TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 14 juillet 2008
Composition
M. François Kart, ; Mme Isabelle Perrin et François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière
Recourant
X.________, à ********, représenté par Corinne MONNARD SECHAUD, avocate, à Lausanne
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique
Autorité concernée
Office régional de placement de Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 27 juillet 2007 (calcul du gain assuré)
Vu les faits suivants
A. X.________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1944, a travaillé pour le compte des Y.________ à Lausanne (ci-après le Y.________ ou l'employeur) à partir du 1er août 2000 en qualité d'employé d'administration. Au 30 janvier 2006, il percevait un salaire mensuel brut de 5451.25 francs versé treize fois l'an.
B. Par convention de départ signée le 31 juillet 2006, il a été mis un terme à son contrat avec effet au 31 octobre 2006. La convention était rédigée en ces termes:
"Comme cela vous a été expliqué, les restrictions budgétaires, ainsi que les réorganisations du département de radiologie, nous ont amené à vous proposer une retraite anticipée. Compte tenu des circonstances et de votre santé toujours fragile, vous vous êtes déclaré prêt à accepter cette décision. Dans ces conditions, les parties conviennent :
1. D'un commun accord, il est mis un terme au contrat de travail de Monsieur X.________ pour le 31 octobre 2006.
2. Dès signature de la convention et jusqu'à cette date, M. X.________ est libéré de l'obligation de venir travailler.
3. Son salaire continue à lui être versé selon son taux contractuel. Il percevra en octobre 2006, en plus de son salaire, son 13ème salaire prorata temporis.
4. A titre de compensation, les Hospices -Y.________ verseront à M. X.________, le 31 octobre 2006, la somme de Frs. 55'000 bruts, soumis à charges ou Frs. 50'000.- bruts, non soumis à charge. Cette somme vise à compenser deux éléments:
- une lacune de prévoyance entre 62 ans et demi et 65 ans;
- une atteinte avérée à votre santé, sans que cela implique une reconnaissance par les Hospices-Y.________ d'une quelconque responsabilité en la matière.
5. La présente convention est confidentielle, Les parties s'engagent à ne pas divulguer son contenu, sauf le cas échéant, aux autorités administratives suivantes; caisse de pensions, AVS, impôts, exclusivement.
6. Les parties conviennent de renoncer à toute autre action juridique, administrative ou médiatique l'une envers l'autre, pour autant que la convention soit respectée."
C. X.________ s'est annoncé en octobre 2006 comme demandeur d'emploi à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP), en revendiquant l'indemnité de chômage à partir du 1er novembre 2006. Le 13 novembre 2006, il a transmis à la Caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) l'attestation de son employeur. Dite attestation précise sous chiffre 16 que pour la période du 1er janvier 2006 au 31 octobre 2006, il a perçu un salaire soumis à cotisation AVS d'un montant de 113'874.05 francs. Sous chiffre 21, il est mentionné qu'en plus du salaire, l'employeur a accordé une prestation financière de 55'000 francs à l'assuré lors de la résiliation du rapport de travail.
D. Par décision du 27 février 2007, la caisse a informé l'assuré que le montant de son gain assuré était fixé à 5'906 francs, calculé selon le salaire mensuel des 6 derniers mois. Elle lui a régulièrement versé des indemnités de chômage calculées en fonction d'un gain assuré de 5'906 francs à partir du mois de novembre 2006. Son calcul était le suivant:
"Durant la période de référence des 6 derniers mois des rapports de travail, vous avez obtenu la rémunération suivante:
Hospices/Y.________ 1er mai au 31 octobre 2006 CHF 35'433.13
Salaire mensuel moyen CHF 5'905.52"
E. X.________ s'est opposé à cette décision par acte du 30 mars 2007. En substance, il faisait valoir qu'en tenant compte de la somme de 55'000 francs octroyée par son employeur conformément à la convention de départ signée le 31 juillet 2006, le revenu mensuel moyen réalisé durant les six derniers mois de son activité était supérieur au plafond du gain assuré fixé à 8'900 francs. Il concluait à ce que ce montant soit pris en compte pour le calcul de son gain assuré déterminant.
