TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Composition
Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mme Isabelle Perrin et M. Guy Dutoit, assesseurs. Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.
Recourante
X.________, à ********, représentée par Me Eric Kaltenrieder, avocat à Yverdon-Les-Bains
Autorité intimée
Service de l'emploi, 1014 Lausanne Lausanne
Autorités concernées
1
Office régional de placement de Moudon, 1510 Moudon
2
Caisse cantonale de chômage, 1014 Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi du 26 mars 2007 (inaptitude au placement dès le 1er janvier 2007)
Vu les faits suivants
A. X.________, ressortissante italienne, née en 1971, est titulaire d'une autorisation d'établissement (permis C). Elle est mariée et mère de deux enfants nés en 1998 et 2000. Depuis 1989, X.________ est titulaire d'un CFC d'employée de bureau. De 1987 à 2002, elle a essentiellement travaillé pour diverses compagnies d'assurances.
Le 6 mai 2002, X.________ a débuté un emploi en tant qu'employée administrative auprès de la Clinique Y.________, à Lausanne. Le 24 juin 2005, La Clinique Y.________ a résilié le contrat de travail avec effet au 30 septembre 2005, au motif que X.________ n'avait pas atteint les objectifs du plan d'action qui lui avait été communiqué le 24 mai 2005 avec un avertissement. L'intéressée a été en incapacité de travail à 100% pour raisons médicales depuis le 24 juin 2005. Suite à un rapport médical du médecin traitant de l'intéressée du 12 juillet 2005, la Clinique Y.________ a mis fin aux rapports de travail avec effet au 14 août 2005.
B. Le 8 septembre 2005, X.________ s'est incrite en qualité de demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Moudon (ORP). La Caisse cantonale de chômage (la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2007.
C. Le 15 août 2006, l'ORP a assigné X.________ à contacter l'organisateur du Centre vaudois de gestion des programmes d'insertion (CGPI) dans un délai échéant le 17 août 2006 afin de participer à une mesure relative au marché du travail, à savoir prendre un poste de secrétaire à 100% auprès de la Commune de Lucens.
Lors de l'entretien de conseil du 29 septembre 2006, il est apparu que X.________ avait omis d'informer l'ORP qu'elle n'accepterait pas cet emploi parce qu'elle s'était vue proposer un poste à plein temps de gestionnaire des prestations, d'une durée de trois mois à compter du 1er septembre 2006, par la caisse d'assurance-maladie "Z.________", à Lausanne. Toutefois, n'ayant pas trouvé de solution de garde pour ses deux enfants, elle avait dû renoncer à ce poste.
Le 31 octobre 2006, l'ORP a adressé à X.________ une lettre ainsi libellée :
" ...
Madame,
Nous sommes amenés à statuer sur votre aptitude au placement.
Selon les informations en notre possession, il ressort que vous ne disposez plus d'une solution de garde pour vos enfants. En effet, il ne vous a pas été possible de débuter un emploi à compter du 1er septembre 2006 car vous n'aviez pas de solution de garde pour vos enfants.
De ce fait, pour que nous puissions nous prononcer en parfaite connaissance de cause et en toute équité, vous voudrez bien notamment :
¿ nous indiquer qu'elles sont les dispositions que vous avez prises pour faire garder votre enfant en cas de reprise d'emploi ou pour suivre une mesure octroyée par notre office à 100% (cours, stage, emploi temporaire subventionné, etc.);
¿ nous indiquer la date exacte à laquelle vous n'avez plus de solution de garde pour vos enfants;
¿ nous faire tenir une attestation de garde par une institution spécialisée (garderie, crèche, maman de jour, etc.) ou par une tierce personne n'étant pas elle-même demandeuse d'emploi, sous rapport de travail ou indépendante;
¿ les périodes précises de garde (jours, heures) et à partir de quelle date cette solution est valable.
Sans réponse de votre part dans les dix jours dès réception de la présente, nous traiterons le dossier sur la seule base des pièces en notre possession. En cas de remise d'une attestation de garde en dehors du délai précité, nous vous avisons que notre office se réserve le droit de ne pas en tenir compte rétroactivement.
... "
Ce à quoi l'intéressée a répondu le 11 novembre 2006 en ces termes :
" ...
Je me réfère à votre lettre du 31 octobre 2006, concernant mon aptitude au placement.
A ce propos, au mois d'août 2006 ma belle-soeur, qui normalement devait garder mes enfants suite à un nouvel emploi, est rentrée pour toujours en Italie.
