CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 25 novembre 2002
sur le recours interjeté par A.________, représenté par l'avocat Christophe Tafelmacher, 1000 Lausanne 17
contre
la décision sur recours rendue le 7 janvier 2002 par le Service de l'Emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (calcul du montant de l'indemnité).
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Composition de la section: M. Etienne Poltier président; Mme Dina Charif Feller et Mme Isabelle Perrin, assesseurs. Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A. A.________, né en 1939, a travaillé du 1er janvier 1992 au 31 janvier 2001 pour le compte de X.________ SA, au Mont s/ Lsne, en qualité d'imprimeur instructeur. A la suite d'une restructuration de cette entreprise, il a cependant été licencié à cette dernière date; son dernier salaire mensuel était de 8'065 francs, brut. A.________ s'est toutefois vu proposer par son employeur une mise à la retraite anticipée. Un capital de 513'268 francs lui a du reste été versé au 1er février 2001, sur un compte ouvert auprès de la Banque Y.________; après règlement des impôts, A.________ a effectué divers placements et a transféré la somme de 150'000 francs sur un compte bancaire aux Etats-Unis. Il disposerait à l'heure actuelle à la Banque Y.________ pour 285'000 francs d'avoirs, lesquels sont gérés par Z.________ SA, à Lausanne.
B. A.________ revendique l'indemnité de chômage à compter du 1er février 2001; depuis lors, il fait régulièrement contrôler son inactivité auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: ORP), annonçant une disponibilité au placement à 100%. A deux reprises, le 13 mars 2001 et le 5 décembre 2001, il a été autorisé par l'ORP à fréquenter des cours d'initiation à la bureautique et à l'informatique.
C. Dans son décompte du 23 février 2001, relatif à l'indemnité du mois de février 2001, la Caisse de chômage Comedia (ci-après: la caisse de chômage) a déterminé la quotité de cette indemnité de la façon suivante:
Gain assuré : fr. 8'900 x 70% = indemnité journalière : fr. 287,10
jours de travail moyen : 21,7
Jours contrôlés : 20,0
- Revenu de remplacement caisse de pension : fr. 3'240.--
- Jours d'attente amortis : 5,0
Nombre de jours donnant droit à une indemnité: 3,7
Indemnité : 3,7 x 287,10 = fr. 1'062,15
- AVS/AI/APG : 5,05% - fr. 53,65
- LAA : 2,94% - fr. 31,25
Paiement : fr. 977,35
Les indemnités relatives aux mois suivants ont été déterminées de la même façon, à l'exception toutefois des premiers cinq jours d'attente durant le seul mois de février 2001. A.________ a requis de la caisse de chômage des explications quant au calcul de l'indemnité; il s'est avéré que celle-ci avait converti en une rente mensuelle de 3'240 francs le capital de prévoyance de 513'268 francs (facteur de conversion fixé par l'Office fédéral des assurances sociales pour un assuré de 62 ans : 13,2). Un échange de vues a eu lieu le 28 mars 2001 avec la fondation en faveur du personnel de l'ex-employeur de A.________; il a été question que celui-ci restitue le capital et que l'institution de prévoyance bloque le versement de ce montant (sur lequel des intérêts s'accumuleraient entre-temps) jusqu'à la fin de son délai-cadre ou jusqu'à l'âge légal de la retraite, afin que la caisse de chômage puisse lui verser une indemnité pleine et entière; cette solution ne s'est apparemment pas concrétisée.
D. En définitive, A.________ a contesté, par courrier du 4 juillet 2001, le décompte de la caisse de chômage. Entre-temps, la somme de 513'268 francs a été imposée en tant que prestation de prévoyance en capital, tant au titre de l'impôt cantonal et communal (art. 49 LI), soit 53'108,30, qu'au titre de l'impôt fédéral direct (art. 38 LIFD), soit 8'529 francs, sommes que A.________ a réglées le 15 août 2001.
Par décision du 7 janvier 2002, le Service de l'Emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après: SE) a confirmé le calcul de la caisse de chômage.
