TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 28 juin 2024
Composition
Mme Imogen Billotte, présidente; M. Guillaume Vianin et M. Alex Dépraz, juges; Mme Mathilde Kalbfuss, greffière.
Recourant
A.________, à ********,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Refus de délivrer
Recours A.________ c/ décision sur opposition du Service de la population du 31 août 2023, refusant d'octroyer une autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse.
Vu les faits suivants:
A. A.________, ressortissant d'Albanie né le ******** 1986, et B.________, ressortissante du Kosovo née le ******** 1987, se sont mariés le ******** 2010 au Kosovo. Ils sont les parents d'une première fille, C.________, née le ******** 2009 et décédée le ******** 2010, d'une seconde fille, D.________, née le ******** 2011, et d'un garçon, E.________, né le ******** 2012, sur lesquels ils bénéficiaient de l'autorité parentale conjointe.
Après avoir vécu ensemble épisodiquement en Suisse, au Kosovo et en Arabie Saoudite, les époux se sont séparés en octobre 2012. B.________ et ses enfants, tous trois titulaires d'une autorisation d'établissement, se sont installés en Suisse, dans le canton du Valais, puis dans le canton de Genève. A.________ est resté vivre à l'étranger.
Le 13 mai 2016, B.________ a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le Tribunal de première instance) une demande unilatérale en divorce, assortie de mesures provisionnelles.
B. Il existe depuis des années un conflit important entre A.________ et B.________. Les tensions entre les époux ont eu des répercussions sur l'ensemble de la famille, qui est suivie depuis 2014 par le Service de protection des mineurs du canton de Genève (ci-après: SPMi). Cette aide a d'abord été offerte dans le cadre d'un appui éducatif, puis dès 2016 dans le cadre d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles. Une éducatrice de l'action éducative en milieu ouvert (ci-après: AEMO) intervient aussi depuis le mois de juin 2018. Le SPMi et les autres professionnels en charge du suivi de la famille ont rendu de nombreux rapports concernant la situation des enfants.
C. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 septembre 2016, le Tribunal de première instance a notamment attribué la garde sur les enfants à la mère, réservé au père un droit de visite devant s'exercer, sauf accord entre les parties, à raison de deux heures par semaine en milieu surveillé, et ordonné l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles. Cette ordonnance a été confirmée par arrêt du 7 avril 2017 de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Le recours dirigé contre cet arrêt a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt 5A_370/2017 du 17 mai 2017).
A la suite de l'ordonnance de mesures provisionnelles précitée, A.________ est régulièrement venu en Suisse au bénéfice de visas pour voir ses enfants au Point Rencontre. Il demeurait au domicile de son frère à ******** pendant ses séjours.
Dès la fin de l'année 2018, le Tribunal de première instance a progressivement élargi le droit de visite. Celui-ci s'est longtemps organisé sur des périodes de trois mois, selon la présence alternée d'A.________ en Suisse et en Albanie. La fréquence et la durée des visites ont augmenté et celles-ci ont peu à peu pu se dérouler à l'extérieur dans un lieu public avec passage des enfants au Point Rencontre, puis au domicile de l'oncle paternel, le passage des enfants se faisant dans un premier temps au Point Rencontre, puis en bas du domicile de la mère. Du 1er juin au 16 août 2019, A.________ a vu ses enfants tous les week-ends et pendant quatre semaines de vacances. Du 6 décembre 2019 au 23 février 2020, il a exercé son droit de visite chaque week-end et durant deux semaines de vacances.
D. Le 9 août 2019, A.________ a présenté une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial à l'Office de la population et des migrations du canton de Genève. Il a expliqué qu'il venait régulièrement en Suisse pour voir ses enfants dans le cadre de séjours d'une durée maximale de 90 jours sur une période de 180 jours. Il a fait valoir qu'il serait en mesure de subvenir de façon autonome à ses besoins et a produit une promesse d'embauche établie le 18 février 2019 par la société F.________, portant sur un emploi d'informaticien de gestion à plein temps.