De plus, les premiers jours d'école (28 août 2006), j'ai demandé un peu autour de moi, si quelqu'un était disposé à garder mes deux enfants, mais je n'ai trouvé personne, raison pour laquelle je n'ai pas pu commencer ce travail au 1er septembre 2006.
En outre, sachez que je suis toujours à la recherche d'une maman de jour, si une occasion d'emploi se présente, mais que ce n'est pas évident à trouver comme ça facilement pour deux enfants !
... "
D. Par décision du 17 novembre 2006, l'ORP a déclaré X.________ inapte au placement à compter du 1er septembre 2006, motif pris qu'elle n'avait pas de solution de garde pour ses enfants depuis cette date.
Le 26 mars 2007, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition qu'avait formée l'intéressée contre cette décision et confirmé la décision de l'ORP.
E. Par lettre du 20 avril 2007, le mandataire de X.________ a demandé à ce que l'ORP considère que l'inaptitude au placement de cette dernière ne couvre que la période du 1er septembre 2006 au 31 décembre 2006. A l'appui de sa demande, il a notamment produit une "Autorisation d'accueil d'enfants à la journée" délivrée le 16 novembre 2004 par le Service des affaires sociales de la Municipalité de Moudon à A.A.________ et A.B.________, tous deux domiciliés à ********, ainsi qu'une déclaration écrite de A.A.________ du 19 avril 2007, par laquelle elle atteste que, " ... dès le 1er janvier 2007, [elle] est en mesure d'assumer la garde des deux enfants de Madame X.________ du lundi au vendredi de 7 h à 19 h.".
F. X.________, assistée de son mandataire, a interjeté recours le 30 avril 2007 contre la décision du Service de l'emploi. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que la décision entreprise soit réformée en ce sens qu'elle doit être considérée comme inapte au placement pour la période du 1er septembre au 31 décembre 2006 et apte au placement à compter du 1er janvier 2007, subsidiairement, à ce que la décision entreprise soit annulée.
Dans sa réponse du 6 juin 2007, le Service de l'emploi a conclu implicitement au rejet du recours et au maintien de sa décision.
Dans ses observations du 7 juin 2007, l'ORP a conclu au maintien de la décision querellée.
La caisse a produit son dossier sans formuler d'observations.
La recourante a produit un mémoire complémentaire le 28 juin 2007.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Dans son acte de recours, la recourante à notamment conclu à ce qu'elle soit considérée comme inapte au placement entre le 1er septembre 2006 et le 31 décembre 2006, au motif qu'elle n'avait effectivement pas de solution de garde pour ses enfants durant cette période.
De sorte que n'est plus litigieuse que la question de l'aptitude au placement de la recourante à compter du 1er janvier 2007.
3. a) Aux termes de l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de la faire. Selon le Secrétariat à l'économie (seco) (v. IC janvier 2007 B215 ss), l'aptitude au placement comprend ainsi trois conditions qui doivent être remplies de manière cumulative : la capacité de travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne; la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels; et enfin le droit de travailler, qui implique pour les étrangers non titulaires d'une autorisation d'établissement la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les habilitant à exercer une activité lucrative. Un assuré qui ne bénéficie pas d'une telle autorisation demeure toutefois apte au placement s'il peut s'attendre à se voir délivrer une autorisation au cas où il retrouverait un emploi convenable (DTA 1993/1994 no 2 p. 11) ou s'il peut compter sur le renouvellement présumé de ladite autorisation (seco IC janvier 2007 B230 ss).
b) L'OFIAMT - aujourd'hui seco - a édicté une directive relative à l'aptitude au placement des assurés ayant la garde d'enfants en bas âge, parue dans le bulletin AC 93/1, fiche 3. Cette directive, qui figurait dans la compilation AC 98/1, fiche 8, a été considérée comme conforme au droit fédéral (DTA 2006 no 3 p. 64 consid. 4, 1993/1994 no 31 p. 225 s. consid 3b et c).
