- 5 - D _________ SA. Quant à l’actionnariat de C _________ SA, il était réparti entre 26 communes, dont celle de Y _________ pour 41.67 %. La commune n’en était donc pas l’actionnaire majoritaire. A cela s’ajoutait qu’aucun membre du conseil municipal ne siégeait au conseil d’administration de Z _________ SA, de sorte qu’il n’y avait aucun lien direct entre cette société et le pouvoir adjudicateur. S’agissant de l’évaluation des critères, le personnel de l’adjudicataire disposait au total d’un nombre d’années d’expérience nettement supérieur à celui du personnel de X _________ SA, de sorte que la notation reposait sur des motifs objectifs. Le 24 avril 2024, Z _________ SA a conclu au rejet du recours. Outre le fait que ce dernier était tardif, elle a soutenu qu’il n’existait aucun motif de récusation, le président du conseil municipal n’ayant aucun lien direct avec l’adjudicataire. En outre, une exclusion de Z _________ SA ne serait pas fondée, car cette société n’avait bénéficié d’aucun avantage concurrentiel par rapport aux autres soumissionnaires. Quant à l’évaluation des offres, elle avait été faite par le biais d’un comité indépendant. S’agissant plus particulièrement
Full text
A1 24 56
ARRÊT DU 5 JUILLET 2024
Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public
Composition : Christophe Joris, président ; Jean-Bernard Fournier et Dr Thierry Schnyder, juges ; Elodie Cosandey, greffière,
en la cause
X _________ SA, de siège à A _________, recourante, représentée par Maître Yannis Sakkas, avocat à Martigny
contre
COMMUNE DE Y _________, autorité attaquée et Z _________ SA, de siège à Y _________, tiers concerné
(Adjudication & reg. profession) recours de droit administratif contre la décision du 8 février 2024
- 2 - Faits
A. Par avis publié le xx.xx1 2023 au Bulletin officiel (B. O.) du canton du Valais ainsi que sur le site www.simap.ch, la commune de Y _________ (ci-après : la commune) a lancé un appel d’offres en procédure ouverte concernant un marché de travaux de construction (exécution) pour la transformation de B _________ en centre administratif et municipal, divisé en plusieurs marchés, dont celui relatif aux installations sanitaires (CFC 250). La publication précisait que le délai de clôture pour le dépôt des offres était arrêté au 13 décembre 2023 (ch. 1.4). Les documents d’appel d’offres prévoyaient les cinq critères d’adjudication ci-après, avec leur pondération respective, à noter sur une échelle de 0 à 5 (0 = pas d’informations ; 1 = insuffisant ; 2 = partiellement suffisant ; 3 = suffisant ; 4 = bon et avantageux ; 5 = très intéressant ; cahier des charges [CC], ch. I.D.1 et 2, p. 18) : Critères Pondération 1 Capacité en personnel et formation Aptitude du soumissionnaire à répondre au marché 10% 2 Organisation Organisation du soumissionnaire pour l’exécution du marché 10% 3 Calendrier Calendrier intentionnel du soumissionnaire pour l’exécution du marché 10% 4 Références liées à l’objet 3 références des 10 dernières années liées à l’objet 10% 5 Offre financière Prix mentionné sur la soumission 60% S’agissant du deuxième critère, soit l’organisation, les soumissionnaires devaient fournir un organigramme spécifique des personnes en charge du projet de construction faisant l’objet du l’appel d’offres. Ce document devait faire apparaître clairement les noms des principaux intervenants (personnes-clés, formations de base avec années d’expérience), la répartition des tâches et des responsabilités, les liens hiérarchiques et, en cas de consortium, la répartition des responsabilités entre les différents consorts (CC, p. 19). Les documents d’appel d’offres indiquaient également que le marché était notamment soumis à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, état au 1er juillet 2010, à la loi concernant l'adhésion du canton du Valais à l'AIMP du 8 mai 2003, état au 1er janvier 2012, ainsi qu’à l'ordonnance sur les marchés publics du 11 juin 2003, état au 4 mai 2018 (CC, p. 8, ch. 18).
