TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 7 juillet 2008
Composition
M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M. Guy Dutoit, assesseurs.
Recourante
A.X.________, à ********,
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,
Autorité concernée
Office régional de placement de Lausanne,
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 28 août 2007 (suspension du droit à l'indemnité d'une durée de 31 jours)
Vu les faits suivants
A. A.X.________ a travaillé en qualité de chargée de relations publiques pour la Y.________ à partir du 1er mai 2002. Son lieu de travail était à Genève et son domicile à Lausanne. Le 1er juin 2006, elle a eu un enfant né de son mariage avec B.X.________.
B. Le 18 octobre 2006, A.X.________ a résilié son contrat de travail avec la Y.________ (ci après: Y.________) pour le 31 janvier 2007.
C. Invitée par la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), agence de Lausanne, à se déterminer sur les raisons de la résiliation de son contrat de travail, A.X.________ a notamment expliqué ce qui suit dans une réponse adressée à la caisse le 20 février 2007:
"Mon emploi de chargée de relations publiques consistait à mettre en place les partenariats avec des évènements romands et d'organiser ceux de la Y.________. De ce fait, je travaillais fréquemment le soir ou le week-end.
Mon mari travaille, quant à lui, pour un journal et a des horaires irréguliers. Il travaille à 100% et s'occupe entre autre de "faire l'édition" une semaine sur deux, ce qui implique de travailler de 13 heures 30 à minuit environ.
Notre premier enfant est né le 1er juin 2006. Ayant un grand nombre d'heures supplémentaires et de vacances à récupérer, je devais recommencer à travailler le 1er février 2007. Alors que je cherchais avec difficultés un système de garde, je me suis vite rendue compte qu'un emploi à Genève à 90% avec des horaires très aléatoires, un mari travaillant en partie la nuit et un enfant à aller chercher à 18 heures 15 au plus tard à Lausanne, cela n'était matériellement pas possible.
J'ai donc commencé à chercher un emploi plus proche de notre lieu d'habitation et plus en adéquation avec notre nouvelle vie au mois d'août. N'ayant rien trouvé, j'ai envoyé ma démission à la Y.________ au mois d'octobre".
D. Par décision du 5 mars 2007, la caisse a suspendu A.X.________ dans son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 31 jours indemnisables dès le 1er février 2007.
E. Le 16 mars 2007, A.X.________ a formulé une opposition contre cette décision. Elle expliquait notamment qu'elle devait prendre son fils à la crèche à Lausanne à 18 heures 15 au plus tard, ce qui impliquait un départ quotidien de son travail à Genève à 16 heures 45. Elle relevait une nouvelle fois que ceci n'était pas compatible avec la nature de son travail, qui impliquait des horaires très irréguliers.
F. Le 21 mai 2007, A.X.________ a été engagée par la Y.________ pour un travail d'auxiliaire en qualité d'attachée de presse. Le contrat, conclu pour une durée indéterminée, prévoit un horaire hebdomadaire de 36 heures sans service la nuit ou le dimanche. Ce contrat est lié au remplacement d'un collaborateur de la Y.________ et il peut y être mis fin en tout temps de part et d'autre, moyennant un préavis d'une semaine.
G. Par décision du 28 août 2007, la caisse a rejeté l'opposition et confirmé la décision du 5 mars 2007. La caisse relevait notamment que l'assurée avait signé un nouveau contrat avec les mêmes conditions au niveau des horaires que dans sa précédente activité, les décomptes horaires des mois de mai à juillet 2007 montrant qu'elle avait quitté régulièrement son travail après 16 heures 45. Elle en déduisait que l'assurée aurait été en mesure de conserver son emploi en attendant d'en avoir trouvé un autre.
