TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mars 2008
Composition
M. Vincent Pelet, président; Mme Isabelle Perrin et M. Guy Dutoit, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
X________, à ********,
Autorité intimée
Unia Caisse de chômage, Office de paiement Lausanne, à Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X________ c/ décisions de la Caisse de chômage Unia du 2 avril et du 4 mai 2007 (refus d'indemnités à compter du 1er février 2007, prise en compte de l'indemnité de départ pour le calcul de la perte de gain)
Vu les faits suivants
A. Depuis le 1er septembre 2003, X________, né le 5 octobre 1966, travaillait en qualité de "Manager Business Control" pour l'entreprise Y._______ SA, à Pully. A la suite d'une restructuration du groupe, son poste a été supprimé et son contrat de travail résilié pour le 31 janvier 2007. X________ a été libéré de son obligation de travailler dès le 1er novembre 2006 et a reçu un montant de 300'000 fr. à titre d'indemnité de départ. Son dernier salaire mensuel brut s'élevait à 15'322 fr. 70.
B. Le 12 décembre 2006, X________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Pully. Il a revendiqué le versement de l'indemnité de chômage dès le 1er février 2007.
C. Par décision du 26 février 2007, la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la caisse) a refusé à X________ le droit à l'indemnité de chômage pour une durée de vingt-un mois et quinze jours, soit du 1er février 2007 au 21 novembre 2008, au motif que l'indemnité de départ versée par son ancien employeur couvrait sa perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail. S'agissant de la durée de la perte de gain non prise en considération, la caisse a relevé ceci:
"Le montant à prendre en considération par la Caisse s'élève à Fr. 193'200.--.*
*Prestations volontaires de départ: Fr. 300'000..--
./. Salaire AVS maximum Fr. 106'800.--
Solde prestations volontaires à prendre en considération Fr. 193'200.--
La Caisse doit ensuite établir la durée correspondant à la perte de gain non prise en considération. Elle convertit donc le montant de Fr. 193'200.-- en mois de cotisation. Elle obtient ainsi une période de 21 mois et 15 jours** durant lesquels la perte de gain n'est pas prise en considération.
**Fr. 193'200.-- :Fr. 8'900.-- (gain assuré maximum sur 12 mois) = 21.70 mois (0.70x30 :1.4=15 jours)"
Le 20 mars 2007, X________ a formé opposition contre cette décision. Il a contesté le calcul effectué par la caisse. Il a fait valoir que la caisse aurait dû prendre en compte le salaire mensuel effectivement réalisé et non le gain assuré maximum.
D. Par décision du 2 avril 2007, la caisse a admis l'opposition et réformé sa décision du 26 février 2007 en ce sens que le droit à l'indemnité de chômage était refusé à X________ pendant une durée de douze mois et douze jours, soit du 1er février 2007 au 18 février 2008. Elle a reconnu qu'elle avait tenu compte du montant maximum assuré, soit 8'900 fr., en lieu et place du salaire mensuel soumis à l'AVS, soit 15'322 fr. 70. Elle a dès lors procédé à un nouveau calcul qui s'établit comme il suit:
"Fr. 193'200 : Fr. 15'322.70 (salaire mensuel) = 12.60 mois (0.60x30 : 1.4=12 jours)"
E. Le 10 avril 2007, X________ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif (devenu le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Il a fait valoir que la caisse n'avait tenu compte dans son calcul que du salaire mensuel de base, soit 15'322 fr. 70. D'après lui, elle aurait dû ajouter à ce montant la gratification versée en 2006 de 33'062 fr., soit 2'755 fr.17 par mois, et l'indemnité de transport de 900 fr. par mois. Selon le calcul effectué par le recourant, la durée de la non-prise en considération de la perte de travail devrait s'élever en tenant compte de ces éléments à dix mois et trois jours.
Le 19 avril 2007, la caisse a écrit au recourant une lettre dont on extrait le passage suivant:
"Toutefois et renseignements pris, le montant de CHF 33'062 correspondant à une gratification versée en 2006, équivaut à la gratification calculée pour l'année 2005. L'indemnité de transport perçue mensuellement de CHF 900 n'est pas soumise à l'AVS. Les deux genres d'indemnités cités plus haut ne peuvent pas modifier le montant pris en considération par notre caisse. Cependant, la gratification correspondant à l'année 2006 pourrait changer cette donne. Nous vous prions donc de bien vouloir nous transmettre la fiche de salaire correspondant à ladite gratification (…)."
Le 25 avril 2007, le recourant a transmis à la caisse sa fiche de salaire pour le mois d'avril 2007 qui fait état d'une gratification de 27'029 fr. Il a relevé qu'il lui semblait toutefois plus correct de prendre en compte le bonus de l'année 2005, car celui de l'année 2006 n'était pas encore connu le 26 février 2007, date de la première décision de la caisse. S'agissant de l'indemnité de transport, il a indiqué que la circulaire à laquelle la caisse faisait référence dans sa décision parlait de "salaire effectivement touché" et non de salaire soumis à l'AVS. La caisse devait donc à son sens inclure l'indemnité de transport dans le salaire déterminant pour le calcul de la durée de la non-prise en considération de la perte de travail.
Dans sa réponse au recours du 4 mai 2007, la caisse a reconsidéré sa décision sur opposition du 2 avril 2007 comme il suit:
"En lieu et place de CHF 15'322.70 (salaire mensuel), le montant correspondant à la gratification 2006, CHF 27'029 doit être divisé par 12 et multiplié par 11, les rapports de travail de M. X.________ s'étant terminés en date du 31.01.07. La moyenne des 12 mois concernant le calcul relatif au report du délai-cadre d'indemnisation étant de ce fait plus avantageuse.