- 3 - B. Le 20 décembre 2023, cinq offres ont été ouvertes pour ce marché. Parmi celles-ci figuraient celle de X _________ SA, qui était la moins chère (314'146 fr. 50), ainsi que celle de Z _________ SA (316'499 fr.). Après contrôle et évaluation de ces offres, sur la base de la grille multicritères annoncée dans les documents d’appel d’offres, Z _________ SA a obtenu la première place du classement, avec un total de 455.50 points, après pondération des notes. Quant à X _________ SA, elle est arrivée à la seconde place avec un total de 450 points, après pondération des notes. Pour chacun des critères 1, 3 et 5, Z _________ SA et X _________ SA ont obtenu la note de 4, valant 40 points une fois pondérée. Pour le deuxième critère relatif à l’organisation, Z _________ SA a reçu une note de 4 (soit 40 points après pondération), alors que X _________ SA s’est vue attribuer la note de 3 (soit 30 points après pondération). Enfin, pour le dernier critère en lien avec le prix de l’offre, Z _________ SA a obtenu une note de 4.93 pour un montant après contrôle de 317'023 fr. 15, tandis que X _________ SA a reçu une note de 5 pour une offre après contrôle s’élevant à 314'636 fr. 65, ce qui représentait respectivement, une fois pondérée, 295.50 points pour Z _________ SA et 300 points pour X _________ SA. En synthèse, les notes se détaillaient comme suit : Critères Poids Z _________ SA X _________ SA Note Points Note Points 1. Capacité en personnel / formation 10 % 4 40 4 40 2. Organisation 10 % 4 40 3 30 3. Calendrier 10 % 4 40 4 40 4. Références 10 % 4 40 4 40 5. Prix 60 % 4.93 295.50 5 300 Total pondéré 100 % 455.50 450
C. En séance du 8 février 2024, le conseil municipal de Y _________ (ci-après : le conseil municipal) a adjugé le marché à Z _________ SA. Cette décision a été communiquée le 16 février 2024 à l’adjudicataire ainsi qu’aux soumissionnaires non retenus. D. Le 12 mars 2024, X _________ SA a recouru céans en prenant les conclusions suivantes : « A titre préliminaire : 1. L’effet suspensif est accordé au présent recours.
- 4 - 2. Les frais et dépens sont renvoyés en fin de cause. A titre principal : 1. Le recours est admis. 2. La décision de la commune de Y _________ du 16 février 2024 est annulée. 3. En conséquence, les travaux de constructions portant sur le CFC 250 installations sanitaires relatifs à la transformation de l’Ancien Hôpital en centre administratif à Y _________ faisant l’objet de la décision querellée sont attribués à X _________ SA. 4. Tous les frais et dépens sont mis à la charge de l’intimée. A titre subsidiaire : 1. Le recours est admis. 2. La décision de la commune de Y _________ du 16 février 2024 est annulée. 3. La cause est renvoyée devant l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 4. Tous les frais et dépens sont mis à la charge de l’intimée. » A l’appui de ses conclusions, X _________ SA a d’abord invoqué une violation des principes de transparence, d’impartialité, d’objectivité, d’interdiction des conflits d’intérêts et de récusation, en raison du lien entre Z _________ SA et la commune. En effet, deux administrateurs de cette société faisaient également partie du conseil d’administration de C _________ SA, laquelle appartenait partiellement à la commune et avait pour président du conseil d’administration le président du conseil municipal. Dès lors, pour éviter tout conflit d’intérêts, Z _________ SA aurait dû être exclue. X _________ SA s’est ensuite plainte de la note qu’elle avait obtenue pour le deuxième critère lié à l’organisation, estimant avoir déposé un organigramme répondant en tout point aux réquisits mentionnés dans les documents d’appel d’offres. Elle ne comprenait, en outre, pas comment les deux sociétés avaient pu obtenir la même note pour le premier critère lié au personnel, dans la mesure où elle disposait d’employés très qualifiés et en quantité. Le 18 mars 2024, le recours a été mis au bénéfice de l’effet suspensif décidé à titre superprovisionnel. Le 4 avril 2024, Z _________ SA a indiqué que le recours paraissait avoir été déposé hors délai. Le 17 avril 2024, la commune a déposé le dossier de la cause et proposé que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement rejeté. Elle a estimé que le délai de recours n’avait pas été respecté. Sur le fond, elle a expliqué que, si l’actionnariat de Z _________ SA était bien détenu par C _________ SA, cette dernière n’avait aucunement participé à la procédure de marché public. La préparation de l’appel d’offres et l’évaluation des offres avaient d’ailleurs été confiées à une société tierce,
- 5 - D _________ SA. Quant à l’actionnariat de C _________ SA, il était réparti entre 26 communes, dont celle de Y _________ pour 41.67 %. La commune n’en était donc pas l’actionnaire majoritaire. A cela s’ajoutait qu’aucun membre du conseil municipal ne siégeait au conseil d’administration de Z _________ SA, de sorte qu’il n’y avait aucun lien direct entre cette société et le pouvoir adjudicateur. S’agissant de l’évaluation des critères, le personnel de l’adjudicataire disposait au total d’un nombre d’années d’expérience nettement supérieur à celui du personnel de X _________ SA, de sorte que la notation reposait sur des motifs objectifs. Le 24 avril 2024, Z _________ SA a conclu au rejet du recours. Outre le fait que ce dernier était tardif, elle a soutenu qu’il n’existait aucun motif de récusation, le président du conseil municipal n’ayant aucun lien direct avec l’adjudicataire. En outre, une exclusion de Z _________ SA ne serait pas fondée, car cette société n’avait bénéficié d’aucun avantage concurrentiel par rapport aux autres soumissionnaires. Quant à l’évaluation des offres, elle avait été faite par le biais d’un comité indépendant. S’agissant plus particulièrement du critère lié à l’organisation, il n’était pas étonnant que l’adjudicataire ait obtenu une note plus élevée, puisque la personne-clé proposée pour le projet disposait d’une maîtrise fédérale et de 40 ans d’expérience. Le 13 mai 2024, X _________ SA a maintenu sa position. Concernant la question du délai de recours, elle a exposé que la décision attaquée mentionnait très clairement être attaquable dans un délai de 20 jours, de sorte qu’il fallait retenir que le nouveau droit des marchés publics était applicable. La législation valaisanne n’avait pas formellement prévu de droit transitoire. La même approche s’imposait sous l’angle de la bonne foi, ce d’autant plus qu’on ne pouvait pas considérer que la situation juridique était particulièrement claire s’agissant de dispositions récentes ne définissant pas ce qu’il fallait entendre par début et fin des procédures. Au demeurant, les vices relevés étaient si graves que la décision était nulle de plein droit. Le 29 mai 2024, Z _________ SA a déposé d’ultimes observations. Elle a réitéré ses arguments quant à la tardiveté du recours, à l’absence de motifs de récusation ainsi qu’à la validité de la décision d’adjudication.
- 6 - Considérant en droit
1. 1.1. Suite à la révision de l'accord de l’OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP), l’Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été révisé et adopté le 15 novembre 2019 par l'autorité intercantonale pour les marchés publics. Depuis lors, les processus de ratification sont en cours dans les cantons. Le Grand Conseil du canton du Valais a adopté le 15 mars 2023 en deuxième lecture la loi cantonale d'adhésion à l'AIMP révisé (LcAIMP). En vigueur depuis le 1er janvier 2024, la LcAIMP abroge implicitement la loi homonyme du 8 mai 2003 (aLcAIMP) concernant le précédent concordat (aAIMP). L’ordonnance du 29 novembre 2023 sur les marchés publics (OcMP) s’est substituée tout aussi tacitement, dès le 1er janvier 2024, à l’ordonnance de même intitulé du 11 juin 2003 (aOcMP). Ces novelles cantonales ne comportent pas de dispositions transitoires, à la différence de l’AIMP dont l’art. 64 al. 1 commande de poursuivre selon l’ancien droit les procédures d’adjudication qui ont été lancées alors que l’AIMP révisée n’était pas encore applicable, soit, pour le canton du Valais, avant le 1er janvier 2024, date d’entrée en vigueur de la LcAIMP et de son art. 1 déclarant l’adhésion du canton au nouvel AIMP (cf. p. ex. arrêt du Tribunal fédéral 2C_296/2022 du 22 mars 2023 cons. 1.3.2 ; ACDP A1 23 169 du 9 avril 2024 consid. 1). 1.2. Selon l’ancien droit, les décisions rendues en application de l’aLcAIMP étaient susceptibles de recours auprès du Tribunal cantonal, statuant de manière définitive, et le recours dûment motivé, devait être déposé dans les 10 jours dès la notification de la décision (art. 16 al. 1 et 2 aLcAIMP). Si le nouveau droit prévoit toujours la voie du recours auprès du Tribunal cantonal dans la LcAIMP (art. 18 LcAIMP), la plupart des dispositions concernant les procédures d’adjudication, leur déroulement et les voies de droit contre les décisions en matière de marché public figurent désormais directement dans l’AIMP. Ainsi, en vertu de l’art. 56 al. 1 AIMP, les recours, dûment motivés, doivent être déposés par écrit dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la décision. 1.3. Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst. (ATF 144 IV 189 consid. 5.1).