H. A.X.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) le 27 septembre 2007. Dans son pourvoi, elle relève notamment que son nouveau travail à la Y.________ est différent de celui qu'elle exerçait précédemment puisqu'elle est attachée de presse et non plus chargée de relations publiques, ce qui implique des horaires relativement normaux (horaires de bureau). Elle relève également que, dès lors qu'il s'agissait d'un remplacement prévu initialement pour une durée d'un mois, elle a pu s'organiser durant cette période pour que son entourage vienne chercher son fils à la crèche lorsqu'elle ne pouvait pas quitter son travail à 16 heures 45. La caisse a déposé son dossier le 24 octobre 2007 en concluant au rejet du recours. Le Service de l'emploi a déposé son dossier le 2 novembre 2007 sans prendre de conclusion. Sur requête du juge instructeur, la recourante a déposé le 29 mai 2008 des copies des recherches d'emploi effectuées avant la résiliation de son contrat de travail et a précisé n'avoir pas demandé d'aménagement de son horaire à la Y.________ avant de résilier son contrat dès lors que ceci n'était pas possible compte tenu de la nature de son travail. Invitée par le juge instructeur à préciser si la recourante avait demandé un aménagement de son horaire de travail avant de résilier son contrat et si un autre poste aurait pu éventuellement lui être attribué, compatible avec sa situation, la Y.________ a notamment répondu ce qui suit dans une réponse du 27 mai 2008:
Conformément à votre demande, nous vous informons que l'activité de chargée de relations publiques qu'occupait Mme A.X.________ était une activité à horaires flexibles. Cela signifie que les collaborateurs au bénéfice de ce type de contrat organisent leur temps de travail à leur convenance sur la semaine, du lundi au vendredi. Néanmoins, la présence de Mme A.X.________ était indispensable occasionnellement le week-end ou le soir lors de manifestations particulières, dont elle avait la charge en tant que chargée de relations publiques".
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. a) Aux termes de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), l'assuré est suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est sans travail par sa propre faute. L'art. 44 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) précise que l'assuré est réputé sans travail par sa propre faute notamment lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail sans être préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (let. b).
Constante, la jurisprudence aborde de manière particulièrement rigoureuse le comportement de l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement. On attend en effet de l'assuré qu'il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu'il le prévienne, respectivement qu'il s'efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (C. Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss; Thomas Nussbaumer, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Arbeitslosenversicherung, p. 254, no 1313; RJJ 1997 p. 215 consid. 2 et les références; ATF C 108/01 du 21 août 2001 et C 378/00 du 4 septembre 2001).
b) Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (Tribunal administratif, PS.2005.0325 du 9 février 2006 et PS.2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes de l¿al. 1 de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à l¿al. 2 let. a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b p. 63; PS.2005.0325 précité et PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit d'y entrer (PS.2005.0325 précité). L¿article 16 al. 2 let. c LACI précise qu¿un travail qui ne convient pas à l¿âge, à la situation personnelle ou à l¿état de santé de l¿assuré ne peut pas être réputé convenable. Le seul fait d¿avoir accepté les conditions de l¿employeur ne signifie pas, ipso facto, que l¿emploi est convenable ni que son abandon constitue une faute. Indépendamment du point de savoir si l¿assuré a eu raison ou non d¿accepter le contrat proposé, il convient d¿examiner concrètement si la poursuite de l¿activité pouvait être raisonnablement exigée de lui au regard de l¿ensemble des circonstances (PS.2005.0325 précité). Selon la jurisprudence, la présence d¿enfants concerne la situation personnelle d¿un assuré et peut conduire à nier le caractère convenable d¿un emploi; ainsi, on ne peut exiger d¿une mère divorcée et vivant avec deux enfants âgés de treize et quinze ans qu¿elle travaille en qualité de serveuse de 17 heures à 23 heures (PS.1993.0413 du 28 février 1994) ou qu¿elle doive lever sa fille aux alentours de cinq heures du matin afin de la placer chez une maman de jour avant de prendre un emploi à sept heures du matin, après un déplacement de plus d¿une heure (PS.1994.0506 du 11 mai 1995). Le Tribunal administratif a également jugé qu'un emploi impliquant un horaire de travail irrégulier durant les fins de semaine et jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures, n'était pas convenable pour une mère vivant seule qui avait la charge d'un enfant en bas âge (PS.2006.0091 du 11 août 2006). Il a également jugé non convenable un travail impliquant pratiquement chaque jour un horaire différent, jamais plus de deux jours de suite selon le même horaire, ainsi qu'une semaine sur deux les samedi et dimanche. Il a considéré qu'un emploi impliquant un horaire aussi irrégulier tant la semaine que durant les fins de semaines et jours fériés, en particulier le soir jusqu'à 21 heures, n'était pas convenable pour une mère d'un enfant en bas âge (PS.2006.0069 du 22 février 2007). En présence d'un tel emploi non convenable eu égard à la situation personnelle de l'assurée, il n'y a pas à faire application des directives du Secrétariat d'Etat à l'économie selon lesquelles, en substance, les assurés assumant la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement. En effet, l'obligation d'organiser la garde des enfants ne vaut que pour un emploi réputé convenable (PS.2006.069 précité consid. 2b et références).
b) Dans un arrêt PS.1999.0082, le Tribunal administratif avait considéré qu'un emploi requérant d'imprévisibles dépassements d'horaires avec des déplacements d'environ une heure en transports publics pour se rendre à son travail n'était pas convenable pour une mère élevant seule son enfant. Il s'agissait dans ce cas d'un emploi d'attachée de presse pour une société de communications, soit une activité comparable à celle qu'exerçait la recourante dans le cas d'espèce. La situation de la recourante se distingue toutefois par le fait qu'elle n'élève pas seule son enfant, quand bien même son mari a également une profession avec des horaires irréguliers, et qu'elle n'était a priori pas soumise à des dépassements d'horaires imprévisibles puisqu'on peut partir de l'idée qu'elle connaissait d'avance les dates et horaires des évènements qui requéraient sa présence en tant que chargée de relations publiques de la Y.________, ce qui lui permettait de s'organiser pour la prise en charge de son fils. Ceci est confirmé par l'attestation de la Y.________ du 27 mai 2008, dont il ressort que la recourante avait une activité à horaires flexibles et qu'elle pouvait organiser son travail à sa convenance. Dans ces conditions, on ne saurait considérer que son travail n'était pas convenable, ce qui impliquerait de renoncer à toute sanction. On note à cet égard avec l'autorité intimée que la recourante a repris un travail depuis le 22 mai 2007 à la Y.________, qui implique également des horaires relativement irréguliers qui l'empêchent souvent de quitter son travail à temps pour aller chercher son enfant à la garderie, et qu'elle a été apparemment en mesure de trouver des solutions, en tous les cas à court terme.
c) Il résulte de ce qui précède que, sur le principe, c'est à juste titre que l'autorité intimée à suspendu la recourante dans son droit à l'indemnité, ce que cette dernière ne conteste d'ailleurs pas. Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de un à quinze jours en cas de faute légère, de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne et de trente et un à soixante jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Selon l'art. 45 al. 3 OACI, il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. Contrairement à ce que retient l'autorité intimée dans la décision attaquée, le fait que l'assurée ait abandonné un emploi réputé convenable sans être assurée d'obtenir un nouvel emploi n'implique pas nécessairement qu'une faute grave doit être retenue; le juge peut s'écarter de cette qualification lorsque les circonstances particulières le justifient et il dispose d'un pouvoir d'appréciation qui n'est pas limité à une durée de suspension dans le cadre d'une faute grave (PS.2006.0265 précité et références).
En l'occurrence, il résulte des décomptes des heures de travail de la recourante figurant au dossier que cette dernière avait des horaires qui l'empêchaient régulièrement de sortir à temps de son travail à Genève pour aller chercher son enfant placé dans une garderie à Lausanne. Les pièces du dossier montrent également que son mari a des horaires professionnels qui ne lui permettent a priori pas d'aller chercher son enfant à la garderie, sous réserve du vendredi où ce dernier ne travaille apparemment pas et où il s'occupe de son fils. La recourante explique également, sans être contredite, que son travail impliquait régulièrement des absences de plusieurs jours lorsque des évènements particuliers couverts par la Y.________ l'exigeaient (par exemple le Tour de Romandie cycliste). Dans ces circonstances, on peut comprendre qu'elle soit arrivée à la conclusion que son travail posait problème par rapport à la prise en charge d'un enfant en bas âge. Le constat de l'autorité intimée selon lequel le nouvel emploi commencé au mois de mai 2007 implique les mêmes contraintes pour la recourante doit au surplus être relativisé. Il ressort en effet des explications fournies par la recourante qu'elle a des horaires plus réguliers, sans la nécessité de travailler durant des week-end ou d'être absente durant plusieurs jours. On constate également qu'il s'agissait a priori d'un emploi de courte durée, qui n'impliquait pas de mettre en place des solutions d'organisation sur le long terme. On relève enfin que la recourante a démontré avoir effectué quelques recherches de travail pour des emplois à Lausanne, ceci sans succès, avant de résilier le contrat la liant à la Y.________.
Dans ces circonstances, le tribunal estime, tout bien considéré, qu'une faute moyenne doit être retenue et la durée de la suspension réduite à seize jours indemnisables.
Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 août 2007 est modifiée comme suit:
I. L'opposition est partiellement admise.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, du 5 mars 2007 est réformée en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité est fixée à seize jours indemnisables.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 7 juillet 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.