E. Durant le délai de recours, A.________ a fait savoir au SE qu'il s'opposait à la décision du 7 janvier 2002; il s'est pourvu ultérieurement auprès du Tribunal administratif contre dite décision. Par le ministère de l'avocat Christophe Tafelmacher, il a conclu à la réforme de dite décision, principalement en ce sens qu'il ne soit pas tenu compte d'une rente mensuelle théorique de 3'240 francs dans le calcul de l'indemnité de chômage, subsidiairement à ce que le montant des impôts soit déduit de cette rente.
Le SE conclut à la confirmation de la décision attaquée; la caisse de chômage et l'ORP ne se sont pas exprimés.
Le juge instructeur s'est ultérieurement fait communiquer un exemplaire du Règlement de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de X.________ SA (devenue entre-temps W.________ SA), exemplaire que le conseil du recourant a pu consulter avant de se déterminer une ultime fois.
Considérant en droit:
1. A titre préliminaire, on constate, sur le plan procédural, que le recourant a manifesté en temps utile sa volonté de contester la décision de l'autorité intimée, en s'adressant à celle-ci durant le délai de recours, par courrier du 25 janvier 2002. Par courrier du 29 janvier 2002, cette dernière lui a, certes, fait savoir qu'il devait formellement saisir le Tribunal administratif d'un recours; en réalité, il appartenait plutôt au SE de transmettre le courrier du 25 janvier 2002 au tribunal de céans comme objet de sa compétence (art. 6 al. 1 LJPA). Le recours a donc été formé en temps utile et il y a bien lieu d'entrer en matière sur le fond, quand bien même ce n'est que le 26 février 2002 que le recourant a formellement saisi le Tribunal administratif.
2. En deuxième lieu, on relève, toujours sur un plan formel, que c'est à juste titre que l'autorité intimée est entrée en matière sur le fond du recours, suivant en cela la jurisprudence du Tribunal administratif (v. par exemple arrêts PS 01/008 du 25 avril 2001; 00/069 du 15 septembre 2000; 98/283 du 2 février 1999). Plusieurs circonstances permettent en effet de comprendre dans le cas d'espèce que l'assuré ait attendu plus de cinq mois après l'envoi du premier décompte de l'indemnité de chômage avant de recourir formellement. D'une part, l'assuré a au demeurant réagi sitôt l'envoi du premier décompte dont on sait qu'il est daté du 23 février 2001; d'autre part, les discussions avec la caisse de chômage et l'ORP se sont poursuivies puisqu'il a notamment été question que l'assuré rétrocède la prestation en capital en échange du versement d'une pleine indemnité. Enfin, aucune décision de la caisse de chômage concernant la fixation du gain assuré n'est entrée en force, à tout le moins avant le recours du 4 juillet 2001.
3. Sur le plan matériel, le recours a trait à la détermination de la quotité de l'indemnité de chômage. Le recourant critique le fait qu'il soit tenu compte d'une rente mensuelle théorique de 3'240 francs dans le calcul de l'indemnité; il explique que, dans son esprit, le capital de 513'268 francs qui lui avait été versé à la suite de son départ de X.________ SA pour cause de restructuration de l'entreprise constituait une prestation de libre-passage et non un capital de prévoyance ensuite d'une retraite anticipée.
a) Il y a lieu de rappeler tout d'abord quelques règles générales. L'assuré a droit a l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 LACI), ou s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (ibid., al. 2). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). En outre, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Enfin, celui qui, dans les limites du délai-cadre précédant de deux ans la période de cotisation a exercé durant six mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1, première phrase, LACI).
b) La situation des assurés ayant perdu leur emploi peu avant d'avoir atteint l'âge auquel ils peuvent prétendre aux prestations de l'AVS est réglée de façon particulière. Lorsque ceux-ci sont aptes au placement (art. 15 LACI), ils peuvent prétendre, pour autant que les conditions susrappelées soient réalisées, à l'indemnité prévue à l'art. 7 al. 2 lit. a ou b LACI. Selon l'art. 18 al. 4 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er septembre 1999 (adopté dans le cadre de la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998; FF 1999 I 3 et ss, not. 32), les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont toutefois déduites de cette indemnité. En effet, l'un des objectifs généraux du droit des assurances sociales est d'empêcher la surindemnisation lorsqu'il y a concours de prestations; ce principe est consacré dans le droit de l'assurance-chômage par l'art. 99 al. 1 LACI (v. arrêts PS 00/196 du 6 novembre 2001 et 98/023 du 17 septembre 1998). On relève que la détermination de l'indemnité selon l'art. 18 al. 4 LACI, ancienne teneur, aurait sans doute conduit le tribunal à confirmer les calculs opérés par le recourant.
