CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 octobre 2003
sur le recours formé par A.________, à Lausanne, représentée par l'avocat Jean‑Jacques Schwaab, avocat, Case postale 3309, 1002 Lausanne
contre
la décision rendue sur recours le 5 février 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : SE; détermination du gain assuré de l'intéressée).
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Composition de la section: M. Etienne Poltier, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________, comédienne de profession, a régulièrement bénéficié de prestations de l'assurance-chômage depuis 1994.
B. a) Ainsi, la caisse cantonale de chômage lui a-t-elle ouvert un délai-cadre d'indemnisation pour la période courant du 7 février 2000 au 6 février 2002.
b) Il ressort du dossier de la caisse que le gain assuré avait alors été fixé à 4'730 fr., en application de l'art. 37 al. 1 de l'Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage (ci-après : OACI; la loi qu'applique cette ordonnance est abrégée ci-après : LACI); a été pris en compte en effet le dernier mois de cotisations de l'intéressée (et non le salaire moyen des six derniers mois de cotisations, ou encore celui des douze derniers mois de cotisations, selon les alinéas 2 et 3 de la même disposition).
C. a) A.________ a été engagée du 1er février au 13 avril 2002 comme comédienne par l'association "X.________", à Paris, cela sur la base d'un contrat de durée déterminée. Le spectacle dans lequel elle intervenait comme comédienne a été donné en France pendant la période en question. Elle a en conséquence reçu son salaire en euros (ci-après : E), selon les modalités prévalant en France (pour la période du mois de février 2002, son salaire brut s'est élevé à 1'981 E 84; le bulletin de salaire mentionne encore que le salaire brut, après un abattement de 25 % pour frais professionnels s'élève à 1'486 E 38; le salaire net imposable, quant à lui, est de 1'714 E).
D. Le 17 janvier 2002, A.________ a rempli le formulaire de réinscription auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP), en vue du renouvellement de son délai-cadre; ce document a été transmis à la caisse, qui l'a reçu le 30 janvier suivant. Le dossier comporte un autre document de même nature, intitulé "Confirmation d'inscription PLASTA" et daté du 15 avril suivant; l'ORP l'a également remis à la caisse, qui l'a reçu le 16 avril 2002.
A.________ a en outre rempli, le 30 janvier 2002, une demande d'indemnité de chômage "dès fin délai-cadre en vigueur et fin dernier contrat, 15.04.02"; elle ne l'a déposée que le 15 avril 2002. On note que le passage précité a sans doute été rédigé en deux étapes successives, l'un vraisemblablement le 30 janvier 2002 (écrit au stylo à l'encre bleue) et l'autre postérieurement, vraisemblablement en avril (à l'encre noire).
Dans une lettre du 9 mai 2002 adressée à la caisse, la recourante s'est d'ailleurs exprimée à ce sujet de la manière suivante :
"(...)
Mon dernier délai-cadre s'étant terminé le 7 février 2002, je suis venue me réinscrire une fois mon emploi terminé, (c'est-à-dire le 15 avril) afin de faire valoir ce dernier contrat (donc dès le 8 février) pour le nouveau délai-cadre, pour autant que j'y aie droit.
Je tenais à préciser ce point, car alors la période du 8 février au 13 avril n'entrerait pas en matière de taxation, faisant déjà partie du second délai-cadre.
En vous remerciant de prendre en compte cette remarque importante....
(...)"
E. a) Le 27 mai 2002, la caisse a adressé à A.________ un décompte relatif à l'indemnité servie pour le mois d'avril 2002; celui-ci est établi sur la base d'un gain assuré de 2'271 fr. A la suite d'une protestation de l'intéressée, la caisse lui a adressé, en date du 10 juin 2002, un nouveau décompte prenant pour base un gain assuré de 3'186 fr.; un décompte similaire lui était adressé à la même date pour le mois de mai 2002.
b) Agissant par lettre du 4 juillet 2002 auprès du SE, A.________ a contesté le mode de calcul de son gain assuré pour son nouveau délai-cadre; elle constate que celui-ci conduit à une détérioration de sa situation, son gain assuré étant ainsi réduit de quelque 30 %.