Le 15 juillet 2020, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM), statuant sur une demande d'autorisation d'entrée et de séjour déposée auprès de la représentation suisse au Kosovo, a autorisé A.________ à entrer en Suisse pour exercer son droit de visite. D'après les informations qu'il a fournies au contrôle des habitants de la commune de ********, A.________ est entré en Suisse le 16 juillet 2020 et vit depuis lors chez son frère.
La demande d'autorisation de séjour présentée aux autorités genevoises a ainsi été transférée au Service de la population du canton de Vaud (ci-après: SPOP).
Le 20 juillet 2020, le SPOP a invité A.________ à lui fournir des informations concernant notamment les modalités d'exercice du droit de visite sur ses enfants.
A.________ a répondu, le 17 août 2020, qu'il mettait tout en œuvre pour être auprès de ses enfants et qu'il les voyait au domicile de son frère lors de ses séjours en Suisse. Il a indiqué qu'il était soutenu financièrement par son frère et a produit une lettre du 10 août 2020 de la société F.________ qui confirmait la promesse d'embauche du 18 février 2019.
E. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 9 septembre 2020, le Tribunal de première instance a réservé à A.________ un droit de visite s'exerçant tous les week‑ends du vendredi soir au dimanche soir, tant que l'intéressé séjournerait en Suisse, et précisé que le droit de visite s'exercerait exclusivement sur le territoire helvétique.
F. Le 11 janvier 2021, en réponse à une demande de renseignements du SPOP, le SPMi a indiqué qu'A.________ exerçait régulièrement son droit de visite quand il se trouvait en Suisse, tous les week-ends du vendredi soir au dimanche soir. Il a précisé qu'B.________ se plaignait régulièrement du fait que D.________ et E.________ étaient agités et tenaient des propos insultants à son égard une fois rentrés à la maison. Le SPMi relevait que le conflit parental semblait avoir des répercussions sur le développement et la scolarité des enfants.
G. En 2021, le Tribunal de première instance a modifié à plusieurs reprises le droit de visite d'A.________ compte tenu de l'évolution négative des enfants et des inquiétudes exprimées par les professionnels en charge de l'encadrement familial.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 mai 2021, le Tribunal de première instance a fixé un droit de visite à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, uniquement en Suisse, et enjoint à la mère de permettre au père de s'entretenir avec ses enfants par tous moyens de télécommunication tous les jours entre 18h et 19h.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 14 mai 2021, le Tribunal de première instance a restreint le droit de visite à raison d'une heure toutes les deux semaines au Point Rencontre. Il a en outre ordonné un suivi thérapeutique en faveur des enfants, instauré une curatelle ad hoc, à charge pour le curateur d'organiser les suivis thérapeutiques et d'en assurer le suivi, et limité l'autorité parentale des parents en conséquence.
Par ordonnance du 10 juin 2021, le Tribunal de première instance a ordonné la mise en œuvre d'une expertise du groupe familial. A.________ n'a pas répondu aux appels téléphoniques du médecin en charge de l'expertise et ne s'est pas présenté aux deux rendez-vous fixés à cet effet.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 13 juillet 2021, le Tribunal de première instance a réintroduit en faveur du père un droit de visite devant s'exercer un week-end sur deux ainsi que durant la moitié des vacances scolaires, uniquement sur le territoire suisse. Il a maintenu la curatelle ad hoc et la limitation de l'autorité parentale des parents en conséquence.
H. Le 15 septembre 2021, A.________ a adressé des déterminations au SPOP en lien avec sa demande d'autorisation de séjour. Il a expliqué qu'il s'était toujours occupé de ses enfants à partir de 2015 et que sa présence à leurs côtés était nécessaire pour leur garantir un développement harmonieux. Il a relevé qu'il pourvoyait à tous leurs besoins matériels (nourriture, activités culturelles et sportives) quand il les accueillait chez lui. Il a fait valoir qu'il n'avait pas d'antécédents pénaux, qu'il n'avait jamais émargé à l'aide sociale, qu'il était titulaire d'un CFC et qu'un employeur était prêt à l'engager une fois que ses conditions de séjour en Suisse seraient réglées. A.________ déduisait de ces éléments qu'il entretenait des liens affectifs et économiques étroits avec ses enfants et que son intérêt à pouvoir demeurer auprès d'eux en Suisse devait l'emporter sur l'intérêt public à son éloignement.
I. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 septembre 2021 et ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre 2021, le Tribunal de première instance a de nouveau restreint le droit de visite à raison d'une heure toutes les deux semaines au Point Rencontre et autorisé A.________ à avoir des entretiens téléphoniques avec ses enfants deux fois par semaine entre 18h et 19h. Le tribunal s'est notamment basé sur un rapport du 21 septembre 2021 de la curatrice de représentation des enfants, duquel il ressortait que ces derniers étaient en grande souffrance psychologique et que les différents professionnels impliqués dans le suivi familial avaient tous confirmé que la réintroduction d'un droit de visite usuel en faveur du père était contraire à leur intérêt. En outre, le tribunal a considéré que les entretiens téléphoniques étaient trop invasifs et perturbants pour les enfants et qu'il convenait par conséquent de les limiter.
J. Le 19 janvier 2022, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de rejeter sa demande d'autorisation de séjour. Partant du constat que l'intéressé ne contribuait pas à l'entretien de ses enfants et que son droit de visite se limitait à une heure toutes les deux semaines, le SPOP considérait qu'il n'existait pas de liens familiaux étroits et effectifs.
A.________ s'est déterminé dans le délai imparti. Il a indiqué qu'il avait formé appel contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre 2021 et demandé au SPOP d'attendre l'arrêt à intervenir avant de rendre une décision. A.________ a ensuite fait valoir qu'il convenait de tenir compte de l'ensemble des éléments du dossier pour apprécier la nature et la réalité de ses relations avec ses enfants.
K. Par arrêt du 21 juin 2022 (ACJC/846/2022), la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé l'ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre 2021. La Cour de justice a notamment retenu (consid. 5.2.1) que la réintroduction d'un droit de visite non surveillé, par ordonnance du 29 mai 2019, avait conduit à une péjoration de la situation des enfants, laquelle s'était accentuée avec le prononcé de l'ordonnance du 13 juillet 2021. Les différents intervenants sociaux avaient rapidement constaté une instrumentalisation des enfants par le père, qui les plaçait dans un important conflit de loyauté qui les faisait souffrir et entravait leur bon développement. Ces intervenants avaient ainsi tous relevé que la situation des enfants était particulièrement préoccupante du fait des pressions qu'A.________ leur faisait subir dans le cadre de son droit de visite et des contacts téléphoniques qu'ils entretenaient. Les enfants étaient pris à parti par leur père, qui discréditait constamment leur mère ainsi que les différents intervenants sociaux. A.________ instrumentalisait par ailleurs ses enfants pour les besoins de sa cause (leur disant de ne pas se confier aux curatrices parce qu'elles étaient "méchantes" ou leur demandant de dire à leurs maîtresses d'école que leur père leur manquait). Le stress ressenti par les enfants du fait de ce comportement les atteignait dans leur santé psychique et physique. Dans la mesure où le dossier comportait de nombreux indices concrets de mise en danger du bien des enfants, c'est à juste titre que le Tribunal de première instance avait réintroduit un droit de visite surveillé afin de préserver les enfants des pressions exercées par leur père. Dans ces circonstances, le droit de visite tel que fixé par l'ordonnance du 17 décembre 2021 apparaissait conforme au bien des enfants. Ce droit de visite était en conséquence confirmé.
Il ressort encore de cet arrêt que le divorce des époux a été prononcé par jugement du Tribunal de première instance, le 13 décembre 2021.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 22 juillet 2022, le Tribunal de première instance a interdit les entretiens téléphoniques entre A.________ et ses enfants, l'instruction de la cause ayant démontré que ces contacts étaient générateurs d'un stress important et portaient atteinte à l'intégrité psychique de D.________ et E.________.