- 7 - On déduit du principe de la bonne foi que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; 117 Ia 297 consid. 2). Ce principe général est également codifié à l’art. 14 al. 2 LPJA. Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 5D_166/2023 du 17 avril 2024 consid. 3.1 et 4A_35/2014 du 28 mai 2014 consid. 3.2 non publié in ATF 140 III 267). Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées : on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire (« Grobkontrolle ») des indications sur la voie de droit (ATF 138 I 49 consid. 8.3.2; 135 III 374 consid. 1.2.2.2; 134 I 199 consid. 1.3.1). La confiance que la partie recourante assistée d'un avocat peut placer dans l'indication erronée du délai de recours dans une décision n'est pas protégée lorsqu'une lecture systématique de la loi suffisait à déceler l'erreur (ATF 141 III 270 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 5D_166/2023 précité consid. 3.1). Dans des situations particulières, le Tribunal fédéral a refusé la protection de la bonne foi. Il a ainsi tenu compte du fait que la partie recourante avait elle-même cité la jurisprudence 5A_120/2016 - par ailleurs publiée in RSPC 2016 p. 495 - dont résultait le délai de recours applicable (arrêt du Tribunal fédéral 5A_706/2018 du 11 janvier 2019 consid. 3.3) ou qu'elle avait déjà recouru, dans la même affaire, contre une décision identique en indiquant elle-même correctement le délai de recours (arrêt 4A_475/2018 du 12 septembre 2019 consid. 3.3, non publié in ATF 145 III 469 ; cf. aussi 5A_261/2020 du 27 août 2020 consid. 5.3). Plus récemment, il a opposé à la partie recourante que l'erreur était décelable à la lecture de la jurisprudence récemment publiée (ATF 145 III 469) que l'avocat se devait de connaître sous l'angle de sa responsabilité (arrêts du Tribunal fédéral 5D_166/2023 précité consid. 3.1 et 4A_573/2021 du 17 mai 2022 consid. 4, publié in SJ 2022 p. 618 et in RSPC 2022 p. 391).
- 8 - 1.4. En l’espèce, il est constant que l’appel d’offres relatif au marché litigieux a été publié le xx.xx1 2023 avec un délai de clôture pour le dépôt des offres fixé au 13 décembre 2023 et une ouverture de ces dernières le 20 décembre 2023. La décision d’adjudication attaquée céans a été prise en séance du 8 février 2024, puis communiquée par courrier daté du 16 février 2024 aux différents soumissionnaires. La recourante a, pour sa part, retiré le recommandé contenant cette décision le 21 février 2024 et déposé son recours dans les 20 jours, soit le 12 mars 2024. Elle estime avoir ainsi respecté le délai de recours, dans la mesure où la décision contestée mentionnait très clairement être attaquable dans un délai de 20 jours et où la législation valaisanne n’avait pas formellement prévu de droit transitoire. Cette position tombe à faux. L’AIMP fait partie intégrante de la législation valaisanne depuis le 1er janvier 2024, compte tenu de la déclaration d’adhésion du canton à cet accord (cf. art. 1 LcAIMP). La disposition transitoire qui figure à l’art. 64 al. 1 AIMP est donc bien applicable aux procédures d’adjudications se déroulant en Valais. Conformément à cet article, il convient d’appliquer le droit des marchés publics en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023 à la décision d’adjudication contestée céans, laquelle était donc susceptible d’un recours dans les 10 jours et non dans les 20 jours. La recourante s’y oppose au motif que les termes « procédures d’adjudication qui ont été lancées avant l’entrée en vigueur » n’ont pas été clairement définis, lesquels pourraient tout autant se référer à la date de la décision d’adjudication. Là encore, l’argumentation de la recourante ne peut pas être suivie. Une procédure d’adjudication ouverte est forcément lancée par la publication de l’appel d’offres, ce qui ressort également de l’art. 18 al. 1 AIMP, selon lequel, dans la procédure ouverte, l’adjudicateur lance un appel d’offres public pour le marché. L’on constate ici que le verbe « lancer » se rapporte à l’appel d’offres et que c’est ainsi la publication de ce dernier qui marque le début de la procédure d’adjudication. Cette formulation n’est, au demeurant, pas nouvelle, car elle se trouvait déjà dans l’ancien droit (cf. not. art. 12 aAIMP et 9 aLcAIMP). En outre, l’appel d’offres pouvant lui-même faire l’objet d’un recours, il fait d’autant plus sens que la procédure d’adjudication commence avec celui-ci et que l’examen de l’appel d’offres se fonde sur le même droit que celui, postérieur, des offres (cf. art. 15 et 16 aLcAIMP et 15 al. 1bis let. a aAIMP ; art. 18 LcAIMP et 53 al. 1 let. a AIMP). En sus, la Cour de céans a déjà eu l’occasion de confirmer que l’art. 64 al. 1 AIMP se référait au moment de la publication de l’appel d’offres (cf. ACDP A1 23 161 du 26 avril 2024 consid. 