Dans le cadre de l'instruction du recours, la caisse a établi un nouveau calcul, conduisant à un gain assuré réduit à 2'833 francs.
c) Par décision du 5 février 2003, le SE a rejeté le recours, en confirmant le décompte de la caisse (sic), tout en ramenant le gain assuré de la recourante à 2'833 francs.
d) Agissant par acte du 10 mars 2003, déposé par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Jacques Schwaab, A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif; elle conclut à l'annulation de la décision du SE du 5 février 2003, ainsi que du décompte de la caisse du 30 septembre 2002; elle demande le renvoi de la cause à la caisse pour nouveau calcul du gain assuré et des indemnités dues dans le sens des considérants. En substance, la recourante conteste l'application à son cas de l'art. 37 al. 3bis OACI (qui vise l'hypothèse de salaire variable en raison du genre de contrat de travail, par exemple dans le domaine du spectacle) en lieu et place de l'alinéa 3ter de la même disposition, qui concerne le calcul du gain assuré dans le cas où la période de cotisation a été accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé; pour elle, c'est cette dernière disposition qui devrait fonder le calcul de son gain assuré en l'espèce.
Le 24 mars 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco) s'est déterminé sur le recours (on reviendra plus loin sur cette prise de position, qui ne paraît au demeurant pas extrêmement tranchée). Pour sa part, le SE propose le rejet du recours, alors que la caisse, dans sa détermination du 31 mars 2003 propose un nouveau calcul, toujours fondé sur l'art. 37 al. 3bis OACI, aboutissant à un gain assuré réduit à nouveau à 2'547 fr.40; en substance, elle prend en considération un élément supplémentaire, omis jusqu'ici, à savoir le gain réalisé par l'intéressée durant le mois d'octobre 2001 auprès du théâtre Y.________, à Lausanne.
e) Par lettres du 26 mai et du 21 juillet 2003, le juge instructeur a adressé quelques questions complémentaires aux parties; seules la recourante, la caisse et enfin l'ORP se sont déterminés en date des 10 et 11 juin 2003, respectivement 22 août 2003.
Considérant en droit:
1. a) Il faut rappeler tout d'abord que l'art. 9 LACI prévoit des délais-cadres de deux ans, qui s'appliquent aux périodes d'indemnisation, respectivement de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2); le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3); un délai-cadre d'indemnisation peut succéder à un autre délai du même type, sauf dispositions contraires de la loi (al. 4).
b) En l'espèce, le litige concerne au premier chef la période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré, à effectuer en application de l'art. 23 LACI (on mentionne ici au surplus l'alinéa 4 de cette disposition, relatif au calcul du gain assuré, lorsque celui-ci est basé sur un gain intermédiaire réalisé durant le délai‑cadre applicable à la période de cotisation; dans ce cas, les indemnités compensatoires sont prises en considération également dans le calcul du gain assuré). L'art. 23 al. 1 in fine LACI délègue ce problème au Conseil fédéral, lequel l'a traité à l'art. 37 OACI.
En règle générale, le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier mois de cotisation (par quoi il faut entendre une période de trente jours de cotisation al. 1; avec renvoi à l'art. 11 OACI). En présence d'un écart de 10 % au moins (il faut comprendre ici un écart en faveur ou en défaveur de l'assuré) entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois de cotisation, c'est ce salaire moyen qui sert alors de base au calcul du gain assuré (al. 2). Cependant, si le calcul effectué sur la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (al. 3).
