CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET du 17 décembre 2002
sur le recours interjeté par A.________, ********,
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 25 octobre 2000 (droit à l'indemnité).
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Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________, né le 3 mars 1936, architecte ETS, a exploité son propre bureau d'architecture à ******** de 1972 à fin 1996. De 1968 à 1970, puis de juillet 1995 à décembre 1996, il a été inscrit auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS/AI en qualité d'indépendant. Son revenu assuré en 1996 était de 67'800 fr.
B. La société B.________ a été constituée le 24 janvier 1997 et inscrite au registre du commerce de D.________ le 6 février de la même année. Dotée d'un capital de 100'000 fr., divisé en 100 actions au porteur de 1'000 fr., elle avait pour but l'exploitation d'un bureau d'architecture et d'urbanisme. Selon les déclarations d'A.________, lui-même détenait 51% des actions, sa fille ******** 15%, un nommé ******** 5%, le solde (29%) étant, selon les termes de A.________, "au porteur, à l'intention des collaborateurs, MM. ********, ********, ******** et ********."
A.________, qui était initialement administrateur et secrétaire de la société, aux côtés de ********, président, en est devenu administrateur unique, avec signature individuelle, en juin 1997. De janvier 1997 à juillet 1998, il a été inscrit auprès de la caisse de compensation en qualité d'employé de ladite société.
C. Il n'existait pas de contrat de travail écrit entre B.________ et son administrateur. Le salaire prétendument convenu (10'000 fr. bruts par mois, soit 8'752 fr. nets) résulte des montants déclarés à la caisse de compensation (liste des salaires du 9 janvier 1998), ainsi que d'un bulletin de salaire établi et signé par A.________ lui-même. La liste des salaires du 9 janvier 1998 mentionne pour l'année 1997 un montant brut total de 239'974 fr., dont 120'000 pour A.________ lui-même. Il résulte toutefois d'une première version de la comptabilité d'B.________ que seuls 168'969 fr. de salaire ont été effectivement payés, dont 40'735 fr. à A.________ (le solde [128'234 fr.] correspond aux salaires bruts déclarés des autres employés [119'974 fr.] auxquels s'ajoutent la rétribution d'un collaborateur temporaire [8'260 fr.]). A noter que la comptabilité de la société ne paraît pas avoir été tenue de manière suivie, les comptes 1997 étant le résultat d'une reconstitution, à laquelle manquent la plupart des pièces justificatives.
En juillet 1998 B.________ a chargé la fiduciaire C.________, à ********, de réviser sa comptabilité et d'établir un bilan et un compte d'exploitation pour l'année 1997; le mandat était toutefois d'arriver, le cas échéant avec une ventilation différente des diverses écritures, au même résultat que le compte de pertes et profits établi par B.________ (v. téléfax à C.________ des 6 et 11 août 1998). La comptabilité révisée fait apparaître, à la rubrique "salaires", un montant total de 312'534 fr. qui prend en considération un supplément de salaire de 69'150 fr. en faveur de A.________. Le montant net correspondant (64'690 fr.) est censé avoir été payé par le crédit du compte "caisse", qui présente un solde nul au 31 décembre 1997, de même que les comptes bancaires (******** et ********). Les comptes 1997 ont été remis à l'organe de contrôle, ******** à ********, qui a fait savoir à B.________ par lettre du 18 décembre 1998 que l'état dans lequel les comptes lui avaient été présentés ne lui permettait pas d'établir un rapport de révision; elle sollicitait la remise de nombreuses pièces manquantes et observait que la régularité de la tenue de la comptabilité présentait des lacunes.
D. B.________ a été déclarée en faillite et sa liquidation sommaire ordonnée par jugement du Président du Tribunal du district de D.________ du 11 juin 1998. Confirmé par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, ce jugement a pris effet le 10 décembre 1998. La faillite avait été requise par des créanciers personnels de A.________, lesquels, après avoir obtenu une saisie du salaire de ce dernier en mains d'B.________, s'étaient fait remettre à l'encaissement la créance saisie.
Par lettre du 14 décembre 1998, l'Office des faillites du district de D.________ a résilié le contrat de travail entre A.________ et B.________, "avec effet immédiat, sous réserve des délais prévus par les articles 335 et suivants CO".
