 3 s. ad art. 133 CC; Breitschmid, Commentaire bâlois, 3e éd., 2006, n. 7 s. ad art. 133 CC). La nécessité d’avoir recours à l’appui de tiers pour une partie du temps de prise en charge ne doit toutefois pas automatiquement conduire à privilégier l’autre parent; il convient, en effet, de tenir compte de l’évolution de la société et de l’augmentation importante du nombre de famille mono-parentales, dont on ne saurait ainsi indirectement partir de l’idée qu’elles représentent un milieu préjudiciable à l’enfant (Meier/Stettler, Droit de la filiation, t. II, 4e éd., 2009, N° 484). Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l’espèce, est la mieux à même d’assurer à l’enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (arrêt 5C.238/2005 du 2 novembre 2005 consid. 2.1, in FamPra.ch 2006 p. 193 ss; ATF 117 II 353 consid. 3; 115 II 206 consid. 4a et 317 consid. 2). Les recherches effectuées à propos des facteurs propres à favoriser un développement optimal de l’enfant ont permis de mettre en évidence l’importance que revêt non seulement la continuité de l’action éducative mais aussi la stabilité du cadre dans lequel évolue l’enfant, qu’il s’agisse du milieu familial ou scolaire, ou encore de celui dans lequel il passe ses loisirs (Meier/Stettler, loc. cit.). Le juge du divorce ne peut cependant se contenter, sous l’angle de la stabilité, d’attribuer l’autorité parentale au parent qui a eu la garde de l’enfant pendant la procédure, car cela aurait pour conséquence de nier l’équivalence des diverses contributions à l’entretien de la famille, de maintenir la répartition des tâches adoptée durant le mariage et de renoncer à déterminer l’intérêt de l’enfant en fonction de l’avenir. Toutefois, ce critère jouit d’un poids particulier lorsque les capacités d’éducation et de soin des parents sont similaires (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995, in FF 1996 I 1 ss, spéc. N° 233.61 p. 126 ss; arrêt 5C.274/2001 du 23 mai 2002 consid. 2.1, in FamPra.ch 2002 p. 845; ATF 117 II 353 consid. 3; 115 II 206 consid. 4a; 114 II 200 consid. 5; 112 II 381 consid. 3; 111 II 225 consid. 2). c) En l’espèce, les père et mère sont soucieux du bien de leur enfant. Le 18 octobre 2002, les parties sont convenues de transférer la garde de l’enfant au père parce que la mère ne présentait pas les qualités requises pour la prise en charge et l’éducation de celle-ci, nonobstant sa plus grande disponibilité. Depuis lors, X. a assuré l’éducation
et l’équilibre de l’enfant A. tant affectif que psychique. Il s’est soucié de l’apprentissage scolaire de sa fille. Les enseignants, le directeur pédagogique et le surveillant général de l’établissement fréquenté par celleci durant l’année scolaire 2006/2007 ont, en particulier, souligné que sa conduite et son comportement étaient irréprochables. Ils ont ajouté qu’elle était intéressée à l’apprentissage scolaire et qu’elle progressait remarquablement. Les résultats scolaires de A. ont également été satisfaisants en 2008/2009. Lorsqu’elle réside à E. (Maroc), l’enfant loge chez dame F.; elle s’y sent bien. Le fait que, selon G., elle n’est pas très épanouie, ne signifie pas, pour autant, que des réserves doivent être émises quant aux capacités éducatives du père. Lorsqu’il s’est établi au Maroc, X. n’a pas favorisé l’exercice du droit de visite entre A. et sa mère. On ne peut cependant pas lui imputer une obstruction persistante aux relations personnelles. Il a fait parvenir à sa femme son numéro de téléphone, en sorte que dame X. a pu entretenir des échanges téléphoniques avec sa fille. Par ailleurs, depuis le 17 décembre 2003, le recourant n’était plus titulaire de la garde. Le droit d’entretenir des relations personnelles lui avait alors été retiré à la suite du comportement constitutif d’enlèvement de mineur qu’il avait adopté. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de se fonder sur le seul critère de l’aptitude à favoriser les relations personnelles pour statuer sur l’attribution de l’autorité parentale. X. ne s’est pas établi au Maroc sans raison objective; il entendait, en effet, vivre dans le pays d’origine de sa compagne, qui est devenue sa femme. Le comportement qu’il a par la suite adopté est répréhensible. L’intéressé a ainsi été condamné pour enlèvement de mineur. L’éloignement géographique qu’il a décidé ne saurait, en outre, être sanctionné par l’attribution de l’autorité parentale à la mère, au détriment de l’intérêt de l’enfant. Même si les doutes éprouvés à la fin de l’année 2002 sur les capacités de mère et d’éducatrice de dame X. ne devaient plus être de mise, les parties présenteraient, au mieux, des capacités éducatives équivalentes. En pareille hypothèse, le critère de la stabilité apparaît prépondérant. Il commande d’éviter les changements inutiles dans l’environnement de A., qui sont de nature à perturber son développement harmonieux. On ne saurait faire abstraction, à cet égard, du fait que l’enfant évolue dans un milieu scolaire, voire une culture, différents, au Maroc, depuis quelque six ans. Il convient, dans ces circonstances, d’assurer la pérennité de cette situation, et, partant, d’attribuer l’autorité parentale sur A. au père. 288 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 289 7. a) Aux termes de l’art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir (cf. art. 273 al. 2 CC) de ceux-ci, mais aussi comme un droit de la personnalité de l’enfant; il doit servir en premier lieu l’intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5; 130 III 585 consid. 2.1; 127 III 295 consid. 4a; 123 III 445), celui des parents étant relégué à l’arrière-plan (Schwenzer, Commentaire bâlois, 3e éd., 2006, n. 10 ad art. 273 CC). Il est unanimement reconnu qu’en raison de la communauté de destin de la relation parents-enfants, le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et que cela peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d’identité de l’enfant (ATF 130 III 585 consid. 2.2.2; 127 III 295 consid. 4a; 123 III 445 consid. 3c; 122 III 404 consid. 3a). Les relations personnelles, qui englobent à la fois les contacts téléphoniques et écrits, les visites et les séjours, ne peuvent être fixées in abstracto (RVJ 1989 p. 167 consid. 5c). Elles dépendent des circonstances de l’espèce (ATF 131 III 209 consid. 5; 130 III 585 consid. 2.1; 127 III 295 consid. 4a; 123 III 445 consid. 3b). Il faut tenir compte tout particulièrement de l’âge de l’enfant, de sa santé physique et morale, et de la relation qu’il entretient avec l’ayant droit (ATF 122 III 404 consid. 4b; 120 II 229 consid. 4a). La personnalité, la disponibilité (notamment des horaires de travail irréguliers), le lieu d’habitation et le cadre de vie du titulaire du droit devront aussi être pris en considération; il en va de même de la situation du parent ou du tiers qui élève l’enfant (état de santé, obligations professionnelles), de la position des frères et sœurs (possibilité de visites en commun) et de l’éloignement géographique des domiciles (Meier/Stettler, op. cit., N° 701 ss.; Schwenzer, Commentaire bâlois, n. 13 ss ad art. 273 CC). Le juge doit régler les relations personnelles en fonction des circonstances existant au moment du jugement et de la situation telle qu’elle évoluera probablement à long terme, de façon durable et définitive (ATF 122 III 404 consid. 4d; 120 II 229 consid. 3b). L’exercice du droit de visite est exposé à des limitations résultant inévitablement d’un éloignement dans l’espace du détenteur de l’autorité parentale; en principe, le bénéficiaire dudit droit doit les subir (ATF 95 II 385 consid. 3; Meier/Stettler, op. cit., N° 705). La réglementation des relations personnelles doit être adaptée à cette situation. Un séjour plus long pendant les vacances remplacera le droit de visite usuel (ATF 95 II 385 consid. 3; Hegnauer, Commentaire bernois, n. 99 ad art. 273 CC;