Les deux alinéas qui suivent contiennent deux autres règles spéciales, applicables à des situations particulières. L'alinéa 3bis concerne les cas dans lesquels le salaire varie, soit en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche (on pense ici notamment au domaine de la construction), soit en raison du genre de contrat de travail; sont visés par exemple les assurés travaillant dans des domaines connaissant des contrats de courte durée, tel celui du spectacle. Le gain assuré est alors calculé sur les douze derniers mois (par quoi il faut entendre des mois civils), mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement, (voir à ce sujet la Circulaire du seco relative à l'indemnité de chômage, de janvier 2003, C 20; ci-après circulaire IC; v. aussi Bulletin MT/AC 99/2 fiche 9 et fiche 10, relatifs aux art. 37 al. 3bis OACI et 37 al. 1, 2, 3 et 3ter OACI). La circulaire précitée fournit quelques précisions supplémentaires. S'agissant de l'art. 37 al. 3bis OACI, en effet, il n'est pas tenu compte des mois, compris dans la période de douze mois civils précitée, où l'assuré n'a pas travaillé (sous une réserve, qui est en l'occurrence sans intérêt). En d'autres termes, on calcule le salaire moyen en divisant la somme des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé (même si tel n'a été le cas que durant un ou deux jours durant le mois, le mois entier compte), à l'exclusion dès lors de ceux durant lesquels il n'a eu aucune activité (sur ce point, la circulaire paraît reprendre la solution de l'ATF 121 V 165, cons. 4e).
Quant à l'alinéa 3ter, il concerne l'hypothèse d'un assuré dont la période de cotisation, permettant de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé; dans ce cas, le gain assuré est calculé en règle générale sur les six derniers mois de cotisation de ce délai-cadre; la circulaire précitée explique encore qu'il peut être dérogé à cette formule "si le salaire moyen des douze derniers mois est supérieur de 10 % au moins au salaire moyen des six derniers mois de cotisation" (Circulaire IC chiffre C 43). La circulaire indique encore que cette disposition n'est pas applicable si, entre l'expiration du délai-cadre d'indemnisation et la réinscription de l'assuré au chômage, ce dernier a exercé pendant un mois au moins une activité soumise à cotisation; dans une telle hypothèse, il s'agit de s'en tenir aux règles de l'art. 37 al. 1 à 3bis OACI. La circulaire comporte encore un modèle de calcul, qui préconise d'ailleurs d'examiner deux variantes, la plus favorable devant ensuite être retenue comme gain assuré (voir chiffre C 49).
Dans l'hypothèse où l'art. 37 al. 3ter OACI et ce modèle de calcul seraient applicables, il conviendrait de vérifier le montant du gain assuré en se fondant sur une période de six mois de cotisation (et non des mois civils), respectivement de douze mois de cotisation, en tenant compte des indemnités compensatoires (selon art. 23 al. 4 LACI) ou non (art. 37 al. 3 OACI). La caisse a effectué ces calculs; le gain assuré s'élèverait alors, (pour autant que ces calculs soient corrects, ce qui n'est pas évident), dans le cas le plus favorable, à 3'461 francs.
c) C'est ce dernier type de calcul, fondé sur l'art. 37 al. 3ter OACI que préconise la recourante. Dans son écriture du 24 mars 2003, le seco paraît aller dans ce sens; il suggère ce qui suit :
"(...)
Le Seco a décidé de considérer à la fois les périodes de cotisations et les mois civils. La détermination du gain assuré est donc déterminée en prenant en compte le montant perçu (gain + indemnités compensatoires) durant les mois civils nécessaires pour obtenir six, le cas échéant douze mois de cotisation.
(...)"
d) La modification de l'OACI du 28 mai 2003, entrée en vigueur le 1er juillet de la même année (ROLF 2003, 1828; il en va de même de la révision de la LACI du 22 mars 2002), n'a pas porté sur l'art. 37 al. 3bis OACI; la novelle concerne en revanche l'alinéa 3ter. Les directives de juin 2003 du seco, relatives à la révision précitée confirment au surplus que le gain assuré, pour les professions où soit les changements d'employeurs sont fréquents, soit les contrats de durée limitée sont usuels, est soumis, s'agissant de la période de référence pour le calcul de ce gain, à l'art. 37 al. 3bis OACI (chiffre 4 de cette circulaire). Ce document évoque au surplus les changements intervenus pour ces professions dans le cadre des art. 13 al. 4 LACI et 12a OACI; ces dispositions assouplissent s'agissant de ces dernières le régime relatif à la période de cotisation, laquelle a passé de six à douze mois, dans le cadre du nouveau droit.