Gratification perçue durant les 12 derniers mois avant l'inscription
CHF 24'776.60
Salaire mensuel sur 12 mois (12 x 15'322.70) = CHF 183'872.40
Montant à prendre en considération: 183'872.40 + 24'776.60 = 208'649 : 12 =
CHF 17'387.40
• 193'200 : 17'387.40 = 11.11 mois (0.11x30 : 1.4=2 jours)
• Report: 11 mois et 2 jours
= soit jusqu'au 2 janvier 2008 y compris"
A réception de cette nouvelle décision, le recourant a été invité à prendre position et à requérir au besoin d'autres mesures d'instruction. Faute de réaction du recourant, le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l’art. 61 LPGA, si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. b de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, si, notamment, il a subi une perte de travail à prendre en considération. Selon l'art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (art. 11a al. 2). Ce montant maximum s'élève selon l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA; RS 832.202), auquel se réfère l'art. 3 al. 2 LACI, à 106'800 fr. (montant valable avant la révision du 27 juin 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2008). Pour déterminer la durée de la période durant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération, on divise le montant des prestations volontaires prises en compte par le salaire perçu dans le cadre de l'activité ayant donné lieu à leur versement, que l'assuré ait exercé ou non une activité lucrative pendant cette période (art. 10c al. 2 de l'ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Si le montant du salaire variait, le salaire déterminant est le salaire moyen des six ou des douze derniers mois. Si les rapports de travail ont duré moins de six mois, le salaire déterminant est le salaire moyen couvrant la durée des rapports de travail (B. Rubin, Assurance-chômage, 2e éd., Zurich 2006, p. 166; ég. Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire relative à l'indemnité de chômage [ci-après: Seco, circulaire IC], janvier 2007, B127). Dans sa circulaire IC, le Seco relève que l'élément déterminant est "le salaire effectivement touché, 13e mois, gratification, etc. (voir ch. marg. C2) même si son montant dépasse le montant du gain assuré maximum (actuellement 8'900 francs par mois)" (Seco, circulaire IC, B127; dans le même sens, B. Rubin, op. cit., p. 169).
3. En l'espèce, le litige porte sur le montant du salaire déterminant pour le calcul de la durée de la période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération. Pour le recourant, l'autorité intimée aurait dû ajouter au salaire mensuel de base la gratification qu'il avait reçue en 2006 et l'indemnité de transport mensuelle qu'il percevait.
a) Le salaire déterminant pour le calcul de la durée de la période pendant laquelle la perte de travail n'est pas prise en considération est, comme on l'a vu précédemment, le salaire effectivement touché, même si son montant dépasse celui du gain assuré maximum. Celui-ci se calcule selon les mêmes règles qui s'appliquent à la détermination du gain assuré, à la différence qu'il n'est pas plafonné. Dans sa circulaire IC, le Seco renvoie du reste au ch. C2 qui traite de la fixation du gain assuré (Seco, circulaire IC, B127). On peut donc se référer aux règles sur la détermination du gain assuré.
b) Selon l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Entrent notamment dans le gain déterminant le treizème salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues crédibles (Tribunal administratif, arrêt PS.2004.0188 du 20 octobre 2005; Seco, circulaire IC, C2). En revanche, ne font pas partie du gain assuré les indemnités pour frais (DTA 1992 p. 141 consid. 2c; ég. Seco, circulaire IC, C2; B. Rubin, op. cit., p. 309).
c) Le recourant fait tout d'abord valoir que la gratification aurait dû être incluse dans le salaire déterminant pour le calcul de la durée de la non prise en considération de la perte de travail. Dans sa nouvelle décision transmise avec sa réponse, l'autorité intimée a tenu compte dans son calcul de la gratification de l'année 2006. Le recourant soutient toutefois qu'il aurait été plus correct de prendre en compte la gratification de l'année 2005, car celle de l'année 2006 n'était pas encore connue le 26 février 2007, date de la première décision de la caisse. On ne saurait suivre cette argumentation. La gratification déterminante est en effet celle qui concerne la période précédant le début du délai-cadre d'indemnisation, soit en l'espèce 2006. Peu importe qu'elle ait été versée postérieurement.
d) Le recourant considère ensuite que l'indemnité de transport de 900 fr. par mois aurait dû être prise en compte dans le calcul de la caisse. Ce point de vue est mal fondé. L'allocation de transport est en effet une indemnité pour frais qui, selon la jurisprudence précitée (et les instructions du Seco), ne fait pas partie du gain déterminant.
4. Le recours formé à l'encontre de la décision du 2 avril 2007 est sans objet, dès lors qu'elle a été rapportée par celle du 4 mai 2007. Les considérants qui précèdent conduisent en outre au rejet du recours formé à l'encontre de la décision de l'autorité intimée du 4 mai 2007 (modifiant celle du 2 avril 2007); cette nouvelle décision sera dès lors confirmée. L'arrêt est rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours formé à l'encontre de la décision du 2 avril 2007 est sans objet.
II. Le recours formé à l'encontre de la décision du 4 mai 2007 est rejeté.
III. La décision de la Caisse de chômage UNIA du 4 mai 2007 est confirmée.
IV. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 31 mars 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.