F. Par décision du 27 juillet 2007 la caisse a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé que le montant du gain assuré déterminant était fixé 5'906 francs. Elle faisait valoir en substance que la somme touchée par le recourant était destinée à compenser, d'une part, une lacune de prévoyance entre 62 ans et demi et 65 ans et, d'autre part, une atteinte avérée à sa santé; que ces deux formes de compensation n'avaient aucun lien avec les prestations de travail proprement dites et qu'elles ne constituaient pas un élément du salaire déterminant au sens de l'assurance-chômage.
G. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif (depuis le 1er janvier la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que son gain assuré était fixé au maximum prévu par la loi. A l'appui de son recours étaient notamment jointes des copies de ses bulletins de salaires des mois de janvier à octobre 2006 ainsi que d'un courrier de la caisse AVS daté du 17 juillet 2007, dont il ressortait que l'indemnité de 55'000 francs versée au recourant en octobre 2006 avait été intégralement soumise aux cotisations sociales.
H. La caisse a répondu le 7 septembre 2007 en concluant au rejet du recours. L'ORP a transmis son dossier le 27 septembre 2007 sans se déterminer.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l¿art. 60 al.1 de la loi fédérale sur la partie générale du doit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme. Il convient dès lors d¿entrer en matière sur le fond.
2. Le recours porte sur le calcul du gain assuré, le recourant prétendant que l'indemnité de 55'000 francs qu'il a touchée en octobre 2006 doit être prise en compte dans ce calcul.
a) Aux termes de l'art. 23 al. 1er de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI, RS 837.0) est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Dans un arrêt C 139/05 du 26 juin 2006, le Tribunal fédéral des assurances a rappelé que le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l' art. 5 al. 2 la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation «normalement» contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (voir également: Boris Rubin, Assurance-chômage, Shulthess 2006 2e éd. no 4.6.3 p. 305; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 303 p. 116). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 n° 7 p. 33), des gains accessoires (ATF 125 V 478 consid. 5a) ou encore des indemnités de frais (voir la référence citée dans DTA 1992 n° 14 p. 141). L'assurance-chômage n'a en effet pas vocation d'indemniser les pertes d'activités qui dépassent l'horaire normal de travail. En revanche, les allocations de renchérissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 363 consid. 3 et les références). Dans l'arrêt C 139/05 précité, le Tribunal fédéral a considéré qu'un bonus important, accordé en fonction d'une situation particulière, n'était pas assimilable à une gratification et ne constituait pas un salaire obtenu normalement au cours d'une période de référence au sens de l'art. 23 al. 1 LACI.
b) En l'occurrence, et contrairement à ce que soutient le recourant, le seul fait que l'indemnité de 55'000 francs versée par l'employeur en octobre 2006 ait été soumise aux cotisations sociales conformément à l'art. 5 al. 2 LAVS ne permet pas de conclure qu'il s'agit d'un élément du salaire obtenu normalement entrant dans le calcul du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI. En réalité, la convention du 31 juillet 2006 précise expressément qu'il s'agit non pas d'un salaire mais d'une indemnité conventionnelle versée par l'employeur à l'occasion de la résiliation des rapports de travail, laquelle est versée en compensation d'une lacune de prévoyance entre 62 ans et demi et 65 ans, d'une part, et d'une atteinte avérée à la santé, d'autre part. Ces deux formes de compensation n'ayant aucun lien avec les prestations de travail proprement dites, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas, elles ne sauraient constituer un élément du salaire déterminant au sens de l'assurance-chômage, quand bien même elles sont soumises aux cotisations sociales et font partie du gain à prendre en considération pour le calcul des cotisations de chômage au sens de l'art. 3 LACI. Partant, c'est à juste titre que la caisse n'en a pas tenu compte dans le calcul du gain assuré. Au surplus, le recourant ne prétend pas que le calcul de la caisse serait inexact pour un autre motif, et le montant du gain assuré calculé selon la moyenne des six derniers mois d'activité du recourant ne peut dès lors qu'être confirmé.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais; il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 27 juillet 2007 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 14 juillet 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.