On ne s'étendra pas sur ces nouvelles règles, qui n'ont pas vocation à s'appliquer ici (plus concrètement, la prolongation de la période de cotisation de six à douze mois ne saurait s'appliquer à l'assurée, dont le délai-cadre d'indemnisation s'est ouvert sur la base de l'ancien droit; on se réfère donc ci-après uniquement à l'ancienne teneur de ces dispositions, sauf mention particulière).
2. Une première question se pose, en relation avec l'ouverture du délai-cadre ici en cause.
On aurait tout d'abord pu imaginer que les deux délais-cadre d'indemnisation s'enchaînent sans interruption (le premier prenant fin le 6 février 2002, le second débutant le lendemain). La situation aurait alors peut-être été plus avantageuse pour la recourante, qui aurait pu se prévaloir de l'art. 37 al. 3ter OACI, sans se heurter à la lettre de cette disposition.
Dans le cas d'espèce, toutefois, tout indique que l'assurée, de par sa propre volonté, a renoncé à faire valoir un nouveau délai-cadre d'indemnisation avant le 15 avril 2003; sa lettre du 9 mai indique en effet qu'elle estimait plus judicieux d'utiliser son contrat en France, courant du 1er février au 13 avril 2002, à titre de période de cotisation pour le nouveau délai-cadre (c'est aussi ce qui paraît ressortir de la manière dont elle a rempli la demande d'indemnité de chômage).
On notera d'ailleurs que l'assurée n'invoque, à aucun moment, avoir reçu des assurances, voire des conseils de l'ORP ou de la caisse en relation avec la date d'ouverture du nouveau délai-cadre.
Force est dès lors de prendre en considération la date choisie par l'assurée elle-même, soit le 15 avril 2002.
Il découle de ce qui précède qu'en l'espèce l'art. 37 al. 3ter OACI, pour autant qu'il doive être interprété suivant sa lettre, ne paraît pas applicable au contraire de la règle spéciale de l'alinéa 3bis, qui exclut le régime plus favorable des alinéas 1 à 3 de cette disposition (sur l'alinéa 3bis, voir à titre d'exemple ATF 127 V 348; voir également ATF 121 V 173; ces arrêts confirment que l'art. 37 al. 3bis vise bien les mois civils).
3. A teneur du texte de l'art. 37 al. 3ter OACI, cette disposition n'est en effet applicable que dans l'hypothèse où la période de cotisation, permettant de prétendre à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé; le texte allemand de cette disposition s'exprime de la même manière. Alors que, dans certains arrêts (voir à titre d'exemple arrêt non publié C 4/02 du 15 avril 2002, consid. 3, lettres b/bb; voir également C 119/00, du 14 juillet 2002, consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances indique que rien ne s'oppose à une interprétation littérale de cette disposition, il a au contraire laissé ouverte la question de savoir si le nouveau délai-cadre d'indemnisation devait suivre immédiatement la période de cotisation antérieure (comme le soutient le Seco dans sa circulaire, au chiffre C 44; voir sur ce point ATF 125 V 56 consid. 5 b). L'arrêt relève d'ailleurs que le but du législateur (soit empêcher de défavoriser le chômeur qui, durant le délai-cadre d'indemnisation, accepte des relations de travail moins rémunérées), n'est pas entièrement atteint par cette disposition; il relève en effet que l'application des alinéas 1 à 3 de la même règle, qui offrirait un régime plus souple, pourrait déboucher sur un résultat plus avantageux. On relève cependant ici que l'art. 37 al. 3ter OACI n'est pas aussi rigide que cet arrêt le laisse entendre, puisque la solution qu'il prévoit est posée "en règle générale" seulement. La pratique administrative a donc admis, on l'a vu plus haut, que le calcul pouvait se faire non pas seulement sur les six derniers mois de cotisation, mais sur douze mois (dans un arrêt non publié du 31 juillet 2001, C 96/01, le Tribunal fédéral des assurances paraît d'ailleurs avoir admis ce dernier mode de calcul).
