TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 août 2024
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Fernand Briguet et M. Claude Bonnard, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.
Recourante
A.________ à ******** représentée par Assistance Business Organisation Audit Gestion Jean-Jacques Schwab, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Direction de la surveillance du marché du travail, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 9 novembre 2023 (infraction au droit des étrangers, blocage des demandes de main-d'oeuvre étrangère).
Vu les faits suivants:
A. La société A.________ (ci-après: la société), dont le siège est à ********, a pour but l'exploitation d'un commerce de boucherie-charcuterie de viande hallal et d'autres produits alimentaires, principalement des spécialités orientales, ainsi que d'un service traiteur.
B. Par décision du 23 août 2017, la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) a sommé la société de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de personnel étranger, sous la menace du rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois. Il a été retenu que la société avait occupé à son service un ressortissant étranger sans autorisation.
Par décision du 26 novembre 2021, la DGEM a signifié à la société que ses futures demandes d'admission de personnel étranger seraient rejetées pendant une durée de trois mois, celle-ci ayant à nouveau occupé à son service une ressortissante étrangère sans autorisation.
C. Le 30 août 2023 et le 10 octobre 2023, la DGEM a procédé à un contrôle au sein de la société.
Le 12 octobre 2023, la DGEM a informé la société que le contrôle précité et l'examen des pièces en sa possession avaient permis d'établir qu'elle n'avait pas respecté les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail ou d'annonce pour quatre ressortissants étrangers, et qu'aucune autorisation de travail n'ayant été délivrée à ce personnel par les autorités compétentes, celui-ci aurait donc travaillé pour le compte de la société en violation des prescriptions du droit des étrangers. Elle a imparti à la société un délai pour se déterminer sur les faits reprochés.
Le 23 octobre 2023, la société a adressé par courriel à la DGEM plusieurs documents au sujet des personnes concernées.
D. Le 9 novembre 2023, la DGEM a rendu deux décisions à l'endroit de la société, retenant que suite au contrôle précité, il était établi qu'elle avait occupé à son service trois personnes qui n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes, soit B.________, ressortissante marocaine (recte: algérienne) née le ******** 1994, C.________, ressortissante marocaine née le ******** 1982, et D.________, ressortissant marocain né le ******** 2002.
Par la première décision, intitulée "Infraction au droit des étrangers", elle a enjoint la société de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère, l'avisant que toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle formulerait et pour une durée de six mois (non-entrée en matière) serait rejetée, mettant à sa charge un émolument administratif de 500 fr. lié à la décision de non-entrée en matière, et indiquant que le détenteur de l'autorisation d'exploiter ainsi que les deux employeurs étaient formellement dénoncés aux autorités pénales.
Par la seconde décision, intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis les frais du contrôle du 30 août 2023 et du 10 octobre 2023 à la charge de la société, par 1'100 francs.
E. Dans un courrier du 19 décembre 2023 et un courriel du 21 décembre 2023 adressés à la DGEM, la société a contesté les décisions du 9 novembre 2023. Elle a mentionné en particulier que B.________ et C.________ avaient quitté l'entreprise en 2021 (sic) déjà, et que D.________ avait été régularisé en 2023.
Le 22 décembre 2023, la DGEM a informé la société qu'elle refusait de réexaminer ses décisions du 9 novembre 2023 et l'a invitée, si elle le souhaitait, à interjeter recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).
F. Le 4 janvier 2024, la société a formé recours contre les décisions du 9 novembre 2023 de la DGEM auprès de la CDAP, en concluant, avec suite de frais et dépens, en substance à leur annulation.
G. Le recours a été enregistré sous les références distinctes GE.2024.0004 (c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 9 novembre 2023 [frais de contrôle]) et PE.2024.0004 (c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail du 9 novembre 2023 [infraction au droit des étrangers, blocage des demandes de main-d'oeuvre étrangère]).
Le 9 janvier 2024, par deux ordonnances distinctes, la juge instructrice a imparti à la recourante dans chacune des deux causes un délai au 15 février 2024 pour effectuer une avance de frais de 600 fr., avec l'avertissement qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le recours serait déclaré irrecevable, ainsi qu'en précisant que les causes seraient jointes à réception des avances de frais.
La recourante a effectué le versement de 600 fr. dans la présente cause PE.2024.0004 dans le délai imparti.
Dans la cause GE.2024.0004, la juge instructrice a rendu le 23 février 2024 un arrêt par lequel elle a déclaré le recours irrecevable, faute d'avance de frais effectuée dans le délai fixé.
H. Le 18 janvier 2024, le Service de la population (SPOP) a informé le tribunal que les personnes impliquées dans la présente cause étaient inconnues du service.
Dans sa réponse du 14 mars 2024, la DGEM a conclu au rejet du recours.
Le 9 avril 2024, la recourante a déposé une réplique.
Considérant en droit:
1. La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 85 LEmp).
Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Le litige porte sur la sanction infligée à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre étrangère.
3. a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
b) Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1); l'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
c) L'art. 122 LEI reprend les principes qui découlaient de l'art. 55 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) désormais abrogée (cf. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit (arrêts CDAP GE.2018.0171 du 5 février 2019 consid. 4a; GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette dernière, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l'ordonnance – sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts CDAP GE.2018.0171 précité consid. 4a et les références citées; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016 consid. 3b et les références citées). Dans un arrêt du 12 février 2015, le Tribunal fédéral a précisé que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7). S'agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également jugé que cette solution se justifiait lorsque l'employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (TF 2C_783/2012 consid. 3.2).
4. Selon l'autorité intimée, la recourante a occupé à son service trois personnes qui n'étaient pas en possession des autorisations idoines.
a) S'agissant de B.________, tout d'abord.
Celle-ci, ressortissante algérienne, était titulaire d'une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 21 septembre 2022. Par décision du 5 octobre 2021 du Service de l'emploi, elle a été autorisée à exercer une activité lucrative accessoire en application de l'art. 38 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). La décision précisait que la prise d'emploi ne pouvait intervenir qu'à la condition que l'intéressée soit en possession d'un titre de séjour valable pour la durée de l'activité lucrative.
Selon l'autorité intimée, alors que B.________ ne pouvait plus travailler depuis le 21 septembre 2022, date d'échéance de son autorisation de séjour, la recourante l'avait pourtant employée à son service jusqu'au 31 décembre 2022.
La recourante le conteste et fait valoir que l'intéressée n'a pas travaillé au-delà de son autorisation, soit le 21 septembre 2022, et que seules des vacances et des heures supplémentaires lui ont été payées en décembre 2022.
Le tribunal constate qu'il ressort en effet de plusieurs documents transmis par la recourante à l'autorité intimée lors de la procédure ouverte devant celle-ci que B.________ aurait terminé son activité au sein de la recourante le 31 décembre 2022. Ainsi, c'est le 31 décembre 2022 qui figure comme date de "fin d'activité" sur le "fichier personnel" de B.________ et la "liste des salariés 2022" établis par la recourante. Il est en outre indiqué sur le "décompte annuel LPP 2022" également établi par la recourante que la "période d'occupation" de B.________ s'étend sur toute l'année 2022, soit jusqu'au 31 décembre 2022. Enfin, le certificat de salaire 2022 mentionne un salaire brut de 18'732 francs.
Dans la procédure de recours, la recourante a produit une nouvelle pièce, à savoir le "compte salaire 2022" de l'employée confirmant le salaire brut de 18'732 fr. Selon ce document, l'intéressée a perçu des salaires en février, avril, mai, juin, juillet, août et septembre 2022, mais qu'elle n'en a pas perçu en octobre et novembre 2022, et enfin elle a perçu en décembre 2022 un montant qui serait dû uniquement à des heures supplémentaires et des indemnités pour jours fériés.
D'une manière générale, le dossier laisse à penser que B.________ serait curieusement rémunérée par trois rubriques différentes et incompatibles entre elles -, à savoir des salaires dits mensuels, des salaires horaires et des heures supplémentaires auxquelles s'ajouteraient les indemnités usuelles pour vacances et jours fériés, ainsi que le 13e salaire. En outre, on peine à saisir pourquoi des rémunérations sont décomptées en décembre 2022 seulement, alors que l'activité aurait cessé en septembre 2022 déjà.
Dans ces conditions, il ne ressort pas à suffisance du dossier que B.________ aurait cessé de travailler pour la recourante le 21 septembre 2022. L'autorité intimée était ainsi fondée à retenir que la recourante l'avait employée à son service sans l'autorisation nécessaire.
b) S'agissant de C,________, ensuite.
Celle-ci, ressortissante marocaine, était au bénéfice d'une attestation établie le 19 janvier 2022 par le SPOP selon laquelle - son dossier étant en cours de traitement - elle était autorisée à exercer une activité lucrative pour une durée de trois mois au plus à compter de sa date d'émission.
L'autorité intimée retient que la recourante a occupé C,________ à son service jusqu'au 31 juillet 2022 alors celle-ci n'était autorisée à exercer une activité lucrative que jusqu'au 19 avril 2022.
La recourante le conteste et fait valoir que l'intéressée n'a pas travaillé au-delà de son autorisation, soit le 19 avril 2022. Elle produit notamment une attestation sur l'honneur par laquelle C.________ indique avoir mis fin à sa relation de travail avec la recourante en avril 2022.
Le tribunal constate qu'il ressort en effet de plusieurs documents transmis par la recourante à l'autorité intimée lors de la procédure ouverte devant celle-ci que C.________ aurait terminé son activité au sein de la recourante le 31 juillet 2022. Ainsi, c'est la date du 31 juillet 2022 qui figure pour la "fin d'activité" sur le "fichier personnel" de C.________ et la "liste des salariés 2022" établis par la recourante. Le "fichier personnel" de l'intéressée prévoit un salaire mensuel de 3'850 fr. par mois et le certificat de salaire 2022 mentionne un salaire brut de 16'555 fr., correspondant effectivement à un peu plus de quatre mois. De même, le document "données salariales des sourciers" de mai 2022 indique que l'intéressée est sortie le 19 avril 2022.
Dans la procédure de recours, la recourante a également produit une nouvelle pièce, à savoir le "compte salaire 2022" de l'employée, confirmant que C.________ a perçu des salaires en janvier, février, mars et avril 2022, et qu'elle n'en a plus perçu depuis mai 2022; par ailleurs, le salaire perçu en avril 2022 est moindre que ceux perçus les mois précédents.
Il convient dès lors de retenir que C.________ n'a travaillé que jusqu'au 19 avril 2022 pour la recourante et que c'est à tort que l'autorité intimée a considéré que la recourante l'a occupée à son service alors qu'elle n'était pas en possession d'une autorisation idoine.
c) Concernant enfin D.________.
Celui-ci, ressortissant marocain, était au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études valable jusqu'au 31 octobre 2023.
L'autorité intimée retient que, alors que celui-ci n'était pas au bénéfice d'une autorisation d'exercer une activité accessoire selon l'art. 38 OASA et qu'aucune demande n'avait été déposée à cet effet, il a exercé une activité lucrative au sein de la recourante, du 10 août 2023 au 18 septembre 2023.
La recourante admet qu'elle a occupé l'intéressé à son service mais elle fait valoir qu'elle a déposé une demande d'autorisation de travail, par courriel du 8 août 2023, lequel serait demeuré sans réaction de la DGEM, qu'ainsi, à défaut d'une réponse ou information qui lui aurait permis d'ajuster sa démarche administrative, elle a maintenu D.________ en activité.
Le tribunal constate qu'il ressort effectivement de la copie d'un courriel produit par la recourante avec sa réplique du 9 avril 2024 qu'elle a demandé à la DGEM, par ledit courriel daté du 8 août 2023, une autorisation de travail concernant D.________.
Toutefois, la recourante a également produit un contrat de travail, signé le 3 août 2023 et prévoyant une prise d'emploi le 10 août 2023, à savoir deux jours après son courriel du 8 août 2023. Autrement dit, elle a sciemment commencé à employer D.________ sans bénéficier d'autorisation de travail. A cela s'ajoute que si la recourante affirme que l'intéressé a été "régularisé" en 2023, elle ne produit aucun document sur ce point.
Force est ainsi de retenir que l'autorité intimée a retenu à raison que la recourante avait employé à son service D.________ sans la totalité des autorisations nécessaires.
d) Il s'ensuit que l'autorité intimée était fondée à considérer que la recourante, qui a occupé à son service deux employés qui n'étaient pas au bénéfice d'une autorisation de travail, a failli au devoir de diligence qui lui incombait au sens de l'art. 91 al. 1 LEI, et à prononcer une sanction à son endroit pour ce motif en application de l'art. 122 LEI.
e) La sanction prononcée - toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante, pour une durée de six mois, sera rejetée (non-entrée en matière) - est en outre conforme au principe de la proportionnalité. En effet, la recourante a déjà été sanctionnée le 23 août 2017 (sommation) puis le 26 novembre 2021 (blocage pendant trois mois) pour les mêmes faits. On se trouve ainsi dans un cas de nouvelle récidive. Ni une sommation, ni une réduction de la durée du blocage n'entre par conséquent en ligne de compte. Il n’est pas décisif à cet égard que la recourante n'ait finalement employé que deux personnes illicitement, non pas trois, la durée de six mois du blocage décidé par l'autorité intimée restant largement proportionnée (à titre de comparaison, cf. CDAP GE.2019.0211 du 17 juin 2020; PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; PE.2015.0317 du 15 janvier 2016; PE.2014.0258 du 3 décembre 2014).
f) Doit également être confirmé l'émolument administratif lié à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1 LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement d'un montant de 500 fr. pour une décision de non-entrée en matière en cas de violation du droit des étrangers.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
PPar ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 9 novembre 2023 enjoignant la recourante de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère, puis l'avisant que toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle formulerait et pour une durée de six mois serait rejetée, est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 600 (six cents) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 août 2024
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.