1.1 et A1 23 181 du 26 février 2024 consid. 1.1), tout en retenant que cela valait a fortiori pour les décisions d’adjudication prises avant le 1er janvier 2024 (cf. ACDP A1 23 203 du 18 avril 2024 consid. 1 et A1 23 169 du 9 avril 2024 consid. 1).
- 9 - Quant au fait que la décision indiquait de manière inexacte un délai de recours de 20 jours, la recourante, représentée par un avocat, ne saurait s’en prévaloir. Il faut d’emblée relever que les documents d’appel d’offres, déposés céans le 17 avril 2024 par le pouvoir adjudicateur, mentionnaient clairement que la procédure d’adjudication était soumise au droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023, les lois applicables étant expressément citées (cf. CC, p. 8, ch. 18). Cette approche correspond par ailleurs au contenu de la disposition transitoire prévue à l’art. 64 al. 1 AIMP que l’on vient de voir. Or, l’on attend en principe d’un mandataire professionnel qu’il procède à un contrôle sommaire des voies de droit indiquées sur la décision. A cela s’ajoute que, en présence d’un domaine du droit tout récemment modifié, l’on aurait pu attendre une attention encore plus particulière portée sur la question de l’application de la loi dans le temps. La LcAIMP et l’OcMP ne comportant ni l’une ni l’autre de dispositions transitoires, seul l’art. 64 al. 1 AIMP est applicable, de sorte qu’il n’y avait aucun risque de confusion à cet égard, pas plus qu’en ce qui concerne la terminologie employée dans cet article. Par conséquent, le recours aurait dû être déposé dans un délai de 10 jours, conformément à l’art. 16 al. 2 aLcAIMP, ce qui n’a pas été fait. La recourante n’invoque, par ailleurs, aucun motif valable d’empêchement ou de restitution de délai. Partant, le recours du 12 mars 2024, tardif, est irrecevable. 2. La nullité devant être constatée d’office (arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.2 et les références), en dépit d'une éventuelle irrecevabilité du recours (ATF 127 II 32 consid. 3g et h ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1031/2019 du 18 septembre 2020 consid. 1.3 et 2 ss), il convient encore de se prononcer sur une éventuelle nullité de la décision d’adjudication, compte tenu du conflit d’intérêts allégué à l’égard du conseil municipal, en particulier de son président. 2.1 La nullité absolue d'une décision peut être invoquée en tout temps devant toute autorité et doit être au demeurant constatée d'office (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 139 II 243 consid. 11.2). Elle ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement décelables et pour autant que la constatation de la nullité ne mette pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 précité consid. 1.4.2). Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision. Les cas sont plutôt théoriques et se rapportent à des actes insensés, incompréhensibles ou ambigus au point d’être inexécutables ou encore à des actes proscrits de façon
- 10 absolue par la Constitution ou la loi (TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n° 912, p. 321 ; BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 384). En revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 précité consid. 1.4.2). 2.2 D’emblée, il convient de relever que la recourante n’expose pas les raisons pour lesquelles les griefs de conflits d’intérêts et d’absence de récusation soulevés relèveraient du régime très restrictif de la nullité et non de l’annulabilité. Elle se contente d’invoquer une apparence de partialité du conseil municipal et de son président en raison des liens entre la commune et une tierce société, C _________ SA, elle-même détentrice de l’actionnariat de l’adjudicataire. Il sied ici de rappeler que, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Le conseil municipal exerce des charges exécutives et gouvernementales, dans le cadre desquelles les exigences en termes d'indépendance et d'impartialité doivent être appréhendées avec plus de retenue que celles prévalant à l'égard d'une autorité judiciaire (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2; 137 II 431 consid. 5.2 et les références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_478/2021 du 24 novembre 2022 consid. 7.2.2). De même, selon la jurisprudence, le magistrat ou le membre d’une autorité qui représente la collectivité publique dans une entreprise de droit public ou mixte exerce une fonction dans l'intérêt public et ne défend généralement pas des intérêts privés ; il n’a, de ce fait, pas d’obligation de se récuser, même s'il doit prendre en considération, pour sa décision, des intérêts opposés (ATF 107 Ia 135 consid. 2b et 103 Ib 134 consid. 2 ; arrêts du Tribunal 1C_564/2020 du 24 février 2022 consid. 3.4.2 et 1C_198/2010 du 11 novembre 2010 consid. 2.2.2 ; ACDP A1 23 114 du 16 avril 2024 consid. 4.1). En l’occurrence, si le président du conseil municipal est également président du conseil d’administration de C _________ SA, il ne fait en réalité qu’y représenter les intérêts de la collectivité publique. La recourante ne démontre pas, ni ne soutient même, qu’il aurait un intérêt personnel dans l’affaire. Quant à l’examen et à l’évaluation des offres, il ressort du dossier que c’est bien l’entreprise D _________ SA qui s’en est occupée et que la décision du conseil municipal ne fait que suivre le classement établi par cette dernière, de sorte qu’on peine à déceler une quelconque partialité. Même si l’on admettait, par hypothèse, que le président du conseil municipal aurait pu se récuser, la récusation ne touchant en principe que les personnes physiques
- 11 individuelles composant les autorités, et non l'autorité en tant que telle (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_265/2021 du 11 octobre 2021 consid. 4.1.1), le vice concernerait uniquement une question de composition irrégulière de l’autorité appelée à statuer. Or, s'agissant de la composition irrégulière d'une autorité de recours, le Tribunal fédéral a admis de façon constante qu'elle constitue une cause d'annulabilité du jugement qui a été rendu et non de nullité (cf. ATF 140 II 141 consid. 1.1 et 136 I 207 consid. 5.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_355/2016 du 22 mars 2017 consid. 5.3). Par conséquent, aucun des arguments soulevés par la recourante n’est propre à entacher la décision d’adjudication du 8 février 2024 de nullité. Au demeurant, la recourante a émis des doutes sur l’impartialité du conseil municipal dès le 27 février 2024, soit alors qu’elle était encore en mesure de recourir contre la décision d’adjudication litigieuse, reçue le 21 février 2024, et d’en demander l’annulation. Dans une telle configuration, le système de l'annulabilité, qui aurait permis au recourant d'obtenir une décision formelle de la Cour de céans sur cette question, apparaît offrir une protection suffisante au justiciable. Ainsi, comme l’on ne saurait retenir que le régime de l’annulabilité n’offrait manifestement pas la protection nécessaire en l’espèce, il n’y aurait de toute manière, en principe, pas lieu de constater d'office la nullité de la décision d’adjudication du 8 février 2024. 2.3 Attendu ce qui précède, la décision d’adjudication prise par le conseil municipal le 8 février 2024 ne présente aucun vice de nature à entraîner sa nullité. 3. Le recours est irrecevable (art. 80 al. 1 lit. e et 60 al. 1 LPJA). 4. Vu l'issue du litige, les frais de la cause, fixés principalement sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, à 1000 fr., sont mis à la charge de la recourante (art. 89 al. 1 LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 LTar) ; celle-ci n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
- 12 - Par ces motifs, le Tribunal cantonal prononce
1. Le recours est déclaré irrecevable. 2. Les frais, par 1000 fr., sont mis à la charge de X _________ SA. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est communiqué à Maître Yannis Sakkas, avocat à Martigny, pour X _________ SA, à Z _________ SA, et à la commune de Y _________,