Dans la faillite, A.________ a produit une créance de 49'530 fr. correspondant au "salaire net dû pour la période allant du 1er novembre 1997 au 31 janvier 1999 à raison de fr.8'752.-- net par mois dont à déduire la somme de fr.81'750.-- revendiqués par les créanciers saisissants". Initialement contestée par l'administration de la masse, cette créance a fait l'objet d'une procédure devant le Tribunal des prud'hommes de D.________ qui s'est terminée par une transaction aux termes de laquelle la créance de A.________ a été admise en troisième classe. Les créanciers saisissants de A.________ ont également obtenu la collocation en troisième classe d'une créance de 67'580 fr. correspondant à une retenue de 5'450 fr. par mois sur le salaire de A.________ pour la période du 1er novembre 1997 au 12 novembre 1998.
E. A.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement d'******** le 28 janvier 2000. Le 8 février de la même année, il a adressé une demande d'indemnités à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, sollicitant le versement des indemnités à partir du 1er février. A sa demande, son dossier a ultérieurement été transmis à la Caisse de chômage du Syndicat industrie et bâtiment (ci-après : la caisse). Par décision du 7 avril 2000, cette dernière a refusé de prendre en considération la demande d'indemnités. En bref, elle a considéré que, pendant le délai-cadre de cotisation allant du 1er février 1998 au 31 janvier 2000, "l'assuré n'a[vait] obtenu aucun revenu soumis à cotisation pendant au moins 6 mois [...] puisqu'il le produi[sait] auprès de l'Office des faillites", de sorte qu'il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.
F. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 5 mai 2000. A la demande de l'autorité de recours, il a produit une copie de sa déclaration d'impôt 1999-2000 dont il résulte qu'il a déclaré au titre de revenu provenant d'une activité lucrative dépendante la somme de 105'024 fr. pour 1997 et 61'264 fr. pour 1998. Il a également joint une copie du bulletin de salaire, signé de sa main, remis à l'Office des poursuites à l'appui de sa production et selon lequel son salaire net s'élevait à 8'752 fr. par mois, durant quinze mois au cours des années 1997 et 1998. Il n'a en revanche pas remis, comme il en était requis, la déclaration d'impôt d'B.________ et la formule A/02 annexée à cette déclaration (attestation concernant les montants alloués aux membres de l'administration, aux organes de direction et aux associés de personnes morales), expliquant que ces documents n'étaient plus en sa possession. Ultérieurement, le Service de l'emploi a obtenu de l'Administration cantonale des impôts la confirmation que la formule A/02 n'avait pas été jointe à la déclaration d'impôt et que la SA avait été taxée sur la base des comptes 1997 produits par la société, lesquels faisaient apparaître le versement de salaires pour un montant de 312'534 fr.
Considérant qu'A.________ n'avait pas fourni la preuve qu'il avait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, le Service de l'emploi a rejeté son recours et confirmé la décision de la caisse le 25 octobre 2000.
G. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 24 novembre 2000. En résumé, il fait valoir qu'il a "bel et bien perçu un salaire réel durant la période du 1er janvier au 31 juillet 1998" , que l'office des faillites lui a versé 101'765 fr. 60, que les décomptes de salaires de 1997 ont été contrôlés par le réviseur de la caisse AVS de ********, qu'il a fourni tous les documents utiles au Service de l'emploi et que, s'il a tardé à s'inscrire au chômage, c'était pour ne pas revendiquer simultanément l'indemnité journalière et les salaires échus. A.________ conclut à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 25 octobre 2000 et à la reconnaissance de son droit aux prestations de l'assurance-chômage dès le 1er février 2000; il réclame en outre le paiement d'un intérêt moratoire de 7,25 % l'an.
Dans sa réponse du 20 décembre 2000, le Service de l'emploi conclut implicitement au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : la loi ou LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré doit, pour avoir droit à une indemnité de chômage, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé, durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). En règle générale, ce jour correspond à celui où l'assuré s'annonce pour la première fois à l'office du travail pour remplir son obligation de contrôle, pour autant que les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1 let. a-d-e-f LACI soient remplies (DTA 1990, no 13, p. 81c, 4b). En l'occurrence, le recourant n'a toutefois sollicité l'indemnité qu'à partir du 1er février 2000, de sorte que c'est à juste titre que la caisse a fixé le délai-cadre relatif à la période de cotisation du 1er février 1998 au 31 janvier 2000. Une libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14 al. 1 LACI) n'entrant pas en considération ici, il s'agit de vérifier si le recourant a exercé dans ce délai une activité soumise à cotisation, par quoi il faut entendre une activité lucrative dépendante au sens de la LAVS (art. 2 al. 1 lit. a LACI).
