CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 juin 2002
sur le recours interjeté par X.________, à Y.________
contre
la décision du Service de l'emploi du 10 septembre 2001 (gain assuré).
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Composition de la section: M. Jacques Giroud président; M. Edmond De Braun et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. X.________ a travaillé à temps partiel en qualité de concierge au service de la société A.________ dès 1987 jusqu'au 31 janvier 1997, réalisant un salaire mensuel de 1'690 fr. Du 2 octobre 1995 au 30 septembre 1996, il a travaillé à plein temps en qualité de vendeur au service de l'entreprise B.________, réalisant un salaire mensuel moyen de 4'392 fr. 55. Après une période sans travail de février à décembre 1997, il a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 5 janvier 1998.
La Caisse de chômage du syndicat industrie et bâtiment SIB (ci-après la caisse) a fixé le montant du gain assuré en prenant en considération les 12 derniers mois durant lesquels l'assuré avait travaillé. De février à septembre 1996, elle a tenu compte du seul salaire versé par B.________, ne retenant le salaire versé par A.________ que d'octobre 1996 à janvier 1997. Calculant la moyenne de ces revenus, elle a fixé le gain assuré à 3'491 fr. Sur recours, le Service de l'emploi a confirmé cette décision par prononcé du 10 septembre 2001. X.________ a saisi le Tribunal administratif par acte du 1er octobre 2001 en concluant à ce que son gain assuré soit fixé à 4'392 fr. 55. L'autorité intimée a confirmé sa décision par lettre du 24 octobre 2001.
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 23 al. 1er LACI, le gain assuré correspond au salaire obtenu durant une période de référence fixée par le Conseil fédéral. Selon l'art. 37 OACI, cette période est en règle générale le dernier mois de cotisation, à savoir selon l'art. 11 OACI le dernier mois civil durant lequel l'assuré est tenu de cotiser. Les al. 2 et 3 de l'art. 37 OACI prescrivent de se référer au salaire moyen des six derniers mois s'il s'écarte du 10% par rapport au salaire du dernier mois, voire, si cela est favorable à l'assuré, au salaire moyen des douze derniers mois. L'art. 23 al. 3 LACI précise qu'un gain accessoire, à savoir celui qui est retiré d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ("ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer"), n'est pas assuré.
2. En l'espèce, le recourant a exercé durant plusieurs années une activité principale de vendeur à plein temps tout en ayant une activité accessoire de concierge à temps partiel. Le revenu de cette dernière n'était pas assuré, de sorte qu'il n'avait pas à entrer en considération pour le calcul du gain assuré (ATF 126 V 207). Tant la caisse que l'autorité intimée l'ont admis en ne retenant comme salaire déterminant pour la période de février à septembre 1996, alors que le recourant était à la fois vendeur et concierge, que le salaire principal. Elles ont cependant pris en compte le salaire accessoire réalisé par le recourant en qualité de concierge d'octobre 1996 à janvier 1997, alors que son emploi de représentant avait pris fin. Elles ont ainsi considéré à tort que d'accessoire, le travail de concierge était devenu principal puisqu'il était désormais unique. Rien ne permettait en effet une telle conversion, la règle demeurant que l'assurance-chômage ne couvre que l'activité normale et usuelle du travailleur et non le manque à gagner résultant de la perte d'une activité accessoire (art. 23 al. 3 LACI; Secrétariat d'Etat à l'économie, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2002, C. 7; DTA 2000, n. 32). Constatant que le dernier salaire déterminant au sens de l'art. 23 al. 1er LACI avait été réalisé par le recourant en septembre 1996, la caisse aurait dû le désigner comme gain assuré en faisant abstraction de tout gain accessoire; il se serait alors révélé injustifié d'étendre la période de calcul à 6 ou à 12 mois.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Caisse de chômage SIB fixant le gain assuré de X.________ à 3'492 fr. et le prononcé du Service de l'emploi du 10 décembre 2001 sont annulés.
III. La cause est renvoyée à la Caisse de chômage SIB pour fixer à nouveau le gain assuré au sens des considérants.
IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.
pe/Lausanne, le 3 juin 2002
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.