Le 13 février 2023, en réponse à une demande d'information du SPOP, la curatrice de représentation a indiqué qu'A.________ voyait ses enfants au Point Rencontre à raison d'une heure toutes les deux semaines et qu'il était bénéfique pour ces derniers que les rencontres se déroulent en milieu protégé. Elle a précisé qu'E.________ était toujours ravi de retrouver son père et qu'il avait exprimé le souhait le voir davantage. Elle a encore relevé qu'A.________ continuait de refuser toute collaboration avec le SPMi.
Le 27 juin 2023, A.________ a déposé auprès du Tribunal de première instance une requête de mesures provisionnelles tendant à l'élargissement de son droit de visite. Il ressort d'un compte-rendu des visites au Point Rencontre pour la période du 25 juin au 8 octobre 2023 (dont il sera question ci-après) que selon décision du Tribunal de première instance du 15 septembre 2023, le recourant bénéficiait d'un droit de visite devant s'exercer au Point Rencontre à raison d'une heure toutes les semaines, sauf avis contraire des curateurs.
L. Par décision du 27 juin 2023, le SPOP a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à A.________ et prononcé son renvoi de Suisse.
A.________ a formé opposition contre cette décision, le 8 juillet 2023.
M. Par décision sur opposition du 31 août 2023, le SPOP a confirmé la décision du 27 juin 2023.
N. Par acte du 19 septembre 2023, A.________ a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP). Il a pris les conclusions suivantes:
"I. Le recours est admis
II. La décision du SPOP du 31 août 2023 est nulle
III. L'effet suspensif par mesures provisionnelles d'urgence est accordé jusqu'à droit connu sur le présent recours
IV. Le permis de séjour est accordé au recourant
V. Une indemnité préjudicielle de CHF 20'000.- est accordée au recourant, à charge des protagonistes cités plus haut, pour le harcèlement continu, les violations du Droit, les abus d'autorité, la diffamation, les mensonges et autres manipulations qu'il a subis.
Subsidiairement
VI. Ouvrir une enquête pénale et administrative à l'encontre des Fonctionnaires du SPOP et des services et personnes qui y sont liés en fonction des Crimes et délits dénoncés ici et dans le recours du 8 juillet 2023
VII. Ecarter du dossier tous les documents que le SPOP a obtenus de manière illégale ou sans autorisation judiciaire (ce qui comprend les documents qu'aurait transmis mon ex-épouse)."
Par décision du 2 octobre 2023, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Dans sa réponse du 12 octobre 2023, l'autorité intimée a indiqué qu'elle maintenait sa décision.
Le recourant a répliqué le 22 octobre 2023. L'autorité intimée a dupliqué le 31 octobre 2023.
Le recourant a encore déposé une écriture spontanée le 2 novembre 2023.
Dans le cadre de la procédure, le recourant a produit deux comptes-rendus des visites au Point Rencontre, concernant la période du 5 mars au 11 juin 2023 et la période du 25 juin au 8 octobre 2023. Ces rapports décrivent des rencontres qui se sont déroulées dans une atmosphère joyeuse et chaleureuse et précisent que les enfants ont manifesté du plaisir à passer du temps avec leur père.