Il reste que, malgré l'arrêt précité, l'application de l'art. 37 al. 3ter OACI doit être écartée, à la lettre de cette disposition, lorsque la période de cotisation comprend un à plusieurs mois durant lesquels l'assuré a bénéficié d'un salaire, alors qu'il n'était plus chômeur (circulaire IC, ch. C 44; cette rigueur paraît avoir été abandonnée à l'art. 37 al. 3ter nOACI, en vigueur dès le 1er juillet 2003). Dans une telle hypothèse en effet, on peut imaginer que le salaire obtenu durant les mois en question atteignait le montant du précédent gain assuré ou, à tout le moins, 80 % de celui-ci (voir à titre d'exemple le raisonnement de la Cour cantonale dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 7 avril 2003, C 35/02); dans une telle hypothèse, l'assuré pourrait en effet avoir intérêt à bénéficier du régime de l'art 37. al. 1 OACI, de sorte que rien ne s'oppose alors à une application stricte de l'art. 37 al. 3ter.
4. Le Tribunal fédéral des assurances a notamment jugé que les personnes actives dans le domaine du spectacle entraient bien dans le champ d'application de l'art. 37 al. 3bis; il est parvenu à ce résultat en relevant que, à défaut, il aurait été nécessaire d'appliquer les alinéas 1 à 3 de la même disposition, ce qui aurait conduit à un calcul excessivement favorable et arbitraire du gain assuré dans ce type de profession. Ces considérations constituent une consécration claire du fondement de l'art. 37 al. 3bis; on ne saurait dès lors étendre la portée de l'art. 37 al. 3ter OACI au-delà de sa lettre, au motif que l'alinéa 3bis aboutirait à un résultat inéquitable. Il suffit simplement de constater sur ce point que le cas d'espèce n'entre pas simultanément dans le champ d'application de ces deux règles, seul l'alinéa 3bis ayant en définitive vocation à s'appliquer.
5. En résumé, la situation de la recourante relève bien de l'art. 37 al. 3bis, ce qui entraîne, sur le principe, le rejet du recours (peu importe à cet égard que la caisse ait calculé le gain assuré sur la formule destinée à l'application de l'art. 37 al. 3ter OACI).
On ajoutera encore de brèves remarques :
a) Dans le cas d'espèce, le gain réalisé en France a été pris en considération après un abattement de 25 % pour frais. Quand bien même la circulaire (chiffre C 5 de cette dernière) évoque la déduction d'une quote-part allant jusqu'à 20 % pour frais non précisés, cette solution apparaît en l'occurrence conforme au régime prévalant en France, soit au lieu de l'exécution du contrat. Elle n'apparaît dès lors pas critiquable.
b) Dans le cas du mois d'octobre 2001, l'assurée a réalisé un salaire de 738 fr.50, pour un emploi de quelque trois jours. Toutefois, dans le calcul de l'art. 37 al. 3bis OACI, c'est l'ensemble du mois d'octobre qui a été pris en compte; cette solution, même si elle pénalise l'assurée, apparaît pleinement conforme tant à la pratique (voir la circulaire, déjà citée, chiffre C 20) qu'à la jurisprudence (ATF 121 V 165, spéc. consid. 4c à e).
c) On peut tout au plus relever encore que la caisse, encore qu'elle disposait apparemment de tous les éléments nécessaires, n'a pas alloué d'indemnités compensatoires pour les quelques jours de février compris dans le délai-cadre qui s'achevait le 6 février 2002. Cela paraît être un oubli, susceptible apparemment d'être réparé sans grande difficulté.
6. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté, la décision devant toutefois être réformée au détriment de l'assurée. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 103 al. 4a LACI), l'assurée n'ayant au surplus pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, du 5 février 2003, est réformée en ce sens que le gain assuré mensuel est ramené à 2'547 fr.40 (deux mille cinq cent quarante-sept francs et 40 centimes); les décomptes émis précédemment par la caisse devront en outre être corrigés en conséquence.
III. Il n'est pas prélevé d'émolument ni alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 3 octobre 2003
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.