3. Dans sa décision du 7 avril 2000, la caisse ne paraît pas mettre en doute que son assuré ait exercé une activité lucrative dépendante : elle indique en effet que celui-ci "a travaillé au 01.01.1996 au 31.01.1999 pour le compte de la société anonyme B.________". Si elle a refusé ses prestations, c'est parce qu'elle a considéré que son assuré n'avait obtenu "aucun revenu soumis à cotisation pendant au moins 6 mois durant le délai-cadre de cotisation puisqu'il le produit auprès de l'office des faillites". Elle expose en outre : "Selon l'art. 23, al. 1 LACI, le gain assuré doit être calculé sur les salaires que l'assuré a effectivement perçus. Cela signifie que le salaire contractuel est pris en compte uniquement s'il a été touché par le travailleur. Par salaire obtenu normalement au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement."
On observera tout d'abord que la caisse, en parlant de salaire "effectivement perçu", cite de manière incorrecte l'art. 23 LACI, lequel définit le gain assuré comme "le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées ou convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail." Il est vrai que la circulaire du Seco relative à l'indemnité de chômage (IC 2002) précise que le salaire convenu contractuellement est, en règle générale déterminant "pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché" (IC 2002, C. 1). Toutefois cette formulation équivoque signifie simplement que l'on ne tiendra compte du montant convenu que s'il correspond à la réelle intention des parties (le paiement régulier de montants inférieurs pouvant révéler un accord dérogatoire tacite), mais non que le gain assuré doit être fixé sur la base du salaire effectivement encaissé par le travailleur. Si tel était le cas, les assurés qui n'auraient pas touchés la totalité de leur salaire dans la période précédant leur licenciement se verraient systématiquement prétérités.
Quoi qu'il en soit, la question de savoir si le recourant remplissait les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI) ne relève pas de l'art. 23 al. 1 LACI, mais de l'art. 13 al. 1, qui exige simplement que l'assuré ait "dans les limites du délai-cadre [...] exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation", soit une activité lucrative dépendante. A cet égard, peu importe que l'assuré ait effectivement reçu son salaire ou qu'il ait simplement acquis une créance contre son ex-employeur (peu importe même qu'il ait ou non travaillé, lorsque les rapports de travail se sont poursuivis et que l'employeur devait le salaire jusqu'à l'expiration du délai de congé en raison d'un licenciement injustifié - v. DTA 1993/1994 no 27 p. 191).
4. Pour sa part le Service de l'emploi paraît considérer que le recourant n'a pas exercé une activité lucrative dépendante pour le compte d'B.________ dès lors qu'il n'aurait pas apporté la preuve que cette société lui aurait effectivement versé un salaire.
Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire dans un cas particulier à une activité lucrative indépendante ou dépendante ne se juge pas en fonction de la nature juridique des rapports contractuels entre les parties. Ce sont plutôt les données économiques qui sont déterminantes. Tout au plus les rapports de droit civil peuvent-ils en outre fournir certains points d'appui pour la qualification selon le droit de l'assurance-vieillesse, sans cependant être décisifs. Est généralement considéré comme exerçant une activité salariée celui qui dépend d'un employeur du point de vue de l'organisation du travail, comme de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique pris par l'entrepreneur (ATF 123 V 163 consid. 1; 122 V 171 c. 3a, 283 c. 2 a; 119 V 161 ss et les réf.). Le tribunal de céans a notamment dénié la qualité de travailleur dépendant dans les cas suivants : associé-gérant d'une Sàrl qui dispose, avec son épouse, d'un contrôle complet sur la société (arrêt PS 93/0226 du 15 mars 1996); personne qui est à la fois directeur, administrateur de fait, époux de l'administratrice unique, quasiment seul actionnaire et principal créancier de la SA (arrêt PS 95/0306 du 21 mai 1999); courtier immobilier qui n'était pas soumis au rapport de subordination caractérisant le contrat de travail (arrêt PS 97/0252 du 8 juin 1998).