Considérant en droit:
1. La décision attaquée est une décision sur opposition rendue en application de l'art. 34a de la loi du 18 décembre 2007 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LVLEI; BLV 142.11). Elle n'est pas susceptible de recours auprès d'une autre autorité, si bien que le recours au Tribunal cantonal est ouvert (art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal par le destinataire de la décision attaquée, le recours satisfait pour le surplus aux exigences formelles prévues par la loi, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond (art. 95 ainsi que 75 et 79 LPA-VD applicables par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
2. Dans une conclusion subsidiaire, le recourant demande que soient retranchés du dossier tous les documents obtenus selon lui de manière illicite par l'autorité intimée, ce qui comprendrait des rapports des professionnels en charge du suivi familial et des décisions judiciaires rendues dans le cadre de la procédure de divorce. Le recourant n'expose toutefois pas pour quel motif les documents précités versés au dossier de l'autorité intimée auraient été obtenus de manière illicite, de sorte que ce grief apparaît insuffisamment motivé (art. 79 et 99 LPA-VD). Au demeurant, l'art. 31 LPA-VD prévoit une coopération entre autorités s'agissant de documents et renseignements nécessaires, comme en l'espèce, à l'établissement des faits. Or, aucun élément ne laisse penser que les documents figurant dans le dossier de l'autorité intimée et permettant d'apprécier l'intensité des relations entre le recourant et ses enfants, auraient été collectés ou produits de façon irrégulière. Ce grief est partant rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recourant formule encore des conclusions tendant à ce qu'une "indemnité préjudicielle" de 20'000 fr. lui soit accordée "à charge des protagonistes cités plus haut", en dédommagement du harcèlement continu, des violations du droit, des abus d'autorité, de la diffamation, des mensonges et des autres manipulations qu'il aurait subis. A titre subsidiaire, il conclut à l'ouverture d'une enquête pénale et administrative à l'encontre des collaborateurs de l'autorité intimée et des services et personnes qui y sont liés.
a) L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours. Le recourant ne peut prendre de conclusions qui sortent du cadre de la décision attaquée (art. 79 et 99 LPA-VD). Le juge n'entre donc pas en matière, sauf exception, sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 144 II 359 consid. 4.3; 134 V 418 consid. 5.2.1; CDAP GE.2018.183 du 4 février 2019 consid 2 et les références citées).
b) En l'occurrence, le recourant formule de manière vague une prétention en dommages et intérêts à l'encontre de personnes indéterminées relevant d'autorités diverses non précisées. Un tel grief de nature pécuniaire excède l'objet du litige et ne relève au surplus pas de la compétence du tribunal de céans. De même, la conclusion tendant à l'ouverture d'une enquête pénale et administrative excède l'objet du litige et échappe au demeurant à la compétence du tribunal de céans.
Partant, ces conclusions sont irrecevables.
4. Le recourant conclut à la nullité de la décision entreprise. Il ne développe aucune argumentation visant à étayer cette conclusion.
Selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter soit d'une disposition légale expresse soit du sens et du but de la norme en question. En d'autres termes, hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire. Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 148 II 564 consid. 7.2).
En l'espèce, la décision attaquée ne doit manifestement pas être considérée comme nulle. Partant, cette conclusion est rejetée. Il convient en revanche d'examiner si la décision entreprise peut être annulée en raison des motifs invoqués par le recourant.
5. L'autorité intimée refuse d'octroyer une autorisation de séjour au recourant pour lui permettre de vivre en Suisse auprès de ses deux enfants mineurs, qui sont au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Le recourant se prévaut de l'art. 8 de la Convention européenne du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). Il reproche en substance dans ce cadre à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en considération l'intérêt supérieur de ses enfants. Quant à l'autorité intimée, elle retient que le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH, sous l'angle de la protection de sa vie familiale, car il n'entretient pas de liens familiaux suffisamment forts avec ses enfants.
a) Selon l'art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (par. 1). Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui (par. 2).
Sous l'angle du droit à la vie familiale, l'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse au bénéfice d'un droit de présence durable peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de celle-ci (ATF 144 I 91 consid. 4.2).
Selon la jurisprudence, lorsque le parent étranger n'a pas l'autorité parentale ni la garde (ou a l'autorité parentale conjointe, mais sans la garde) d'un enfant mineur disposant d'un droit durable de résider en Suisse et ne bénéficie ainsi que d'un droit de visite sur celui-ci, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer ce droit de visite, il soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale, il suffit en règle générale que le parent étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours brefs, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée, ou par le biais de moyens de communication modernes. Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (ATF 147 I 149 consid. 4; 144 I 91 consid. 5.1). Un droit plus étendu ne peut, le cas échéant, exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif (1) et économique (2), lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent (3), et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (4), ces quatre conditions étant cumulatives (ATF 147 I 149 consid. 4; 144 I 91 consid. 5.2).