Une distinction doit cependant être opérée entre, d'une part, la situation de l'assuré mis à la retraite anticipée et ayant perçu, conformément à l'art. 13 al. 2 LPP, un capital ou d'autres prestations de prévoyance et, d'autre part, celle de l'assuré dont la prestation de libre-passage est transférée, conformément aux articles 3 et 4 LFLP, à une autre institution de prévoyance. Seul le premier se verra déduire de l'indemnité de chômage qui lui sera versée les prestations de prévoyance professionnelle; sont considérées à cet égard comme prestations de vieillesse les prestations de prévoyance obligatoire et surobligatoire auxquelles l'assuré avait droit lorsqu'il a atteint la limite d'âge réglementaire pour la retraite anticipée (art. 32 OACI). En revanche, le second, qui, pour sa part, n'a encore rien perçu au titre de la prévoyance, bénéficiera d'une indemnité de chômage pleine et entière (v. Circulaires du seco en matière d'assurance-chômage, janvier 2002, nos C116 et suivants, not. C119). En effet, la prestation de libre-passage est un instrument qui sert avant tout à maintenir la prévoyance acquise et doit être différencié d'un cas de retraite anticipée (ibid., B124). On relève cependant, pour mieux cerner cette distinction, que, selon le Tribunal fédéral des assurances, le droit à la prestation de libre-passage doit être nié lorsque la résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée; dès lors, quand bien même l'assuré aurait l'intention d'exercer une autre activité, la résiliation du rapport de travail ouvre le droit en pareil cas aux prestations de vieillesse (cf. ATF 120 V 306, cons. 4a). Cette jurisprudence, antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, qui organise les modalités du maintien de la prévoyance, a été précisée dans un arrêt ultérieur. Pour le TFA, le cas de prévoyance survient, selon la définition de l'art. 1er al. 2 LFLP, lorsque l'institution accorde sur la base de son règlement un droit à des prestations lors de l'atteinte de la limite d'âge; si ce règlement donne droit à des prestations de vieillesse à partir d'une limite d'âge inférieure à 65 ans, déjà atteinte par l'assuré lorsque les relations de travail prennent fin, le cas de prévoyance est déjà donné et celui-ci ne peut plus choisir entre l'octroi d'une prestation de vieillesse et l'octroi d'une prestation de libre passage (ATF 126 V 89, cons. 5b; réf. citées).
S'agissant du calcul de l'indemnité de chômage due à un assuré mis à la retraite anticipée, les prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle sont prises en compte proportionnellement au degré d'aptitude au placement de l'assuré (v. Bulletin du seco MT/AC 2000/4, fiche 2/1). Les prestations en capital sont converties en rente mensuelle au moyen des tables de conversion de l'OFAS (Circulaires seco, ch. B125), laquelle est alors déduite de l'indemnité brute, calculée conformément à l'art. 22 al. 1 ou 2 LACI.
c) aa) Dans le cas d'espèce, le tribunal constate tout d'abord qu'en raison de son âge au moment où son licenciement est intervenu, 62 ans, le recourant pouvait, conformément au contenu du Règlement de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de X.________ SA, prétendre à des prestations de vieillesse au titre de la retraite anticipée; on cite ici l'art. 8.2 dudit règlement (10.2 dans l'ancienne version, en vigueur lorsque les rapports de travail ont été dénoncés):
"Un assuré peut prendre une retraite anticipée dans les cinq ans qui précèdent l'âge donnant droit aux prestations de retraite. Dans ce cas, il est mis au bénéfice des prestations de retraite dès le 1er jour du mois qui suit la dissolution des rapports de service."