En l'espèce, il n'existait aucun contrat de travail écrit entre B.________ et son administrateur. Les seules pièces attestant de l'engagement de ce dernier en qualité d'employé (attestation de l'employeur, certificat de salaire, liste des salaires à l'intention de l'agence communale d'assurances sociales, etc.) émanent de l'intéressé lui-même et sont postérieures à la faillite. Si l'on en croit le bulletin de salaire remis à la caisse de chômage, A.________ devait recevoir 8'752 fr. nets par mois. Aucun élément au dossier n'indique que M. A.________ ait jamais reçu des paiements mensuels de ce montant. Dans le cadre de l'instruction du présent recours, A.________ a été expressément invité à fournir la preuve (par avis de crédit, relevés de comptes bancaires ou tout autre document pertinent) qu'il avait effectivement reçu de B.________ un salaire mensuel net de 8'752 fr. durant la période du 1er janvier au 31 octobre 1997. Il s'est borné à produire une nouvelle fois des documents en relation avec la créance qu'il a fait valoir dans le cadre de la faillite, ainsi que neuf avis de crédit démontrant que des montants variables avaient été versés par la société sur le compte postal qu'il détenait en commun avec son épouse, la plupart de ces versements étant de surcroît destinés à Mme A.________ et non à lui-même. Sans doute les comptes de la société font-ils apparaître le versement d'un salaire à A.________, mais ces comptes sont le fruit d'une reconstitution approximative, apparemment très éloignée de la réalité économique de l'entreprise. Selon la première version des comptes, A.________ aurait reçu à titre de salaires en 1997 un montant net de 40'735 fr. (v. compte 1000 "caisse"), alors que le compte 2010 "salaires à payer" présentait au 31 décembre 1997 un solde créditeur de 49'080 fr. Dans la version corrigée par C.________, ce qui constituait un paiement de 105'855 fr. du compte "caisse" en faveur d'anciens créanciers devient, pour une part (40'735 fr.), un paiement d'arriérés de salaires (vraisemblablement en faveur d'A.________, puisque les autres employés sont censés avoir été payés intégralement) et, pour le surplus (64'690 fr.), un paiement supplémentaire de salaire à A.________. Le compte 2010 "salaires à payer" présente cette fois un solde nul au 31 décembre 1997. Ces manipulations comptables tendent à démontrer que A.________, loin de percevoir un salaire régulier, se servait dans la caisse au gré des disponibilités. Ce comportement n'est pas celui d'un salarié face à la société qui l'emploie, mais plutôt celui d'un entrepreneur individuel dont le patrimoine se confond avec celui de son entreprise. Cette impression est d'ailleurs corroborée par le téléfax adressé le 11 août 1998 par B.________ à C.________, où l'on peut lire : "... nous avons pris note que notre bénéfice brut déclaré de fr. 47'450 devra être ajouté aux fr. 71'055 théoriquement disponibles et déclarés comme salaires versés au patron, M. A.________."
Le fait que l'administration de la masse en faillite a finalement admis la collocation en troisième classe de la créance qu'A.________ a fait valoir à titre de salaires dus pour la période du 1er novembre 1997 au 31 janvier 1999 n'y change rien. On rappelle que, dans un premier temps, l'administration de la masse avait contesté cette créance, principalement parce que l'intéressé n'avait pas fourni la comptabilité de 1998 et, subsidiairement, parce que sa responsabilité en tant qu'administrateur était mise en cause; le litige ne portait apparemment pas sur l'existence d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, et la renonciation de la masse à poursuivre le procès ne permet pas de conclure à l'existence d'un tel contrat.
Le recourant ne saurait non plus tirer argument de ce que sa créance a non seulement été admise, mais encore en grande partie couverte par la réalisation d'une créance de la masse dont il avait obtenu cession en sa faveur. A cet égard, il est intéressant de noter que cette créance portait sur le remboursement d'actions ********, portées à l'actif du bilan de B.________, mais que la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal considérait comme appartenant à A.________ personnellement (v. arrêt du 8 décembre 1998), ce qui confirme la confusion qui régnait entre le patrimoine du recourant et celui de sa société.
Au vu de ces éléments, il apparaît que le recourant a simplement poursuivi à travers une société anonyme dont il avait le contrôle l'activité qu'il exerçait auparavant comme indépendant. Dans les faits, le recourant ne se trouvait pas avec la société B.________ dans un rapport de subordination caractéristique d'un contrat de travail. Sa situation réelle correspondait à celle d'un entrepreneur indépendant, et non à celle d'un salarié ordinaire d'une société anonyme. Qu'il ait été inscrit auprès de sa caisse de compensation comme travailleur dépendant n'est pas non plus déterminant, dans la mesure où ce statut s'avère en l'occurrence manifestement erroné (v. ATF 119 V 158 consid. 3a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que la caisse et l'autorité intimée ont considéré que le recourant ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation et ne pouvait pas prétendre aux indemnités de l'assurance-chômage.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 25 octobre 2000 est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice.
gz/jc/pe/np/Lausanne, le 17 décembre 2002
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.