Ces exigences doivent être appréciées ensemble et faire l'objet d'une pesée des intérêts globale (ATF 147 I 149 consid. 4; 144 I 91 consid. 5.2). Dans le cadre de l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. art. 8 par. 2 CEDH), il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (cf. art. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE; RS 0.107]) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents, étant précisé que, sous l'angle du droit des étrangers, cet élément n'est pas prépondérant par rapport aux autres et que l'art. 3 CDE ne saurait fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (ATF 144 I 91 consid. 5.2).
Le lien affectif particulièrement fort est tenu pour établi lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui (en Suisse romande, il s'agit d'un droit de visite d'un week-end toutes les deux semaines et durant la moitié des vacances scolaires); seuls importent les liens personnels, c'est-à-dire l'existence effective de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et non pas seulement les décisions judiciaires ou les conventions entre parents. A noter que lorsque l'étranger qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH sous l'angle de sa vie familiale réside en Suisse sans disposer au préalable d'un droit de séjour, un droit de visite usuel ne suffit pas pour admettre l'existence d'un lien affectif particulièrement fort au sens exigé par la jurisprudence; il faut dans ce cas établir des relations personnelles d'une intensité particulière avec l'enfant en question (ATF 144 I 91 consid. 5.2.1).
Le lien économique est particulièrement fort lorsque l'étranger verse effectivement à l'enfant des prestations financières dans la mesure décidée par les instances judiciaires civiles. La contribution à l'entretien peut également avoir lieu en nature, en particulier en cas de garde alternée. Le Tribunal fédéral a toutefois admis qu'il convient de distinguer la situation dans laquelle l'étranger ne contribue pas à l'entretien de l'enfant faute d'avoir été autorisé à travailler de celle dans laquelle il ne fait aucun effort pour trouver un emploi. Les exigences relatives à l'étendue de la relation que l'étranger doit entretenir avec son enfant d'un point de vue affectif et économique doivent rester dans l'ordre du possible et du raisonnable (ATF 144 I 91 consid. 5.2.2).
b) En l'espèce, le recourant vit séparé de ses enfants depuis 2012. En 2016, il a obtenu un droit de visite devant s'exercer deux heures par semaine en milieu surveillé. Ce droit de visite a été progressivement élargi dès la fin de l'année 2018, ce qui a permis au recourant de voir ses enfants tous les week-ends, d'abord sur des périodes de trois mois dans le cadre de ses séjours en Suisse, puis de manière plus régulière à partir de septembre 2020. Il est cependant apparu que la réintroduction d'un droit de visite non surveillé, dès le mois de juin 2019, avait conduit à une péjoration de la situation des enfants. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 septembre 2021 et ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre 2021, le Tribunal de première instance a rétabli des visites au Point Rencontre à raison d'une heure toutes les deux semaines et autorisé le recourant à avoir des entretiens téléphoniques avec ses enfants deux fois par semaine. Cette ordonnance a été confirmée par arrêt du 21 juin 2022 de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève. Dans cet arrêt, la Cour de justice a considéré qu'il était dans l'intérêt des enfants de réintroduire un droit de visite surveillé. Le 22 juillet 2022, le Tribunal de première instance a interdit au recourant d'avoir des contacts avec ses enfants par téléphone dans le but de préserver leur intégrité psychique. Le 15 septembre 2023, le Tribunal de première instance a autorisé le recourant à voir ses enfants au Point Rencontre à raison d'une heure toutes les semaines.