Dans ces conditions, c'est bien parce que le recourant a pu prendre, certes contraint et forcé, une retraite anticipée en vertu du règlement de la caisse de pensions de son ex-employeur que le versement du capital de 513'268 francs par l'institution de prévoyance est intervenu. Ce versement ne s'inscrit pas dans le cadre du transfert de la créance de libre-passage du recourant à la nouvelle institution de prévoyance ou à l'institution supplétive LPP, quand bien même celui-ci aurait, par actes concluants, manifesté son désir de conserver une activité lucrative jusqu'à l'âge ordinaire de la retraite. A compter de l'âge de 60 ans révolus, le recourant n'avait en effet plus la faculté d'opter pour une prestation de sortie. C'est du reste en vain que le recourant tente d'assimiler le versement de ce capital à un cas de libre-passage et son comportement à l'issue de ce versement démontre au contraire qu'il a bien disposé de cette somme comme il l'entendait. En effet, le recourant a fait transférer ce capital au crédit du compte ouvert dans les livres de la Banque Y.________; depuis ce compte, il s'est livré à des opérations de placement, en confiant notamment une partie de ses avoirs à des banques américaines. Le recourant expose que la possibilité de maintenir ce capital sous une forme de prévoyance liée ne lui a jamais été offerte. On relève toutefois que la fondation de prévoyance de son ex-employeur lui a pourtant proposé, lorsque sont apparus les problèmes relatifs au calcul de l'indemnité de chômage, de restituer ce capital et de le transformer en une créance de libre-passage générant des intérêts; or, le recourant n'a pas donné suite à cette proposition dont la réalisation serait apparue de toute façon comme douteuse. Quoi qu'il en soit, le recourant a manifesté le désir de gérer lui-même son capital de prévoyance professionnelle; or, cela n'est guère compatible avec les objectifs poursuivis par la LPP. Il importe peu, dans ces conditions, que le recourant ne prélève, en l'état, aucune somme pour son entretien courant. La décision attaquée, qui prend en considération la prestation de prévoyance versée au recourant par la fondation de prévoyance de son ex-employeur, apparaît donc justifiée dans son principe.
bb) Quant au calcul de l'indemnité à laquelle le recourant peut prétendre, il ne prête, en dépit de sa rigueur, pas davantage le flanc à la critique. Le montant de l'indemnité a été déterminé, vu la situation du recourant, conformément à l'art. 22 al. 2 LACI, soit 70% du gain assuré. La caisse de chômage a déduit de ce montant la prestation de prévoyance, convertie en une rente annuelle théorique de 38'883 fr.94 (taux de conversion: 13,2, taux applicable à un assuré entré dans sa soixante-deuxième année lors de la retraite anticipée, selon les directives du seco et de l'OFAS), soit 3'240 fr. par mois. Le calcul de la caisse de chômage apparaît ainsi en tous points conforme aux directives du seco en la matière. A titre subsidiaire, le recourant critique encore le fait qu'il n'ait pas été tenu compte, dans la fixation du montant net de l'indemnité journalière, des impôts sur la prestation en capital qu'il a acquittés. On observe cependant que le résultat auquel aboutit le recourant dans son calcul génère une inégalité de traitement; celui-ci perd en effet de vue que la rente de vieillesse perçue en lieu et place d'un capital par un assuré mis à la retraite anticipée sera prise en considération dans le calcul de l'indemnité de chômage, sans déduction préalable de l'impôt dû en application des articles 22 LIFD et 26 LI. Or, la situation du recourant ne se distingue à cet égard pas fondamentalement de cet assuré, de sorte que le calcul de la caisse de chômage doit, sur ce point également, être confirmé.
4. Des considérants qui précèdent, il appert en conséquence que le recours doit être rejeté, la décision attaquée étant confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans frais; au surplus, il ne sera pas alloué de dépens au recourant, celui-ci succombant (art. 103 al. 3 LACI et 55 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur recours rendue le 7 janvier 2002 par le Service de l'Emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 25 novembre 2002
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.