Meier/Stettler, loc. cit.). Les frais de voyage, occasionnés par l’exercice du droit de visite, sont, en principe, à la charge du titulaire (Meier/Stettler, op. cit., N° 707; cf. ég. Schwenzer, n. 20 ad art. 273 CC). Il sera exceptionnellement possible de faire supporter tout ou partie des frais au parent gardien, lorsque celui-ci vit dans des conditions économiques nettement plus favorables que le parent titulaire du droit ou que l’éloignement géographique décidé par le parent gardien occasionne un surcoût important (arrêts 5P.17/2006 du 3 mai 2006 consid. 4.3; 5C.282/2002 consid. 3; ATF 95 II 385 consid. 3; Hegnauer, n. 146 ss ad art. 273 CC; Meier/Stettler, op. cit., N° 1547; Wirz, n. 25 ad art. 273 CC). b) En l’espèce, l’assistante sociale H. n’a pas prétendu que le développement de A. était menacé par les relations personnelles avec sa mère. L’enfant souffre de l’absence de celles-ci. Le droit de visite doit, partant, être maintenu dans son principe. Les modalités doivent être adaptées aux circonstances concrètes de l’espèce. Compte tenu du domicile respectif des parties, le droit de visite s’exercera, sauf meilleure entente entre les parties, dix jours à Noël et à Pâques, ainsi que trois semaines durant les vacances scolaires d’été. Dès lors que A. n’a plus revu sa mère depuis le mois d’août 2003, il conviendra que les parents s’entendent sur les modalités d’une première rencontre permettant à l’enfant de se familiariser à nouveau avec l’intéressée sans être déstabilisée (cf. RVJ 1995 p. 223 consid. 5a/bb). Les frais de voyage occasionnés par l’exercice du droit de visite doivent être supportés à raison de moitié par chaque partie, parce que la situation financière de X. est plus favorable et qu’il a choisi de s’établir au Maroc. 8. a) aa) En vertu de l’art. 83 al. 1 LDIP, l’obligation alimentaire entre parents et enfants est régie par la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (ciaprès: CLaH 73). Il s’agit d’une convention applicable erga omnes, indépendamment de toute condition de réciprocité, même si la loi désignée est la loi d’un Etat non contractant (art. 3 CLaH 73). Lorsque l’enfant change de lieu de séjour d’un pays dans un autre, il est dans la nature du rattachement à la loi du milieu social que la loi interne de la nouvelle résidence habituelle s’applique à partir du moment où le changement est survenu (art. 4 al. 2 CLaH 73; Bucher, L’enfant, N° 617). La loi applicable à l’obligation alimentaire régit l’ensemble des conditions relatives à l’existence, l’étendue et l’exercice du droit aux aliments. Cette loi détermine notamment si, dans quelle mesure et à qui le créancier peut réclamer des aliments (art. 10 ch. 1 CLaH 73). 290 RVJ/ZWR 2010
RVJ/ZWR 2010 291 bb) Au moment de l’introduction de l’action en divorce, A. était domiciliée en Suisse. Depuis près de six ans, elle réside au Maroc. Le droit marocain est, partant, applicable, alors même que le Maroc n’est pas partie à la CLaH 73. b) aa) Le code de la famille marocain est entré en vigueur le 5 février 2004. En vertu de l’art. 85 de cette législation, les droits à la pension alimentaire dus aux enfants sont fixés en tenant compte de leurs conditions de vie et de leur situation scolaire avant le divorce. L’art. 168 du code de la famille spécifie que les frais de logement de l’enfant soumis à la garde sont distincts de la pension alimentaire, de la rémunération due au titre de la garde et des autres frais (al. 1). Il appartient au père d’assurer à ses enfants un logement ou de s’acquitter du loyer dudit logement tel qu’estimé par le tribunal (art. 168 al. 2 du code de la famille). Quant à la rémunération due pour la garde et aux dépenses occasionnées par celle-ci, elles sont à la charge de la personne à qui incombe l’entretien (art. 167 du code de la famille). Il s’agit, en principe, du père. L’art. 198 al. 1 du code de la famille spécifie, en effet, que le père est redevable de la pension alimentaire jusqu’à la majorité de l’enfant ou jusqu’à l’âge de vingt-cinq ans pour celui qui continue ses études. La mère ne contribue que subsidiairement à l’entretien des enfants. L’art. 199 du code de la famille précise, à cet égard, que si le père est dans l’incapacité d’honorer totalement ou partiellement son obligation alimentaire vis-à-vis de ses enfants alors que la femme est fortunée, l’obligation alimentaire incombe à cette dernière dans les limites d’insolvabilité du père. bb) En l’espèce, X. est à même de subvenir à l’entretien de A. Il l’a, en particulier, inscrite dans une école privée. Il supporte les frais de scolarité et les frais de garde de l’enfant. Dame X., qui, au demeurant, n’exerce pas d’activité lucrative, ne doit pas, dans ces circonstances, participer à l’entretien de sa fille.