Ainsi, force est de constater que le droit de visite du recourant s'est exercé pour l'essentiel en milieu surveillé et de manière limitée. Depuis septembre 2021, le droit de visite s'exerce en milieu surveillé, sans que le recourant ne puisse quitter les locaux prévus à cet effet. Depuis septembre 2023, il voit ses enfants une heure par semaine, ce qui ne correspond manifestement pas à un droit de visite usuel. Certes, au vu du compte-rendu des visites produit par le recourant, les rencontres se déroulent dans une ambiance plutôt détendue et joyeuse; cela ne permet pas de modifier le constat précité. L'appréciation de l'autorité intimée selon laquelle les relations personnelles entre le recourant et ses enfants ne relèvent pas d'une intensité particulière ne prête ainsi pas le flanc à la critique.
Concernant le critère du lien économique, le tribunal constate que le recourant n'a jamais contribué à l'entretien de ses enfants, hormis lorsqu'il les accueillait chez son frère et la femme de ce dernier dans le cadre de son droit de visite. Certes, le recourant ne dispose pas d'une autorisation de travailler en Suisse. Cela n'exclut cependant pas la possibilité d'exercer un emploi dans son pays d'origine et de s'acquitter d'un montant, même modeste, pour l'entretien de ses enfants, étant rappelé que le recourant est au bénéfice d'une formation d'informaticien et qu'il a suivi des études universitaires.
Enfin, s'il est indéniable que l'éloignement de Suisse du recourant est susceptible d'être ressenti par ses enfants, il faut néanmoins rappeler que cet élément, certes important, n'est, sous l'angle du droit des étrangers, pas à lui seul déterminant et que l'art. 3 CDE ne confère pas une prétention directe à l'octroi d'une autorisation de séjour (cf. TF 2C_162/2022 du 11 mai 2022 consid. 6.4). Sans nier les difficultés et les inconvénients dus à l'éloignement, force est de constater que le recourant a pu auparavant et pourra conserver des liens avec ses enfants grâce aux moyens de télécommunication modernes et qu'il pourra leur rendre visite en Suisse lors de vacances. La seule distance entre ces deux pays ne saurait donc rendre nécessaire le séjour durable en Suisse. D'ailleurs, le recourant a su entretenir des relations à distance avec ses enfants avant son arrivée en Suisse en 2020, en leur rendant régulièrement visite dans le cadre de séjours ponctuels.
En définitive, au vu de l'ensemble des circonstances, l'autorité intimée n'a pas violé l'art. 8 CEDH, ainsi que l'art. 3 CDE en refusant de délivrer une autorisation de séjour au recourant. Cette décision n'est pas non plus disproportionnée.
6. Le recourant voit encore une contradiction entre son renvoi et l'affirmation selon laquelle il pourrait revenir en Suisse ponctuellement afin d'exercer son droit de visite.
Il n'y a toutefois aucune contradiction entre la mesure de renvoi, qui est conforme à la loi, et la possibilité, expressément reconnue par l'autorité intimée, de solliciter un visa en vue de séjours touristiques de durée limitée pour exercer un droit de visite. Le recourant a d'ailleurs bénéficié de telles autorisations auparavant.
Ce grief est en conséquence rejeté.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de la décision attaquée. Il appartiendra à l'autorité intimée de fixer un nouveau délai de départ au recourant et de veiller à l'exécution de sa décision.
Les frais de justice, arrêtés à 600 fr. (cf. art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]), devraient en principe être supportés par le recourant qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Toutefois, dès lors que ce dernier a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront laissés provisoirement à la charge de l'Etat (cf. art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Le recourant est rendu attentif au fait qu'il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure de le faire (cf. art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). La Direction générale des affaires institutionnelles et des communes, qui a repris les missions de l'ancien Service juridique et législatif, fixera les modalités du remboursement (cf. art. 5 du règlement du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3]).
Succombant, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. La décision du Service de la population rendue le 31 août 2023 est confirmée.
III. Les frais de justice, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat.
IV. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement des frais de justice mis à la charge de l’Etat.
V. Il n'est pas alloué d'indemnité à titre de dépens.
Lausanne, le 28 juin 2024
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.