CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 1er février 2002
sur le recours interjeté par A.________, ********, à Y.________
contre
la décision rendue le 29 août 2001 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage
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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier président; M. Edmond-C. De Braun et M. Charles-Henri Delisle assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________ a obtenu un troisième délai-cadre pour la période du 13 août 1998 au 12 août 2000, durant laquelle son gain assuré avait été fixé à 4'528 fr.
Le 6 octobre 2000, il a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage aux termes de laquelle il indique qu'il est disposé et capable d'exercer une activité professionnelle à un taux de 60 %. Une attestation de son médecin-traitant, le Dr. Giorgis, confirme une incapacité de travail de 40 % dès le 13 septembre 2000.
B. Un nouveau délai-cadre (le quatrième) a été ouvert à A.________ à compter du 19 septembre 2000; son gain assuré étant fixé à 2'988 fr., conformément à un décompte établi par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, auprès de laquelle A.________ est assuré, le 6 novembre 2000.
C. Quelques jours plus tard, soit le 11 novembre 2000, A.________ a recouru contre ce décompte en concluant de manière implicite à sa réforme, après avoir constaté que son gain assuré avait diminué d'un délai-cadre à l'autre de 4'528 fr. à 2'988 fr. Le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : le Service de l'emploi), dans le cadre de l'instruction du pourvoi déposé par A.________, a reçu de ce dernier la copie d'un courrier de son assurance-maladie, la caisse Philos, daté du 12 janvier 2001 aux termes duquel celle-ci l'informe que son droit aux indemnités journalières est échu à compter du 13 septembre 2000.
D. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage a fait savoir au Service de l'emploi qu'elle concluait au maintien de sa décision du fait que A.________ disposait d'une capacité de travail complète jusqu'au 13 août 1998 alors qu'il ne pouvait plus exercer qu'une activité à 60 %, selon ses propres indications, dès le 19 septembre 2000. L'Office régional de placement a confirmé, par lettre du 10 avril 2001, que A.________ était effectivement apte au placement à 60 % et qu'il recherchait un emploi correspondant à ce taux.
E. Par décision du 29 août 2001, le Service de l'emploi a confirmé le décompte de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 6 novembre 2000, et, par conséquent, rejeté le recours dont l'avait saisi A.________.
F. Par acte remis à la Poste le 12 septembre 2001, A.________ a déclaré recourir contre cette dernière décision : en substance, il fait valoir que le décompte de sa caisse de chômage, confirmé par le Service de l'emploi, ne tient pas compte des primes de vacances et des heures supplémentaires relatives à l'année 1999-2000, ni du fait qu'il avait pris trois mois de congé pendant cette période.
Les déterminations du Service de l'emploi, du 2 octobre 2001, ont été transmises en copie à A.________, lequel n'a pas formulé d'observations dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.
G. De fait, le Service de l'emploi a rendu une deuxième décision datée du 29 août 2001 également, aux termes de laquelle elle a prononcé une suspension du droit de A.________ à trois indemnités journalières. Cette décision n'a pas été frappée de recours, alors même que par erreur, le Tribunal administratif l'a enregistrée sous cet objet. Il résulte toutefois clairement de l'instruction de la cause que A.________ conteste la décision du Service de l'emploi qui confirme le décompte établi par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage le 6 novembre 2000.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours aménagé par l'art. 33 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci‑après : LACI), le recours est déposé en temps utile. Il est ainsi recevable en la forme de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. En vertu de l'art. 8 al. 1 litt. f LACI, l'assuré a droit aux prestations de l'assurance-chômage, si, parmi d'autres conditions, il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et en mesure de l'accomplir (art. 15 al. 1 LACI). Ainsi, l'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travailler, d'une part, et la disposition à accepter un travail convenable, d'autre part. L'assuré devra être en mesure d'exercer une activité lucrative salariée sans en être empêché pour d'autres causes inhérentes à sa personne (voir par exemple arrêt TA PS 93/0118).
3. Dans le cas d'espèce, l'autorité intimée a arrêté à 60 % le taux d'aptitude au placement du recourant, confirmant l'avis de la caisse de chômage, corroboré par l'Office régional de placement, par les déclarations de l'intéressé lui-même et par le certificat établi par le Dr. Giorgis le 11 octobre 2000.
Aucun indice quelconque ressortant du dossier de l'autorité intimée ne permet de mettre en doute ce taux que le Tribunal administratif ne peut donc qu'approuver à son tour.
4. En application de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accident obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.
Au vu de ces principes, il y a lieu de se référer à la rétribution versée à l'assuré, telle qu'elle est mentionnée sur les attestations de l'employeur. En font partie le salaire de base, les allocations régulièrement versées, telles que par exemple le treizième salaire, ainsi que les primes de fidélité, les indemnités de résidence et de renchérissement de même que la gratification. En revanche, les indemnités de jours fériés et de vacances qui sont comprises dans le salaire horaire des travailleurs ne doivent pas être prises en compte comme élément du salaire de base car ces travailleurs seraient alors injustement mieux traités que ceux qui recevraient un salaire mensuel (voir circulaire No 144).
5. De manière générale, selon l'art. 37 OACI :
"...est réputée période de référence pour le calcul du gain assuré le dernier mois de cotisation... avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation".
Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 % entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen.
Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des premiers et deuxième alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation.
Il résulte de l'examen des fiches de salaires du recourant figurant dans le dossier de l'autorité intimée et de l'attestation de l'employeur, qu'un écart de plus de 10 % se révèle entre le dernier salaire qu'il a réalisé et le salaire moyen des six derniers mois. Les alinéas 2 et 3 de l'art. 37 OACI sont par conséquent applicables.
Le calcul effectué par la caisse de chômage et repris par l'autorité intimée, se présente comme suit :
"durant les six derniers mois, l'assuré a obtenu 13'189 fr. 55, soit 2'198 fr. par mois. Si l'on se réfère à une période plus longue, soit douze mois, l'on constate que celui-ci a reçu, du 2 août 1999 au 23 juin 2000, 33'482 fr.85 (pour 328,4 jours), soit 3'058 fr. par mois. La caisse ayant considéré, au vu du salaire-horaire (27 fr.), et de l'horaire de travail (42,5 heures) que ce montant de 3'058 fr. équivalait à un temps de travail de 61,4 %, elle a ensuite calculé le 60 % de ce montant (3'058 x 60/61,4 %) et obtenu 2'988 fr."
Le Tribunal administratif n'a aucun motif de s'écarter de ce calcul. Il ne peut pas prendre en considération les montants versés au recourant correspondant à des primes de vacances ou des heures supplémentaires acquises durant le mois de décembre 1999, ni tenir compte d'une période de congé de trois mois, telle que l'invoque l'intéressé. En effet, les fiches de salaires ont été établies durant les mois de référence, de sorte que l'on peut en déduire que la rémunération versée au recourant correspondait à des heures d'activité lucrative effectives et soumises aux déductions sociales en vigueur. Au surplus, une baisse de revenu résultant d'un congé non rémunéré, et non couvert par l'indemnité de vacances, relève du choix du recourant, et n'a aucune incidence dans le calcul du gain assuré.
6. Au vu des considérants qui précèdent, il apparaît que la décision du Service de l'emploi était bien fondée. En conséquence, le recours ne peut qu'être rejeté. La présente décision est rendue sans frais.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 29 août 2001 est maintenue.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais.
jc/Lausanne, le 1er février 2002
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.