A la suite d'un rapport établi par le seco sur la discrimination dans le domaine de l'assurance-chômage, dont le Conseil fédéral a pris acte le 15 décembre 2006, cette directive a été reprise dans la circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC de janvier 2007). Cette circulaire prévoit qu'un assuré assumant la garde d'enfants doit remplir les mêmes conditions de disponibilité que tout autre assuré. Il lui appartient d'organiser sa vie privée et familiale de telle sorte qu'elle ne constitue pas un obstacle à sa recherche d'une activité salariée correspondant au taux d'occupation recherché ou à l'emploi qu'il a perdu. L'assuré peut organiser la garde de ses enfants comme il l'entend. Les organes d'exécution ne peuvent exiger une attestation de garde lors de l'inscription. Par contre, si l'organe compétent est amené à douter, une fois que l'assuré touche ses indemnités, de la volonté ou de la possibilité de l'assuré de confier ses enfants à une tierce personne (recherches d'emploi insuffisantes, exigences irréalistes pour la prise d'un emploi, refus d'un travail convenable, exigences déraisonnables quant à l'horaire de travail, etc.), il examinera son aptitude au placement sur la base des possibilités concrètes de prise en charge des enfants et exigera une attestation de garde (IC B225). Cette preuve d'une possibilité concrète de garde peut être produite a posteriori, même pour la première fois devant le Tribunal administratif, pour autant que son contenu ne soit pas contredit par les pièces au dossier (arrêts PS.2006.0224 du 27 février 2007 et PS.2006.0021 du 25 juillet 2006). Cette réglementation doit être appliquée d'une manière rigoureusement identique aux pères et aux mères (TFA arrêt C 44/05 du 19 mai 2006 et rapport sur la discrimination précité).
4. En l'espèce, il convient d'établir si la recourante était apte au placement à compter du 1er janvier 2007, conformément à l'attestation de A.A.________ du 19 avril 2007. Produite auprès de l'ORP au cours de la période où courrait encore le délai de recours auprès du Tribunal administratif, l'attestation litigieuse ne peut, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, être qualifiée de tardive. Est seule litigieuse la question de savoir si son contenu est contredit par des éléments du dossier constitué et s'il faut dès lors l'écarter.
Selon l'ORP et le Service de l'emploi, si la recourante avait trouvé une solution de garde pour ses enfants à compter du 1er janvier 2007, on ne voit pas pour quelles raisons elle n'en a pas fait état auprès de l'ORP avant le 19 avril 2007. Pour sa part, la recourante allègue qu'ayant formé opposition à la décision de l'ORP auprès du Service de l'emploi et persuadée qu'elle obtiendrait gain de cause, elle n'a pas songé faire état d'une solution de garde avant de recevoir la décision rejetant son opposition.
Il faut d'une part relever que le Service de l'emploi n'a pas interpellé la recourante à propos d'une éventuelle solution de garde. D'autre part, il ressort des procès-verbaux d'entretiens avec son conseiller en placement entre le 17 novembre 2006 (date de la décision de l'ORP la déclarant inapte au placement) et le 12 avril 2007 (date de l'entretien suivant la réception de la décision sur opposition) que la question de la garde des enfants n'a plus été évoquée avec la recourante. Durant cette période, la recourante ne s'est pas non plus vue assigner un emploi ni de mesure relative au marché de l'emploi, de sorte que la question de la garde des enfants n'a pas non plus été abordée par ce biais. En outre, rien n'indique que la recourante ait refusé un emploi qu'elle aurait trouvé par elle-même ou qu'elle ait posé à cet égard des exigences particulières liées à sa situation de famille. De sorte que l'explication de la recourante pour justifier la production d'une preuve d'une solution de garde après que son opposition a été rejetée n'a rien d'invraisemblable et son comportement ne justifie pas de mettre en doute la véracité du contenu de l'attestation émise par A.A.________. Enfin, il convient de souligner que la recourante a démontré, avant son chômage, qu'elle parvenait à concilier ses obligations familiales avec un taux d'occupation à plein temps.
Partant, à défaut d'éléments justifiant de mettre en doute la véracité du contenu de l'attestation de garde établie par A.A.________, la preuve ainsi apportée suffit à retenir que la recourante était apte au placement à compter du 1er janvier 2007 et le recours doit être admis.
5. Le présent arrêt est rendu sans frais. La recourante, qui a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 61 LPGA et 55 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 [LJPA; RSV 173.36]).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
a. Le recours est admis.
b. La décision du Service de l'emploi du 26 mars 2007 est réformée en ce sens que l'opposition de X.________ à la décision de l'Office régional de placement de Moudon du 17 novembre 2006 est admise et que ladite décision est annulée.
c. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
d. L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi, versera à la recourante une indemnité de 800 (huit cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 18 février 2008
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée."